Un’evoluzione interpretativa che rappresenta il necessario adeguamento del sistema processuale alle dinamiche comunicative contemporanee, nelle quali lo scambio di informazioni avviene prevalentemente attraverso strumenti digitali.

L’orientamento della Corte Suprema muove dal presupposto che le tracce informatiche delle conversazioni possiedono la medesima dignità probatoria delle comunicazioni tradizionali, a condizione che ne venga garantita l’autenticità e l’integrità. Un passaggio interpretativo significativo, che riconosce come le modalità relazionali mediate dalla tecnologia producano elementi di prova utilizzabili nel contraddittorio processuale.

I requisiti di ammissibilità della documentazione digitale

L’acquisizione delle conversazioni telematiche al fascicolo processuale presuppone naturalmente il rispetto di specifici requisiti che ne garantiscano l’affidabilità. Non è dunque sufficiente la mera produzione di riproduzioni fotografiche delle schermаte, poiché il giudice deve poter verificare che il contenuto corrisponda effettivamente alla comunicazione originaria e non sia stato oggetto di alterazioni.

La verifica dell’autenticità richiede l’impiego di strumenti tecnici idonei a certificare la provenienza e l’integrità del dato informatico. In presenza di contestazioni, diventa necessario ricorrere a verificazioni tecniche o consulenze specialistiche che attestino, mediante metodologie forensi, l’attendibilità della documentazione prodotta.

Solo attraverso questo rigoroso procedimento di verifica è possibile attribuire efficacia probatoria alle conversazioni digitali.

Il bilanciamento tra esigenze probatorie e tutela della riservatezza

L’utilizzo processuale delle comunicazioni private solleva questioni delicate relative alla protezione dei dati personali e alla tutela della sfera riservata dei soggetti coinvolti. Il principio generale impone che l’acquisizione di conversazioni avvenga nel rispetto della normativa sulla protezione dei dati e che non derivi da condotte illecite.

Particolarmente problematica risulta la produzione in giudizio di conversazioni ottenute mediante accesso non autorizzato ai dispositivi altrui. Tale modalità di acquisizione della prova, oltre a configurare potenziali illeciti, determina l’inutilizzabilità processuale del materiale raccolto. Il bilanciamento tra diritto alla prova e tutela della riservatezza richiede che la documentazione prodotta provenga da fonti legittime e che la sua acquisizione non violi i diritti fondamentali delle persone interessate.

L’interpretazione del contenuto simbolico nelle comunicazioni digitali

Le peculiarità del linguaggio telematico introducono elementi interpretativi ulteriori rispetto alle comunicazioni tradizionali. L’utilizzo di simboli grafici, abbreviazioni e riferimenti impliciti caratterizza le conversazioni digitali, richiedendo al giudice un’attività ermeneutica che tenga conto del contesto comunicativo e delle modalità espressive proprie di questo canale.

Gli elementi iconografici impiegati nelle conversazioni possono assumere rilevanza probatoria autonoma quando esprimono inequivocabilmente atteggiamenti, consensi o manifestazioni di volontà. L’interpretazione di tali elementi deve avvenire considerando il contesto complessivo della conversazione e le circostanze fattuali nelle quali si inserisce lo scambio comunicativo.

L’adeguamento del sistema processuale all’innovazione tecnologica

L’elaborazione giurisprudenziale in materia di prove digitali testimonia lo sforzo interpretativo necessario per adattare le categorie processuali tradizionali alle trasformazioni indotte dall’innovazione tecnologica. Il legislatore fatica a normare compiutamente fenomeni in rapida evoluzione, affidando alla giurisprudenza il compito di colmare le lacune attraverso un’interpretazione sistematica delle disposizioni esistenti.

Il riconoscimento della valenza probatoria delle comunicazioni telematiche è un passaggio fondamentale nell’evoluzione del diritto processuale, che deve confrontarsi con modalità comunicative sempre più pervasive. Tale evoluzione richiede un costante aggiornamento delle competenze tecniche degli operatori del diritto e l’elaborazione di protocolli che garantiscano l’affidabilità delle prove digitali.

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Le questioni relative all’ammissibilità e all’efficacia probatoria delle conversazioni telematiche richiedono competenze specifiche che integrano conoscenze giuridiche e tecniche. La corretta gestione processuale della documentazione digitale costituisce elemento determinante per il successo della strategia difensiva o per l’accertamento dei fatti controversi.

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• La controversia
• Le motivazioni in appello
• I motivi del ricorso
• L’esame del ricorso incidentale
• La caducazione del titolo esecutivo
• La decisione della Corte
• Chi è il giudice competente

Con la sentenza n. 25478/2021 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato il principio di diritto secondo cui il risarcimento dei danni da lite temeraria è ben richiedibile nel caso di esecuzione pignoratizia avviata sulla base del titolo decaduto.

Cerchiamo di ricostruire il caso giunto sulle scrivanie della Suprema Corte. E comprendere così in che modo si sia giunti alla formulazione del principio riportato a margine.

La controversia

La controversia trae origine da alcune cause in parte sovrapposte. La prima è riconducibile alla procedura di convalida dello sfratto. La seconda, all’opposizione all’esecuzione.

Il caso riguarda infatti l’intimazione di sfratto per morosità nei confronti dell’inquilino, convalidata dal Pretore in assenza dell’intimato. Il Pretore si dichiarò poi incompetente in favore del Tribunale.

Contro tale provvedimento di convalida si propose opposizione tardiva, giudicata ammissibile ma rigettata nel merito dal Tribunale. A sua volta la sentenza del Tribunale è impugnata in appello, dove si insiste per la fondatezza dell’opposizione tardiva alla convalida di sfratto.

Contemporaneamente, il proprietario dell’immobile locato da inizio all’esecuzione in relazione all’introduzione del secondo giudizio, l’opposizione all’esecuzione, anch’essa rigettata in primo grado dal Tribunale. Durante il giudizio venne però eseguito lo sfratto, e l’inquilino dovette pertanto rilasciare l’appartamento oggetto della controversia.

Le cose si fanno più complicate con il passare degli anni. La Corte d’appello ha infatti ribaltato l’esito del giudizio di opposizione alla convalida di sfratto. Accogliendo l’opposizione tardiva proposta dall’inquilino, ha dichiarato la nullità dell’ordinanza di convalida emessa in assenza dell’intimato. È stata dunque rigettata la domanda di risoluzione del contratto di locazione per morosità, per difetto di legittimazione attiva degli attori nell’esercizio dell’azione.

L’inquilino proposte anche appello nei confronti della sentenza pronunciata dal Tribunale nel giudizio di opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c., allegando come elemento sopravvenuto il venire meno del titolo esecutivo come conseguenza della sentenza della Corte d’appello nel giudizio di convalida di sfratto. La stessa Corte ha rigettato l’appello condannando l’inquilino alla rifusione delle spese del grado.

Le motivazioni in appello

La Corte ha osservato che l’eccezione di inammissibilità dell’appello, come proposta per asserita tardività, era da ritenersi infondata. Essendo il giudizio di opposizione all’esecuzione proposto seguendo il rito locatizio ex art. 447-bis c.p.c., infatti, il relativo giudizio si era svolto con il rito ordinario, come era confermato dalla pronuncia della sentenza ex art. 281-sexies del codice di rito. Dunque, l’appello era da considerarsi tempestivo.

Ciò rammentato, la Corte ha affermato che il titolo su cui i proprietari avevano proceduto all’esecuzione forzata era costituito da un’ordinanza di convalida di sfratto. La quale è stata eseguita mentre era pendente il giudizio di opposizione tardiva alla convalida.

Il giudizio si era concluso con il rigetto dell’opposizione in primo grado e con l’accoglimento della stessa in grado di appello.

La sentenza con cui la Corte aveva accolto l’opposizione tardiva alla convalida era però successiva a quella pronunciata in primo grado dal Tribunale nel giudizio di opposizione dell’esecuzione.

Quindi, per la Corte la sentenza impugnata non era censurabile. Perché, trattandosi di un mero fatto estintivo successivo, non poteva essere preso in considerazione. Doveva infatti riconoscersi rilevanza, nel giudizio di opposizione all’esecuzione, solamente dei fatti sopravvenuti che sono idonei a determinare l’inesistenza del titolo esecutivo.

Quindi, la Corte ha ritenuto che non potesse trovare accoglimento della domanda di risarcimento dei danni proposta dall’appellante ex art. 96 c.p.c., sia come domanda di condanna generica al risarcimento del danno per le quali deve ritenersi competente il giudice che accerta l’inesistenza del diritto contro il quale si è proceduto con l’esecuzione forzata.

Contro tale sentenza l’inquilino ha proposto ricorso con atto affidato a due motivi. I proprietari presentano un unico controricorso con un unico motivo incidentale.

I motivi del ricorso

Il primo motivo del ricorso riguarda la rilevanza della caducazione del titolo esecutivo giudiziale in corso di giudizio di opposizione all’esecuzione, ai fini della decisione da adottare e delle conseguenti ricadute in ordine alla liquidazione delle spese di lite.

Il secondo motivo ha ad oggetto l’individuazione del giudice competente ad emettere la pronuncia di risarcimento dei danni ex art. 96, secondo comma, c.p.c., in relazione all’esecuzione, intrapresa in difetto della normale prudenza, sulla base di un titolo giudiziario venuto meno nel corso del giudizio di opposizione all’esecuzione.

Esaminiamo i due ricorsi separatamente.

Il primo motivo

Con il primo motivo il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e 111 Cost., e degli artt. 339 e ss. e 345 c.p.c., oltre all’omessa motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio.

In particolar modo, il ricorrente sostiene che il fatto sopravvenuto alla sentenza di primo grado (opposizione all’esecuzione) sia dedotto per la prima volta in appello qualora si tratti di un evento collegato con la situazione dedotta nel processo.

Il ricorrente afferma dunque che la Corte d’appello non avrebbe potuto limitarsi a constatare che la precedente sentenza non fosse stata pronunciata quando il Tribunale emise la sentenza di primo grado nel giudizio di opposizione all’esecuzione. E che quindi non avrebbe dovuto rigettare l’appello limitandosi a ritenere che la sentenza del Tribunale fosse corretta. Avrebbe invece dovuto prendere atto del sopravvenire della sentenza caducatoria del titolo esecutivo e decidere la causa nel merito tenendo conto di tale pronuncia.

Dunque, non sarebbe ravvisabile alcuna violazione del divieto di proporre nuove domande in appello, considerato che la prima sentenza della Corte d’appello costituisce un evento processuale che si è verificato dopo la chiusura del giudizio di primo grado e della proposizione dell’appello.

Ancora, il ricorrente afferma di aver dedotto, già nel ricorso di opposizione all’esecuzione, l’inesistenza di un titolo esecutivo legittimante l’esecuzione medesima, sebbene per motivi diversi:

• l’ordinanza di convalida era stata caducata dal sopravvenire della decisione di merito di primo grado
• la sentenza di merito di primo grado, anche se di rigetto all’opposizione tardiva alla convalida, non recava in sé alcuna condanna al rilascio e non poteva così legittimare l’esecuzione.

Il secondo motivo

Passiamo dunque al secondo motivo. Il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 96, primo e secondo comma, e dell’art. 615 c.p.c., oltre all’omessa motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio.

Nel dettaglio, il ricorrente osserva come la sentenza impugnata sarebbe stata errata anche nella parte in cui afferma che sia la domanda di risarcimento del danno da incauta esecuzione sia quella di condanna generica al risarcimento dei danni devono essere proposte davanti al giudice competente ad accertare l’inesistenza del diritto per il quale si è proceduto ad esecuzione forzata, competente per materia ex art. 96.

In particolare, il ricorrente afferma come per giurisprudenza consolidata, chi ha titolo a chiedere il risarcimento del danno da eseguita esecuzione forzata illegittima può agire ex art. 96 dinanzi al giudice dell’opposizione all’esecuzione, funzionalmente competente sia sull’an che sul quantum.

Così sostenendo, afferma ancora il ricorrente, il giudice d’appello avrebbe errato nel ritenere che la sua domanda non potesse essere proposta nel giudizio odierno, dinanzi al giudice dell’opposizione all’esecuzione.

Sostiene altresì che la domanda, oltre ad essere proponibile, sarebbe anche fondata. Coloro che hanno intrapreso l’esecuzione dell’immobile lo avrebbero infatti fatto senza essere né i proprietari del bene né ad altro titolo legittimati a disporne.

Il ricorso incidentale

Con l’unico motivo del ricorso incidentale, viene lamentata la violazione e falsa applicazione degli artt. 618-bis, 447-bis, 434, 429 e 281-sexies c.p.c., ribadendo l’eccezione di inammissibilità dell’appello dell’inquilino, a suo tempo proposta.

I ricorrenti incidentali lamentano che il giudizio di opposizione all’esecuzione, avendo ad oggetto una controversia in materia di locazione, era stato correttamente iniziato in primo grado con ricorso ex art. 447-bis, seguendo il rito lavoristico, in seguito al quale il giudice aveva fissato l’udienza per la comparizione delle parti dinanzi a sé.

La sentenza era stata pronunciata ai sensi dell’art. 429 cit. e solo per errore materiale conteneva il riferimento all’art. 281-sexies del codice di rito.

Ora, la sentenza del Tribunale riporta la data del 2 febbraio 2010, il termine per proporre appello scadeva il 19 marzo 2011, cioè un anno e 45 giorni dopo. L’appello indotto erroneamente con atto di citazione ha notifica il 16 marzo 2011 ma iscrizione a ruolo il 25 marzo 2011, oltre il termine indicato. I ricorrenti incidentale dichiarano dunque il passaggio in giudicato della sentenza del Tribunale.

In tal proposito il ricorrente principale dichiara invece che l’appello fu introdotto seguendo il rito ordinario, in conformità al principio dell’apparenza. Quello fu infatti il rito seguito del giudice di primo grado nel trattare la causa. Cosa che sarebbe stata dimostrata dal fatto che la sentenza del Tribunale già contiene un espresso riferimento ex art. 281-sexies del codice di rito.

L’esame del ricorso incidentale

Le Sezioni Unite iniziano ad esaminare i ricorsi partendo da quello incidentale, ritenuto fondato.

Sia la sentenza impegnata che il ricorso incidentale si sono soffermati sul problema del rito applicabile nei giudizi di opposizione all’esecuzione in materia locatizia, rilevando che l’appello sarebbe stato da considerare tempestivo o tardivo a seconda che si fosse ritenuta valida o meno la sua proposizione con atto di citazione, invece che con ricorso.

Per i giudici di Cassazione, però, la questione sarebbe del tutto irrilevante.

La giurisprudenza della Suprema Corte ritiene infatti che nei giudizi di opposizione all’esecuzione non si applica la sospensione feriale dei termini. Né, comunque, a diversa soluzione si giunge se in tale giudizio è stata proposta anche una domanda di risarcimento dei danni da responsabilità processuale aggravata ex art. 96 c.p.c., trattandosi di domanda accessoria.

Ne deriva che non hanno rilevanza le considerazioni avanzate dal ricorrente principale nella seconda memoria depositata, secondo cui la questione non sarebbe esaminabile in quanto nuova.

Il rispetto dei termini perentori fissati dalla legge, come noto, in relazione particolare alla tempestività delle impugnazioni, è una questione che il giudice è tenuto a verificare d’ufficio, considerate le finalità pubbliche per le quali detti termini sono posti.

Cumulo di domanda

È altresì inconferente, prosegue la pronuncia, il richiamo del ricorrente principale alla giurisprudenza sull’applicabilità della sospensione feriale in caso di cumulo di domande (opposizione all’esecuzione e contenuto diverso), considerato che tale situazione non ricorre nel caso odierno, non essendo appunto la domanda ex art. 96 una domanda autonoma.

Valutato che la sentenza del Tribunale è depositata il 2 febbraio 2010 e l’atto d’appello è notificato il 16 marzo 2011, anche in applicazione del termine lungo di un anno ex art. 327 c.p.c., nel testo ratione temporis applicabile, l’appello era comunque tardivo, a prescindere dalla sua proponibilità con citazione o con ricorso.

Ora, visto che il ricorso incidentale è stato accolto, il ricorso principale diventa inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse. La tardività dell’appello del ricorrente esaurisce in sé ogni esito decisorio, facendo diventare irrilevanti i motivi posti con il ricorso principale, che non potrebbero comunque condurre a una decisione diversa.

La caducazione del titolo esecutivo e le conseguenze nel giudizio di opposizione all’esecuzione

Nonostante l’irrilevanza dei motivi posti con il ricorso principale, le Sezioni Unite si sono comunque espresse sui temi per cui è stato sollecitato il proprio intervento.

Partiamo dalla prima questione, su cui i giudici della Suprema Corte elaborano una premessa ricca di spunti.

Per gli Ermellini, infatti, è regola pacifica – oramai condivisa da giurisprudenza e dottrina – che il processo esecutivo esiga l’esistenza di un titolo valido ed efficace non solo nella sua fase iniziale quanto anche per tutta la durata dello stesso processo.

In altre parole, non è sufficiente che il processo esecutivo si avvii sulla base di un titolo valido. Occorre invece che questi permanga per l’intera durata.

Questa regola generale è peraltro stata affermata dalle stesse Sezioni Unite con sentenza 7 gennaio 2014, n. 61, dove si è precisato che nel processo di esecuzione la regola secondo cui il titolo esecutivo deve esistere dall’inizio alla fine della procedura va intesa nel senso che essa presuppone non necessariamente la continuativa sopravvivenza del titolo del creditore procedente, bensì la costante presenza di almeno un valido titolo esecutivo che giustifichi la perdurante efficacia dell’originario pignoramento.

Il problema

Il problema della caducazione del titolo esecutivo che si è verificata nel corso del giudizio di opposizione all’esecuzione è avvertito con particolare evidenza laddove il titolo sia per sua stessa natura soggetto al venire meno a seguito di successive vicende maturatesi nell’ambito del processo di cognizione.

Sia sufficiente pensare, a titolo di esempio, al decreto ingiuntivo dichiarato provvisoriamente esecutivo, al provvedimento di convalida dello sfratto, e così via. In queste ipotesi può verificarsi che l’esecuzione sia promossa sulla base di un titolo esecutivo giudiziale che ha caducità intrinseca. Si tratta infatti di un titolo che è ancora soggetto al vaglio del giudice della cognizione nello stesso grado o in quelli successivi. Per cui può ben accadere che il creditore promuova l’esecuzione forzata, il debitore instauri il giudizio di opposizione all’esecuzione e nelle more di questo il titolo esecutivo venga meno nel processo di cognizione che in tanto va avanti in via autonoma.

L’improcedibilità del procedimento

Ora, il processo esecutivo può proseguire solo in presenza di un titolo valido ed efficace. Ne deriva che il giudice dell’opposizione all’esecuzione deve:

• dichiarare l’improcedibilità del procedimento esecutivo
• se da lui o dal giudice della cognizione, a seguito di opposizione,
• venga accertato che il titolo non era esecutivo.

Ovvero, se il provvedimento giurisdizionale fatto valere come titolo è annullato nel corso dei giudizi proposti per la sua impugnazione.

Le Sezioni Unite ricordano quindi come il giudice dell’opposizione sia tenuto a compiere d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio, anche in sede di legittimità, la verifica sull’esistenza del titolo esecutivo rilevandone l’eventuale sopravvenuta carenza.

Cosa succede in caso di sopravvenuta caducazione del titolo

Ora, se è vero che la giurisprudenza ha sempre sollecitato la necessità di tenere conto di ogni cambiamento che possa avere effetti sul titolo esecutivo, non vi è mai stata sufficiente convergenza di vendute sulle conseguenze che la sopravvenuta caducazione del titolo possa determinare nel giudizio di opposizione all’esecuzione.

Un primo orientamento aveva ad esempio affermato che il successivo venire meno del titolo esecutivo determinerebbe l’ingiustizia dell’esecuzione promossa sulla base dello stesso. La conseguenza è che il giudizio di opposizione all’esecuzione deve concludersi con l’accoglimento della stessa.

Questo orientamento è stato successivamente abbandonato in favore di due possibili alternative che sono state poste all’esame delle Sezioni Unite dalla precedente ordinanza interlocutoria.

La prima alternativa è che se il titolo esecutivo viene caducato, il giudice dell’esecuzione deve dichiarare cessata la materia del contendere. L’opposizione è da ritenere quindi fondata, con il risultato che il debitore opponente non può essere condannato al pagamento delle relative spese, poiché altrimenti risulterebbe violato il principio secondo cui queste non possono essere a carico della parte virtualmente vittoriosa.

A tale orientamento si oppone il secondo, più recente. Pur riconoscendo che la sopravvenuta caducazione del titolo esecutivo determina come esito decisorio la cessazione della materia del contendere, questo orientamento sottolinea come la caducazione non determini, di per sé, la fondatezza dell’opposizione all’esecuzione.

Per tale secondo approccio il giudizio di opposizione all’esecuzione si fonda sui motivi in base ai quali l’opposizione è proposta. Di conseguenza la sopravvenuta caducazione del titolo potrebbe essere intervenuta per motivazioni autonome e diverse rispetto alle quali fosse stata proposta originariamente l’opposizione.

La decisione della Corte

Ricordato quanto precede, si giunge così alla decisione delle Sezioni Unite. Le quali, nelle fasi conclusive della pronuncia, ribadiscono come:

• in caso di sopravvenuta caducazione del titolo esecutivo giudiziale,
• intervenuta a causa di un provvedimento pronunciato nel relativo giudizio di cognizione,
• il giudizio di opposizione all’esecuzione si deve concludere con una pronuncia di cessazione della materia del contenere,
• e non con l’accoglimento dell’opposizione.

Questo esito è quello che meglio si adatta al caso in esame. Dà infatti conto del fatto che l’opposizione all’esecuzione viene a chiudersi in forza di un evento esterno ad essa, maturato in diversa sede. E del quale il giudice dell’opposizione non può che prendere atto.

Ciò premesso, la Corte ha inteso comporre il contrasto di giurisprudenza privilegiando l’orientamento più recente, riconoscendo che entrambe le tesi sopra riassunte sono ben sostenute da argomentazioni giuridiche corrette. Tuttavia, deve in questa sede preferirsi quella secondo cui alla pronuncia di cessazione della materia del contenere deve affiancarsi la regolazione delle spese secondo i criteri della soccombenza virtuale.

I motivi di tale preferenza sono i seguenti.

Prima ragione

Il primo è che il giudizio di opposizione all’esecuzione è un giudizio vincolato ai motivi in essa proposti. Pertanto, il giudice può giudicare l’opposizione fondata in quanto ha accertato che i motivi in essa proposti erano giuridicamente condivisibili.

La Corte ricorda, in questo proposito, come le Sezioni Unite abbiano già avuto modo di affrontare come non è consentito, nelle opposizioni esecutive, proporre ragioni di contestazione ulteriori rispetto a quelle dell’originario ricorso introduttivo della fase davanti al giudice dell’esecuzione, anche in quei giudizi vigendo rigorosamente il principio della domanda e con la sola eccezione della sopravvenuta caducazione del titolo esecutivo.

Ancora, riportano le Sezioni Unite, si è altresì detto che nell’opposizione all’esecuzione fondata su di un titolo giudiziale non si può giammai addurre alcuna contestazione su fatti anteriori alla sua formazione o alla sua definitività, poiché quelle avrebbero dovuto dedursi esclusivamente coi mezzi di impugnazione previsti dall’ordinamento contro di quello.

Per i giudici, insomma, la caducazione del titolo esecutivo giudiziale avvenuta in sede di cognizione rappresenta un evento esterno. Rispetto al quale, si intende, i motivi dell’opposizione all’esecuzione possono coincidere o meno.

In altri termini, valutato che il titolo esecutivo può venire meno anche per ragioni diverse da quelle poste a base dell’opposizione all’esecuzione, giudicare fondata tale opposizione nel caso in esame equivarrebbe ad accoglierla per motivi diversi da quelli effettivamente proposti. Il che risulta disarmonico rispetto alla ricostruzione del sistema.

Seconda ragione

Il secondo motivo è quello di scoraggiare la proposizione di opposizioni strumentali. Considerato che l’esecuzione promossa sulla base di un titolo giudiziale non definitivo ha in sé una certa percentuale di rischio, porre le spese del giudizio di opposizione all’esecuzione sempre a carico del creditore opposto finirebbe con l’incoraggiare il debitore a proporre comunque l’opposizione al solo scopo di lucrare le relative spese in caso di successiva caducazione del titolo.

Questo aspetto non è trascurabile. Soprattutto, ammettono le Sezioni Unite, in un sistema processuale che si evolve nel senso di favorire l’esecuzione provvisoria dei provvedimenti giurisdizionali. La liquidazione delle spese del giudizio di opposizione secondo le regole della soccombenza virtuale, infatti, sembra rispondere maggiormente all’obiettivo di non fornire al debitore esecutato una sollecitazione alla proposizione di opposizioni all’esecuzione prive di fondamento.

Terza ragione

Infine, vi è una terza e ultima ragione. Che, a ben vedere, potrebbe però essere definita come quella più significativa. Liquidare le spese del giudizio di opposizione all’esecuzione con il criterio della soccombenza virtuale equivale ad assumere la regola decisoria più giusta, nel senso che essa consente al giudice dell’opposizione di verificare se e in quale misura l’opposizione sia o meno fondata.

Il principio di diritto

Le Sezioni Unite enunciano così il seguente principio di diritto:

In caso di esecuzione forzata intrapresa sulla base di un titolo giudiziale non definitivo, la sopravvenuta caducazione del titolo per effetto di una pronuncia del giudice della cognizione (nella specie: ordinanza di convalida di sfratto successivamente annullata in grado di appello) determina che il giudizio di opposizione all’esecuzione si debba concludere non con l’accoglimento dell’opposizione, bensì con una pronuncia di cessazione della materia del contendere; per cui il giudice di tale opposizione è tenuto a regolare le spese seguendo il criterio della soccombenza virtuale, da valutare in relazione ai soli motivi originari di opposizione.

Chi è il giudice competente

La seconda vicenda su cui si è espressa la Corte, posta dall’ordinanza interlocutoria, è l’individuazione del giudice competente a pronunciarsi sulla domanda di risarcimento dei danni ex art. 96 secondo comma, c.p.c.

Se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell’altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che liquida, anche d’ufficio, nella sentenza.

Il giudice che accerta l’inesistenza del diritto per cui è stato eseguito un provvedimento cautelare, o trascritta domanda giudiziale, o iscritta ipoteca giudiziale, oppure iniziata o compiuta l’esecuzione forzata, su istanza della parte danneggiata condanna al risarcimento dei danni l’attore o il creditore procedente, che ha agito senza la normale prudenza. La liquidazione dei danni è fatta a norma del comma precedente.

In ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’articolo 91, il giudice, anche d’ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata.

Ricordiamo come l’orientamento della Cassazione, da tempo prevalente, sia quello di ricondurre la responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c. ad una particolare forma di illecito la cui regolazione assorbe quella ex art. 2043 c.c. Diviene altresì pacifica l’affermazione secondo cui la condanna ex art. 96 c.p.c. presuppone la soccombenza totale della parte, non essendo sufficiente la soccombenza parziale.

Ora, con riguardo alla specifica individuazione del giudice competente a pronunciarsi sulla domanda di responsabilità processuale aggravata, la giurisprudenza di legittimità ha da tempo stabilito come il giudice competente sia necessariamente quello di merito. Se infatti l’illecito è di natura processuale ed è connesso allo svolgimento di un’attività giurisdizionale, il corollario più logico è che solo il giudice di quella causa sia chiamato ad esaminare il fondamento della domanda risarcitoria.

Chi si pronuncia sulla domanda risarcitoria

In sintesi, si ritiene che nessuno meglio del giudice della causa nella quale il comportamento scorretto si sarebbe tenuto può esprimere un giudizio. Si è altresì richiamata la necessità di evitare il contrasto di giudicati che ben potrebbe verificarsi se la causa di merito e la domanda risarcitoria in questione fossero esaminate da due giudice diversi.

Altre pronunce hanno inoltre ricordato che l’obbligatoria coincidenza rispetta il principio di concentrazione necessaria dei due giudizi di risarcimento del danno ex art. 96 e di quello di merito della causa principale, richiamando la regola della connessione necessaria.

In aggiunta a ciò, un altro motivo per cui la domanda di risarcimento in questione non può essere proposta in una sede diversa da quella del giudizio di merito è individuata altresì nel fatto che sia il primo che il secondo comma dell’art. 96 c.p.c. fanno riferimento come presupposto necessario all’istanza dell’altra parte.

La norma in questione non pone dunque una regola di competenza, ma disciplina un fenomeno che si esaurisce all’interno di un processo già pendente, sulla base del quale il potere di domandare la condanna si esercita solamente in quella determinata sede processuale e non in un’altra.

Le difficoltà interpretative

Chiarito ciò, la Corte avverte che è impossibile fare del principio sopra richiamato una regola assoluta.

Viene dunque riconosciuto che la domanda di risarcimento di cui all’art. 96 c.p.c. può essere proposta anche in un giudizio autonomo se lo svolgersi della vicenda processuale ha reso impossibile la concentrazione.

Generalmente, si suole affermare che la domanda di risarcimento può essere eccezionalmente proposta in una sede autonoma se il procedimento, per qualsiasi motivo, non perviene alla fase conclusiva della decisione. Ovvero, quando i danni si manifestano in uno stadio processuale in cui non sia più possibile farli valere tempestivamente  dinanzi al giudice di merito.

Quindi, le Sezioni Unite indicano finalmente da chi deve essere esaminata la domanda di risarcimento in questione in presenza di un’esecuzione forzata, promossa sulla base ad un titolo giudiziale successivamente caducato.

Ebbene, la giurisprudenza della Corte ha già trattato negli anni questo tema, sancendo che la domanda di risarcimento deve essere devoluta in via esclusiva al giudice cui spetta conoscere il merito della causa.

È dunque affermato che quel giudice può essere il giudice del processo nell’ambito del quale il titolo esecutivo è formato, quando trattasi di titolo esecutivo giudiziale. E, quindi, il giudice dell’appello o quello dell’opposizione al decreto ingiuntivo.

Tuttavia, può anche darsi che in conseguenza dell’esecuzione promossa vi sia un giudice chiamato a pronunciarsi sull’esistenza del diritto del creditore di procedere ad esecuzione forzata perché sia stata proposta un’opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c.. In questo caso è davanti a lui che deve proporsi l’istanza di cui all’art. 96 c.p.c., perché è quello il giudice cui è demandato l’accertamento dell’ingiustizia dell’esecuzione forzata.

Le soluzioni prospettate

Traendo le somme, sono tre le soluzioni richiamabili:

• la domanda di risarcimento deve essere proposta solo nel giudizio avente ad oggetto la formazione del titolo esecutivo. Dunque, nel caso in esame, il giudizio di convalida di sfratto
• la domanda di risarcimento deve essere proposta solamente nel giudizio di opposizione all’esecuzione
• infine, la domanda di risarcimento può essere proposta anche in un giudizio autonomo.

Di queste tre soluzioni, le Sezioni Unite escludono tuttavia l’ipotesi n. 3 per impraticabilità. Per brevità, non si riportano le motivazioni che hanno indotto i giudici a formulare tale esclusione.

Rimane invece di maggiore interesse comprendere le sorti della domanda di risarcimento dei danni per avere iniziato o compiuto l’esecuzione forzata senza la normale prudenza. Dovrà essere proposta, in caso di successiva caducazione del titolo esecutivo giudiziale, nel giudizio che ha per oggetto la formazione del titolo o nel giudizio di opposizione all’esecuzione?

In tal senso, si rileva prima di tutto che il problema non si pone nel caso di esecuzione forzata compiuta in base a un titolo esecutivo stragiudiziale, ipotesi nella quale ogni contestazione sul titolo può avere luogo solamente in sede di opposizione all’esecuzione.

Fatta salva questa eccezione, il giudice competente ad esaminare la domanda di risarcimento è da identificare in prima ipotesi nel giudice della formazione del titolo esecutivo.

Domanda non più proponibile al giudice della cognizione

Peraltro, può verificarsi anche che la domanda risarcitoria – per le ragioni già espresse – non sia più proponibile dinanzi al giudice della cognizione. Considerato che quel giudizio si è già concluso, perché magari sussistono preclusioni di carattere processuale o perché il grado del giudizio nel quale la causa si trova di per sé esclude che si svolgano accertamenti di merito che possono richiedere attività istruttoria.

In queste ipotesi, la domanda risarcitoria dovrà essere proposta al giudice dell’opposizione all’esecuzione. Il quale sarà chiamato necessariamente a dare corso alla fase di merito del relativo giudizio. Senza che sia possibile ricorrere al meccanismo di estinzione anticipata della procedura ex art. 624 terzo comma, c.p.c. Una conseguenza che si giustifica in considerazione del fatto che colui che ha presentato la domanda domanda risarcitoria è il debitore esecutato. Il quale non può imputare ad altri il rischio del possibile allungamento dei tempi processuali.

In termini ancora più chiari, le Sezioni Unite rammentano come le due sedi processuali sopra indicate non siano da intendersi alternative, bensì subordinate. Nel senso che il debitore esecutato dovrà attenersi all’ordine stabilito. Dovrà dunque proporre la domanda davanti al giudice dell’opposizione all’esecuzione solamente se essa non sia più proponibile dinanzi al giudice della cognizione.

È pur vero, si legge ancora nella sentenza, che le due ipotesi sopra delineate non esauriscono l’intera casistica delle possibilità. Potrebbe infatti anche darsi che la domanda risarcitoria non possa essere proposta né dinanzi al giudice della cognizione né dinanzi a quello dell’opposizione all’esecuzione.

Impossibilità di fatto e di diritto

Può infatti sussistere tanto l’impossibilità di fatto tanto un’impossibilità di diritto nel procedere in una simile direzione.

La prima, per intenderci, si ha quando la vittima – al momento del compimento della temeraria iniziativa processuale, non aveva patito alcun danno. E non poteva ragionevolmente prevedere di subirne in seguito.

La seconda, invece, si verifica nel momento in cui per le ragioni già espresse vi siano preclusioni di carattere processuale alla proposizione della relativa domanda.

Quanto al giudizio di opposizione all’esecuzione, l’ostacolo potrebbe essere costituito dal fatto che nel momento in cui il danno si è manifestato, il giudice potrebbe avere già chiuso il giudizio. Prendendo così atto della sopravvenuta caducazione del titolo esecutivo giudiziale intervenuta nel giudizio di cognizione.

In questi casi il danneggiato non potrà avere altra strada che quella di proporre la domanda risarcitoria in un giudizio autonomo. Tuttavia, questa possibilità non può essere il frutto di una libera scelta della parte, bensì dell’impossibilità di percorrere le strade in precedenza delineate.

In definitiva, si tratta di una residua eventualità che non può essere sempre esclusa. E che costituisce uno strumento di tutela del danneggiato e di coerenza interna del sistema.

Il principio di diritto

Si formula così il seguente principio di diritto:

L’istanza con la quale si chieda il risarcimento dei danni, ai sensi dell’art. 96, secondo comma, cod.proc.civ., per aver intrapreso o compiuto l’esecuzione forzata senza la normale prudenza, in forza di un titolo esecutivo di formazione giudiziale non definitivo, successivamente caducato, deve essere proposta, di regola, in sede di cognizione, ossia nel giudizio in cui si è formato o deve divenire definitivo il titolo esecutivo, ove quel giudizio sia ancora pendente e non vi siano preclusioni di natura processuale.

Ricorrendo, invece, quest’ultima ipotesi, la domanda si pone al giudice dell’opposizione dell’esecuzione. E, solamente quando sussista un’ipotesi di impossibilità di fatto o di diritto alla proposizione della domanda anche in sede di opposizione all’esecuzione, potrà esserne consentita la proposizione in un giudizio autonomo.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• La costituzione in mora
• Cass. 18631/2021
• Il ricorso
• La decisione
• La forma

La costituzione in mora del debitore è l’istituto giuridico previsto dal codice civile all’articolo 1219.

La norma suddetta stabilisce al primo comma che “Il debitore è costituito in mora mediante intimazione o richiesta fatta per iscritto“.

Non è prevista pertanto alcuna formula sacramentale per costituire il debitore in mora. È sufficiente l’espressione scritta dell’intimazione ad adempiere all’obbligazione.

Sulla forma della costituzione in mora del debitore si è espressa di recente la Corte di Cassazione con ordinanza 18631 dello scorso giugno 2021. La vicenda attiene alla costituzione in mora di un cliente da parte di un legale che aveva eseguito delle prestazioni non remunerate.

La costituzione in mora del debitore

L’effetto di costituzione in mora del debitore che dia origine alle relative conseguenze giuridiche si ottiene tradizionalmente mediante la stesura di una lettera di messa in mora.

Le conseguenze giuridiche della costituzione in mora del debitore sono le seguenti:

• il debitore deve risarcire il danno al creditore anche ove l’esecuzione della prestazione sia divenuta per lui impossibile anche per cause indipendenti dalla sua persona;
• il risarcimento a carico del debitore dei danni subiti dal creditore derivanti dal ritardo nell’adempimento o nell’inadempimento.

Ci sono dei casi tuttavia, previsti dall’articolo 1219 del codice civile, in cui non è necessaria la costituzione in mora del debitore. Le conseguenze della messa in mora operano automaticamente quando:

• il debito deriva da fatto illecito;
• il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler eseguire l’obbligazione;
•  è scaduto il termine, se la prestazione deve essere eseguita al domicilio del creditore. Se il termine scade dopo la morte del debitore, gli eredi non sono costituiti in mora che mediante intimazione o richiesta fatta per iscritto, e decorsi otto giorni dall’intimazione o dalla richiesta.

I fatti di causa e la costituzione in mora del debitore

Un avvocato deposita ricorso in tribunale nell’anno 2018 per chiedere la condanna di un cliente al pagamento dei compensi spettanti per la prestazione resa antecedentemente. La prestazione, consistente in attività giudiziali e stragiudiziali, era stata resa da un altro legale fino all’anno 2008 e dal 2008 al 2010 dallo studio associato di cui era socio l’attore. Nel ricorso l’attore deduce che a seguito del decesso del primo legale che aveva svolto la prestazione il credito in capo a quest’ultimo era stato ceduto dagli eredi a sé medesimo.

Il cliente chiamato in causa si costituisce ed eccepisce l’intervenuta prescrizione del diritto al pagamento della prestazione ex articolo 2956, primo comma, n. 2 del codice civile.

Ai sensi dell’articolo 2959 del codice civile “L’eccezione è rigettata, se chi oppone la prescrizione nei casi indicati dagli articoli 2954, 2955 e 2956 ha comunque ammesso in giudizio che l’obbligazione non è stata estinta”. Riguardo a tale disposizione il tribunale adito negava che i convenuti avessero ammesso di non aver estinto l’obbligazione.

Nel 2012, nel 2013 e nel 2015 inoltre erano stati inviati al debitore degli atti scritti di intimazione al pagamento. Nello specifico si trattava di una missiva inviata nel 2012, di una lettera nel 2013 ed un’altra lettera nel 2015. Il tribunale ha riconosciuto efficacia di costituzione in mora soltanto all’ultima lettera inviata nel 2015 dall’attore che tuttavia risultava tardiva per produrre gli effetti desiderati.

Il tribunale dunque ha accolto le eccezioni sollevate dai convenuti e ha rigettato il ricorso dell’avvocato. Contro il provvedimento del tribunale ricorre perciò in cassazione con ricorso straordinario ex articolo 111 della Costituzione l’avvocato.

I motivi del ricorso

Il ricorso in cassazione dell’avvocato si basa su due motivi.

Il primo

Con il primo motivo di ricorso, ritenuto infondato dalla Corte, il ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione degli articoli 2956 e 2957 del codice civile. Tali norme disciplinano la prescrizione prevedendo, la prima, che il diritto alla riscossione del compenso dei professionisti ed al rimborso delle spese per l’opera prestata si estingue in tre anni. La seconda prevede che “Il termine della prescrizione decorre dalla scadenza della retribuzione periodica o dal compimento della prestazione. Per le competenze dovute agli avvocati e ai patrocinatori legali il termine decorre dalla decisione della lite, dalla conciliazione delle parti o dalla revoca del mandato; per gli affari non terminati, la prescrizione decorre dall’ultima prestazione”. 

In particolare l’avvocato ritiene che il tribunale abbia erratamente valutato che i convenuti non avessero ammesso che l’obbligazione non era stata estinta. A parere del ricorrente i convenuti avevano implicitamente ammesso la mancata estinzione dell’obbligazione avendo:

• dedotto la carenza di legittimazione attiva dell’attore in considerazione del fatto che l’incarico professionale era stato affidato solo al primo avvocato titolare dello studio e non allo studio associato in cui era socio il ricorrente;
• sostenuto che la cessione del credito all’avvocato ricorrente non fosse loro opponibile.

Il secondo

Denunciando violazione o falsa applicazione degli articoli 1219, 2934 e 2943, quarto comma, del codice civile, la ricorrente lamenta la ritenuta insussistenza da parte del tribunale dei requisiti per l’effetto di costituzione in mora della raccomandata spedita dall’originario avvocato incaricato di svolgere l’attività legale. Negando l’esistenza di tali requisiti l’atto non avrebbe prodotto l’effetto interruttivo della prescrizione ex articolo 2943, quarto comma, del codice civile.

La raccomandata tuttavia conteneva, oltre alla quantificazione delle competenze del professionista, la dicitura “Attendo pertanto il pagamento di quanto sopra“.

Secondo la Corte, in particolare su proposta del relatore, il secondo motivo è manifestamente fondato. Ai sensi degli articoli 375, primo comma, n. 5 e 380-bis del codice di procedura civile pertanto la Corte si riunisce in camera di consiglio per valutare l’accoglimento del ricorso.

Le ragioni della decisione

Come accennato, la Corte ritiene infondato il primo motivo di ricorso.

I convenuti avevano eccepito nel giudizio di merito la carenza di legittimazione attiva dell’attore rispetto al credito azionato. Tale eccezione, secondo il giudice del merito, non costituiva ammissione della mancata estinzione dell’obbligazione. La Corte di Cassazione lo conferma affermando che “D’altro canto, a norma dell’art. 2959 c.c., la eccezione di prescrizione presuntiva è incompatibile con qualsiasi comportamento del debitore che importi, sia pure implicitamente, l’ammissione in giudizio che l’obbligazione non è stata estinta. In tal senso, la difesa del debitore che, come nella specie, contesti la legittimazione attiva della controparte rispetto al credito azionato (ma non l’esistenza dello stesso, in forza di rapporto obbligatorio che si assume intrattenuto solo con altro professionista), non costituisce ammissione di mancata estinzione dell’obbligazione”.

Inoltre, avendo il giudice di merito congruamente motivato un’affermazione in tal senso è impedito al giudice di legittimità esprimere un apprezzamento circa il comportamento processuale delle parti in sede di giudizio di merito. Nel caso di specie relativamente alla valutazione sull’avvenuta o meno ammissione della mancata estinzione del debito.

Conclusioni della Corte sulla forma della costituzione in mora del debitore

Infine la Corte accoglie il ricorso in quanto ritiene manifestamente fondato il secondo motivo. Prende atto del mancato riconoscimento del tribunale dell’efficacia interruttiva della prescrizione della raccomandata spedita al cliente contente la frase “Attendo pertanto il pagamento di quanto sopra”. Rileva tuttavia che il Tribunale non avrebbe spiegato perché tale affermazione non abbia valore di atto di costituzione in mora ma soltanto di “semplice sollecitazione priva di carattere di intimazione e di espressa richiesta di adempimento rivolta ai debitori”.

La Corte pertanto riporta e si uniforma al seguente consolidato orientamento secondo cui “l’atto di costituzione in mora di cui all’art. 1219 c.c., idoneo ad integrare atto interruttivo della prescrizione ai sensi dell’art. 2943, ultimo comma, c.c., non è soggetto a rigore di forme, all’infuori della scrittura, e quindi non richiede l’uso di formule solenni né l’osservanza di particolari adempimenti, occorrendo soltanto che il creditore manifesti chiaramente, con un qualsiasi scritto diretto al debitore e portato comunque a sua conoscenza, la volontà di ottenere il soddisfacimento del proprio diritto. Sulla base di tali principi, perché un atto possa valere come costituzione in mora, deve contenere unicamente la chiara indicazione del soggetto obbligato (elemento soggettivo), nonché l’esplicitazione di una pretesa e l’intimazione o la richiesta scritta di adempimento, idonea a manifestare l’inequivocabile volontà del titolare del credito di ottenere il soddisfacimento del proprio diritto nei confronti del soggetto indicato (elemento oggettivo)”.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• I presupposti
• L’oggetto
• Gli effetti
• Come esercitarla
• In ambito successorio
• Revocatoria e sequestro 

Un soggetto che vanta un credito nei confronti di un altro soggetto, suo debitore, ha come garanzia del soddisfacimento del proprio credito il patrimonio del debitore. Il debitore tuttavia potrebbe non conservare l’integrità del suo patrimonio rischiando di diminuire quella garanzia patrimoniale necessaria al soddisfacimento del credito del suo creditore. Potrebbe farlo per pura negligenza ovvero con la volontà di arrecare un danno al creditore e quindi dolosamente.

Il legislatore ha voluto pertanto tutelare l’interesse del creditore mettendo a sua disposizione quelli che sono chiamati “mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale” ai quali ha dedicato uno specifico capo del codice civile. Tali strumenti sono tre:

• l’azione surrogatoria;
• l’azione revocatoria e
• il sequestro conservativo.

L’odierno approfondimento conduce un’analisi del primo istituto introducendo anche taluni aspetti di natura processuale.

Cos’è l’azione surrogatoria

L’azione surrogatoria è disciplinata dall’articolo 2900 del codice civile. È la norma che legittima il creditore ad esercitare diritti e azioni che spetterebbero al debitore e che questi non esercita per inerzia o volontà aggravando le condizioni di soddisfacimento del credito che il creditore vanta nei suoi confronti. Il debitore infatti potrebbe, ad esempio non riscuotendo un proprio credito o non esercitando un suo diritto, pregiudicare la capienza del proprio patrimonio al soddisfacimento del suo creditore. Si tratta dunque di una forma di tutela di quest’ultimo nell’ottica della conservazione della garanzia patrimoniale tra debitore e creditore. Con tale azione il creditore diventa il soggetto surrogante e il debitore il soggetto surrogato.

L’articolo 2900 del codice civile dispone che “Il creditore, per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni, può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare, purché i diritti e le azioni abbiano contenuto patrimoniale e non si tratti di diritti o di azioni che, per loro natura o per disposizione di legge, non possono essere esercitati se non dal loro titolare. Il creditore, qualora agisca giudizialmente, deve citare anche il debitore al quale intende surrogarsi “.

I presupposti dell’azione surrogatoria

Di norma il creditore non ha il potere di controllare come il debitore amministra il suo patrimonio e di sostituirsi a quest’ultimo nell’esercizio di suoi determinati diritti e azioni. La legge tuttavia lo consente, tramite l’azione surrogatoria, quando ci sono i seguenti presupposti:

• in primo luogo che ci sia inerzia del debitore nell’esercizio di tali diritti e azioni;
• che tale inerzia comporti un pregiudizio alle ragioni del creditore. Come si diceva nel paragrafo precedente, il pregiudizio deve concretizzarsi nella maggiore difficoltà arrecata al creditore nel riscuotere il proprio credito.

Per poter agire in surrogazione deve chiaramente sussistere il credito vantato dal surrogante come affermato dalla Suprema Corte di Cassazione nella sentenza 10428 del 1998.

Sulla necessaria sussistenza dei requisiti, ovvero sulla specialità di tale istituti giuridico, si è espressa in maniera significativa la Cassazione con sentenza n. 5805/2012. Si legge nella pronuncia infatti che “Tale azione, peraltro, conferendo al creditore la legittimazione all’esercizio d’un diritto altrui, si traduce in un’interferenza nella sfera giuridica del soggetto passivo che ha carattere necessariamente eccezionale, onde, pur essendo nel campo patrimoniale un’azione di carattere generale, esclusa soltanto per i diritti che non consentono sostituzioni nel loro esercizio, può nondimeno essere proposta solo nei casi ed alle condizioni previsti dalla legge. Ne discende che, qualora il debitore non sia più inerte, per essersi attivato dopo esserlo stato, o tale non possa essere comunque considerato, per aver posto in essere comportamenti idonei e sufficienti a far ritenere utilmente espressa la sua volontà in ordine alla gestione del rapporto, viene a mancare il presupposto perché a lui possa sostituirsi il creditore“.

L’oggetto

Ma quali sono i diritti e le azioni per i quali è ammesso l’esercizio dell’azione di surroga del creditore? L’articolo 2900 del codice civile ne stabilisce due caratteristiche:

• devono essere di natura patrimoniale;
• non devono essere diritti personalissimi o azioni esercitabili solo dal loro titolare.

L’interesse alla conservazione della garanzia patrimoniale infatti non può che riguardare l’esercizio di diritti e azioni attinenti il patrimonio. Il creditore non può avere interesse, ad esempio, ad esercitare il diritto alla separazione personale del debitore.

Ci sono tuttavia dei diritti e delle azioni di natura patrimoniale che il legislatore esclude dal costituire oggetto di azione surrogatoria in quanto diritti personalissimi. Si pensi, ad esempio, all’azione rivolta all’ottenimento degli alimenti spettanti al debitore dal coniuge, i figli o da altri soggetti obbligati.

Gli effetti

È vero che il creditore esercitando l’azione surrogatoria si sostituisce al debitore nell’esercizio di diritti e azioni spettanti a quest’ultimo per evitare il pregiudizio alla sua garanzia patrimoniale. È altrettanto vero tuttavia che gli effetti benefici di tali azioni non sono esclusivi del creditore surrogante bensì di tutti i creditore del debitore. Le azioni e i diritti esercitati dal surrogante in sostituzione del surrogato infatti sono dirette a reintegrare il patrimonio del debitore e non esplicano i propri effetti direttamente a vantaggio del creditore surrogante. L’unico vantaggio immediato che acquisisce il creditore è quello di vedere conservata e migliorata la garanzia patrimoniale. L’effetto diretto dell’azione surrogatoria è quello di impedire che al creditore possa essere contestato l’esercizio di azioni e diritti spettanti ad altro soggetto legittimato appunto dall’articolo 2900 qualora ricorrano i presupposti suddetti.

Come esercitare l’azione surrogatoria

Il creditore è legittimato attivo ad agire in via surrogatoria sia giudizialmente che in via stragiudiziale.

In via stragiudiziale il creditore può agire in via surrogatoria, ad esempio, interrompendo la prescrizione di un credito del proprio debitore.

Nel caso in cui il creditore agisca in via giudiziale l’articolo 2900 del codice civile al secondo comma richiama il principio del litisconsorzio necessario di cui all’articolo 102 del codice di procedura civile. Recita infatti che “Il creditore, qualora agisca giudizialmente, deve citare anche il debitore al quale intende surrogarsi”. In via giudiziale infine non esiste un’azione tipica surrogatoria bensì il creditore porrà in essere l’azione spettante al suo debitore.

Azione surrogatoria ed eredità: applicazioni in ambito successorio

Si segnala un caso interessante di applicazione dell’azione surrogatoria in ambito successorio.

Nel 2019, la Corte di Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi relativamente all’ammissibilità dell’esercizio dell’azione di riduzione da parte dei creditori dei legittimari pretermessi in via surrogatoria. Decidendo positivamente sulla questione i giudici si sono pronunciati come segue:

“Da questa ricostruzione sistematica derivante dall’esame combinato degli artt. 457, 524 (anche in correlazione all’art. 481), 557 e 2900 c.c., scaturisce che l’azione di riduzione è direttamente esperibile in via surrogatoria da parte del creditore del legittimario pretermesso nella specifica ipotesi di inerzia colpevole di questi (non essendo, perciò, necessario in tal caso il preliminare esperimento dell’actio interrogatoria e della conseguente domanda di autorizzazione, in caso di rinunzia, ai sensi dell’art. 524 c.c.), realizzandosi un’interferenza di natura eccezionale – ma legittima – nella sfera giuridica del debitore; infatti, l’azione surrogatoria non è altro che lo strumento che la legge appresta al creditore per evitare gli effetti che possano derivare alle sue ragioni dall’inerzia del debitore che ometta di esercitare le opportune azioni dirette ad alimentare il suo patrimonio, riducendo così la garanzia che esso rappresenta in favore dei creditori“.

Azione surrogatoria, azione revocatoria e sequestro conservativo

L’azione surrogatoria si differenzia dagli altri due mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale ovvero l’azione revocatoria e il sequestro conservativo.

La prima è disciplinata dall’articolo 2901 all’articolo 2904 del codice civile ed è l’azione con cui i creditori possono domandare che alcuni atti compiuti dal debitore che modificano la consistenza del suo patrimonio in senso peggiorativo per i creditori possano essere ritenuti inefficaci nei loro confronti. A differenza dell’azione surrogatoria il presupposto della revocatoria non coincide con l’inerzia bensì con l’atto dispositivo del debitore modificativo del suo patrimonio in modo pregiudizievole al creditore. Tale atto inoltre dev’essere accompagnato dalla volontà di arrecare un pregiudizio alle ragioni dei creditori. Il legittimato attivo all’esercizio dell’azione è sempre il creditore ma a differenza dell’azione surrogatoria la revocatoria è soggetta al termine di prescrizione di cinque anni.

Il sequestro conservativo invece trova la propria disciplina agli articoli 2905 e 2906 del codice civile. Si differenzia maggiormente dagli altri due istituti in quanto si tratta di una misura avente finalità preventiva e cautelare. Il creditore può chiedere il sequestro conservativo dei beni del debitore quando ha un fondato timore di vedere diminuita la garanzia del proprio credito. La disciplina di tale istituto tuttavia è per lo più di natura processuale e pertanto contenuta nel codice di procedura civile.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Il ricorso
• Gli allegati
• La procura alle liti

Con il presente mettiamo a disposizione un modello di ricorso per l’emissione di un decreto ingiuntivo o ingiunzione di pagamento. Il decreto ingiuntivo, come visto, è quello strumento che consente al creditore di munirsi in tempi relativamente previ di un titolo esecutivo per poter agire esecutivamente su tutti i beni del debitore. Prendiamo dunque in esame il testo del ricorso, gli allegati necessari ed opportuni e la procura alle liti per il difensore. Il modello proposto ha caratteristiche molto semplici, ma è integrabile a seconda dei casi con testo e documentazione ulteriore.

Il fac simile di ricorso per l’emissione di un decreto ingiuntivo o ingiunzione di pagamento

“UFFICIO DEL GIUDICE DI PACE DI …

RICORSO PER INGIUNZIONE DI PAGAMENTO

PROPOSTO DA: … generalità, e codice fiscale della parte ricorrente; domiciliata a Padova., via …., n. …., presso lo studio dell’Avv. …., codice fiscale n. …., che lo rappresenta e difende giusta procura a margine del presente atto;
                                                                                                                                                                                                  

                                                                              Ricorrente –

CONTRO: … generalità e codice fiscale come sopra;

                                                                                                                                                                      Resistente –

* * *

Ill.mo Giudice di Pace,

PREMESSO CHE

– il ricorrente esercita la seguente attività … (precisazioni);

– lo stesso ha fornito alla resistente le seguenti prestazioni … (precisazioni);

– il ricorrente risulta dunque creditore della summenzionata …, della somma di € … per …, come indicato dalla fattura n. … del … ;

– mentre la predetta … ha fornito regolarmente quanto detto, come risulta dai documenti di trasporto … (che si allegano), il pagamento del prezzo per … non è a tutt’oggi ancora avvenuto;

– ogni tentativo di sollecito è risultato vano;

– sussistono i requisiti di cui agli artt. 633 e 634 c.p.c. dal momento che il credito azionato è di pronta documentazione, certo, liquido e esigibile, nonché documentato da prova scritta e che il mancato pagamento dello stesso costituisce sicuro nocumento per la ricorrente e fa presagire una sicura difficoltà nel suo recupero, anche in considerazione del tempo trascorso;
tutto ciò premesso,

CHIEDE

che la S.V. Ill.ma Voglia, ai sensi dell’art. 633 e seguenti c.p.c., ingiungere a …., di pagare alla Ricorrente nei termini di legge, la somma di € … oltre agli interessi legali maturati dal dovuto al soddisfo, alla rivalutazione monetaria e alle spese, diritti ed onorari del presente giudizio.

Si producono in copia i seguenti documenti:

1. Procura alle liti;
2. Copia della fattura n. …;
3. Documento di trasporto n. …;
4. Copia della lettera di ingiunzione inviata mezzo posta certificata di data……

Ai fini della determinazione del contributo unificato per le spese di giustizia si dichiara che il valore del presente procedimento è pari ad € ….

… (Luogo e data)

                             Avv. …. (o la parte personalmente ove legittimata in ragione del valore)”

Gli allegati al ricorso per l’emissione del decreto ingiuntivo

Gli allegati necessari al ricorso per l’emissione di un decreto ingiuntivo variano a seconda della qualità e della quantità delle prove scritte a disposizione del ricorrente.

Fra gli allegati necessari, laddove il decreto ingiuntivo abbia ad oggetto una prestazione di carattere pecuniario (il debitore cioè debba del denaro al ricorrente), sarà necessario:

• La procura alle liti
• In caso non sia presente un contratto, una copia della fattura emessa per la prestazione;
• Se presente, il documento di trasporto relativo alla consegna della merce fatturata;
• Solitamente, il ricorso per l’emissione del decreto ingiuntivo è preceduto da lettere di diffida e di costituzione in mora.
• Se presente, sarà opportuno se non necessario allegare una copia del contratto sottoscritto dalle parti e, laddove siano previste prestazioni corrispettive, l’eventuale prova scritta dell’adempimento.

La procura alle liti del ricorso per l’emissione del decreto ingiuntivo

Il testo relativo alla procura alle liti del ricorso per decreto ingiuntivo non è in realtà dissimile da una procura alle liti di carattere generale. Ne trovate un esempio alla fine di questo articolo.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• La domanda
• Il procedimento
• L’opposizione

Quando il medesimo diritto reale è in contitolarità fra più soggetti, può parlarsi di comunione. Il codice civile all’articolo 1111 stabilisce che “Ciascuno dei partecipanti può sempre domandare lo scioglimento della comunione…”. Per sciogliere la comunione la legge ha quindi previsto l’istituto della divisione: può essere negoziale o giudiziale. Nel primo caso sarà volontaria e posta in essere mediante un accordo negoziale oppure a mezzo di una disposizione testamentaria e si tratterà di divisione del testatore, prevista dall’articolo 734 del codice civile. Nel secondo caso, qui di interesse, verrà disposta dal giudice su richiesta dei condividenti. La sua disciplina è regolata dalle norme sullo scioglimento della comunione dei beni e dalle norme sulla divisione ereditaria di cui agli articoli 713 e seguenti del codice civile. Sotto il profilo strettamente processuale le norme si trovano agli articoli 784 e seguenti del codice di procedura civile.

Cos’è la divisione giudiziale

La divisione giudiziale è una modalità di attivazione procedimento di divisione previsto dal codice civile. Ha inizio mediante un’azione giudiziale attivabile dai condividenti. Il codice civile non prevede una disciplina generale della divisione ma una specifica per la divisione ereditaria. L’articolo 1116 tuttavia stabilisce che “Alla divisione delle cose comuni si applicano le norme sulla divisione dell’eredità, in quanto non siano in contrasto con quelle sopra stabilite”.

L’articolo 713 del codice civile, primo comma, afferma che ciascun condividente può chiedere sempre la divisione. Ciascuno di essi può fare domanda di divisione quando lo ritenga opportuno anche contro la volontà degli altri.  L’articolo 1111 del codice civile, al secondo comma, sancisce però la validità del patto con cui i condividenti si sono accordati per non sciogliere la comunione prima del raggiungimento di un certo termine. Tale termine in ogni caso non può superare i dieci anni. In caso contrario infatti la norma afferma che il termine si riduce automaticamente a dieci anni. Il giudice può comunque ordinare, su richiesta di uno dei condividenti, che la comunione venga sciolta prima del termine pattuito se gravi circostanze lo richiedono.

Non può essere chiesta la divisione per i beni che non possono essere divisi. Si tratta di quelli previsti all’articolo 1112 del codice civile per i quali lo scioglimento della comunione comporterebbe il venir meno della funzionalità a cui erano destinati fino a quel momento.

Divisione giudiziale ereditaria

Appare utile spendere qualche parola sulla divisione giudiziale dei beni ereditari dal momento che in assenza di ragioni ostative la sua disciplina viene applicata alla divisione dei beni comuni.

Sotto il profilo processuale la disciplina impone il litisconsorzio necessario per gli eredi mentre non si applica ai chiamati all’eredità che non hanno ancora acquistato la qualità di eredi. Questi infatti dovranno prima accettare espressamente o tacitamente l’eredità.

Il procedimento di divisione prevede la stima del valore dei beni oggetto del patrimonio ereditario. Il calcolo consiste nell’effettuare la differenza tra le attività e le passività lasciate dal de cuius per ottenere una somma netta che costituirà la massa ereditaria da dividere. Per attività si intendono tutti i crediti del de cuius e il valore dei beni da questo lasciati. Le passività corrispondono invece ai debiti ereditari.

Nella divisione ereditaria è necessario prestare attenzione alla circostanza che, di alcuni diritti ereditari, abbiano goduto esclusivamente uno o più coeredi.  La divisione può essere domandata al giudice ugualmente salvo sia intervenuta l’usucapione. La norma infatti recita che “Può domandarsi la divisione anche quando uno o più coeredi hanno goduto separatamente parte dei beni ereditari, salvo che si sia verificata l’usucapione per effetto di possesso esclusivo”. In sostanza viene meno la comunione ereditaria dei beni quando un coerede esercita il possesso esclusivo su un bene comune usucapendolo. In tal caso non sarà possibile procedere alla domanda di divisione.

Come funziona la divisione giudiziale: la domanda

La domanda di divisione giudiziale può essere proposta da ciascun condividente quando lo ritenga opportuno. La domanda di uno solo di essi muove l’inizio della divisione. Preventivamente alla domanda di divisione in giudizio tuttavia bisogna tentare obbligatoriamente la mediazione civile ai sensi dell’articolo 5 del decreto legislativo numero 28 del 2010.

Ai sensi dell’articolo 784 del codice di procedura civile, la domanda di divisione deve essere proposta nei confronti di tutti i condividenti e dei creditori opponenti, se vi sono, con atto di citazione. Si intende che tutti i condividenti devono partecipare al giudizio come attori o convenuti. Si tratta del cosiddetto principio del litisconsorzio necessario che dev’essere applicato anche per eventuali domande accessorie a quella di divisione.

La domanda deve essere proposta al Tribunale del luogo dove sono collocati i beni oggetto di divisione. A stabilirlo è l’articolo 21, comma primo, del codice di procedura civile. Se i beni si trovano in più circoscrizioni giudiziarie la domanda va presentata al tribunale della circoscrizione nella quale è compresa la parte soggetta a maggior tributo verso lo Stato. Questa deve contenere l’istanza di procedere alla divisione e l’indicazione del patrimonio che dev’essere diviso.

Il procedimento di divisione

Il procedimento di divisione giudiziale dei beni si sviluppa in due fasi principali:

• quella in cui il giudice accerta che vi siano i presupposti per procedere alla divisione;
• la seconda in cui si determinano le quote e si attribuiscono ai condividenti.

Vi sono poi dei momenti della divisione accessori alle due fasi principali e regolate dal codice civile.

L’accertamento dei presupposti di divisione

Il giudice in questa fase deve accertare la legittimazione attiva e passiva del diritto alla divisione. Sono legittimati attivi, in particolare, tutti coloro che hanno un titolo sui beni oggetto di divisione.

I legittimati passivi invece sono gli altri contitolari della comunione dei beni di cui si chiede lo scioglimento con la divisione.

Entrambi i legittimati, come già accennato sopra, devono partecipare al giudizio, applicandosi il principio del litisconsorzio necessario.  Riassumendo, devono intervenire nella divisione affinché abbia effetto nei loro confronti:

• i condividenti;
• il cessionario di un bene facente parte della comunione, o chi ha acquistato diritti sull’immobile in virtù di atti soggetti a trascrizione e trascritti prima della trascrizione della domanda di divisione giudiziale, ai sensi dell’articolo 1113, terzo comma del codice civile. Questi infatti subentrano ai cedenti nell’interesse alla divisione;
• i creditori ipotecari;
• gli altri creditori e gli aventi causa da un partecipante ai sensi dell’articolo 1113, primo comma. Questi intervengono nella divisione a proprie spese.

Se nessun convenuto solleva delle contestazioni sul diritto dell’attore di richiedere la divisione oppure tali contestazioni vengono respinte, o ancora, nessuno contesta il diritto alla quota di un altro, il giudice dispone con ordinanza che si proceda alle operazioni divisionali. Il riferimento normativo processuale di quanto appena affermato è l’articolo 785 del codice di procedura civile.

Le operazioni divisionali e l’assegnazione delle quote

Si tratta delle operazioni necessarie a determinare il valore delle quote e alla loro successiva attribuzione.

Tali operazioni vengono svolte da un perito del tribunale o da un notaio, ai sensi dell’articolo 786 del codice di procedura civile, i quali redigono un progetto di divisione. I periti provvedono successivamente al deposito del progetto in cancelleria per essere consultato dagli interessati. I beni, ai sensi dell’articolo 726 del codice civile, si stimano  “secondo il valore venale dei singoli oggetti” al momento della divisione.

La divisione può avvenire anche in natura. Ai sensi dell’articolo 1114 del codice civile quando “la cosa comune può essere comodamente divisa in parti corrispondenti alle quote dei partecipanti”.

Stimato il valore dei beni e redatto il progetto di divisione si procede alla formazione delle quote. Questa viene fatta secondo quanto stabilito dall’articolo 727 del codice civile ovvero “Salvo quanto è disposto dagli articoli 720 e 722, le porzioni devono essere formate, previa stima dei beni, comprendendo una quantità di mobili, immobili e crediti di eguale natura e qualità, in proporzione dell’entità di ciascuna quota”. Dal punto di vista processuale invece, ai sensi dell’articolo 789 del codice di procedura civile, il progetto di divisione presentato dai tecnici del tribunale non dev’essere contestato dalle parti affinché il giudice lo dichiari esecutivo con ordinanza non impugnabile.

La divisione si conclude con l’assegnazione delle quote ai singoli che avviene in due modi differenti a seconda che queste siano risultate uguali o diseguali. Ai sensi dell’articolo 729 del codice civile, nel primo l’assegnazione delle quote avviene per sorteggio e nel secondo caso per attribuzione. Avviene liberamente, per attribuzione o per sorteggio se si tratta di beni costituenti frazioni eguali di quote diseguali.

Operazioni accessorie

Si procede alla vendita di un bene nel caso in cui nella divisione rientri un immobile indivisibile. L’articolo 720 del codice civile stabilisce appunto la vendita all’incanto dell’immobile indivisibile come alternativa al mancato accordo tra i condividenti. Il destino del bene non comodamente divisibile segue le regole dettate dall’articolo 720. Per comprendere meglio, la norma afferma al primo comma: “Se nell’eredità vi sono immobili non comodamente divisibili, o il cui frazionamento recherebbe pregiudizio alle ragioni della pubblica economia  o dell’igiene, e la divisione dell’intera sostanza non può effettuarsi senza il loro frazionamento, essi devono preferibilmente essere compresi per intero, con addebito dell’eccedenza, nella porzione di uno dei coeredi aventi diritto alla quota maggiore, o anche nelle porzioni di più coeredi, se questi ne richiedono congiuntamente l’attribuzione”.

Un’altra operazione accessoria che contempla anch’essa l’ipotesi della vendita di una cosa comune è l’estinzione delle obbligazioni contratte in relazione a questa. Ai sensi dell’articolo 1115, primo comma, codice civile “Ciascun partecipante può esigere che siano estinte le obbligazioni in solido contratte per la cosa comune, le quali siano scadute o scadano entro l’anno dalla domanda di divisione”. La responsabilità per tali obbligazioni è solidale e dunque investe tutti i condividenti. Si procede poi al rimborso di coloro che non erano debitori. In mancanza del rimborso di uno di questi, la sua partecipazione alla divisione sarà per una quota maggiore corrispondente al suo diritto verso gli altri condividenti. L’obbligazione si estingue pagando una somma ottenuta dalla vendita della cosa comune, salvo la divisione della cosa sia avvenuta in natura. In tal caso l’obbligazione si estingue vendendo una congrua frazione della cosa.

Opposizione alla divisione giudiziale

I creditori o gli aventi causa dei condividenti possono opporsi alla divisione giudiziale a patto che la divisione si debba ancora eseguire. È fatto salvo il caso in cui abbiano notificato un’opposizione anteriormente alla divisione stessa. L’impugnazione della divisione avente ad oggetto beni immobili ha effetto soltanto se se viene trascritta prima della trascrizione della domanda al giudice di divisione della cosa comune.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è la fattura
• Cosa contiene
• Scadenza di pagamento
• Come sollecitare
• La prova del credito
• La lettera

La fattura è quel documento, da quest’anno in formato elettronico, che ogni soggetto titolare di partita iva esercente un’attività d’impresa o di lavoro autonomo, deve emettere per documentare le operazioni effettuate ai fini dell’imposta sul valore aggiunto. Dal punto di vista fiscale questa è la sua funzione. Sotto il profilo di mero guadagno invece è il documento che consente a chi ha eseguito una prestazione di farsi remunerare. Ma come sollecitare il pagamento di una fattura se il debitore è inerte?

Cos’è la fattura e quando viene emessa

La fattura è quel documento che lo stato impone di emettere quando si verifica un’operazione rilevante ai fini iva. Tali operazioni sono le cessioni di beni e le prestazioni di servizi effettuate nel territorio dello stato dai soggetti passivi iva e le importazioni da chiunque effettuate.

La legge che disciplina l’imposta sul valore aggiunto, ovvero il DPR numero 633 del 1972, individua diversi momenti in cui scatta l’obbligo di emettere la fattura, a seconda che si tratti di cessioni di beni o prestazioni di servizi:

• per le cessioni di beni mobili al momento della consegna o spedizione;
• alla stipula del rogito notarile per gli immobili;
• quando avviene la trascrizione per i beni mobili registrati;
• all’atto del pagamento del corrispettivo, anche parziale, nelle prestazioni di servizi.

Cosa contiene la fattura

La fattura, come tutti i documenti, ha una propria identità data da una serie di elementi che la caratterizzano e che non devono essere ignorati se si deve procedere a sollecitarne il pagamento.

Scorrendoli brevemente, secondo quanto dettato dalla normativa che la disciplina già citata in precedenza, una fattura contiene:

• i dati identificativi dell’emittente e dell’acquirente/committente;
• la data di emissione;
• un numero identificativo progressivo;
• un oggetto (quantità di beni ceduti o descrizione della prestazione);
• le aliquote iva applicate sull’imponibile se la cessione di beni o la prestazione di servizi è soggetta ad iva;
• il totale della fattura dato dall’imponibile più l’iva su di esso calcolata.

La data di emissione, il numero identificativo progressivo e il totale che costituisce il credito sono i tre elementi da prendere in considerazione se si vuole procedere a sollecitare il pagamento di una fattura.

Fra gli elementi aggiuntivi ma non necessari alla validità del documento ci può essere la scadenza di pagamento che rileva ai fini per cui qui si discorre.

La scadenza di pagamento

Il termine entro il quale deve essere eseguito il pagamento di una prestazione di servizi o di una cessione di beni nelle transazioni commerciali, se previsto, è determinato a seconda del settore di attività.

Per i professionisti e i lavoratori autonomi non imprenditori, il recente decreto legge 81 del 2017, denominato “Jobs Act del lavoro autonomo”, ha ampliato le tutele di tali soggetti nelle transazioni commerciali. In particolare, punisce l’inserimento nel contratto di clausole abusive che prevedano dei termini di pagamento superiori a 60 giorni dalla data di ricezione della fattura.

La tutela per i soggetti imprenditori è stata ampliata invece dal decreto legislativo 231 del 2002. Tale norma stabilisce i naturali termini di pagamento delle transazioni commerciali tra imprese, compresi i contratti con le pubbliche amministrazioni, che individua in 30 giorni. Ammette la possibilità di estendere il termine a 60 giorni purché sia pattuito espressamente dalle parti e non disonesto da parte di una di queste. La scadenza di tale termine senza aver effettuato il pagamento fa scattare l’applicazione degli interessi moratori.

Gli interessi moratori

L’articolo 4 del decreto legislativo suddetto stabilisce al primo comma che “Gli interessi moratori decorrono, senza che sia necessaria la costituzione in mora, dal giorno successivo alla scadenza del termine per il pagamento”. La decorrenza degli interessi dunque è automatica allo scadere dei termini che sopra si sono esposti. La norma non richiede l’intervento di una lettera di messa in mora che, come si vedrà, si rende necessaria per sollecitare il pagamento di una fattura.

Nello stesso senso recita il codice civile all’articolo 1224 in cui afferma che “Nelle obbligazioni che hanno per oggetto una somma di danaro, sono dovuti dal giorno della mora gli interessi legali, anche se non erano dovuti precedentemente e anche se il creditore non prova di aver sofferto alcun danno”.

Quando ci si adopera per sollecitare il pagamento di una fattura, ma anche qualsiasi tipo di pagamento, è buona prassi indicare nella lettera di sollecito che si esige non solo il pagamento del credito ma anche quello degli interessi.

Come sollecitare il pagamento di una fattura

Il sollecito di una fattura, come di ogni altro pagamento, richiama le norme relative alla costituzione in mora del debitore. Si tratta degli articoli 1219 e seguenti del codice civile e costituisce una modalità di intervento stragiudiziale.

La costituzione in mora, quando non opera automaticamente, si traduce nella redazione di una lettera avente valore legale da recapitare al debitore moroso tramite raccomandata con ricevuta di ritorno, consegna a mano o posta elettronica certificata. Questi sono gli strumenti che garantiscono la ricezione del sollecito e la conoscenza della costituzione in mora da parte del debitore.

Nel corpo della lettera vanno sottolineati tre chiari messaggi che si vogliono trasmettere al debitore. Si tratta di:

• l’intenzione di voler recuperare il credito senza attendere ulteriormente;
• un termine entro cui il debitore deve pagare;
• l’intendimento di procedere giudizialmente in caso di mancato riscontro.

La Corte di Cassazione in tal senso recitò in numerose sentenza come: “L’atto di costituzione in mora di cui all’articolo  1219 del codice civile, idoneo ad integrare atto interruttivo della prescrizione ex articolo 2943 codice civile, u.c., non è soggetto a rigore di forme, all’infuori della scrittura, e quindi non richiede l’uso di formule solenni né l’osservanza di particolari adempimenti, essendo sufficiente che il creditore manifesti chiaramente, con uno scritto qualsiasi, diretto al debitore e portato comunque a sua conoscenza, la sua volontà di ottenere il soddisfacimento del proprio diritto”.

È bene sempre procedere al recupero del proprio credito in tempi rapidi interrompendo il decorso della prescrizione. Per il recupero dei crediti, in generale, tale termine è di 10 anni. Termini ridotti sono previsti dalla legge in casi più specifici.

La fattura come prova del credito di cui si sollecita il pagamento

Per poter procedere al sollecito di una fattura anzitutto è necessario avere tutti gli elementi necessari a dimostrare che il credito esiste, che ha un ammontare determinato e che è esigibile.

Nel primo senso la Suprema Corte ha di recente affermato che la fattura non è condicio sine qua non dell’esistenza del credito. Riportiamo testuali parole di quanto qui interessa della sentenza numero 9542 del 2018: “la fattura commerciale, avuto riguardo alla sua formazione unilaterale ed alla funzione di far risultare documentalmente elementi relativi all’esecuzione di un contratto, si inquadra fra gli atti giuridici a contenuto partecipativo, consistendo nella dichiarazione, indirizzata all’altra parte, di fatti concernenti un rapporto già costituito, sicché, quando tale rapporto sia contestato, non può costituire valido elemento di prova delle prestazioni eseguite ma, al più, un mero indizio”. 

La fattura dunque non costituisce di per sé prova dell’esistenza del credito. Nonostante ciò, costituendone un indizio come afferma la Cassazione, consente comunque di procedere al sollecito di un pagamento.

Con riferimento all’esigibilità, questa si ha una volta scaduti i termini di pagamento o dopo che si è verificata l’evento al quale il pagamento era sospensivamente condizionato.

Gli elementi della lettera per sollecitare il pagamento di una fattura

Si è già accennato come la lettera di sollecito del pagamento di una fattura corrisponde alla lettera di messa in mora del debitore. In quanto tale si sono già individuati gli elementi contenutistici della stessa affinché abbia efficacia legale.

Con riguardo agli aspetti formali la lettera deve indicare:

• i dati identificativi delle parti;
• l’oggetto che specificherà la costituzione in mora del debitore, oltre indicare il mancato pagamento della fattura;
• l’indicazione del numero progressivo della fattura di cui si sollecita il pagamento (al plurale se le fatture sono più di una);
• la data di emissione della fattura o delle fatture;
• l’ammontare del totale della fattura e degli interessi di mora.

Ai sensi del DPR  642 del 1972 la lettera di costituzione in mora rientra fra quegli atti soggetti ad imposta di bollo se l’importo del credito supera i 77,47 euro. È necessario dunque in tal caso applicare una marca da bollo da 2 euro.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Il canone
• Come viene pagato
• La mora del conduttore
• Il sollecito
• Gli interessi

Il pagamento del canone di locazione è l’obbligazione principale del conduttore nel contratto di locazione. L’entità del canone è, per esigenza di validità del contratto, in esso determinato o determinabile. Il locatore e il conduttore possono liberamente stabilire con quale cadenza il canone vada pagato. Si individua di solito un periodo mensile, trimestrale o quadrimestrale. Non è tuttavia infrequente che il conduttore tardi o addirittura manchi ad eseguire il pagamento di un canone. Come dunque sollecitarne il pagamento?

Cos’è il canone di locazione

Il canone di locazione è definito dall’articolo 1571 del codice civile. Costituisce il corrispettivo della cessione in locazione di un bene al conduttore da parte del locatore.

È l’oggetto di una obbligazione pecuniaria e dunque si tratta di una somma di denaro che il conduttore si impegna a pagare periodicamente al locatore.

Come già accennato, la sua entità è determinata nel contratto o, se non lo è, è comunque determinabile. La mancanza di determinatezza porterebbe infatti alla nullità del contratto stesso.

Le parti sono libere nel determinare l’entità del canone nonché le scadenze di pagamento. Le varie voci che lo compongono, tuttavia, possono subire delle variazioni periodiche a seguito dell’adeguamento all’indice del costo della vita. È bene pertanto, a scanso di equivoci, distinguere ed indicare le varie voci che lo compongono. Si tratta in particolare di: oneri accessori e rata periodica.

Non è compresa nel canone di locazione di immobili destinati ad uso diverso da quello abitativo l‘imposta sul valore aggiunto a carico del conduttore. L’imposta viene versata dal locatore che può chiedere il rimborso al conduttore. In caso di mancato pagamento dell’iva da parte del conduttore la giurisprudenza ha escluso che tale comportamento costituisca grave inadempimento contrattuale proprio in ragione del fatto che l’imposta è un’obbligazione accessoria al contratto di locazione.

Il pagamento del canone di locazione

Trattandosi dell’oggetto di un’obbligazione pecuniaria, il canone di locazione segue il dettato dell’articolo 1277 del codice civile. La norma stabilisce che “I debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale”.

Il luogo dell’adempimento, ai sensi dell’articolo 1182 del codice civile è il domicilio del locatore.

Viene tuttavia spesso pattuito fra le parti con espressa clausola contrattuale il pagamento del canone tramite bonifico bancario. Il tribunale civile di Padova ha stabilito, con sentenza numero 2471 del 2007, come non costituisca inadempimento contrattuale del conduttore il mancato pagamento del canone che il locatore era solito riscuotere di persona recandosi periodicamente presso la residenza del conduttore. Tale “abitudine” adottata dal locatore deve essersi protratta per un periodo più o meno lungo

Quando il canone non viene pagato: conduttore moroso

Il conduttore è inadempiente quando il canone non viene pagato per intero o in parte alle scadenze pattuite. Nel primo caso il conduttore non paga né le rate periodiche né le spese accessorie nel secondo caso può non pagare l’una o l’altra voce del canone.

Si dice in questo caso che il conduttore è moroso.

La legge tutela il locatore in due modi a seconda che la locazione contratta sia di tipo abitativo o destinata ad uso diverso. La legge che distingue e disciplina le due tipologie di locazione è la numero 392 del 1978. All’articolo 5, riferito alle locazioni ad uso abitativo, dispone che il contratto può essere risolto a norma dell’articolo 1455 del codice civile, se il conduttore non paga il canone o gli oneri accessori per un importo superiore a quello di due mensilità di canone entro la scadenza pattuita.

Tale norma non si applica invece alle locazioni destinate ad uso diverso da quello abitativo. La Cassazione ha infatti affermato, nella sentenza 4688 del 1999, come “In tema di risoluzione per inadempimento di locazione ad uso non abitativo, per la quale non trova applicazione l’art. 5 della legge n. 392 del 1978 sulla predeterminazione legale della gravità dell’inadempimento, nel caso di morosità nel pagamento del canone (e degli oneri accessori), non può reputarsi automaticamente sussistente la gravità sol perché l’inadempimento incide su una delle obbligazioni primarie scaturenti dal contratto, dovendosi invece accertare la gravità in concreto, cioè l’inidoneità a ledere in modo rilevante l’interesse contrattuale del locatore, a sconvolgere l’intera economia del rapporto e a determinare un notevole ostacolo alla prosecuzione del medesimo”.

Fatte salve queste soluzioni, se si desidera mantenere il vincolo contrattuale e si vuole manifestare un interesse all’adempimento è meglio prima procedere con la costituzione in mora del conduttore per sollecitare il pagamento del canone di locazione.

Rifiuto al pagamento di un canone maggiorato per l’adeguamento al costo della vita

In passato la Cassazione escludeva che il conduttore fosse inadempiente nel pagamento del canone di locazione quando si rifiutasse di pagare un maggior canone per effetto di una clausola di salvaguardia inserita nel contratto. Tali clausole infatti, stabiliva la Cassazione con sentenza numero 3009 del 1959, non davano al locatore il diritto di riscuotere una somma (il canone, nel caso di specie pigione) non ancora determinata.

Con una sentenza più recente invece, la numero 7934 del 1991, la Suprema Corte ha definito inadempiente il conduttore che non aveva pagato il maggior prezzo del canone per effetto dell’adeguamento all’indice istat per un tempo così lungo tale da alterare l’equilibrio sinallagmatico del contratto.

È inadempiente il conduttore che si autoriduce il canone da pagare?

Un orientamento comune nella giurisprudenza, affrontato in diverse sentenze, ritiene che si debba considerare moroso il conduttore che decida, senza accertamento giudiziale della propria pretesa, di autoridursi o sospendere il pagamento del canone.

Capita che il conduttore giustifichi tale comportamento sul presupposto di aver pagato in precedenza un canone maggiorato per effetto, ad esempio, di aumenti legali o di indebita maggiorazione oppure a seguito di una modifica del godimento del bene dato in locazione.

Come sollecitare il pagamento di un canone di locazione

Il mancato pagamento del canone di locazione costringe il locatore creditore ad agire nei confronti del conduttore per recuperare il suo credito ed ottenere le somme non versate.

Come abbiamo già accennato il primo passo è quello di inviare o consegnare una lettera di messa in mora al conduttore inadempiente. L’articolo 1219 del codice civile sulla costituzione in mora del debitore infatti recita che “Il debitore è costituito in mora mediante intimazione o richiesta fatta per iscritto”.

La lettera dev’essere recapitata con dei mezzi che garantiscano l’avvenuta conoscenza della costituzione in mora da parte del debitore. Si consigliano dunque la raccomandata con ricevuta di ritorno, la pec o la consegna a mano.

Deve inoltre contenere ed evidenziare le circostanze che consentono la richiesta di adempimento. In particolare:

• indicare il titolo da cui scaturisce il diritto ad ottenere l’adempimento. Si tratta dunque del contratto di locazione e dell’immobile dato in locazione al conduttore;
• specificare lo scopo della lettera e quindi la formale costituzione in mora e l’intimazione all’adempimento. Meglio se indicandolo nell’oggetto;
• fissare un termine entro cui il conduttore moroso deve adempiere.

Sollecitare il pagamento di un canone di locazione e gli interessi di mora

Ai sensi dell’articolo 1224 del codice civile ““Nelle obbligazioni che hanno per oggetto una somma di danaro, sono dovuti dal giorno della mora gli interessi legali, anche se non erano dovuti precedentemente e anche se il creditore non prova di aver sofferto alcun danno”.

Quando, tuttavia, si tratta di fitti e pigioni bisogna fare riferimento all’articolo 1282 dello stesso codice. Secondo questo, a norma del secondo comma, “Salvo patto contrario, i crediti per fitti e pigioni non producono interessi se non dalla costituzione in mora”.

Non è invece necessaria la costituzione in mora per la decorrenza degli interessi se il pagamento del canone scaduto va eseguito presso il domicilio del creditore. Si tratta infatti di uno dei casi riprodotti dall’articolo 1219 del codice civile per cui la messa in mora non è necessaria.

Per riscuotere gli interessi di mora assieme al canone di locazione non pagato è bene farne espressa menzione nella lettera di sollecito.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• La lettera
• La costituzione in mora
• Come funziona
• L’impossibilità sopravvenuta
• La prescrizione
• Il contenuto della lettera

Trovarsi nella situazione di dover recuperare una somma di denaro che non è stata pagata entro determinati termini o il cui pagamento non avviene in un lasso di tempo congruo alle rispettive obbligazioni delle parti è cosa frequente. Capita al professionista che deve riscuotere una fattura da un cliente, all’azienda che ha eseguito una prestazione che dev’essere remunerata, al locatore che deve riscuotere l’affitto non pagato e così via. Per togliersi agevolmente da tali situazioni è bene conoscere come si fa a sollecitare un pagamento.

Come sollecitare un pagamento: la lettera

Sul presupposto che la somma a credito deve essere liquida ed esigibile, il sollecito al pagamento avviene con la stesura di una lettera. È una modalità formale per invitare il debitore ad adempiere la sua obbligazione quando i termini di pagamento sono scaduti. In questo senso si parla di esigibilità del credito.

Si inserisce nell’ambito delle procedure di recupero dei crediti, come approccio preventivo ad una serie di misure di successive. La procedura di sollecito al pagamento può essere accompagnata da più lettere di sollecito se non c’è riscontro dalla controparte. La cosa importante è che siano rapide e dettagliate, con specifica indicazione delle somme di cui si sollecita il pagamento. La lettera cui si fa riferimento in tale contesto è quella “definitiva” in cui il creditore ha il solo interesse a recuperare il credito e non ha più interesse a mantenere un rapporto integro con la controparte debitrice.

Si consiglia sempre la stesura della lettera da parte di un avvocato per costituire una formula mirata ed efficace di sollecito al pagamento.

Fonti normative: la costituzione in mora

Il sollecito al pagamento discende sempre da una responsabilità contrattuale. Questa, si rammenta, è disciplinata dall’articolo 1218 del codice, il quale afferma che “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento o il suo ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile“.

In caso di inadempimento dunque interviene lo strumento giuridico della costituzione in mora ai sensi dell’articolo 1219 del codice civile. La norma stabilisce, al primo comma, che “Il debitore è costituito in mora mediante intimazione o richiesta fatta per iscritto”. 

La lettera di sollecito al pagamento è lo strumento formale con cui si da applicazione al primo comma dell’articolo 1219 e con cui, dunque, si mette in mora il debitore.

La norma tuttavia distingue due tipi di mora del debitore: quella del caso qui affrontato che richiede la costituzione in mora forma scritta e quella che opera automaticamente. La seconda è disciplinata dal secondo comma dell’articolo 1219 del codice civile e si ha nei seguenti casi:

• quando il debito deriva da fatto illecito;
• se il debitore dichiara per iscritto di volersi sottrarre all’obbligazione nata dagli accordi presi (e dunque non adempiere);
• quando contemporaneamente: l’adempimento dell’obbligazione è sottoposto a termine e questo è scaduto e la prestazione deve essere eseguita al domicilio del creditore.

Qualche specifica sul concetto di “mora”: ritardo semplice e ritardo qualificato

Per completezza si chiarisce brevemente cosa si intende per mora del debitore.

Si ha mora del debitore, a differenza dell’inadempimento, quando il ritardo nell’adempimento dell’obbligazione non è più tollerato dal creditore che agisce con lo strumento di cui abbiamo trattato nel paragrafo precedente. Si qualifica dunque non come un ritardo semplice nell’adempimento ma come un ritardo “qualificato”. Finché il creditore lo tollera, anche se il credito è già esigibile (ad esempio se non è stato fissato un termine di adempimento è esigibile la prestazione da subito) non si ha mora del debitore. Rispetto al ritardo semplice infatti si producono effetti giuridici diversi.

La mora non sempre è stazionaria, il suo stato dipende dalle vicende che si sviluppano nel rapporto tra debitore e creditore. Se il debitore adempie all’obbligazione si libera dalla mora che viene eliminata (tecnicamente si parla in questo caso di purgazione della mora). Può interrompersi se il creditore rifiuta immotivatamente l’adempimento della prestazione. Si cancella se il creditore concede al debitore un termine ulteriore per adempiere. Viene sospesa quando il creditore ne tollera l’esistenza da lui stesso attivata.

Come funziona la costituzione in mora per sollecitare un pagamento

Con riguardo alla messa in mora in forma scritta si può procedere alla stessa solo quando il debitore tardi ad adempiere una prestazione già esigibile. L’azione può essere esercitata a prescindere dal motivo per cui il debitore non ha adempiuto nei termini previsti, che possono essere o meno riconducibili alla sua persona.

Non sono previste specifiche formalità per la lettera di messa in mora. È, tuttavia, necessario contenga l’espressa intenzione del creditore di recuperare il credito e dunque ottenere l’adempimento. In particolare la formula scritta utilizzata deve lasciar intendere che il pagamento dev’essere immediato e che il creditore non tollera ulteriori dilazioni.

Chi procede al sollecito è chiaramente il creditore, anche a mezzo di rappresentante e anche se incapace. Il debitore invece deve avere la capacità legale di agire. Altrimenti si deve proporre l’azione nei confronti del suo rappresentante legale.

Il debitore in mora e l’impossibilità sopravvenuta

Il debitore in ritardo nell’adempimento e costituito in mora deve sopportare il rischio che la prestazione che deve ancora adempiere divenga impossibile per effetto del ritardo. Più precisamente, l’impossibilità sopravvenuta di eseguire la prestazione può non dipendere da una causa a lui imputabile ma dipendere dal lasso di tempo in cui si sviluppa il ritardo. Se tale ritardo non si fosse verificato infatti, e la prestazione fosse stata adempiuta tempestivamente come doveva essere, l’adempimento della prestazione non sarebbe divenuto impossibile.

L’articolo 1221 del codice civile stabilisce la responsabilità del debitore anche in caso di impossibilità sopravvenuta. La norma recita infatti che “Il debitore che è in mora non è liberato per la sopravvenuta impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile, se non prova che l’oggetto della prestazione sarebbe ugualmente perito presso il creditore”.

La costituzione in mora interrompe la prescrizione

Il creditore quando intima al debitore di adempiere la prestazione sta esercitando il suo diritto di ottenere l’adempimento. Tale diritto dunque viene sottratto al decorso della prescrizione, ovvero quella conseguenza giuridica che fa estinguere il diritto stesso se non lo si esercita per un certo periodo di tempo.

Si legge infatti all’articolo 2943, quarto comma, del codice civile, che “La prescrizione è inoltre interrotta da ogni altro atto che valga a costituire in mora il debitore…”.

È opinione comune nella giurisprudenza ritenere valida l’interruzione della prescrizione ad alcune condizioni:

• dev’essere resa per iscritto dal titolare del diritto contro cui la prescrizione agisce o da persona che opera nel suo interesse;
• il debitore dev’esserne messo al corrente mediante una forma non specifica ma chiara nell’esprimere che la prescrizione è interrotta.

In buona sostanza l’atto di interruzione della prescrizione richiede, secondo la giurisprudenza prevalente, gli stessi requisiti dell’atto di costituzione in mora.

Le caratteristiche della lettera per sollecitare un pagamento

La lettera per sollecitare un pagamento, per avere gli effetti della costituzione in mora, dev’essere redatta per iscritto, come abbiamo già anticipato, e spedita con raccomandata con ricevuta di ritorno o consegnata a mano oppure mediante posta elettronica certificata. Questi sono i mezzi che conferiscono valore legale al documento.

Si passa ora brevemente a descriverne il contenuto. La lettera deve necessariamente indicare:

• i dati di riconoscimento (anagrafici) del creditore e del debitore;
• il luogo e il giorno in cui è stata scritta la lettera;
• l’indicazione chiara e semplice dell’oggetto (ad esempio sollecito pagamento fattura numero…del…) e la specificazione che si tratta di costituzione in mora;
• un breve riassunto dei fatti da cui scaturisce l’oggetto della lettera;
• il credito e il suo ammontare;
• un termine di adempimento entro cui il debitore deve procedere al pagamento e l’indicazione che una volta scaduto si procede giudizialmente;
• i riferimenti necessari ad individuare il documento da cui scaturisce il credito (ad esempio i dati della fattura).

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è 
• Finita locazione
• Indennità di avviamento
• Morosità
• Il giudice competente
• Costituzione delle parti
• Assenza al giudizio
• Ordinanza di rilascio 

Il locatore di un immobile ad uso commerciale ha a disposizione come strumento di tutela verso il conduttore il procedimento per convalida di sfratto. Si adopera tale rimedio quando il conduttore è moroso o trattiene l’immobile locato dopo la scadenza del termine del contratto di locazione. Tale procedimento è disciplinato dagli articoli 657 e seguenti del codice di procedura civile e consente al locatore di ottenere velocemente dal giudice un’ordinanza esecutiva.

Cos’è lo sfratto nella locazione commerciale

Lo sfratto è lo strumento con cui il locatore può intimare al conduttore di lasciare l’immobile condotto in locazione libero da persone o cose quando si verificano due situazioni:

• è scaduto il termine di durata della locazione;
• quando si è reso moroso nel pagamento dei canoni mensili di locazione.

Il primo caso è disciplinato dall’articolo 657 del codice di procedura civile, insieme alla licenza per finita locazione. Il secondo dall’articolo successivo, il 658.

L’intimazione di sfratto, in entrambi i casi, da origine a un giudizio per la convalida. Tale giudizio presenta il carattere della sommarietà ed è accompagnato dalla citazione del conduttore a norma dell’articolo 660 del codice di procedura civile. L’articolo 657, secondo comma, afferma infatti che “Può altresì intimare lo sfratto, con la contestuale citazione per la convalida, dopo la scadenza del contratto, se, in virtù del contratto stesso o per effetto di atti o intimazioni precedenti, è esclusa la tacita riconduzione.“

La licenza per finita locazione

La licenza per finita locazione è un atto preventivo rispetto allo sfratto. Questo consente, prima della scadenza del contratto, di intimare al conduttore il futuro termine della locazione. È utile ad ottenere lo sfratto nel caso in cui il conduttore non liberi l’immobile come ordinatogli. L’articolo 657 del codice di procedura civile lo inserisce nel seguente contesto: “Il locatore o il concedente può intimare al conduttore, all’affittuario coltivatore diretto, al mezzadro o al colono licenza per finita locazione, prima della scadenza del contratto, con la contestuale citazione per la convalida, rispettando i termini prescritti dal contratto, dalla legge o dagli usi locali”.

Si differenzia dallo sfratto in quanto questa funge da titolo per ordinare la riconsegna dell’immobile al termine del contratto. Lo sfratto invece costituisce titolo per rientrare nel possesso dell’immobile una volta già acquisito il diritto alla riconsegna.

Lo sfratto per finita locazione

Il presupposto per la convalida dello sfratto per finita locazione è che siano cessati gli effetti del contratto per scadenza del termine.

Nella locazione commerciale, l’articolo 27 della legge 392 del 1978, prevede una durata minima della locazione pari a sei anni o nove per la locazione ad uso alberghiero. Tale termine si rinnova tacitamente di sei in sei anni (o nove) se non sopravviene una comunicazione di recesso almeno 12 o 18 mesi prima della scadenza. In assenza di pattuizione di una scadenza o se la scadenza si verifica prima che sia trascorsa la durata minima di sei o nove anni, si assume che il termine coincida con la durata minima prevista dalla legge.

Chi può agire con sfratto? E contro chi?

Il legittimato attivo all’azione di sfratto è qualunque soggetto avente un titolo che gli consente di disporre dell’immobile. Quindi può ben essere chi ha la proprietà dell’immobile o l’usufrutto o chi possiede l’immobile in comproprietà. In tale ultimo caso è necessario il consenso degli altri comproprietari che possono anche opporsi allo sfratto se in disaccordo in maggioranza.

Dal lato passivo l’unico legittimato ad essere chiamato in causa è il conduttore, cioè colui che ha stipulato il contratto di locazione.

L’indennità per la perdita di avviamento nella locazione commerciale

L’articolo 34 della legge 392 del 1978 riconosce al conduttore al termine della locazione commerciale una indennità di perdita dell’avviamento. L’attività che il conduttore svolgeva, tuttavia, doveva comportare un contatto diretto con il pubblico. Le parole testuali della norma sono le seguenti: “In caso di cessazione del rapporto di locazione relativo agli immobili di cui all’articolo 27, che non sia dovuta a risoluzione per inadempimento o disdetta o recesso del conduttore o a una delle procedure previste dal regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, il conduttore ha diritto, per le attività indicate ai numeri 1) e 2) dell’articolo 27, ad una indennità pari a 18 mensilità dell’ultimo canone corrisposto; per le attività alberghiere l’indennità è pari a 21 mensilità”. 

Tale indennità ha una funzione riparatrice dei danni che potrebbero derivare al conduttore per lo spostamento della sede di attività. È pacifico dunque che avrà diritto all’indennità solo quando il termine della locazione non dipenda da causa a lui imputabile.

Con riguardo allo sfratto viene in rilievo il terzo comma dell’articolo 34.  Secondo tale norma “L’esecuzione del provvedimento di rilascio dell’immobile è condizionata dall’avvenuta corresponsione dell’indennità di cui al primo comma. L’indennità di cui al secondo comma deve essere corrisposta all’inizio del nuovo esercizio”.

La sentenza 5603 del 2017 della Corte di Cassazione conferma e chiarisce tale concetto. Al termine della locazione infatti il conduttore al quale non è stata pagata l’indennità di avviamento ha diritto a non liberare l’immobile finché tale indennità non gli sia stata pagata. In conclusione, dunque, è dovuta l’indennità per la perdita di avviamento nell’ipotesi di sfratto per finita locazione dovuta al mancato pagamento della suddetta indennità.

Se invece il locatore promuove un giudizio di sfratto per morosità del conduttore, quest’ultimo perde il diritto all’indennità di avviamento. La locazione infatti in questo caso si conclude per una ragione a questo addebitabile.

Lo sfratto per morosità

Ai sensi dell’articolo 658 del codice di procedura civile lo sfratto per morosità consente al locatore di “intimare al conduttore lo sfratto con le modalità stabilite nell’articolo precedente anche in caso di mancato pagamento del canone d’affitto alle scadenze, e chiedere nello stesso atto l’ingiunzione di pagamento per i canoni scaduti”.

Il legittimato attivo, dunque il locatore, può, con tale procedura, prima intimare il conduttore a rilasciare immediatamente l’immobile e con lo stesso atto, in caso di mancato riscontro all’intimazione, citare in giudizio il conduttore per la convalida dello sfratto, l’ingiunzione di pagamento dei canoni non pagati nonché la risoluzione del contratto di locazione.

Per ottenere la risoluzione del contratto di locazione tuttavia il giudice deve prima accertare la persistenza della morosità. Nelle locazioni ad uso abitativo la procedura prevede un termine entro cui il conduttore moroso può sanare l’adempimento che è fissato dal giudice in massimo 90 giorni dal giorno dell’udienza. Si tratta del termine di grazia che, vedremo, non è concesso nelle locazioni commerciali.

Il decreto ingiuntivo di pagamento dei canoni viene pronunciato dal giudice con atto separato rispetto allo sfratto. Precisamente, è “steso in calce ad una copia dell’atto di intimazione presentata dall’istante, da conservarsi in cancelleria”, ai sensi dell’articolo 664 del codice di procedura civile.

La non applicabilità del termine di grazia nella locazione commerciale

La possibilità per il conduttore, prevista dall’articolo 55 della legge 392 del 1978, di avere un termine cosiddetto di grazia per pagare i canoni locatizi scaduti e sanare il relativo inadempimento, non è previsto per le locazioni commerciali.

A stabilirlo è stata la Suprema Corte a sezioni unite che ha affermato nella sentenza 272 del 1999 come “Nel regime urbano delle locazioni urbane fissato dalla legge 392 del 1978, la disciplina di cui all’articolo 55 relativa alla concessione di un termine per il pagamento dei canoni locatizi scaduti e per la sanatoria del relativo inadempimento non opera in tema di contratti aventi ad oggetto immobili destinati ad uso diverso da quello abitativo”.

Si ritiene pertanto che, di norma, ai rapporti di locazione commerciale si applichi la disciplina del codice civile di cui all’articolo 1453 sulla risoluzione del contratto per inadempimento.

La giurisprudenza, tuttavia, ha individuato un caso in cui ammette la concessione della sanatoria ai rapporti locativi aventi ad oggetto immobili commerciali. Si tratta dell’ipotesi in cui le parti inseriscono nel contratto una clausola che ammette il conduttore all’utilizzo della sanatoria per morosità. Tale clausola è considerata lecita e non in contrasto con norme di legge.

A che giudice rivolgersi per lo sfratto e come farlo?

La procedura di sfratto è essenzialmente simile per entrambe le tipologie che abbiamo analizzato.

Le norme che individuano il giudice competente e le forme dell’intimazione sono gli articoli 660 e 661 del codice di procedura civile.

Partendo dalla competenza del giudice, l’intimazione di sfratto con la citazione in giudizio dev’essere fatta al tribunale del luogo in cui si trova l’immobile. Senza possibilità di deroga.

L’intimazione deve avvenire ai sensi dell’articolo 137 del codice di procedura civile ovvero tramite l’ufficiale giudiziario che consegna copia dell’atto all’intimato. Se la consegna avviene a persona diversa dall’intimato è necessario un avviso di avvenuta notificazione.

L’atto deve contenere una dichiarazione del locatore contenente l’indirizzo della propria residenza o l’elezione di domicilio nel comune dove ha sede il tribunale adito dove poter ricevere atti inerenti al giudizio. In mancanza, questi gli vengono notificati presso la cancelleria del tribunale. Vanno indicate inoltre le generalità del convenuto, l’esposizione dei fatti, i documenti di diritto e precisato che si tratta di locazione commerciale.

Nella parte dell’atto dedicata alla citazione in giudizio dell’intimato si deve invitare lo stesso a comparire in udienza e informarlo che se non compare o se compare ma non si oppone il giudice procede alla convalida dello sfratto ai sensi dell’articolo 663 del codice di procedura civile.

Tra la data di notifica dell’intimazione e la prima udienza trascorrono almeno venti giorni che possono essere ridotti fino alla metà su istanza dell’intimante.

Come le parti si costituiscono

Ai sensi dell’articolo 660, comma quinto, del codice di procedura civile “Le parti si costituiscono depositando in cancelleria l’intimazione con la relazione di notificazione o la comparsa di risposta, oppure presentando tali atti al giudice in udienza”.

Quando una delle parti si costituisce l’ufficiale giudiziario incarica un magistrato della causa e fissa il giorno dell’udienza. L’intimato ha tempo di costituirsi fino al giorno della prima udienza. Se invece decide di effettuare opposizione può farlo direttamente presentandosi senza formale costituzione.

Se né l’intimante né l’intimato si costituiscono, il primo deve comunque presentarsi dal magistrato nel giorno dell’udienza fissato nell’atto introduttivo, depositare gli atti e i documenti e prendere nota dell’eventuale rinvio della causa.

Mancata comparizione delle parti in udienza e mancata opposizione del convenuto

Il locatore che non compare all’udienza fissata nell’atto di citazione determina il venir meno degli effetti dell’intimazione. Lo stabilisce l’articolo 662 del codice di procedura civile. Se compare, invece, il giudice verifica i presupposti dell’azione di convalida richiesta e, nel caso di intimato moroso, accerta la persistenza della morosità.

Se a non comparire è l’intimato, oppure compare ma non si oppone l’articolo 663 del codice di procedura civile afferma che il giudice convalida lo sfratto (o la licenza) la cui esecuzione avrà effetto trascorsi 30 giorni dalla data in cui la formula esecutiva è stata posta in calce alla citazione.

L’articolo 668 offre un rimedio alla mancata opposizione del convenuto per sua assenza all’udienza di convalida dello sfratto. Questo può proporre opposizione dopo la convalida, se non sono ancora passati 10 giorni dall’esecuzione, se dimostra alternativamente che la notificazione non gli è giunta per irregolarità della stessa o per caso fortuito o forza maggiore. L’opposizione va proposta al tribunale nelle modalità previste per l’opposizione al decreto ingiuntivo.

L’ordinanza di rilascio

L’ordinanza di rilascio dell’immobile viene pronunciata dal giudice, quando il locatore lo richieda, se l’intimato comparso in udienza si è opposto con eccezioni non fondate su prove scritte. Presuppone che il giudice abbia attentamente analizzato le prove addotte dal locatore a sostegno della sua richiesta ed escluso l’esistenza di eccezioni valide da parte del convenuto.

L’articolo 665 del codice di procedura civile che la disciplina tuttavia aggiunge che l’ordinanza “può essere subordinata alla prestazione di una cauzione per i danni e le spese”.

Non è impugnabile ed è immediatamente esecutiva. Resta tuttavia la possibilità per il conduttore convenuto di presentare delle eccezioni in un autonomo processo successivo.

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• Cos’è
• Come funziona
• L’atto di citazione 
• Termini
• Opposizione tardiva
• Esiti del giudizio

L’opposizione al decreto ingiuntivo è lo strumento con cui il soggetto ingiunto può impugnare il decreto emesso nei suoi confronti, ritenendolo infondato. Dà luogo ad un contraddittorio a cognizione piena in cui si confrontano le contrastanti posizioni delle parti.  La disciplina dell’opposizione nel procedimento monitorio è contenuta nell’articolo 645 del codice di procedura civile.

Cos’è l’opposizione al decreto ingiuntivo

Gli articoli 633 e seguenti del codice di procedura civile disciplinano il procedimento monitorio per ottenere un decreto ingiuntivo. Esso si articola in due fasi:

• il soggetto creditore nei confronti di un altro di una somma di denaro o cose fungibili, munito di titolo scritto del proprio credito, presenta ricorso al giudice competente il quale, accertati i presupposti di accoglimento della domanda, emana il decreto ingiuntivo nei confronti del debitore.
• il debitore, ricevuta la notifica del decreto, ha a disposizione lo strumento dell’opposizione per contestare la pretesa del credito. Se il decreto era stato reso provvisoriamente esecutivo, il giudice può disporne la sospensione durante il giudizio di opposizione, qualora ricorrano gravi motivi, ai sensi dell’articolo 649 del codice di procedura civile.

Come funziona l’opposizione al decreto ingiuntivo

Ai sensi dell’articolo 645 del codice di procedura civile:

“L’opposizione si propone davanti all’ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice che ha emesso il decreto, con atto di citazione notificato al ricorrente nei luoghi di cui all’articolo 638.” 

L’opposizione dev’essere effettuata allo stesso giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo con atto di citazione, nelle controversie ordinarie, o con ricorso, nelle controversie di lavoro. Questa deve essere proposta entro il termine di 40 giorni a pena di decadenza. In caso contrario il decreto diventa definitivo con l’efficacia di una sentenza passata in giudicato.

L’opposizione al decreto instaura un contraddittorio a cognizione piena che si svolge con le formalità tipiche del processo ordinario di fronte al giudice adito. Nello svolgimento del contraddittorio il giudice deve verificare che siano presenti:

• la competenza del giudice che ha emanato il decreto ingiuntivo;
• l’effettiva esistenza del credito preteso

In difetto di uno dei due presupposti, il giudice può dichiarare l’invalidità del decreto, manifestandosi la mancanza di uno dei criteri di ammissibilità della domanda ai sensi dell’articolo 633 del codice di procedura civile.

Il contenuto dell’atto di citazione

L’atto di citazione con il quale si vuole effettuare opposizione a un decreto ingiuntivo deve contenere gli elementi previsti dagli articoli 163 e 163-bis del codice di procedura civile. In particolar modo, sono essenziali quelli costitutivi della chiamata in giudizio che sono i seguenti:

• l’indicazione del tribunale a cui si propone la domanda;
• i dati identificativi delle parti (attore e convenuto);
• la data della prima udienza di comparizione e l’invito al convenuto a costituirsi tempestivamente;
• i riferimenti al procuratore e alla relativa procura.

Per quanto attiene ai requisiti contenutistici bisogna far riferimento a quelli previsti all’articolo 167 del codice di procedura civile essendo l’atto equiparabile ad una comparsa di risposta.

I termini di comparizione

La disciplina dell’opposizione a decreto ingiuntivo segue, come abbiamo già precisato, quella del processo ordinario.

I termini di comparizione nel giudizio ordinario sono stabiliti all’articolo 163-bis del codice di procedura civile in 90 giorni se il luogo di notificazione si trova in Italia e di 150 se si trova all’estero. In passato i termini erano più brevi: la disciplina è stata infatti riformata nel 2011 quando erano della metà.

La norma che disciplinava tali termini era il terzo comma dell’articolo 645 del codice di procedura civile, modificata dalla legge 218 del 2011. Questa ha riportato l’applicazione del sistema previgente (sopprimendo la disposizione sul dimezzamento dei termini) e ha espresso indicazioni relativamente ai processi successivi alla sua entrata in vigore.

L’articolo 2 infatti afferma che: “Nei procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge, l’articolo 165, primo comma, del codice di procedura civile si interpreta nel senso che la riduzione del termine di costituzione dell’attore ivi prevista si applica, nel caso di opposizione a decreto ingiuntivo, solo se l’opponente abbia assegnato all’opposto un termine di comparizione inferiore a quello di cui all’articolo 163-bis, primo comma, del medesimo codice.“

L’opposizione tardiva

Se non è stata fatta opposizione nel termine dei 40 giorni previsti il decreto ingiuntivo diviene definitivo e acquista esecutività provvisoria se non già attribuitagli in precedenza.

Per porre rimedio all’esecutività del decreto c’è lo strumento dell’opposizione tardiva, disciplinato all’articolo 650 del codice di procedura civile. Si tratta di un provvedimento impugnatorio a carattere eccezionale in quanto viene effettuato nei confronti di un atto ormai diventato definitivo per decorrenza dei termini di legge.

La norma recita come segue:

“L’intimato può fare opposizione anche dopo scaduto il termine fissato nel decreto, se prova di non averne avuta tempestiva conoscenza per irregolarità della notificazione o per caso fortuito o forza maggiore.”

Tale rimedio è dunque possibile solo se il debitore dimostra di non essere venuto a conoscenza del decreto ingiuntivo per due motivi:

• a causa di irregolarità della notificazione;
• per cause di forza maggiore.

L’onere della prova in ordine all’incolpevole tardività è chiaramente a carico dell’opponente.

Quando viene fatta opposizione tardiva il giudice può sospendere l’esecutorietà del decreto ai sensi dell’articolo 649.

Il termine ultimo di effettuazione dell’opposizione tardiva è fissato dal terzo comma dell’articolo 650 e corrisponde a 10 giorni dal primo atto di esecuzione forzata.

Gli esiti del giudizio di opposizione

Ai sensi dell’articolo 653 del codice di procedura civile l’esito del giudizio pone il giudice di fronte a tre ipotesi:

• rigettare l’opposizione con sentenza passata in giudicato o provvisoriamente esecutiva (rigetto totale) con assunzione da parte del decreto di efficacia esecutiva;
• emettere un’ordinanza che estingue il processo da cui deriva l’efficacia esecutiva del decreto, se non l’aveva già acquistata in precedenza;
• accogliere solo in parte l’opposizione con effetto sostitutivo della sentenza emanata al decreto ingiuntivo; in tal caso rimangono tuttavia salvi gli effetti degli atti esecutivi posti in essere in base al decreto.

Il giudizio può tuttavia estinguersi prima del sopraggiungere di una di queste tre ipotesi. Ciò si verifica quando interviene una conciliazione ex articolo 652 del codice di procedura civile. In tal caso, a seconda che l’accordo raggiunto tra le parti riguardi l’importo del credito o l’inesistenza dello stesso il giudice agisce come segue:

• nel primo caso “riduce la somma o la quantità a quella stabilita dalle parti” ma “rimane ferma la validità degli atti esecutivi compiuti e dell’ipoteca iscritta, fino a concorrenza della somma o della quantità ridotta”;
• può richiedere espressa rinuncia al decreto ingiuntivo al fine di evitare che il decreto divenga esecutivo in conseguenza all’estinzione del processo.

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• Il contenuto degli incontri
• Gli orientamenti
• La mediazione effettiva

Sul tema della mediazione obbligatoria i giudici hanno sottolineato come il procedimento debba cercare una mediazione “effettiva”. Una precisazione che potrebbe apparentemente sembrare superflua, ma che in realtà apre un interessante margine di interpretazione sull’avveramento della condizione di procedibilità o meno della domanda.

In altri termini, secondo quanto emerge dalla recente sentenza 8 maggio 2019 del Tribunale di Firenze, non è sufficiente un solo incontro informativo, all’interno del quale si manifesta la propria disponibilità o indisponibilità alla mediazione, senza però che le parti si confrontino in modo efficace e in ottica conciliativa sulle questioni che rappresentano l’oggetto della causa.

Il contenuto degli incontri

Andando con ordine nel riepilogo del caso su cui si sono espressi i giudici fiorentini, ricordiamo come il giudicante abbia disposto l’esperimento del procedimento di mediazione avvisando le parti che fin dal primo incontro davanti al mediatore, avrebbero dovuto procedere a effettiva attività mediazione in relazione alla lite.

Si tratta di un passaggio fondamentale, che sarebbe poi diventato l’oggetto della sentenza di cui si è fatto cenno. In quella sede, infatti, mentre i convenuti avevano rilasciato dichiarazione positiva alla mediazione, il legale delle banche (la vicenda – della quale non ci occuperemo nel dettaglio – riguardava un’azione revocatoria tra banche e convenuto, che aveva venduto ai figli un compendio immobiliare poi rivenduto a terzi) aveva invece ritenuto impossibile iniziare il procedimento di mediazione.

Sul perché aveva poi fatto luce la stessa banca in una successiva memoria. Nella nota, l’istituto di credito si dichiarava indisponibile alla media perché dopo aver analizzato in maniera preliminare le rispettive posizioni, “emergeva una distanza tale da rendere assolutamente superfluo l’esperimento del procedimento che avrebbe solamente comportato un inutile aggravio di spese”.

Chiarito quanto sopra, risulta dunque di interesse comprendere quali siano le valutazioni compiute dai giudici fiorentini.

In particolare, chiarisce la sentenza, il primo incontro di mediazione non ha solo carattere informativo. Tale incontro deve infatti avere anche un carattere effettivo, perché le parti devono procedere a un’effettiva mediazione nel merito della controversia.

L’orientamento non è tuttavia omogeneo.

Gli orientamenti della giurisprudenza

Con un orientamento “suggellato” dalla recente sentenza Cass. n. 8473/2019, infatti, i giudici hanno affermato come ai fini della procedibilità della domanda ai fini della mediazione, il primo incontro possa avere anche carattere meramente informativo.

Così espresse il principio di diritto la Suprema Corte:

la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre.

Vi è però in maturazione una seconda impostazione, ora predominante tra i giudici di merito. Stando a tale nuovo orientamento, la mediazione non può essere solo informativa, ma deve essere necessariamente effettiva per la procedibilità della domanda.

La mediazione effettiva

Appare evidente come il giudice fiorentina abbia voluto aderire a questa seconda interpretazione, manifestando dissenso rispetto a quanto previsto in Cassazione. Ma per quali motivi?

In primo luogo, il Tribunale afferma come nella disciplina legale non ci siano distinzioni tra incontri preliminari e incontri di effettivo svolgimento della mediazione. A dimostrazione di ciò, vi è il fatto che secondo il d.lgs. n. 28/2010  si possa giungere a un accordo conciliativo fin nel primo incontro.

Il Tribunale ricorda poi come la mediazione si un istituto giuridico con funzione complessa. In parte i suoi effetti sono quelli di ridurre il contenzioso giudiziale. In altra parte invece ha come conseguenza quella di fornire un metodo alternativo di risoluzione dei conflitti tra privati.

Il giudice evidenzia poi come il legislatore abbia voluto dare sempre maggiore attenzione alle forme alternative di risoluzione delle controversie. E che, proprio per questo motivo, vengono incentivate le forme di definizione concordate tra le parti, con effetti benefici per l’intero sistema.

Ecco perché, secondo il giudice fiorentino, ridurre l’esperimento del procedimento di mediazione a una mera comparizione delle parti dinanzi al mediatore è errato. Il giudice di merito sottolinea in fatti come in questo modo vi sia il rischio che il procedimento diventi un vuoto rituale. Tant’è che, in buona sostanza, c’è la possibilità di farsi rappresentare in mediazione dai propri difensori. E che, in ulteriore aggiunta, a volte è prassi limitare il primo incontro alla ricezione delle informazioni preliminari sulle finalità e sulle modalità di svolgimento del procedimento stesso.

Ancora, per il giudice se la media fosse ridotta a una semplice comparizione, le ricadute negative si avrebbero anche sulla tempestiva erogazione del “servizio” della giustizia. Il quale, in sintesi, finirebbe con l’essere ostacolato dagli incombenti legati alla mediazione.

Conclusioni

In conclusione, applicando questi principi al caso in esame, il giudice ha ritenuto che dinanzi al mediatore le parti non si siano confrontate in ottica conciliativa. E che dunque non abbiano affrontato le questioni oggetto della causa. In altre parole, il giudice dichiara che le parti sono venute meno all’onere di procedere a mediazione effettiva.

Non troverebbe così accoglimento la giustificazione addotta dal legale delle parti. Il legale della banca aveva infatti affermato che l’avvio della mediazione effettiva, su distanze così elevate, avrebbe comportato solo un inutile aggravio di spese. Tuttavia, l’attività avrebbe potuto essere svolta fin dal primo incontro, escludendo la debenza dei compensi di mediazione.

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• Definizione
• Pagamento
• Nuova richiesta
• 120 giorni
• Locazioni non abitative

Con l’ordinanza n. 28502/2018, la Corte di Cassazione ha rammentato come non trovi applicazione la disciplina del termine di grazia per il pagamento dei canoni scaduti in relazione alle locazioni di immobili per uso non abitativo.

Il conduttore non può, in altri termini, sanare la propria morosità nel pagamento dei canoni o degli oneri in sede giudiziale. Ne deriva che l’offerta o il pagamento del canone che giungono dopo l’intimazione di sfratto, non possono rendere inoperativa la clausola risolutiva espressa convenuta dalle parti.

Cos’è il termine di grazia

Previsto dall’art. 55 della legge dell’equo canone, la l. n. 392/1978, il termine di grazia prevede che, una volta ricevuta l’intimazione di sfratto per morosità, il conduttore che è inadempiente può versare alla prima udienza l’importo corrispondente ai canoni scaduti e non pagati.

Se il giudice ritiene che vi siano delle condizioni comprovate di difficoltà del conduttore, il giudice stesso può assegnare un termine non superiore a 90 giorni (il termine di grazia) entro il quale il conduttore può provvedere al pagamento dei canoni locativi.

La legge prevede altresì che al fine di verificare l’esatto adempimento dell’obbligazione del conduttore, il giudice possa fissare un’udienza in data successiva di non oltre 10 giorni dalla scadenza del termine.

Se in tale udienza viene accertato che la morosità persiste, come conseguenza del mancato pagamento o del pagamento parziale, lo sfratto sarà convalidato all’udienza successiva, passando alla fase dell’esecuzione del rilascio dell’immobile.

Pagamento entro il termine di grazia

Prolungando quanto sopra anticipato, per non subire la convalida dello sfratto il conduttore dovrà dunque pagare un importo comprensivo di canoni scaduti, oneri accessori, interessi legali e spese di giudizio.

Per quanto attiene i canoni scaduti, l’importo dovrà essere  calcolato facendo riferimento alla data di ricezione dell’intimazione dello sfratto. E, lo stesso, avviene per quanto attiene gli oneri accessori (si pensi alle spese condominiali). Le spese di giudizio che dovranno essere pagate nel termine di grazia, sono invece riconducibili a quelle liquidate in udienza tra onorari, marche da bollo e notifiche.

Si tenga conto come solamente il versamento integrale delle somme che sopra abbiamo riportato, entro il termine di grazia fissato dal giudice, impedisce l’effettiva convalida dello sfratto, e la risoluzione del contratto.

Nuova richiesta del termine di grazia

Se quanto sopra è sufficientemente chiaro, dovrebbe esserlo anche il fatto che il conduttore è tenuto a pagare entro il termine di grazia solamente i canoni che sono scaduti entro la ricezione dell’intimazione di sfratto. Sono invece esclusi quelli successivamente scaduti.

Dunque, se il conduttore adempie all’obbligazione per cui era stato concesso il termine, ma si rende poi inadempiente per i canoni successivi, il locatore dovrà instaurare un nuovo procedimento di convalida di sfratto, con diversa intimazione.

Ma a questo punto il conduttore può nuovamente appellarsi al termine di grazia? La risposta è positiva. Costui ha infatti la possibilità di effettuare il versamento in udienza, o entro il termine di grazia, per un massimo di tre volte nell’arco di quattro anni. Esaurite tali possibilità, la richiesta di sfratto verrebbe senz’altro convalidata.

Termine di grazia di 120 giorni

L’art. 55 della succitata legge sull’equo canone prevede la possibilità ulteriore di ottenere un termine di grazia più lungo, di 120 giorni.

Per poter ricorrere al termine di grazia di 120 giorni, il conduttore deve tuttavia dimostrare come il mancato pagamento dei canoni, per un massimo di due mesi, sia  da imputare alle condizioni economiche precarie in cui verte. E, inoltre, come tali condizioni precarie siano insorte dopo la stipula del contratto, e derivino da malattia, disoccupazione o gravi e comprovate condizioni di difficoltà.

Il termine così stabilito può essere richiesto al massimo quattro volte nell’arco di cinque anni.

Termine di grazia e locazioni non abitative

A margine di quanto affermato, sottolineiamo come il termine di grazia non possa essere applicato nelle locazioni non abitative. È l’ordinanza della Suprema Corte indicata in introduzione che lo conferma. Stabilendo che – come già espresso dalla stessa Corte – nelle locazioni di immobili ad uso diverso dall’abitazione, non si applica la disciplina di cui all’art. 55 della legge 27 luglio 1978, n. 392 (relativa appunto alla concessione di un termine per il pagamento dei canoni locatizi scaduti e per la sanatoria del relativo inadempimento).

Dunque, in questi frangenti l’offerta o il pagamento del canone, se effettuati dopo l’intimazione di sfratto, “non consentono, da una parte, attesa l’insussistenza della persistente morosità di cui all’art. 663, terzo comma, c.p.c., l’emissione, ai sensi dell’art. 665 cod. proc. civ., del provvedimento interinale di rilascio con riserva delle eccezioni. Ma non comportano, dall’altra, nel giudizio susseguente a cognizione piena, l’inoperatività della clausola risolutiva espressa, in quanto, ai sensi dell’art. 1453, terzo comma, cod. civ., dalla data della domanda – che é quella già avanzata ex art. 657 cod. proc. civ. con l’intimazione di sfratto, introduttiva della causa di risoluzione del contratto – il conduttore non può più adempiere”.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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Restituzione della cosa locata

Per poter comprendere quali siano state le motivazioni che hanno indotto gli Ermellini a sposare un simile assunto, giova rammentare come l’art. 1590 del codice civile preveda che:

Il conduttore deve restituire la cosa al locatore nello stato medesimo in cui l’ha ricevuta, in conformità della descrizione che ne sia stata fatta dalle parti, salvo il deterioramento o il consumo risultante dall’uso della cosa in conformità del contratto.

In mancanza di descrizione, si presume che il conduttore abbia ricevuto la cosa in buono stato di manutenzione.

Il conduttore non risponde del perimento o del deterioramento dovuti a vetustà.

Le cose mobili si devono restituire nel luogo dove sono state consegnate.

La norma del codice prevede dunque un dovere di restituire il bene, quale obbligazione gravante sul conduttore allo scadere della locazione. Un’obbligazione che non riguarda le conseguenze che derivano al bene dal passare del tempo, considerato che le stesse conseguenze si sarebbero prodotte se il bene non fosse stato concesso in godimento.

Ebbene, in questo ambito i giudici della Suprema Corte hanno ritenuto come l’obbligazione di restituzione dell’immobile locato come da art. 1590 c.c. sia inadempiuta fino a quando il locatore non sia in grado di riacquistare la completa disponibilità, potendo così farne l’uso che preferisce secondo la sua destinazione.

Danni per ritardata restituzione

La valutazione che sopra abbiamo appena riassunto non è certo improduttiva di effetti pratici, a cominciare dalla mora, che potrà essere applicata anche nel caso in cui l’immobile locato sia stato restituito al proprietario, ma ancora occupato da beni mobili del conduttore, che non debbano consegnarsi al locatore.

In questo scenario può infatti ben prodursi la conseguenza di cui all’art. 1591 c.c., secondo cui:

Il conduttore in mora a restituire la cosa è tenuto a dare al locatore il corrispettivo convenuto fino alla riconsegna, salvo l’obbligo di risarcire il maggior danno.

Il ritardo nella restituzione della cosa importa infatti un prolungamento del godimento di essa da parte del conduttore e, di contro, un’impossibilità di disporne da parte del locatore. Impone pertanto necessariamente che per il periodo di ulteriore godimento e di ulteriore indisponibilità, il locatore riceva un corrispettivo nella misura pattuita nel contratto.

Nel caso in cui il versamento di tale corrispettivo sia insufficiente, in quanto il ritardo della disponibilità in capo al locatore può arrecare pregiudizio allo stesso (si pensi al caso in cui il locatore si sia impegnato a locare l’immobile ad altra persona), allora il conduttore sarà tenuto anche al risarcimento dei danni.

Come intuibile, l’azione per danni e l’azione per riconsegna possono cumularsi o possono essere esperite indipendentemente. Nessuna preclusione vi è dunque in capo al locatore per l’esercizio dell’azione per danni, dal fatto che egli abbia o meno esercitato in passato quella per la riconsegna.

Rilascio coattivo del bene locato

Peraltro, per i giudici della Suprema Corte a nulla rileverebbe il fatto che il rilascio del bene locato sia avvenuto non volontariamente, bensì coattivamente ex art. 608 c.p.c., atteso che la formale chiusura del processo esecutivo non determina l’automatica cessazione degli effetti sostanziali collegati al rapporto di locazione.

La sentenza impugnata in Cassazione produce dunque il rinvio della causa alla Corte d’appello, con il giudice di rinvio che dovrà fare applicazione dei principi di diritto enunciati dalla pronuncia, per cui “l’obbligazione di restituzione dell’immobile locato, prevista dall’art. 1590 c.c., resta inadempiuta qualora il locatore non ne riacquisti la completa disponibilità, così da poterne fare uso secondo la sua destinazione, sicché la mora e gli effetti dell’art. 1591 c.c. si producono anche ove egli torni formalmente in possesso del bene, ma questo sia inutilizzabile perché ancora occupato da beni mobili del conduttore che non debbano consegnarsi al locatore, a nulla rilevando che il rilascio sia avvenuto coattivamente ex art. 608 c.p.c., atteso che la formale chiusura del processo esecutivo non determina l’automatica cessazione degli effetti sostanziali collegati al rapporto di locazione”.

Ancora, sempre in tema di principio di diritto, i giudici affermano che “ove, esaurite le operazioni esecutive per il rilascio coattivo dell’immobile, all’interno di questo permangano beni, precedentemente entrati nel possesso o nella detenzione del conduttore, che sono stati affidati a un custode giudiziario, lo stazionamento degli stessi nei locali non può ascriversi a una tolleranza del locatore, dal momento che tale situazione è determinata dalle esigenze di custodia, di cui si fa carico il soggetto all’uopo incaricato, e non dalla condotta dell’avente diritto al rilascio in quanto tale”.

Infine, come ultimo principio di diritto, la sentenza della Cassazione conclude affermando che “ai fini della concreta risarcibilità di danni subiti dal creditore, l’art.1227 comma 2, c.c., nel porre la condizione dell’inevitabilità, da parte del creditore, con l’uso della ordinaria diligenza, impone anche una condotta attiva o positiva diretta a limitare le conseguenze dannose di detto comportamento, ma nell’ambito dell’ordinaria diligenza, all’uopo richiesta, sono ricomprese soltanto quelle attività che non siano gravose o eccezionali o tali da comportare notevoli rischi o rilevanti sacrifici”.

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• Cos’è
• I presupposti
• Come si richiede
• Ipotesi per il conduttore
• Quando non si presenta

Cos’è lo sfratto

Lo sfratto per morosità è un procedimento che permette al locatore (spesso, il “padrone di casa”) di poter ottenere il rilascio e la riconsegna dell’immobile da parte del conduttore (l’affittuario, o inquilino) in seguito alla morosità nel pagamento del canone pattuito. Si tratta di un procedimento speciale, tendenzialmente più rapido rispetto alle altre procedure, attivabile nel caso di persistente carenza nei pagamenti degli affitti.

È disciplinato dall’art. 658, comma 1 c.p.c. . La norma stabilisce che “il locatore può intimare al conduttore lo sfratto, anche in caso di mancato pagamento del canone d’affitto alle scadenze, e chiedere nello stesso atto l’ingiunzione di pagamento per i canoni scaduti”. Necessita di alcuni presupposti e del rispetto di un procedimento che, in sintesi, andremo a riepilogare.

Quando si può ricorrere allo sfratto per morosità: i presupposti

Come anticipato, per poter accedere alla procedura di sfratto per morosità è necessario il rispetto di alcuni presupposti essenziali. I più importanti sono due: vediamoli separatamente.

Contratto di locazione e sfratto per morosità

Il primo dei due presupposti fondamentali per l’attivazione della procedura di sfratto per morosità è legata alla presenza di un regolare contratto scritto di locazione immobiliare ad uso abitativo o commerciale. Ne deriva che, di contro, non è possibile ricorrere all’azione di intimazione di sfratto di cui all’art. 658 c.p.c. sulla base – ad esempio – di un mero accordo verbale sussistente tra il proprietario e il conduttore.

Mancato pagamento dei canoni e sfratto per morosità

Il secondo dei due presupposti che sopra abbiamo definito come “fondamentali” per poter avviare la procedura di sfratto per morosità è legato al mancato pagamento del canone di locazione, la cui misura viene stabilita – per gli immobili ad uso abitativo – dalla legge sull’equo canone, la l. 392/1978, nella mensilità decorsi 20 giorni dalla scadenza prevista, o – nel termine previsto – dal mancato pagamento degli oneri accessori se l’importo non pagato supera quello di due mensilità del canone.

Ribadiamo ancora una volta come tale criterio trovi applicazione tuttavia per le sole locazioni ad uso abitativo, mentre non sia valido per le locazioni ad uso diverso da quello abitativo, come quelle commerciali. Per queste, invece, rimane operante il criterio dell’inadempimento di “non scarsa importanza”, di cui all’art. 1455 c.c., secondo il quale

Il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra.

Trattandosi di una definizione varia e non quantitativamente declinata, come nel caso delle locazioni abitative, dovrà essere il giudice a valutare in concreto l’importanza dell’inadempimento da parte del conduttore. La giurisprudenza oramai consolidata indica tuttavia che lo stesso principio già visto per le locazioni abitative, di cui alla l. 392/1978, può essere un parametro orientativo anche per le locazioni non abitative.

Procedimento sfratto per morosità: come richiederlo

Chiarito che cosa si intenda per sfratto per morosità e quali sono i suoi principali presupposti, cerchiamo di comprendere chi possa ricorrere al procedimento, e come si possa attivare lo sfratto per morosità.

Per quanto attiene la legittimazione alla procedura, appare chiaro come la legittimazione attiva spetti al locatore. La figura di questi può coincidere con il proprietario del bene o con chiunque ne abbia la disponibilità sulla base di un titolo o di un rapporto giuridico. La posizione del locatore deve però includere anche la facoltà di trasferire al conduttore la detenzione o il godimento del bene. Sono legittimati ad agire anche l’erede o il legatario e il comproprietario del bene. È escluso il caso in cui vi sia un manifesto dissenso da parte degli altri comproprietari. Di contro, come intuibile è il conduttore la parte cui spetterà la legittimazione passiva.

Per quanto concerne il procedimento di sfratto per morosità, generalmente il primo passo consiste nell’invio di una lettera di diffida da parte del locatore, una volta valutata la persistente morosità del locatario. L’invio di questa comunicazione è di solito effettuato per raccomandata con ricevuta di ritorno (o strumento equiparabile, anche digitale, come la PEC), nella quale si sollecita il pagamento dei canoni oggetto di morosità, ponendo un termine di riferimento trascorso il quale il locatario è invitato a lasciare libero l’immobile, pena il ricorso alle vie giudiziali.

Nel caso in cui la diffida non sortisca gli effetti sperati dal locatore, costui agirà con un atto di intimidazione di sfratto per morosità, e contestuale citazione in udienza per la convalida (il tribunale competente è quello nella cui circoscrizione si trova la cosa locata), e con ingiunzione di pagamento per i canoni scaduti.

Le ipotesi per il conduttore

A questo punto, il conduttore può presentarsi all’udienza e fare opposizione, presentarsi e saldare la morosità, presentarsi e domandare al giudice il termine di grazie o, infine, non presentarsi. Cosa accade in ognuna di queste ipotesi?

Se il conduttore si presenta all’udienza e fa opposizione alla convalida, il giudice rinvierà l’esame delle cause di opposizione al giudizio ordinario. Sceglierà dunque se concedere o meno al proprietario l’ordinanza di rilascio dell’immobile.

Quando invece il conduttore si presenta e salda la morosità, il procedimento si concluderà – come presumibile – con la migliore soddisfazione da parte del locatore e con la chiusura della stessa procedura.

Se il conduttore si presenta e domanda al giudice il termine di grazia (cioè un periodo entro il quale saldare il proprio debito), il giudice valuterà se assegnare un termine non superiore a 90 giorni. L’udienza sarà rinviata ad altra data non superiore ai 10 giorni successivi alla scadenza del termine assegnato (termine, peraltro, valido solo per le locazioni abitative). Vi è inoltre l’opportunità che il locatore possa ricorrere all’apposito fondo per le morosità incolpevoli, di cui parleremo in separato approfondimento.

Quando non si presenta il conduttore

Se infine il conduttore non si presenta, o si presenta all’udienza ma sceglie di non fare opposizione, il giudice verificherà la sussistenza dei presupposti di cui sopra abbiamo brevemente riassunto. Emetterà quindi una ordinanza di convalida di sfratto. Sarà in tal sede stabilita la data entro la quale si potrà ottenere il rilascio forzato dell’immobile mediante intervento dell’ufficiale giudiziario.

Una volta che è stata emessa l’ordinanza, che costituisce un titolo esecutivo per il rilascio, se il conduttore moroso non adempie entro la data che è stata stabilita dal giudice, il locatore – previa notifica dell’atto di precetto – e decorso un termine non inferiore a 10 giorni, potrà procedere con la monitoria di sgombero. Si tratta di un intervento di esecuzione forzata da parte dell’ufficiale giudiziario. Questi, nel termine indicato al conduttore, si recherà personalmente presso l’immobile per poter eseguire lo sfratto e immettere nuovamente il locatore nel possesso del bene.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Come si svolge
• Obbligatoria: le materie
• Quando è facoltativa
• Le agevolazioni
• I Costi

L’istituto della mediazione civile nasce per alleggerire il carico giudiziale e si propone come alternativa o fase obbligatoria e preliminare all’instaurarsi di liti di natura civilistica. È stata introdotta con il Decreto Legislativo numero 28 del 2010. L’istituto è caratterizzato dall’assenza di formalità particolari, e si articola, a differenza del processo civile, in forma perlopiù orale.

Cos’è la mediazione obbligatoria

La mediazione civile obbligatoria è un istituto conciliativo previsto dalla legge come condizione di procedibilità per determinate controversie in ambito civile.

Rientra negli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie, noti come Alternative Dispute Resolution (ADR), ispirati al modello anglosassone. L’obiettivo è quello di risolvere le liti in modo rapido, economico e senza ricorrere subito al giudizio ordinario.

Ai sensi dell’art. 3 del D.lgs. 28/2010, gli avvocati sono tenuti a informare per iscritto i propri assistiti:

• della possibilità di ricorrere alla mediazione,

• dei benefici fiscali previsti,

• e dei casi in cui essa è obbligatoria.

È importante non confondere la mediazione con la negoziazione assistita, che è gestita direttamente dai legali delle parti senza l’intervento di un mediatore terzo.

Come si svolge la mediazione civile

La mediazione si svolge alla presenza di un mediatore neutrale, nominato da un organismo iscritto nel registro del Ministero della Giustizia. Le parti partecipano con l’assistenza dei propri legali.

Secondo l’art. 6 del D.lgs. 28/2010, il procedimento ha una durata massima di tre mesi.

La competenza territoriale è regolata dall’art. 4 del medesimo decreto: competente è l’organismo che ha sede nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia.

L’attivazione del procedimento

Chi intende avviare la mediazione deve depositare apposita istanza presso un organismo territorialmente competente. La domanda viene inviata via PEC e deve essere corredata dalla ricevuta del pagamento dei costi di attivazione.

L’adesione della parte chiamata

La parte chiamata può aderire al procedimento compilando il modulo predisposto dall’organismo di mediazione e allegando la ricevuta del versamento previsto. La mancata adesione può costituire argomento di prova ai sensi dell’art. 116, comma 2, del codice di procedura civile.

Lo svolgimento della mediazione

Dopo il deposito della domanda e la designazione del mediatore, viene fissato un primo incontro entro 30 giorni.

Durante tale incontro:

• le parti decidono se proseguire o interrompere la mediazione,

• il mediatore può sentire separatamente le parti o i loro difensori,

• può stimolare il raggiungimento di un accordo o formulare una proposta conciliativa scritta.

Il mediatore è vincolato al dovere di riservatezza e non può essere chiamato come testimone. Su richiesta espressa delle parti, deve formulare una proposta di conciliazione. Può anche avvalersi di esperti iscritti in appositi albi.

Ogni incontro viene verbalizzato sinteticamente.

Il raggiungimento dell’accordo od il mancato accordo

La mediazione può concludersi con:

• il raggiungimento di un accordo, che viene formalizzato nel verbale di conciliazione e ha valore di titolo esecutivo (art. 474 c.p.c.),

• oppure con il mancato accordo.

Gli avvocati devono attestare che l’accordo raggiunto rispetta le norme imperative e l’ordine pubblico.

Quando la mediazione è obbligatoria

L’art. 5, comma 1-bis, del D.lgs. 28/2010 prevede che la mediazione sia obbligatoria per procedere giudizialmente in alcune materie. In assenza di mediazione, la domanda giudiziale è improcedibile.

Il giudice, in tal caso, sospende il processo e invita le parti ad attivare il procedimento. Se la mediazione ha esito positivo, la causa può chiudersi; in caso contrario, si riprende il processo.

Le materie per cui la mediazione è obbligatoria sono:

• Di natura condominiale
• Attinenti ai diritti reali
• Sulla divisione
• In ambito di diritto successorio
• Vertenti su patti di famiglia
• Inerenti a contratti di locazione, comodato o affitti di aziende
• Vertenti sul risarcimento del danno per responsabilità medica o sanitaria
• Su risarcimenti derivanti da diffamazione per mezzo stampa od altro mezzo di pubblicità
• In ambito di contratti bancari, assicurativi o finanziari

Le nuove materie per cui la mediazione è diventata obbligatoria, ed introdotte a seguito della riforma Cartabia sono:

• Associazioni in partecipazione

• Consorzi

• Franchising

• Opera

• Rete

• Somministrazione

• Società di persone

• Subfornitura

La mediazione facoltativa o volontaria

In tutte le altre materie disponibili, la mediazione è facoltativa. Tuttavia, anche in questi casi, la mancata partecipazione può essere valutata dal giudice come argomento di prova.

La procedura segue le stesse modalità della mediazione obbligatoria, con l’unica differenza che non costituisce condizione di procedibilità.

Le agevolazioni fiscali connesse alla mediazione

L’articolo 17, secondo comma del provvedimento legislativo citato fa luce sui benefici che sono connessi all’attivazione dell’istituto in esame. Il verbale di accordo conciliativo, in primo luogo, non è assoggettato al versamento dell’imposta di registro fino all’importo di 100.000 euro (franchigia così innalzata con la riforma Cartabia), ma sarà dovuto per la sola parte eccedente a detta somma. Tutti gli atti del procedimento sono poi esenti da bolli ed imposte, ma sono fatti salvi i costi previsti dall’organismo, la cui attivazione costa 40 euro oltre ad I.V.A. per parte (costi per la prosecuzione variano in relazione ai diritti controversi).

I costi dell’avvocato per la partecipazione alla mediazione

Con il Decreto numero 47 del 2018 sono stati pubblicati i parametri forensi per la partecipazione alle procedure relative. Gli onorari variano in relazione al valore patrimoniale del diritto oggetto di contesa. Ecco la tabella riassuntiva. I parametri devono intendersi indicativi: l’onorario professionale deve essere oggetto di accordo preventivo fra cliente ed avvocato.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Le norme
• Per stato di pericolo
• Per lesione
• Nella divisione
• Gli orientamenti

La rescissione del contratto è un istituto disciplinato dal nostro codice civile, che ha come obiettivo quello di far venire meno gli effetti del contratto nel caso in cui si verifichino una delle ipotesi previste dal legislatore.

Spesso erroneamente confusa con la risoluzione del contratto (che ha in comune con la rescissione solo la conseguenza pratica principale, che è il venir meno del vincolo contrattuale), la rescissione ha in realtà dei presupposti e delle caratteristiche legali differenti. Come istituto giuridico è infatti più vicino all’annullamento del contratto, ed è anche conosciuto in dottrina come “la sorella minore” dell’annullamento.

Cos’è la rescissione del contratto

La rescissione del contratto è quell’istituto posto a tutela del cosiddetto “sinallagma genetico” del contratto. L’azione di rescissione è volta a tutela dell’equilibrio contrattuale in tutti quei casi in cui vi sia uno squilibrio fra le prestazioni contrattuali dovuto a circostanze che il legislatore ritiene di dover tutelare. La cosiddetta “lesione” dell’equilibrio contrattuale è rilevante soltanto per la parte eccedente una determinata soglia fissata dal legislatore e soltanto nelle circostanze previste.

Rescissione di contratto nel codice civile

La rescissione è disciplinata dagli artt. 1447 ss. del codice civile. In particolare, l’art. 1447 c.c. si occupa della rescissione del contratto concluso in stato di pericolo:

Il contratto con cui una parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique, per la necessità, nota alla controparte, di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, può essere rescisso sulla domanda della parte che si è obbligata.

Il giudice nel pronunciare la rescissione può, secondo le circostanze, assegnare un equo compenso all’altra parte per l’opera prestata.

L’art. 1448 c.c. si occupa invece dell’azione generale di rescissione per lesione:

Se vi è sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell’altra, e la sproporzione è dipesa dallo stato di bisogno di una parte, del quale l’altra ha approfittato per trarne vantaggio, la parte danneggiata può domandare la rescissione del contratto.

L’azione non è ammissibile se la lesione non eccede la metà del valore che la prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata aveva al tempo del contratto.

La lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda è proposta.

Non possono essere rescissi per causa di lesione i contratti aleatori.

Sono salve le disposizioni relative alla rescissione della divisione.

L’art. 1449 c.c. stabilisce invece che l’azione di rescissione si prescrive in un anno alla conclusione del contratto. Se il fatto costituisce reato, è applicabile quanto previsto dall’ultimo comma dell’art. 2497 c.c..

Rescissione del contratto concluso in stato di pericolo

Come abbiamo brevemente rammentato nelle righe che precedono, il primo tipo di rescissione che si incontra nel nostro codice civile è quello su contratto concluso in stato di pericolo.

Nella concretezza operativa, la norma permette alla parte che ha assunto un’obbligazione contrattuale di poter domandare giudizialmente la rescissione se le condizioni del contratto non sono eque, e se l’iniquità viene determinata dalla necessità (nota alla controparte) di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona.

È sempre il codice a ricordare che nel pronunciare la rescissione, il giudice potrà – se lo ritiene opportuno – assegnare un equo compenso all’altra parte per l’opera prestata.

Rescissione del contratto per lesione

Il successivo art. 1449 c.c. ha introdotto nel nostro ordinamento il concetto di rescissione per lesione. Non applicabile ai contratti aleatori (cioè a quei contratti che per loro natura sono soggetti ad alto tasso di rischio).

Per poter essere valutata come giuridicamente rilevante ai fini della legittimazione all’azione in questione, la lesione deve essere attuale (cioè deve perdurare fino al tempo in cui la domanda viene proposta). La lesione deve inoltre eccedere la metà del valore che la prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata aveva al tempo del contratto.

Si noti come il codice abbia accordato al contraente contro il quale viene domandata la rescissione del contratto la possibilità di evitarla attraverso l’offerta di una variazione del contratto, purché sufficiente a ricondurlo in una condizione di equità.

La rescissione per lesione nella divisione

Il contratto di divisione pone delle regole speciali all’azione di rescissione. In questo caso la rescissione trova la propria disciplina all’articolo 763 del codice civile, che stabilisce:

“La divisione può essere rescissa quando taluno dei coeredi prova di essere stato leso oltre il quarto”.

La norma, applicabile anche alla divisione ordinaria (non solo ereditaria), stabilisce il diverso limite al di sotto del quale non è ammessa l’azione di rescissione. In questo caso quindi sarà attivabile l’azione di rescissione ogniqualvolta il condividente abbia a sé assegnati beni o diritti per un ammontare inferiore ai tre quarti della propria quota.

Rescissione del contratto nella giurisprudenza

La Corte di Cassazione si è recentemente occupata in più di un’occasione dei singoli aspetti della rescissione del contratto, stabilendo ad esempio che ai fini della rescissione per lesione (cf. Cass. Civ. Sent. 140/2007) si può avere approfittamento se l’acquirente, conoscendo lo stato di bisogno di chi vende, si rende conto dell’iniquità delle prestazioni e nonostante ciò acconsente al contratto manifestando così la volontà di approfittare della situazione.

Per Cass. Civ. Sent. 3646/2009, l’azione di rescissione per lesione ha come elementi necessari l’eccedenza di oltre la metà della prestazione sulla controprestazione, l’esistenza di uno stato di bisogno (ovvero, di difficoltà economica che incide sulla libertà di contrarre), l’approfittamento dall’altrui stato di bisogno. Di simile parere è anche Cass. Civ. Sent. 18040/2011, per cui la rescissione del contratto per lesione richiede non solamente la sproporzione, quanto anche lo stato di bisogno del contraente danneggiato e l’approfittamento di esso da parte dell’altro contraente.

Per la più recente Cass. Civ. Sent. 1651/2015, nell’azione di rescissione per lesione l’approfittamento dell’altrui stato di bisogno può essere determinato dalla consapevolezza che una parte possiede della presenza di uno squilibrio tra le reciproche prestazioni contrattuali.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Presupposti
• Effetti
• La revocatoria semplificata
• Fac Simile

L’azione revocatoria ordinaria è un rimedio disciplinato dagli artt. 2901 e ss. c.c., per la quale i creditori in determinate condizioni possono domandare l’inefficacia nei loro confronti di atti di disposizione del patrimonio con i quali il debitore hanno generato pregiudizio alle loro ragioni.

Che cos’è l’azione revocatoria

Sostanzialmente, pertanto, l’azione revocatoria è un mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale per i creditori, prescritta in 5 anni dalla data dell’atto dispositivo. È un istituto ben distinto dall’azione revocatoria penale di cui all’art. 193 c.p., e dall’azione revocatoria fallimentare, che hanno una disciplina autonoma e separata rispetto all’azione di revocatoria ordinaria di cui oggi parliamo (torneremo nei prossimi giorni su entrambi i temi, evidenziando le divergenze con la revocatoria ordinaria).

Presupposti dell’azione revocatoria

Il legislatore ha fissato alcuni paletti piuttosto importanti per poter utilizzare tale rimedio. Il creditore che desidera esercitare l’azione revocatoria deve innanzitutto accertarsi del fatto che il debitore fosse consapevole di arrecargli un danno mediante il compimento dell’atto dispositivo (la c.d. “scientia fraudis”). Se l’atto è anteriore al sorgere del credito deve dimostrare che il debitore abbia posto in essere un atto dolosamente preordinato per poter pregiudicare il successivo soddisfacimento (il c.d. “consilium fraudis”).

Oltre a tale primo presupposto è poi necessario che il creditore si accerti del fatto che – nel caso in cui gli atti posti in essere dal debitore siano a titolo oneroso – i terzi fossero consapevoli del pregiudizio, o fossero partecipi della dolosa preordinazione nel caso in cui il credito fosse successivo all’atto da sottoporre ad azione revocatoria.

Quale ulteriore elemento che vincola l’esercizio dell’azione revocatoria, rammentiamo altresì il fatto che l’azione può essere esercitata solamente nell’ipotesi in cui l’atto abbia comportato un effettivo pregiudizio per il creditore: in altre parole, il creditore proprio in seguito a quell’atto deve essere impossibilitato a soddisfarsi sul patrimonio residuo del debitore (c.d. “eventus damni”). Sarebbe in altri termini improponibile porre un divieto assoluto per il debitore di compiere atti dispositivi del proprio patrimonio.

Effetti dell’azione revocatoria

Una volta introdotta la natura dell’azione revocatoria e i suoi presupposti, possiamo passare a occuparci pur brevemente degli effetti della stessa iniziativa.

In particolare, una volta che il creditore – esperita l’azione revocatoria – abbia ottenuto la dichiarazione di inefficacia dell’atto dispositivo che è stato posto in essere dal debitore, potrà promuovere le azioni esecutive o conservative più opportune sui beni oggetto dell’atto impugnato, nei confronti del terzo acquirente.

In tal proposito, si rammenta come il codice civile precisi come non sia possibile per il terzo contraente, che abbia verso il debitore delle ragioni di credito che siano dipendenti dall’azione revocatoria, concorrere sul ricavato dei beni che sono stati oggetto dell’atto dichiarato inefficace se non dopo che sia stato prioritariamente soddisfatto il creditore.

Peraltro occorre specificare anche che in coerenza con l’unica funzione tipica dell’azione revocatoria (cioè quella cautelare e conservativa del proprio diritto di credito), quando tale azione risulta essere esperita vittoriosamente, non travolge l’atto dispositivo posto in essere dal debitore, ma può solo determinare l’inefficacia dell’atto nei confronti del debitore che l’abbia esperita, al fine di consentire allo stesso di esercitare sul bene oggetto dell’atto l’azione esecutiva per la realizzazione del credito.

Azione revocatoria semplificata

Una relativamente recente novità in materia di azione revocatoria è rappresentata dall’introduzione dell’art. 2929-bis c.c., con il d.l. 83/2015.

L’articolo in esame, inerente all’azione revocatoria semplificata, permette al creditore di procedere con l’azione esecutiva senza dover necessariamente attendere l’esito dell’azione revocatoria, nel caso di apposizione di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito.

Per potersi avvalere dell’azione revocatoria semplificata è tuttavia necessario il verificarsi di alcuni presupposti. È necessario che l’atto pregiudizievole posto dal debitore abbia per oggetto beni immobili o beni mobili iscritti nei pubblici registri. È inoltre necessario che sia stato compiuto a titolo gratuito successivamente al sorgere del credito. Ciò è differente da quanto accade nell’azione revocatoria ordinaria, che è invece ammissibile anche nel caso inverso.

Ulteriormente a quanto sopra abbiamo appena riassunto, il creditore dovrà trascrivere il pignoramento nel termine di un anno dalla data in cui l’atto è stato oggetto di trascrizione.

Fac simile azione revocatoria

Al Tribunale Civile di _______

Atto di citazione ex art. 2901 c.c.

per

(nome, cognome) nato a (luogo di nascita) il (data di nascita) e residente in (città di residenza) alla via (residenza) n. (numero civico) (Codice Fiscale: ___ ) domiciliato in (domicilio studio legale) via (domicilio legale) n. (numero civico) presso lo studio dell’Avv. (identità difensore legale, comprensivo del codice fiscale), che lo rappresenta e difende in virtù di procura speciale in allegato al presente atto ai sensi dell’articolo 83, comma 3, c.p.c. e art. 10 D.P.R. n. 123/2001, con dichiarazione di voler ricevere le comunicazioni ai sensi dell’art. 125 comma 1 c.p.c. e dell’art. 136 comma 3 c.p.c. ai seguenti recapiti: ____ (indicare posta, fax, posta elettronica certificata)

contro

___________________

premesso

– che è creditore di (nome del debitore) della somma di Euro (indicare in cifre e in lettere) in virtù di (indicare il rapporto che ha fatto scaturire la sussistenza del credito)

– ____ (indicare una sintetica descrizione dei fatti che permetta di evincere il fatto che il debitore ha posto in essere l’atto dispositivo e l’impossibilità del creditore di soddisfarsi agendo sul patrimonio residuo)

– che ____ (indicare eventuali ulteriori notizie utili per il Tribunale)

– ___ l’atto dispositivo di alienazione ha compromesso le ragioni creditorie ed è stata effettuata nella consapevolezza di tale pregiudizio da parte del debitore. Questo poiché (indicare le ragioni per le quali si ritiene di poter accertare la sussistenza della scientia fraudis o del consilium fraudis)

Tutto ciò premesso

il Sig. (nome creditore) come in epigrafe rappresentato e difeso

cita

il Sig. (nome debitore) nato a (luogo di nascita) il (data di nascita) e residente in (luogo di residenza) alla via (residenza) n. (numero civico) C.F. (codice fiscale), e il Sig. (nome terzo acquirente) nato a (luogo di nascita) il (data di nascita) e residente in (luogo di residenza) alla via (residenza) n. (numero civico) C.F. (codice fiscale), a comparire dinanzi al Tribunale Civile di (luogo del tribunale competente), giudice designando, all’udienza che si terrà il giorno ________________, ore di rito, con espresso invito alla parte convenuta a ritualmente costituirsi in giudizio nel termine di venti giorni prima dell’udienza sopraindicata ai sensi e nelle forme di cui all’art. 166 c.p.c., con avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli artt. 38 e 167 c.p.c. e che in difetto di costituzione si procederà in sua contumacia, per ivi sentire accogliere le seguenti conclusioni

Voglia l’Ill.mo Tribunale adito, accertati i presupposti di cui all’art. 2901 cc così come descritti in narrativa, disporre la revocatoria dell’atto di (indicare riferimenti atto) stipulato in data (data di stipula dell’atto) tra il Sig. (debitore) e il Sig. (terzo acquirente) dichiarando inefficace nei confronti dell’attore l’atto di disposizione del patrimonio.

Con vittoria di spese, diritti e onorari del presente giudizio, oltre IVA e CPA come per legge.

Luogo, data Avv. ________________________

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Le norme
• La convenzione
• L’accordo
• Come si svolge
• Le materie
• Quanto costa

Cos’è la negoziazione assistita

La negoziazione assistita è un istituto per la risoluzione alternativa delle controversie. È rappresentata da un contratto con il quale le parti si impegnano formalmente a risolvere le stesse in via bonaria, mediante l’assistenza di avvocati.

Definizione e obiettivi della negoziazione assistita

L’istituto della negoziazione assistita è stato introdotto nel nostro ordinamento con il decreto giustizia del 2014 (d.l. n. 132/2014, successivamente convertito nella l. n. 162/2014). Lo scopo è di poter ridurre la mole di processi civili nelle aule dei tribunali, e consentire alle parti interessate di poter arrivare alla definizione più rapida, economica e efficace, di controversie generalmente costituite da elementi di complessità o di controvalore piuttosto ridotto.

Le finalità della negoziazione assistita sono dunque piuttosto chiare: cercare di condurre una parte dei contenziosi al di fuori delle aule dei tribunali. Si prova quindi ad attenuare l’afflusso dei processi (riducendo così il fenomeno delle pratiche arretrate negli stessi tribunali) introducendo una utile alternativa stragiudiziale alla tradizionale modalità di risoluzione dei conflitti.

Ad oggi la negoziazione assistita è anche utilizzata per ottenere la separazione consensuale od il divorzio congiunto senza ricorrere al Tribunale ma alla sola presenza di un avvocato per ciascun coniuge.

La convenzione di negoziazione

La negoziazione assistita è rappresentata da un accordo definito “convenzione di negoziazione”. Attraverso la convenzione, le parti in controversia convengono “di cooperare in buona fede e lealtà”. Lo scopo è quello di poter risolvere in via stragiudiziaria una lite. Decisivo e fondamentale è il ruolo degli avvocati, che interverranno con funzione di assistenza.

Il fulcro dell’istituto è dunque rappresentato dalla convenzione di negoziazione, che ha natura di contratto normativo, con cui le parti fissano delle regole per lo svolgimento della procedura. Stando a quanto prevede la legge vigente, la convenzione deve contenere sia il termine concordato dalle parti per poter espletare la procedura (non può comunque essere inferiore a un mese e superiore a tre mesi, salvo intervento di proroga di trenta giorni su richiesta concorde delle parti), sia l’oggetto della controversia (che non può interessare diritti indisponibili o materie di lavoro).

Per quanto concerne la forma, la legge prescrive che la convenzione di negoziazione debba essere redatta, a pena di nullità, in forma scritta. Abbiamo già rammentato come uno degli elementi decisivi sia l’assistenza di uno o più avvocati. I difensori hanno il compito di certificare l’autografia delle sottoscrizioni apposte all’accordo sotto la propria responsabilità professionale.

L’accordo di negoziazione assistita

Il buon esito della procedura non può che terminare con un accordo di negoziazione assistita: con l’accordo di negoziazione si conclude il procedimento. L’accordo ha natura di contratto fra le parti e sarà vincolante per le stesse in riferimento a quanto pattuito. Lo stesso sarà sottoscritto dalle parti e, per autentica, dai rispettivi difensori, secondo i termini e le modalità precedentemente definite in sede di convenzione.

La procedura di negoziazione assistita

La procedura di negoziazione assistita inizia con l’informativa da parte dell’avvocato al proprio cliente sulla possibilità di ricorrere alla convenzione per la risoluzione della controversia. La parte che “avvia” l’iter di negoziazione assistita invia alla controparte, sempre mediante il proprio avvocato, l’invito a stipulare la convenzione di negoziazione.

L’ordinamento prevede che l’invito deve essere necessariamente sottoscritto e indicare l’oggetto della controversia. Nell’invito deve anche essere contenuto l’avvertimento che, in caso di mancata risposta entro trenta giorni o di rifiuto, ciò sarà in grado di costituire un motivo di valutazione da parte del giudice ai fini dell’addebito delle spese di giudizio, della condanna al risarcimento per lite temeraria ex art. 96 c.p.c. e di esecuzione provvisoria ex art. 642 c.p.c. Oltre a quanto sopra, si tenga conto che l’invio della comunicazione contenente l’invito a partecipare alla negoziazione assistita ha anche l’ulteriore effetto di interrompere il decorso della prescrizione e la decadenza (con quest’ultima che, tuttavia, sarà impedita per una sola volta).

A questo stadio, se l’invito è accettato dalla controparte, si giungerà allo svolgimento della negoziazione assistita vera e propria. Potrà avere un esito positivo o un negativo. Nell’ipotesi in cui le parti, assiste dai propri legali, non riescano a pervenire a intesa, saranno gli stessi avvocati designati a dover redigere la dichiarazione di mancato accordo. Nel caso più positivo in cui l’accordo possa essere raggiunto, lo stesso dovrà essere sottoscritto dalle parti e dagli avvocati, i quali – come già anticipato – avranno il compito di certificare l’autografia delle firme, oltre che la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico.

La negoziazione assistita obbligatoria: le materie

A questo punto si tenga anche conto come la legge preveda non solamente la possibilità di ricorrere alla negoziazione assistita (negoziazione assistita facoltativa), quanto anche la necessità di procedere con una simile procedura (negoziazione assistita obbligatoria). I casi previsti dal legislatore per questa seconda ipotesi sono:

• Il risarcimento del danno da circolazione di veicoli e da natanti
• Le domande di pagamento a qualsiasi titolo di somme, purché non eccedenti 50.000 euro e non riguardanti controversie assoggettate alla disciplina della mediazione civile obbligatoria.

Nell’ipotesi in cui si ricada in una delle fattispecie per le quali la legge prevede una negoziazione assistita obbligatoria, è la stessa normativa vigente a disporre che “l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto entro e non oltre la prima udienza, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice.

Nell’ipotesi in cui la negoziazione assistita sia già stata iniziata ma non sia stata ancora conclusa, il giudice avrà il compito di fissare l’udienza successiva dopo la scadenza del termine fissato dalle parti per la durata della procedura di negoziazione. Il termine sarà lo stesso che, in altri termini, viene indicato all’interno della stessa convenzione.

Infine, nell’ipotesi in cui negoziazione non sia ancora stata esperita, il giudice fisserà l’udienza successiva. Contestualmente, provvederà ad assegnare alle parti un termine di quindici giorni per la comunicazione dell’invito. Nel caso in cui l’invito sia seguito da un rifiuto o da una mancata risposta entro trenta giorni dalla ricezione, o è decorso il termine per la durata della negoziazione concordato dalle parti, la condizione di procedibilità può considerarsi avverata.

Costi del procedimento

Le disposizioni di legge che disciplinano la procedura della negoziazione assistita non specificano i costi per il ricorso all’istituto. Ne consegue che si dovrà procedere a domandare all’avvocato un preventivo scritto sulle spese che la parte dovrebbe trovarsi a sostenere.

Considerato comunque che si tratta di un procedimento stragiudiziale, il termine di riferimento è desumibile dalla tabella del Decreto Ministeriale numero 55/2014 così come riformata dal Decreto Ministeriale numero 37 del 2018. Alle tabelle del 2014 sono state aggiunte le voci inerenti a prestazioni di assistenza nella procedure di mediazione o di negoziazione assistita. Questa prevede un compenso diverso a seconda del valore stimato della controversia, ecco i parametri medi:

Per maggiori informazioni vi invitiamo a contattare il nostro studio ai recapiti indicati in pagina.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Quando non serve
• Contenuto
• Un fac simile
• Messa in mora e diffida

La messa in mora è un istituto che trova la propria compiuta disciplina all’interno del codice civile, precisamente all’articolo 1219 ed ai seguenti. Attraverso la messa in mora il debitore viene formalmente costituito in mora: ciò non è privo di conseguenze, ma non è sempre necessario.

Cos’è la messa in mora: il significato e le conseguenze giuridiche

La messa in mora è una intimazione formale che ha delle precise conseguenze giuridiche. Le stesse sono ben individuate dagli articoli 1221 e 1223 del codice civile.

La prima conseguenza è che l’impossibilità sopravvenuta di adempiere graverà sul debitore (articolo 1221 del codice civile). Ciò significa che, ove adempiere alla prestazione sia diventato impossibile per causa non dipendente dal debitore, lo stesso sarà tenuto al risarcimento dei danni. Questo naturalmente non toglie che, ove l’impossibilità sia dipendente dal debitore, quest’ultimo sarà a maggior ragione tenuto a risarcire il danno. Per fare un esempio, ove sia stipulato un contratto di appalto e l’appaltatore sia stato validamente costituito in mora, non avrà alcun rilievo la circostanza che successivamente sia diventato per l’appaltatore impossibile adempiere a causa di una calamità naturale.

La seconda conseguenza è che il debitore sarà tenuto a risarcire i danni subiti dal creditore a causa del ritardo nell’adempimento o nell’inadempimento. La norma qui è davvero chiarissima, e precisa che i danni subiti dal creditore siano costituiti sia dal mancato guadagno (lucro cessante) che dalla perdita subita (danno emergente).

Quando la costituzione in mora non è necessaria

L’articolo 1219 stabilisce quando non è necessario costituire formalmente in mora il proprio debitore. Ciò avviene:

• Quando l’obbligazione è risarcitoria perché derivante da fatto illecito (responsabilità aquiliana: ad esempio un sinistro stadale).
• Se è stato dichiarato per iscritto da parte del debitore di non voler adempiere.
• Quando il termine è scaduto e l’obbligazione doveva essere eseguita presso il domicilio del creditore.

Questo sta a significare che le conseguenze della messa in mora opereranno automaticamente, senza la necessità di alcuna attività specifica da parte del creditore.

Cosa deve contenere la lettera di messa in mora

Individuato di cosa si tratta è ora necessario capire come è possibile scrivere una lettera di messa in mora senza fare errori. La lettera in questione dovrà essere inviata a mezzo PEC o lettera raccomandata con ricevuta di ritorno. Individuiamone dunque il contenuto. La lettera dovrà dunque contenere:

• L’indicazione del titolo per richiedere l’adempimento, con una precisa descrizione dello stesso. Quando si tratti di un contratto si potrà fare riferimento allo stesso, alla data di sottoscrizione e così via. Importante a questo proposito è la precisione nella descrizione dei fatti e nella datazione.
• L’intimazione precisa all’adempimento dovuto. Il creditore dovrà precisare qual è l’oggetto della propria richiesta, meglio se facendo riferimento agli articoli 1219 e seguenti del codice civile.
• La fissazione di un termine. Sicuramente necessaria è la fissazione di un termine entro il quale il debitore dovrà adempiere. Lo stesso dovrà essere precisato nella lettera ed essere costituito da una data certa (ad esempio 15 giorni, una settimana e così via, a decorrere dalla notifica).

Un fac simile d’esempio di lettera (raccomandata o PEC) di messa in mora

“(Nome, cognome, luogo e data di nascita del mittente)

____________________

via ____________n.___

cap______Città_____

Città _________, data__________

(luogo e data di invio)

Raccomandata a/r

… e del destinatario:

Spett.

_______________

_______________

Attenzione in primo luogo ad essere precisi nell’individuare l’indirizzo del destinatario. Lo stesso sarà ben individuabile, ad esempio, nel contratto sottoscritto dalle parti in precedenza.

OGGETTO: Messa in mora ai sensi e per gli effetti degli articoli 1219 e seguenti del codice civile.

Io sottoscritto ______________ nato il ______________, a ______________ e residente in ______________ (___), via ______________, costituisco formalmente in mora il Sig. ____ in riferimento a quanto meglio esposto nel prosieguo.

Premesso che:

1) in data _______ veniva stipulato il contratto relativo a __________ (breve descrizione del contratto);

2) ad oggi non risulta ancora da Voi adempiuto il contratto con la Vostra prestazione ________ (precisazione sull’oggetto della prestazione)

Terminata la fase delle premesse, si procede alla costituzione in mora:

Tutto ciò premesso e considerato, con la presente Vi costituisco formalmente in mora, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1219 del Codice Civile ove tale obbligazione non sia adempiuta entro il termine di 15 giorni dalla data di notifica. Il decorso inutile di tale termine, mi determinerà ad adire le vie legali per il risarcimento di tutti i danni presenti e futuri con aggravio di spese a Vostro carico.

Cordialmente.

Firma __________________”

Differenze fra messa in mora e diffida ad adempiere

A differenza della messa in mora, la diffida ad adempiere produce l’effetto della risoluzione del contratto.

La risoluzione del contratto fa sì che tutti gli effetti dello stesso vengano meno dall’inizio: anche in questo caso è però fatto salvo il risarcimento del danno. Appare dunque chiaro come, mentre la diffida ad adempiere ha lo scopo di svincolarsi legalmente dal vincolo contrattuale, pur tutelandosi e facendo valere l’inadempimento della controparte, la costituzione in mora sottende invece un interesse all’adempimento ed al mantenimento del vincolo contrattuale.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Nei contratti di durata
• In altri contratti
• Modalità di esercizio
• Effetti

Il diritto di recesso è un istituto che non trova una disciplina unitaria all’interno del codice o nelle leggi complementari. La definizione è stata ricavata dalla dottrina, ma gli effetti e i presupposti variano in relazione all’ambito in cui si manifesta.

Si tratta di un negozio unilaterale che trova il proprio riconoscimento normativo all’articolo 1373 del codice civile, che stabilisce:

“Se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto, tale facoltà può essere esercitata finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione.

Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, tale facoltà può essere esercitata anche successivamente, ma il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione.

Qualora sia stata stipulata la prestazione di un corrispettivo per il recesso, questo ha effetto quando la prestazione è eseguita.

È salvo in ogni caso il patto contrario.”

L’articolo disciplina innanzi tutto la differente relazione dell’istituto in relazione ai contratti di durata o a esecuzione istantanea: si presta senz’altro più ai primi che ai secondi. Quanto ai contratti ad esecuzione istantanea è lo stesso legislatore a stabilirne i limiti: il contratto ad esecuzione istantanea non deve avere avuto principio di esecuzione. Il motivo della suddetta limitazione è presto detto: laddove il contratto ad esecuzione istantanea abbia avuto esecuzione il contratto avrebbe già esplicato integralmente i propri effetti.

Cos’è il recesso dal contratto

Il recesso è una manifestazione unilaterale di volontà, recettizia, diretta allo scopo di far venire meno unilateralmente gli effetti di un contratto dal momento del suo perfezionamento. L’istituto è generalmente applicabile ai contratti di durata (locazione, affitto, rapporti di lavoro ecc.). Il legislatore fa salve tuttavia alcune eccezioni, vista l’importanza degli interessi sottesi. Una di queste eccezioni è rappresentata dal recesso nel codice del consumo, dove il consumatore ha a disposizione quattordici giorni per “cambiare idea” e far venir meno unilateralmente il vincolo contrattuale.

Il diritto di recesso nei contratti di durata

Come già scritto, il diritto di recesso si presta bene ad essere esercitato nell’ambito dei contratti di durata. Non è poi così difficile comprendere il perché. La legge non ritiene meritevole di tutela un vincolo contrattuale durevole da cui le parti non possano sciogliersi. Si pensi ad esempio ad un rapporto di lavoro in cui il lavoratore trovi difficoltà relazionali con il proprio datore: vincolare le parti “a tempo indeterminato” è senza dubbio contrario agli interessi sia delle parti che dell’economia in generale.

Il recesso opera dal momento in cui viene esercitato il diritto

Nei contratti di durata soprattutto, rileva la circostanza che il recesso operi dal momento in cui viene esercitato, “ex nunc”. L’esercizio del diritto non ha quindi effetto retroattivo e gli effetti si producono dal momento in cui una parte manifesti la volontà in questo senso. In un contratto di locazione, ad esempio, il locatario (o conduttore) potrà recedere dal contratto rispettando i termini di preavviso, ma ovviamente i canoni già pagati non dovranno essere restituiti.

Il termine di preavviso

L’esercizio del diritto di recesso non deve però essere abusato. La legge prevede spesso delle sanzioni a danno della parte che si sciolga dal contratto senza rispettare i termini di preavviso. A tal proposito la giurisprudenza (di recente la Cassazione con ordinanza 9271 del 2017) ritiene che, anche in mancanza del rispetto dei termini di preavviso, il recesso esercitato sia valido ed efficace, ma la parte recedente debba risarcire la controparte. Nel contratto di locazione ad uso abitativo, ad esempio, il conduttore non può esercitare il proprio diritto se non rispettando un preavviso di sei mesi da dare al locatore. In caso contrario dovrà risarcire il locatore dal mancato guadagno costituito dall’avere l’immobile sfitto per un arco di tempo maggiore.

Il diritto di recesso negli altri contratti: alcuni esempi

Nel codice del consumo

Come già detto il diritto di recesso non si limita ai soli contratti di durata. Un esempio di applicazione è stata già rivenuta all’articolo 52 del codice del consumo (recesso del consumatore). In questo caso il consumatore ha per legge a disposizione quattordici giorni per ripensare al proprio acquisto a distanza: non è ovviamente previsto alcun termine di preavviso.

Nel contratto d’appalto

Il contratto d’appalto ha la caratteristica di essere un contratto ad esecuzione prolungata. Non si tratta dunque generalmente di un contratto di durata. Il codice civile, all’articolo 1671 ed ai seguenti, prevede tanto il recesso per l’appaltatore quanto per il committente dell’appalto. La finalità è quella di tutelare le parti ove venga meno il rapporto di fiducia reciproco: il rapporto contrattuale nella prassi è infatti soggetto ad una durata che giustifica l’esistenza di questo diritto.

Il recesso convenzionale

Può invece parlarsi di recesso convenzionale quando le parti, in un contratto, si riconoscano reciprocamente o ad una sola di esse, il diritto di sciogliere unilateralmente il rapporto contrattuale. La discrezionalità in questo caso è molto ampia, e il limite è solo rappresentato dalla liceità degli effetti.

Nel diritto societario

Nell’ambito del diritto societario è sempre previsto il diritto di recesso a vantaggio dei soci. Lo stesso può certamente essere limitato a tutela degli interessi sociali, ma generalmente non è possibile impedirne l’esercizio ove ne sussistano le condizioni. A questo proposito è davvero difficile trovare dei punti comuni generali: in ambito societario questo diritto varia in relazione a società di persone e di capitali e più in generale al tipo sociale previsto.

Le modalità di esercizio del recesso

Per quanto attiene alle modalità di esercizio, generalmente il diritto di recesso si esercita comunicando la volontà alla controparte a mezzo di lettera raccomandata con ricevuta di ritorno. Le circostanze o gli accordi delle parti possono tuttavia prevedere modalità diverse di esercizio. Tali pattuizioni non potranno in ogni caso rendere più gravoso l’esercizio di un diritto attribuito dalla legge. In caso di recesso attribuito convenzionalmente (per contratto) le parti invece potranno avere più ampia discrezionalità.

Gli effetti del diritto di recesso

Gli effetti dell’esercizio del diritto di recesso sono quelli di far venire meno il vincolo contrattuale. Ciò significa che gli effetti del contratto vengono meno a far corso dal momento in cui tale diritto viene esercitato. Generalmente il diritto di recesso ha quindi efficacia dal momento in cui viene esercitato (ex nunc, come precisato), ma, in caso di recesso convenzionale è senz’altro possibile prevedere una deroga e quindi un effetto retroattivo.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Gli effetti
• Risoluzione legale
• Risoluzione giudiziale

La risoluzione del contratto è un istituto che trova la propria compiuta disciplina agli articoli 1453 e seguenti del codice civile. Gli effetti della risoluzione di un contratto possono tanto ottenersi con una domanda giudiziale quanto di diritto, cioè automaticamente, quando sussistono determinati presupposti. L’articolo 1453 del codice civile stabilisce:

“Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno.

La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere l’adempimento; ma non può più chiedersi l’adempimento quando è stata domandata la risoluzione.

Dalla data della domanda di risoluzione l’inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione.”

Cos’è la risoluzione del contratto

È un istituto volto alla tutela dell’equilibrio contrattuale, il cosiddetto “sinallagma funzionale”, che può venire meno nel corso dell’esecuzione di un contratto. Ha come principale effetto quello di far venire meno il vincolo contrattuale, “liberando” le parti dalle obbligazioni contratte. Quando opera però, e la parte in danno del quale si è prodotta non sia incolpevole, quest’ultima dovrà risarcire il danno causato.

Gli effetti della risoluzione del contratto: la retroattività

L’articolo 1458 del codice civile disciplina la retroattività degli effetti della risoluzione. Fatto salvo il caso in cui si tratti di un contratto di durata o ad esecuzione continuata o periodica, gli effetti reatroagiranno alla data di stipula. Nel caso di contratto ad esecuzione continuata o periodica gli effetti non si produrranno sulle prestazioni già adempiute. Gli effetti della stessa fanno però salvi i diritti acquistati da terzi in buona fede. Per fare un esempio pratico, ove un terzo acquisti un immobile da una parte in danno della quale si risolva un contratto, la compravendita non intaccherà i diritti del terzo acquirente.

La risoluzione del contratto “di diritto” o legale

La risoluzione legale opera in tre circostanze ben individuate nel codice civile:

• A mezzo della diffida ad adempiere (articolo 1454 del codice civile). Il contratto si risolve quando la parte adempiente ha intimato alla parte inadempiente di adempiere entro un congruo termine, ma la parte inadempiente non ha adempiuto.
• Quando è decorso il termine essenziale (articolo 1457 del codice civile). Nel contratto può essere fissato un termine oggettivamente essenziale nell’interesse dell’altra. L’esempio “di scuola” è quello di un sarto che si impegni a confezionare un vestito per una cerimonia fissata in un determinato giorno: ove il sarto non adempia entro il termine fissato contrattualmente il contratto si intenderà risoluto. La parte adempiente avrà tuttavia facoltà di esigere l’esecuzione della prestazione anche dopo la scadenza del termine.
• Ove sia prevista contrattualmente una clausola risolutiva espressa. L’articolo 1456 del codice civile, in questo caso, lascia poco spazio a dubbi: “I contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso che una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite.”

La risoluzione legale opera di diritto, “ex lege”: non è necessaria una pronuncia giudiziale. Il giudice potrà tuttavia pronunciare una sentenza “di accertamento” dell’avvenuta risoluzione, in cui ad esempio potrà essere valutata la congruità del termine assegnato in una diffida ad adempiere. Anche in questo caso però gli effetti saranno retroattivi.

La risoluzione giudiziale del contratto

Si attiva appunto con una domanda giudiziale volta a risolvere il contratto. La pronuncia dell’organo giudicante avrà in questo caso valenza costitutiva, ma gli effetti saranno retroattivi. In sintesi gli effetti risolutivi scaturiranno dalla sentenza, ma decorreranno dalla data in cui il contratto è stato stipulato, “ex tunc“, fatti salvi i casi di contratti di durata. Anche in questo caso il codice prevede tre ipotesi nelle quali può essere proposta la domanda:

• In caso di inadempimento di una parte contrattuale (articolo 1453 del codice civile). In questo caso la parte adempiente può adire il competente giudice per la pronuncia risolutiva. L’articolo precisa come una volta domandata non sia possibile domandare l’adempimento della prestazione. Viceversa nel caso in cui sia stata domandato l’adempimento del contratto potrà successivamente domandarsi anche la risoluzione. L’inadempimento deve avere determinate caratteristiche: deve essere rilevante ed imputabile alla parte.
• In caso di impossibilità sopravvenuta e totale di una delle prestazioni (articolo 1463 del codice civile). Nel caso in cui l’impossibilità sia parziale l’altra parte potrà chiedere una riduzione della prestazione dovuta dalla stessa.
• Per eccessiva onerosità (articolo 1467 del codice civile). Nel caso in cui una delle due prestazioni sia diventata eccessivamente onerosa per il verificarsi di eventi straordinari e imprevedibili. Ciò può verificarsi nell’ambito di contratti ad esecuzione continuata, periodica o differita. La parte che deve la prestazione può tuttavia evitare la risoluzione proponendo un’equa modifica delle condizioni contrattuali. Dato l’interesse sotteso, la risoluzione per eccessiva onerosità non si applica ai contratti aleatori o in nel caso in cui le parti abbiano stabilito contrattualmente di escluderla.

Con la sentenza che pronuncia la risoluzione per inadempimento, il giudice, ove richiestone, si esprimerà anche sul risarcimento dei danni.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• L’articolo 633 c.p.c
• Cos’è
• Il credito
• L’emissione
• La competenza territoriale
• La competenza per valore
• La domanda di ingiunzione
• L’opposizione
• I costi
• I tempi
• La provvisoria esecuzione
• La notifica
• Le conseguenze
• Quando è esecutivo
• Fac simile

Il decreto ingiuntivo o ingiunzione di pagamento è l’istituto di carattere monitorio disciplinato agli articoli 633 e seguenti del codice di procedura civile. La funzione è quella di fare ottenere al creditore che abbia prova scritta del proprio credito un provvedimento che sia titolo esecutivo per procedere ad esecuzione forzata su tutti i beni del debitore. Si tratta di un procedimento cosiddetto “monitorio”: si definisce tale in quanto il creditore ottiene un titolo esecutivo in riferimento al proprio credito senza dovere necessariamente affrontare un integrale processo di cognizione, e senza che la controparte partecipi al procedimento.

Il decreto ingiuntivo è uno strumento di tutela che può essere attivato dal creditore di una somma liquida di danaro o di cose fungibili o da chi abbia diritto alla consegna di una cosa mobile determinata (articolo 633 del codice di procedura civile). Il diritto da farsi valere tramite decreto ingiuntivo deve però essere provabile per iscritto, vediamo come.

La norma che introduce la disciplina del decreto ingiuntivo

L’articolo 633 del codice di procedura civile dispone:

“Su domanda di chi è creditore di una somma liquida di danaro o di una determinata quantità di cose fungibili, o di chi ha diritto alla consegna di una cosa mobile determinata, il giudice competente pronuncia ingiunzione di pagamento o di consegna:

1) se del diritto fatto valere si dà prova scritta;
2) se il credito riguarda onorari per prestazioni giudiziali o stragiudiziali o rimborso di spese fatte da avvocati, cancellieri, ufficiali giudiziari o da chiunque altro ha prestato la sua opera in occasione di un processo;
3) se il credito riguarda onorari, diritti o rimborsi spettanti ai notai a norma della loro legge professionale, oppure ad altri esercenti una libera professione o arte, per la quale esiste una tariffa legalmente approvata.

L’ingiunzione può essere pronunciata anche se il diritto dipende da una controprestazione o da una condizione, purché il ricorrente offra elementi atti a far presumere l’adempimento della controprestazione o l’avveramento della condizione.”

Cos’è il decreto ingiuntivo o ingiunzione di pagamento

Come può intendersi dalle prime righe dell’articolo 633 del codice di procedura civile, ci troviamo di fronte ad un provvedimento giudiziale, e precisamente un decreto. Tale provvedimento ha ad oggetto l’ingiunzione (ordine del giudice) del pagamento di una somma di danaro o cose fungibili o la consegna di quanto dovuto al creditore.

Il decreto ingiuntivo verrà emesso quando il creditore fornisca al giudice prova scritta del proprio credito. L’articolo 634 del codice di procedura, a titolo esemplificativo, cita alcuni documenti validi come prova. Fra questi “le polizze e promesse unilaterali per scrittura privata e i telegrammi, anche se mancanti dei requisiti prescritti dal codice civile”.

La prova scritta di un credito può certamente essere costituita da un contratto, anche se stipulato per scrittura privata. In questo caso, dove sia prevista una controprestazione, il creditore ricorrente dovrà fornire elementi tali da far presumere adempiuta la propria prestazione contrattuale. La giurisprudenza ritiene quale prova scritta valida al fine dell’emissione di un’ingiunzione di pagamento anche una fattura (Così Cassazione numero 15383 del 28 giugno del 2010 e Cassazione numero 8549 del  3 aprile del 2008).

Il procedimento d’emissione è “monitorio”, avviene quindi “inaudita altera parte”: senza sentire la controparte. In questa fase dunque non è esteso il contraddittorio alla controparte.

Attraverso lo strumento del decreto ingiuntivo il creditore ha il vantaggio di poter rapidamente ottenere un titolo per agire con l’esecuzione forzata. Il creditore potrà rapidamente procedere al pignoramento per soddisfare le proprie ragioni.

Le caratteristiche del credito per l’emissione del decreto ingiuntivo

Il credito, ai fini dell’emissione dell’ingiunzione di pagamento deve avere alcune caratteristiche precise:

• Deve essere liquido. L’importo deve cioè poter essere quantificato in modo rapido e preciso.
• Non può essere inesigibile. Il creditore deve essere legittimato alla riscossione del credito prima della scadenza dei termini previsti a vantaggio del debitore per effettuare l’opposizione.
• Si deve documentare per iscritto. Al di là degli esempi riportati dal codice di procedura civile la casistica giurisprudenziale è molto ampia. Costituiscono prove scritte, come già riportato, le fatture, le parcelle, i titoli di credito e molti altri documenti.

Le modalità d’emissione del decreto ingiuntivo e chi lo emette

L’articolo 630 del codice di procedura civile disciplina le modalità con cui ne viene richiesta l’emissione. La domanda d’emissione si propone con ricorso. Il ricorso deve contenere già l’indicazione delle prove prodotte dal creditore. Ad emettere il decreto ingiuntivo è il giudice competente per territorio e valore così come individuato nei paragrafi che seguono.

La competenza e territoriale

Il giudice competente è individuato dall’articolo 637 del codice di procedura civile.  L’articolo stabilisce che:

“Per l’ingiunzione è competente il giudice di pace o, in composizione monocratica, il tribunale che sarebbe competente per la domanda proposta in via ordinaria.”

Laddove le obbligazioni siano liquide ed esigibili, la competenza territoriale e quindi quella per l’emissione del decreto ingiuntivo sarà quella del giudice del domicilio del creditore, così come stabilito dalla sentenza della Corte di Cassazione numero 17989 del 13 settembre 2016. La disciplina in ordine al luogo dell’adempimento (e quindi della competenza territoriale) è del resto richiamata dall’articolo 1182 del codice civile, che stabilisce:

“L’obbligazione avente per oggetto una somma di danaro deve essere adempiuta al domicilio che il creditore ha al tempo della scadenza.”

La competenza per valore

Per quanto attiene al valore i crediti fino a 5000 euro sono di competenza del giudice di Pace, quelli di importo superiore del Tribunale in composizione monocratica.

Per quanto attiene alla competenza territoriale l’ultimo comma dello stesso articolo stabilisce una deroga alla competenza ordinaria. “Gli avvocati o i notai possono altresì proporre domanda d’ingiunzione contro i propri clienti al giudice competente per valore del luogo dove ha sede il Consiglio dell’Ordine … “.

La competenza territoriale, fatte salve le suesposte deroghe, è dunque quella ordinaria.

La domanda di decreto ingiuntivo o ingiunzione di pagamento

L’istituto del decreto ingiuntivo si può utilizzare proponendo domanda al giudice competente nella forma del ricorso come disciplinato ai sensi dell’articolo 125 del codice di procedura civile. Al ricorso devono essere allegate le prove documentali scritte dopodiché si procede al deposito presso la cancelleria del Tribunale.

Il giudice esamina la domanda e se non la ritiene sufficientemente motivata provvede tramite la cancelleria a notificare al ricorrente la necessità di integrazione delle prove. Se il ricorrente non provvede o la domanda non è accoglibile il giudice la rigetta con decreto motivato.

Qualora invece sussistano tutti i requisiti previsti all’articolo 633 del codice di procedura civile il giudice accoglie la domanda e ingiunge l’altra parte a pagare la somma dovuta oppure a consegnare la cosa o la quantità di cose pretese dal ricorrente o la somma determinata in sostituzione delle cose entro 40 giorni.

La domanda originaria di decreto ingiuntivo può essere ridotta su iniziativa del ricorrente stesso oppure può essere accolta parzialmente dal giudice stesso senza interpellare il creditore ricorrente. Si può verificare tale ultimo caso se il giudice ritiene di dover modificare il petitum ad esempio in relazione al capitale che ne costituisce oggetto oppure al soggetto debitore cui è destinata l’ingiunzione.

L’accoglimento della domanda di decreto ingiuntivo o la sospensione della richiesta

Riassumendo quanto detto poco fa, visto il ricorso del creditore, il giudice, entro trenta giorni dal deposito dello stesso può:

• Emettere il decreto ingiuntivo.
• Sospendere la richiesta invitando il ricorrente ad integrare la prova.
• Rigettare la domanda ove la domanda non sia accoglibile o il creditore non abbia provveduto alla integrazione probatoria (articolo 640 c.p.c.).

Le spese di lite

Con il decreto che accoglie la domanda di decreto ingiuntivo il giudice, ai sensi del secondo comma dell’articolo 641 del codice di procedura civile, “liquida le spese e le competenze e ne ingiunge il pagamento“. L’ingiunto pertanto dovrà provvedere, oltre al pagamento della somma dovuta al creditore, anche al pagamento delle spese di giudizio e del compenso dell’avvocato difensore. Non vi sono eccezioni a tale regola.

Opposizione a decreto ingiuntivo

Ove il debitore abbia delle contestazioni sull’esistenza del credito o sull’ammontare dello stesso potrà attivarsi mediante l’opposizione a decreto ingiuntivo. L’opposizione al decreto ingiuntivo può essere proposta entro quaranta giorni dalla data in cui il decreto ingiuntivo unitamente al ricorso vengono notificate al debitore. Il termine, ai sensi dell’articolo 641 del codice di procedura civile, può essere ridotto a dieci giorni o aumentato fino a sessanta giorni.

L’opposizione al decreto ingiuntivo consiste in un atto di citazione attraverso la quale è instaurato un giudizio ordinario.

In difetto di opposizione al decreto ingiuntivo nei termini suddetti, lo stesso sarà eseguibile. Il creditore potrà dunque pignorare o comunque agire in esecuzione per far valere le proprie ragioni (pignoramento presso terzi, espropriazione forzata ecc.).

In alcuni casi tuttavia, ai sensi dell’articolo 650 del codice di procedura civile, l’opposizione a decreto ingiuntivo può essere richiesta anche tardivamente, cioè dopo i termini fissati nel decreto. Si tratta dei casi in cui l’ingiunto non è riuscito tempestivamente a venire a conoscenza del decreto per:

• irregolarità della notificazione;
• caso fortuito o forza maggiore.

La conciliazione e il decreto ingiuntivo

Ai sensi dell’articolo 652 del codice di procedura civile “Se nel giudizio di opposizione le parti si conciliano, il giudice, con ordinanza non impugnabile, dichiara o conferma l’esecutorietà del decreto, oppure riduce la somma o la quantità a quella stabilita dalle parti”.

La norma contempla la possibilità che le parti in sede di giudizio di opposizione si concilino in maniera totale o parziale ovvero avvenga il riconoscimento totale o parziale del credito da parte del debitore. In tal caso il giudice conferisce esecutività al decreto opposto:

• con ordinanza se non ne era ancora provvisto;
• sulla base del verbale di conciliazione se riduce la somma o la quantità di cose stabilita dalle parti.

Quanto costa un procedimento per decreto ingiuntivo: onorari dell’avvocato e contributo unificato

Il costo di un procedimento per decreto ingiuntivo e la correlativa parcella dell’avvocato possono variare di molto. L’importo è strettamente correlato al valore patrimoniale per il quale si procede. Nel liquidare le spese legali, il giudice tiene solitamente conto dei parametri forensi, così come stabiliti nel Decreto Ministeriale numero 44 del 2014.

Per fare un esempio, il Decreto Ministeriale prevede un onorario di 450 euro per procedimenti che abbiano ad oggetto crediti del valore compreso fra 0 e 5200 euro. Se invece il valore del credito è compreso fra 5201 e 26.000 euro i parametri ministeriali prevedono un onorario professionale di 540 euro. Per importi dai 26.000 euro ai 52.000 euro gli onorari saranno di 1305 euro e per importi fino a 260.000 euro l’onorario sarà di 2135 euro.

Agli onorari per l’avvocato si sommano le spese per il contributo unificato, che variano da 21,50 (per importi fino a 1100 euro) a 843 euro (per importi superiori a 520.000 euro), a seconda del valore.

Le spese di notifica, laddove non sia possibile procedere con Posta Elettronica Certificata saranno di circa venti euro.

I tempi per l’emissione del decreto ingiuntivo

I tempi per l’emissione di un decreto ingiuntivo sono solitamente molto rapidi. Generalmente variano da circa una settimana a poco più di un mese, ma nella maggior parte dei casi è possibile ottenerlo in pochi giorni. Sarà poi necessario provvedere alla notifica alla propria controparte: per questa sarà necessario poco più di una settimana, se in Italia.

La provvisoria esecuzione dell’ingiunzione di pagamento

L’articolo 642 del codice di procedura civile prevede la possibilità di dare provvisoria esecuzione al decreto ingiuntivo. La provvisoria esecuzione dell’ingiunzione è concessa sempre, su istanza del ricorrente ove “il credito è fondato su cambiale, assegno bancario, assegno circolare, certificato di liquidazione di borsa, o su atto ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato”.

Ciò è ammesso, secondo quanto previsto dal secondo comma dell’articolo 642 del codice di procedura civile, anche nei casi in cui “vi è pericolo di grave pregiudizio nel ritardo, ovvero se il ricorrente produce documentazione sottoscritta dal debitore, comprovante il diritto fatto valere”. La scelta, basata sul potere discrezionale del giudice adito, dà quindi la possibilità al creditore di agire immediatamente in esecuzione del provvedimento. Anche in questo caso sarà data facoltà alla controparte di agire in opposizione per dimostrare che il credito è inesistente o che la domanda è infondata.

La notifica del decreto ingiuntivo

Come si diceva nell’introduzione l’emissione del decreto ingiuntivo avviene senza l’estensione del contraddittorio alla parte ingiunta. Il giudice pertanto emette il decreto avendo soltanto sentito le ragioni del creditore e sulla base delle prove allegate al ricorso. L’ingiunto pertanto verrà a conoscenza del ricorso e del decreto solo tramite la notifica degli stessi a cura dell’ufficiale giudiziario.

L’articolo 643 del codice di procedura civile stabilisce che “L’originale del ricorso e del decreto rimane depositato in cancelleria. Il ricorso e il decreto sono notificati per copia autentica a norma degli articoli 137 e seguenti. La notificazione determina la pendenza della lite”. 

Vizio, ritardo o mancata notifica del decreto ingiuntivo: rimedi

Ci sono tuttavia delle ipotesi in cui la notifica non è avvenuta regolarmente o è affetta da un vizio che determinano l’inefficacia del decreto ovvero:

• il decreto non è stato notificato;
• la notifica è avvenuta dopo i termini previsti dalla legge (notificazione tardiva);
• la notifica è nulla.

L’articolo 644 del codice di procedura civile stabilisce infatti che “Il decreto d’ingiunzione diventa inefficace qualora la notificazione non sia eseguita nel termine di sessanta giorni dalla pronuncia, se deve avvenire nel territorio della Repubblica [escluse le province libiche] e di novanta giorni negli altri casi”. In tal caso tuttavia il creditore può riproporre la domanda oppure fare istanza di rimessione in termini al giudice se dimostra che la mancata notificazione non è dipesa da lui ma da una causa di forza maggiore. L’inefficacia del decreto non opera automaticamente ma deve essere fatta apposita istanza dall’ingiunto per far dichiarare l’inefficacia del decreto.

Nel caso di notificazione tardiva l’ingiunto ha a disposizione il rimedio di cui all’articolo 645 del codice di procedura civile ovvero proporre opposizione con atto di citazione all’ufficiale giudiziario cui il giudice che ha emesso il decreto appartiene. Il fine è sempre quello di domandare la dichiarazione di inefficacia del decreto.

Quando invece la notifica è nulla l’ingiunto ha sempre a disposizione lo strumento dell’opposizione ex articolo 645 del codice di procedura civile ma se l’esecuzione era già iniziata può anche esperire l’opposizione tardiva ex articolo 650 del codice di procedura civile.

Quando il decreto ingiuntivo diventa esecutivo

Il decreto ingiuntivo, in mancanza di provvisoria esecutività, diventa esecutivo col decorso dei quaranta giorni dalla notifica dello stesso. Il debitore potrà nello stesso termine proporre opposizione con atto di citazione.

Ai sensi dell’articolo 647 del codice di procedura civile “Se non è stata fatta opposizione nel termine stabilito, oppure l’opponente non si è costituito, il giudice che ha pronunciato il decreto, su istanza anche verbale del ricorrente, lo dichiara esecutivo”. 

Il decreto sarà esecutivo soltanto quando contenente l’apposita formula esecutiva come previsto dall’articolo 475 del codice di procedura civile.

Le conseguenze del decreto ingiuntivo: cosa accade dopo l’emissione

Le conseguenze del decreto ingiuntivo saranno quelle di ottenere un titolo esecutivo per la riscossione coattiva del credito. Il creditore avrà facoltà di agire esecutivamente su tutti i beni presenti e futuri del debitore, promuovendo anche la vendita dei diritti dello stesso. In conseguenza al suddetto titolo il creditore potrà, ad esempio, procedere al pignoramento del quinto dello stipendio, promuovere la vendita degli immobili del debitore e così via. Laddove invece il debitore ingiunto faccia opposizione, si aprirà, come detto, un procedimento ordinario di cognizione. Il procedimento conseguente all’opposizione sarà una vera e propria causa civile in cui potrà essere contestato il titolo del credito, l’adempimento, e tutto ciò che sia contestabile.

Un fac simile di ricorso per l’emissione dell’ingiunzione di pagamento o decreto ingiuntivo

Ecco un esempio di ricorso per l’emissione di decreto ingiuntivo. Nella pagina collegata una guida sul testo, sugli allegati e sulla procura alle liti da allegare con il deposito.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Le norme
• La lettera
• Come si invia
• Quali gli effetti
• Fac Simile

Cos’è

La diffida ad adempiere è l’intimazione che un soggetto può effettuare nei confronti di un’altra parte, affinchè adempia a un determinato obbligo previsto in contratto, operando la risoluzione in caso di inadempimento. Numerose son le fattispecie in cui può essere utile ricorrere a una diffida. Pensiamo, ad esempio, al cliente di un servizio di fornitura di telefonia, che rendendosi conto che il fornitore non ha adempiuto a uno o più punti del contratto sottoscritto, richiede a quest’ultimo di provvedere e, appunto, adempiere ai suoi obblighi.

Leggi anche: lettera di messa in mora

La diffida ad adempiere nel Codice Civile

La diffida ad adempiere è prevista all’interno del nostro Codice Civile all’art. 1454, secondo cui “alla parte inadempiente l’altra può intimare per iscritto di adempiere in un congruo termine, con dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto s’intender senz’altro risoluto“.

Per quanto concerne il termine “congruo”, il secondo comma dell’art. 1454 c.c. stabilisce che “il termine non può essere inferiore a quindici giorni, salvo diversa pattuizione delle parti o salvo che, per la natura del contratto o secondo gli usi, risulti congruo un termine minore“.

Gli effetti della diffida ad adempiere, nell’ipotesi in cui la parte non rispetti quanto previsto in contratto, sono invece stabiliti dal terzo comma dello stesso articolo. L’articolo chiarisce come “decorso il termine senza che il contratto sia stato adempiuto, questo risoluto di diritto“. Opererà dunque la risoluzione del contratto.

La lettera di diffida ad adempiere

Se sono ben chiari i punti di cui sopra, dovrebbe essere piuttosto comprensibile come sia davvero molto importante predisporre una lettera di diffida ad adempiere che sia corretta sotto il profilo formale e sostanziale. Per questo motivo, sebbene siano facilmente reperibili diversi modelli utili per poter realizzare in autonomia una lettera di diffida ad adempiere, consigliamo sempre di ricorrere alla consulenza esperta di un avvocato, che possa accompagnarvi nella formulazione dell’idonea documentazione per poter arrivare più prontamente al risultato desiderato.

Chiarito ciò, la lettera di diffida ad adempiere sarà costituita principalmente in tre parti. Nella prima verranno riassunte le generalità del mittente e del destinatario, nonchè l’oggetto della lettera. Saranno nella seconda esposti i contenuti e le motivazioni che hanno condotto il mittente a scrivere la lettera di diffida. Nella terza parte verrà invece riportata la vera e propria diffida, domandando al destinatario di adempiere entro un termine che – abbiamo già visto – non può essere inferiore a 15 giorni. Decorso tale termine in difetto dell’adempimento della controparte il contratto è risoluto: tale rimedio si presta soprattutto con riferimento ai contratti in cui rilevi un vizio dell’equilibrio contrattuale funzionale, quindi soprattutto i contratti ad esecuzione prolungata (ad esempio il contratto di appalto), differita o periodica.

Come inviare la lettera di diffida ad adempiere: raccomandata o PEC

La lettera di diffida può essere inviata per raccomandata o per mezzi analoghi, ma non può comunque essere sostituita da una telefonata. Il nostro suggerimento è sempre quello di effettuare una raccomandata con ricevuta di ritorno o, se il destinatario dispone di una casella di posta elettronica certificata, via PEC.

Le conseguenze della lettera

Dopo aver inviato la lettera di diffida sono diverse la conseguenze che potrebbero scaturire. È ad esempio possibile che il fornitore del servizio possa adempiere a quanto abbiamo indicato nella comunicazione, oppure è possibile che possa rispondere con una lettera ulteriore, da parte del proprio legale di riferimento, nel quale vengono esposte le proprie ragioni. Proprio per questo motivo è bene rammentare due spunti di interpretazione:

1. la lettera di diffida non è uno strumento che deve essere necessariamente utilizzato per poter dare il via a una causa giudiziaria. Può generare interessanti aperture che possono condurre a utili conseguenze per entrambe le parti;
2. considerando che le risposte da parte del destinatario della lettera di diffida possono essere varie ed eterogenee (ivi compresa una lettera da parte dell’avvocato della controparte) è opportuno “prevenire” le conseguenze, predisponendo la lettera di diffida con un avvocato e cercando di condividere con lui gli effetti che la lettera potrebbe scaturire.

Peraltro, a conferma del fatto che la lettera di diffida non deve essere necessariamente interpretata come un atto di “guerra” da parte di chi la riceve, vi è l’evidenza secondo cui il destinatario della lettera di diffida di norma si rivolge al proprio avvocato per sapere come comportarsi. A sua volta, il fatto che si coinvolga un legale non è affatto un elemento negativo. Servirà piuttosto a conseguire maggiori possibilità di negoziazione tra le parti e, di conseguenza, di raggiungimento di una soluzione più soddisfacente per entrambe.

Fac simile di lettera di diffida generica: un modello

Abbiamo già rammentato quanto sia importante cercare di strutturare una lettera di diffida in maniera tale che sia formalmente e sostanzialmente corretta, e non disperda pertanto i vostri sforzi nella predisposizione di tale documento. Il nostro studio è intuibilmente a completa disposizione di tutta la nostra attuale e nuova clientela.

Ribadito quanto sopra, vediamo passo dopo passo come strutturare un buon modello di lettera di diffida. La prima parte sarà naturalmente dedicata a chiarire i dati del mittente…

“(Dati anagrafici del mittente)

____________________

via ____________n.___

cap______Città_____

Città _________, data__________

(luogo e data di invio)

Raccomandata a/r

… e del destinatario:

Spett.

_______________

_______________

In tal proposito, fate attenzione a reperire il corretto indirizzo del destinatario. Nel contratto di fornitura del servizio che ha determinato l’esigenza di inviare la lettera di diffida, ad esempio, sarà esplicitamente riportato l’indirizzo a cui fare riferimento. Nelle altre ipotesi, si può utilizzare la sede legale o la residenza.

Diviene inoltre molto importante premettere fin dall’oggetto quale sia il tema della nostra missiva, andando a indicare, eventualmente, anche il dato del servizio che ha fatto scaturire tale esigenza:

OGGETTO: Diffida ad adempiere ex. art. 1454 c.c.

Ulteriore spazio potrà poi essere dato all’area delle premesse, nelle quali si riassume quale sia il contratto le cui previsioni non sono adempiute dalla controparte. Sono possibili eventuali cenni di riferimento all’avvenuto adempimento dei propri obblighi, ed altri eventuali cenni a precedenti richieste e solleciti:

Il sottoscritto ______________ nato il ______________, a ______________ e residente in ______________ (___), via ______________, formulo la presente lettera di diffida per significare quanto segue.

Premesso che:

1) in data _______ veniva con Voi stipulato il contratto relativo a __________ (breve descrizione dell’oggetto del contratto);

2) a tutt’oggi non risulta ancora da Voi adempiuto il contratto con la Vostra prestazione ________ (indicare eventualmente la prestazione richiesta/non ricevuta e le caratteristiche dell’inadempimento di controparte) per Vostra esclusiva colpa essendo già trascorso un congruo termine per l’adempimento che era stato stabilito il ________________ (se è possibile inserire eventualmente la data di adempimento concordata) e già sollecitato in altre occasioni ________________ (inserire indicazioni sugli eventuali solleciti precedentemente inviati).

Terminata la fase delle premesse, si procede alla diffida vera e propria:

Tutto ciò premesso e considerato, con la presente Vi intimo e diffido ad adempiere, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1454 del Codice Civile entro e non oltre il termine di 15 giorni dal ricevimento della presente, avvertendovi che decorso inutilmente tale termine, il contratto s’intenderà senz’altro risolto di diritto. Con riserva di agire presso le competenti sedi per il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi con aggravio di spese a Vostro carico.

Con ogni più ampia riserva di diritti, ragioni e azioni.

Distinti saluti.

Firma __________________”

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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