• Cos’è lo stralcio divisionale
• Lo stralcio divisionale nel codice civile
• Il ruolo del notaio nello stralcio divisionale
• Lo stralcio divisionale parziale
• La tassazione dello stralcio divisionale
• Le menzioni urbanistiche nello stralcio divisionale
• Procedura e fac-simile di stralcio divisionale
• Esempio delle clausole fondamentali dell’atto di stralcio divisionale
• Il conguaglio nello stralcio divisionale
• Quando e come utilizzare lo stralcio divisionale

Lo stralcio divisionale è un istituto giuridico molto rilevante nel diritto civile italiano e spesso utilizzato nella pratica notarile e forense per risolvere situazioni di comproprietà immobiliare.

In questa guida allo stralcio divisionale vedremo insieme quali sono i suoi principali aspetti, offrendo una nostra panoramica sul tema, dal significato giuridico alle implicazioni fiscali, dalle procedure notarili alle problematiche urbanistiche, fornendo altresì indicazioni pratiche sulla redazione dell’atto e sulla gestione dei conguagli.

Cos’è lo stralcio divisionale

Lo stralcio divisionale, o divisione parziale o divisione per stralcio, è una particolare tipologia di divisione mediante la quale uno o più condividenti escono dalla comunione ricevendo una porzione di beni proporzionale alla propria quota, mentre gli altri comproprietari rimangono in comunione sui beni residui.

In sostanza, è una divisione non totalitaria che determina lo scioglimento parziale della comunione limitatamente ad alcuni beni o ad alcuni condividenti.

La base giuridica dello stralcio divisionale è rinvenibile nell’autonomia negoziale delle parti, sebbene la sua disciplina si ricavi per estensione dalle norme generali sulla divisione contenute nel codice civile. L’effetto principale consiste nella trasformazione del diritto di comproprietà, indiviso e astratto, in proprietà esclusiva su determinati beni per i condividenti che fuoriescono dalla comunione.

La differenza con la divisione ordinaria

Tutto ciò premesso, lo stralcio divisionale si distingue dalla divisione ordinaria sotto vari profili: anzitutto, esso comporta lo scioglimento solo parziale della comunione. Inoltre, poiché non produce l’attribuzione di tutti i beni a tutti i condividenti, non opera retroattivamente ai sensi dell’art. 757 c.c.

Le assegnazioni effettuate con lo stralcio divisionale hanno pertanto natura traslativa, non meramente dichiarativa, con rilevanti conseguenze sia sul piano civilistico che fiscale.

Anche per queste caratteristiche, l’istituto trova frequente applicazione in diversi contesti pratici:

• successioni ereditarie quando solo alcuni eredi intendono definire le proprie posizioni;
• comunioni tra coniugi conseguenti alla separazione;
• comunioni ordinarie protrattesi per lungo tempo quando emerge l’esigenza di assegnare determinati beni ad alcuni comunisti.

Lo stralcio divisionale nel codice civile

Sebbene il codice civile non disciplini espressamente lo stralcio divisionale, il suo inquadramento giuridico deriva dall’applicazione analogica delle norme generali in materia di divisione, contenute negli articoli 713-768 c.c., integrate dai principi generali in materia contrattuale.

Per esempio, l’art. 713 c.c. stabilisce il principio fondamentale secondo cui “i coeredi possono sempre domandare la divisione“, riconoscendo il diritto potestativo di ciascun comunista di ottenere lo scioglimento della comunione. Il diritto è disponibile e può essere esercitato anche parzialmente mediante lo stralcio divisionale.

L’art. 720 c.c. riveste invece particolare importanza nella disciplina dello stralcio divisionale, prevedendo che “se nell’eredità vi sono immobili non comodamente divisibili […] essi devono preferibilmente essere compresi per intero, con addebito dell’eccedenza, nella porzione di uno dei coeredi aventi diritto alla quota maggiore, o anche nelle porzioni di più coeredi, se questi ne richiedono congiuntamente l’attribuzione“. La norma costituisce dunque il fondamento delle assegnazioni non proporzionali con conguaglio, frequenti nell’ambito degli stralci divisionali.

L’art. 757 c.c. sancisce invece l’effetto dichiarativo della divisione ordinaria, ma può trovare applicazione limitata anche allo stralcio divisionale, che per la natura parziale non realizza una vicenda successoria universale ma determina comunque degli effetti traslativi.

Tra gli altri richiami citiamo anche quello dell’autonomia negoziale delle parti ex art. 1322 c.c., in quanto lo stralcio divisionale è diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela, quali la cessazione parziale dello stato di comunione, la semplificazione dei rapporti giuridici e la valorizzazione dei beni comuni, e ancora i richiami alla forma scritta ad substantiam ex art. 1350 c.c., e alla trascrizione ai sensi dell’art. 2643 c.c. per l’opponibilità ai terzi.

Il ruolo del notaio nello stralcio divisionale

Quando si parla di stralcio divisionale, frequenti sono i richiami al ruolo del notaio, un professionista che può svolgere un ruolo fondamentale per predisporre e stipulare l’atto, grazie alle sue funzioni di consulenza, controllo e garanzia.

Il notaio può dunque intervenire in diverse fasi dell’operazione, a cominciare da quella preliminare, quando svolge un’accurata indagine sulla situazione proprietaria dei beni oggetto di divisione, verificando i titoli di provenienza, l’esistenza di eventuali vincoli o gravami, e la legittimazione dei condividenti, mediante analisi delle visure catastali ed ipotecarie, nonché della verifica della corrispondenza tra stato di fatto e risultanze dei pubblici registri.

Si passa poi alla fase di determinazione delle quote e alla formazione delle porzioni da assegnare ai condividenti che escono dalla comunione. Il notaio garantisce qui il rispetto del principio di proporzionalità tra quote di diritto e porzioni assegnate, e calcola con precisione gli eventuali conguagli necessari per compensare le disuguaglianze.

Le verifiche urbanistiche e catastali

Nell’ambito dello stralcio divisionale, il notaio presta poi particolare attenzione alle verifiche urbanistiche e catastali degli immobili. La regolarità urbanistica costituisce infatti presupposto essenziale per la commerciabilità dei beni, e il notaio è tenuto a verificare la conformità edilizia degli immobili, la presenza di eventuali autorizzazioni o concessioni, nonché l’esistenza di vincoli di natura paesaggistica o ambientale. Ricordiamo poi che il notaio è responsabile della corretta qualificazione giuridica dell’operazione, distinguendo lo stralcio divisionale da istituti affini quali la divisione ordinaria, la cessione di quota o la transazione.

Infine, nella fase redazionale, il notaio predispone l’atto pubblico di stralcio divisionale, garantendone la conformità alle norme di legge e alle volontà delle parti. Il documento deve contenere tutti gli elementi essenziali: l’identificazione precisa dei soggetti e dei beni, l’indicazione delle quote di diritto, la descrizione delle porzioni assegnate, la determinazione degli eventuali conguagli, le dichiarazioni urbanistiche e catastali, le menzioni fiscali.

Anche dopo la stipula il suo ruolo non cessa: il notaio provvede infatti agli adempimenti pubblicitari necessari, in particolare alla trascrizione dell’atto presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari e alla voltura catastale, garantendo così l’opponibilità ai terzi delle modificazioni giuridiche intervenute.

Lo stralcio divisionale parziale

Dal concetto generale di stralcio divisionale, di cui abbiamo parlato nelle scorse righe, si può tenere distinto lo stralcio divisionale parziale, che riguarda non solo alcuni condividenti, ma anche una frazione soltanto del patrimonio comune.

In questa configurazione, dunque, la divisione opera limitatamente ad alcuni beni determinati, mentre la comunione persiste non solo tra i condividenti che non partecipano allo stralcio, ma anche, rispetto agli altri beni, tra tutti i comunisti originari.

L’istituto è per esempio spesso utile nelle comunioni ereditarie complesse, che sono contraddistinte dalla presenza di numerosi beni disomogenei o dalla difficoltà di procedere ad una divisione totalitaria immediata. Lo stralcio divisionale parziale consente in questo caso di procedere gradualmente alla liquidazione delle quote, iniziando dai beni più facilmente divisibili o da quelli rispetto ai quali sussiste un interesse specifico di alcuni condividenti.

La natura giuridica dello stralcio divisionale parziale

Peraltro, sottolineiamo in questa sede come diversi studiosi si siano soffermati da tempo nell’evidenziare la particolare natura giuridica dello stralcio divisionale parziale, che può essere configurato come una fattispecie negoziale “a doppia parzialità“:

• soggettiva, in quanto coinvolge solo alcuni condividenti
• oggettiva, in quanto ha ad oggetto solo alcuni beni.

Una duplice parzialità che determina una significativa complessità operativa, richiedendo particolare attenzione nella determinazione delle quote residue dei partecipanti alla comunione sui beni non divisi.

Per quanto poi concerne l’analisi procedurale, lo stralcio divisionale parziale richiede l’unanime consenso di tutti i condividenti, non potendosi dunque imporre per via coattiva. La giurisprudenza ha chiarito in tal merito che – diversamente da quanto avviene con la divisione ordinaria, rispetto alla quale ciascun condividente ha un diritto potestativo – lo stralcio parziale, modificando la composizione qualitativa delle quote, necessita dell’accordo di tutti i comunisti.

Duplice valutazione

Un’altra caratteristica dello stralcio divisionale parziale consiste poi nella necessità di procedere ad una duplice valutazione:

• da un lato, quella dei beni oggetto di divisione immediata
• dall’altro, quella dell’intero patrimonio comune, necessaria per determinare l’esatta proporzione tra quanto assegnato e le quote di diritto.

Anche per questo l’operazione valutativa richiede spesso il ricorso a perizie estimative, particolarmente quando i beni oggetto di divisione hanno natura eterogenea.

Infine, sotto il profilo fiscale, lo stralcio divisionale parziale segue il medesimo regime tributario dello stralcio divisionale ordinario, con l’ulteriore complessità derivante dalla necessità di determinare con precisione il valore proporzionale dei beni divisi rispetto all’intero patrimonio comune, ai fini dell’applicazione dell’imposta di registro nelle corrette misure.

La tassazione dello stralcio divisionale

Rimaniamo ora in ambito fiscale sottolineando come il trattamento dello stralcio divisionale presenta peculiarità che lo distinguono sia dalla divisione ordinaria sia dai trasferimenti a titolo oneroso, configurandosi come un regime misto che riflette la natura giuridica composita dell’istituto.

In particolare, ai fini dell’imposta di registro, lo stralcio divisionale è soggetto all’aliquota dell’1% sul valore dei beni assegnati, ai sensi dell’art. 3 della Tariffa, Parte Prima, allegata al D.P.R. 131/1986 (Testo Unico dell’Imposta di Registro). Tuttavia, qualora l’assegnazione dei beni non sia proporzionale alle quote di diritto e sia previsto un conguaglio in denaro, sull’eccedenza si applica l’aliquota propria dei trasferimenti (9% per gli immobili, salvo agevolazioni specifiche). Una duplicità di trattamento che riflette la natura composita dello stralcio divisionale, che combina effetti dichiarativi ed effetti traslativi.

Passando poi all’analisi dell’impatto dell’imposta ipotecaria e catastale, trovano qui applicazione le aliquote ordinarie del 2% e 1% sul valore dei beni immobili assegnati (salvo agevolazioni), ai sensi del D.Lgs. 347/1990. Anche in questo ambito, la base imponibile deve essere determinata tenendo conto della proporzionalità tra quote di diritto e beni assegnati.

Trattamento fiscale per le comunioni ereditarie

Merita poi una particolare attenzione il trattamento fiscale dello stralcio divisionale nell’ambito delle comunioni ereditarie. In questo scenario, le imposte ipotecarie e catastali possono beneficiare di agevolazioni specifiche, come l’applicazione in misura fissa per le divisioni tra coeredi entro cinque anni dall’apertura della successione, ai sensi dell’art. 10, comma 3, del D.Lgs. 347/1990.

Ricordiamo in questa occasione che l’Agenzia delle Entrate, con circolare n. 2/E del 2014, ha fornito alcuni chiarimenti sul regime fiscale dello stralcio divisionale, precisando che esso costituisce “un’operazione intrinsecamente mista, contenente sia elementi riconducibili alla divisione sia elementi propri del trasferimento a titolo oneroso“. Ne deriva che ai fini dell’applicazione delle imposte, occorre distinguere la quota di valore proporzionale alla quota di diritto (soggetta all’imposta di divisione) dalla quota eccedente (soggetta all’imposta di trasferimento).

Infine, sotto il profilo degli adempimenti di natura fiscale, lo stralcio divisionale comporta l’obbligo di registrazione dell’atto entro 30 giorni dalla stipula, con liquidazione e versamento delle imposte dovute. Il notaio rogante, in qualità di responsabile d’imposta, provvede alla presentazione della richiesta di registrazione e al versamento delle imposte, salvo rivalsa nei confronti dei condividenti.

Le menzioni urbanistiche nello stralcio divisionale

Le menzioni urbanistiche sono un elemento essenziale dell’atto di stralcio divisionale che riguarda i beni immobili, in conformità al principio generale della commerciabilità giuridica dei beni, che presuppone la loro regolarità sotto il profilo edilizio e urbanistico.

In questo ambito la normativa di riferimento è contenuta principalmente nel D.P.R. 380/2001 (Testo Unico dell’Edilizia), il cui art. 46 sancisce la nullità degli atti di trasferimento aventi ad oggetto edifici o loro parti privi delle necessarie menzioni urbanistiche. Sebbene lo stralcio divisionale abbia natura parzialmente dichiarativa,

pertanto, nell’atto di stralcio divisionale devono essere indicati, per ciascun fabbricato oggetto di assegnazione:

• gli estremi del titolo abilitativo che ha legittimato la costruzione (licenza edilizia, concessione, permesso di costruire);
• gli estremi degli eventuali titoli successivi relativi a interventi di ristrutturazione o ampliamento;
• la dichiarazione di conformità delle opere realizzate rispetto ai titoli edilizi;
• l’eventuale presentazione di domande di condono edilizio e il relativo stato di definizione.

Per gli immobili costruiti anteriormente al 1° settembre 1967 (data di entrata in vigore della legge “ponte” n. 765/1967), è sufficiente dichiarare che la costruzione è iniziata in data anteriore, ferma restando l’opportunità di verificare l’assenza di successive modifiche rilevanti che avrebbero richiesto specifici titoli abilitativi.

Difformità urbanistiche nello stralcio divisionale

È poi utile soffermarsi, pur brevemente, sul trattamento delle difformità urbanistiche nell’ambito dello stralcio divisionale. La prassi notarile ha elaborato diverse soluzioni per gestire le situazioni di irregolarità: in caso di difformità sanabili mediante accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. 380/2001, è possibile procedere allo stralcio subordinatamente all’ottenimento del titolo in sanatoria; in caso di difformità non sanabili ma riguardanti porzioni non essenziali dell’immobile, può essere valutata l’applicabilità della c.d. “doppia conformità”, che consente la commerciabilità del bene previa esclusione delle parti abusive.

In aggiunta alle menzioni relative alla legittimità edilizia, l’atto di stralcio divisionale deve contenere le dichiarazioni relative alla conformità catastale degli immobili, ai sensi dell’art. 29, comma 1-bis, della legge n. 52/1985. La norma prescrive, a pena di nullità, l’attestazione della conformità dei dati catastali e delle planimetrie depositate in catasto allo stato di fatto degli immobili.

Un ulteriore profilo urbanistico rilevante nello stralcio divisionale riguarda il trattamento dei terreni. Per i terreni che, in base agli strumenti urbanistici vigenti, hanno destinazione edificatoria, l’atto deve contenere le dichiarazioni previste dall’art. 30 del D.P.R. 380/2001, in particolare l’allegazione del certificato di destinazione urbanistica rilasciato dal comune competente, contenente le prescrizioni urbanistiche riguardanti l’area interessata.

Procedura e fac-simile di stralcio divisionale

La redazione di un atto di stralcio divisionale richiede particolare attenzione alla struttura e al contenuto del documento, che deve riflettere la complessa natura giuridica dell’operazione e rispettare i requisiti formali previsti dalla legge. Di seguito si delinea un modello di riferimento, articolato nelle sezioni essenziali che compongono il documento.

La parte introduttiva dell’atto contiene l’indicazione dell’autorità rogante (generalmente il notaio), l’identificazione completa delle parti (condividenti che escono dalla comunione e condividenti che vi permangono), la specificazione delle rispettive quote di diritto nella comunione originaria, nonché il titolo da cui la comunione è derivata (successione ereditaria, acquisto congiunto, comunione legale tra coniugi, ecc.).

Segue la premessa narrativa, nella quale si espongono i fatti e le ragioni che giustificano lo stralcio divisionale: ad esempio, l’interesse di alcuni condividenti ad ottenere la proprietà esclusiva di determinati beni, l’impossibilità di procedere nell’immediato ad una divisione totalitaria, la presenza di esigenze particolari di alcuni comunisti. La sezione, sebbene non abbia valore dispositivo, riveste notevole importanza per la corretta interpretazione della volontà delle parti e per la qualificazione giuridica dell’operazione.

La parte dispositiva costituisce il nucleo centrale dell’atto e contiene le pattuizioni essenziali: la descrizione dettagliata dei beni oggetto di stralcio, con indicazione dei dati catastali e dei confini; la formazione delle porzioni da assegnare ai condividenti che escono dalla comunione; la determinazione di eventuali conguagli in denaro necessari per compensare le disuguaglianze tra quote di diritto e valore dei beni assegnati; la precisazione dei diritti e delle obbligazioni che permangono in capo ai condividenti che restano in comunione relativamente ai beni residui.

La disciplina dei conguagli

Nell’ambito della parte dispositiva, particolare rilevanza assume la disciplina dei conguagli, che devono essere quantificati con precisione e accompagnati dall’indicazione delle modalità e dei termini di pagamento. È prassi comune prevedere che il pagamento dei conguagli avvenga contestualmente alla stipula dell’atto, con dichiarazione di quietanza inserita nel documento stesso, al fine di evitare l’insorgere di crediti garantiti da ipoteca legale.

La sezione relativa alle dichiarazioni urbanistiche e catastali contiene le menzioni prescritte dalla normativa vigente: per i fabbricati, gli estremi dei titoli edilizi e la dichiarazione di conformità allo stato di fatto; per i terreni, il certificato di destinazione urbanistica e le relative prescrizioni urbanistiche; per tutti gli immobili, l’attestazione di conformità catastale e la dichiarazione di corrispondenza tra stato di fatto e planimetrie depositate.

Le clausole finali riguardano gli aspetti complementari dell’operazione: la definizione del momento di trasferimento del possesso dei beni assegnati; la precisazione delle garanzie prestate dai condividenti per evizione e vizi; la regolamentazione delle spese relative all’atto e agli adempimenti conseguenti; le dichiarazioni fiscali rilevanti ai fini dell’applicazione delle imposte indirette.

Esempio delle clausole fondamentali dell’atto di stralcio divisionale

Di seguito, riportiamo un breve estratto esemplificativo delle clausole fondamentali di un atto di stralcio divisionale

“I comparenti, nelle rispettive qualità indicate in premessa, dichiarano di voler procedere allo stralcio divisionale della comunione esistente sui beni descritti, mediante assegnazione al signor [nome e cognome] della piena ed esclusiva proprietà dei seguenti beni: [descrizione dettagliata con dati catastali], il cui valore complessivo ammonta a Euro [importo].

Poiché il valore dei predetti beni eccede la quota di diritto spettante al signor [nome e cognome], quest’ultimo si obbliga a corrispondere agli altri condividenti, a titolo di conguaglio divisionale, la somma complessiva di Euro [importo], ripartita come segue: al signor [nome e cognome] la somma di Euro [importo]; alla signora [nome e cognome] la somma di Euro [importo].

I comparenti dichiarano che il pagamento dei conguagli sopra indicati viene effettuato in data odierna, mediante [indicazione del mezzo di pagamento], rilasciando ampia e liberatoria quietanza.

Gli altri beni in comunione, e precisamente [descrizione dei beni residui], rimangono in comproprietà tra i signori [nomi e cognomi dei condividenti che permangono in comunione], nelle proporzioni derivanti dal ricalcolo delle rispettive quote, tenuto conto delle assegnazioni effettuate con il presente stralcio, e precisamente: al signor [nome e cognome] la quota del [percentuale]; alla signora [nome e cognome] la quota del [percentuale].”

Il conguaglio nello stralcio divisionale

Passiamo ora a occuparci del conguaglio, che costituisce un elemento frequente e caratterizzante dello stralcio divisionale, rappresentando lo strumento mediante il quale si compensano le inevitabili disuguaglianze tra il valore dei beni assegnati e le quote ideali di diritto spettanti ai condividenti. La disciplina giuridica del conguaglio nello stralcio divisionale deriva dall’applicazione analogica dell’art. 728 c.c., che regola i conguagli nella divisione ordinaria, integrata dai principi generali in materia di obbligazioni pecuniarie.

Tutto ciò introdotto, la determinazione del conguaglio richiede preliminarmente la valutazione complessiva dei beni oggetto di comunione, al fine di quantificare con precisione le quote spettanti a ciascun condividente.

Solo dopo, si procede alla valutazione dei beni specificamente assegnati ai condividenti che escono dalla comunione. La differenza tra il valore della quota astratta e il valore dei beni concretamente assegnati costituisce il conguaglio, che può essere positivo (quando il valore dei beni ricevuti eccede la quota di diritto) o negativo (nel caso opposto).

La natura

Dal punto di vista prettamente giuridico, il conguaglio configura un’obbligazione pecuniaria accessoria all’assegnazione dei beni, che trova la propria causa nella necessità di riequilibrare le posizioni economiche dei condividenti. L’obbligazione sorge contestualmente alla stipulazione dell’atto di stralcio e può essere adempiuta immediatamente o in via differita, secondo le pattuizioni delle parti.

Particolare rilevanza assume il regime delle garanzie associate al conguaglio. L’art. 2817, n. 2, c.c. prevede infatti che i coeredi, i condividenti e gli assegnatari di beni in sede divisionale hanno ipoteca legale sui beni assegnati ai condividenti per il pagamento dei conguagli. Tale ipoteca, che sorge automaticamente per effetto della legge, garantisce il credito da conguaglio ma deve essere iscritta nei registri immobiliari per essere opponibile ai terzi.

Nella prassi notarile, al fine di evitare l’iscrizione dell’ipoteca legale, si preferisce generalmente prevedere il pagamento immediato dei conguagli, con relativa quietanza inserita nell’atto stesso. In alternativa, qualora si pattuisca un pagamento differito, è possibile prevedere la rinuncia espressa dei creditori all’ipoteca legale, eventualmente sostituita da altre forme di garanzia (fideiussione bancaria, deposito cauzionale, ecc.).

Sotto il profilo fiscale, i conguagli in denaro previsti nell’ambito dello stralcio divisionale sono soggetti ad un regime particolare: la parte proporzionale alla quota di diritto è assoggettata all’imposta di registro con aliquota dell’1%, mentre l’eventuale eccedenza viene tassata come trasferimento a titolo oneroso, con applicazione dell’aliquota propria dei trasferimenti immobiliari (generalmente il 9%, salvo agevolazioni).

Quando e come utilizzare lo stralcio divisionale

Come abbiamo visto nel nostro odierno approfondimento, lo stralcio divisionale rappresenta uno strumento giuridico di notevole utilità pratica, che consente di rispondere a specifiche esigenze dei condividenti offrendo soluzioni flessibili e graduali per lo scioglimento delle comunioni. La sua corretta applicazione richiede un’approfondita conoscenza degli aspetti civilistici, fiscali e procedurali, nonché una valutazione attenta dell’opportunità del ricorso a tale istituto nelle circostanze concrete.

Lo stralcio divisionale risulta particolarmente indicato in alcune situazioni tipiche: nelle comunioni ereditarie complesse, caratterizzate dalla presenza di numerosi beni eterogenei, quando solo alcuni eredi intendono definire immediatamente la propria posizione; nelle comunioni tra coniugi conseguenti alla separazione o al divorzio, quando è opportuno attribuire determinati beni ad uno dei coniugi mantenendo altri in comproprietà; nelle comunioni ordinarie in cui alcuni comunisti hanno interesse specifico all’acquisizione di determinati beni mentre altri preferiscono mantenere la situazione di indivisione; nelle situazioni in cui la divisione totalitaria risulterebbe eccessivamente onerosa o tecnicamente complessa nell’immediato.

L’opportunità

Nella valutazione dell’opportunità di ricorrere allo stralcio divisionale, occorre considerare attentamente alcuni fattori critici: anzitutto, il regime fiscale, che può risultare meno vantaggioso rispetto alla divisione ordinaria qualora siano previsti conguagli significativi; inoltre, le complessità procedurali legate alla determinazione delle quote residue e alla valutazione proporzionale dei beni; infine, le problematiche urbanistiche e catastali, che assumono particolare rilevanza nelle operazioni divisionali parziali.

Dal punto di vista operativo, la predisposizione di uno stralcio divisionale richiede un’accurata fase preparatoria, nella quale è opportuno: verificare i titoli di provenienza e la situazione proprietaria attuale; accertare la regolarità urbanistica e catastale degli immobili; procedere ad una valutazione professionale dei beni per determinare l’entità degli eventuali conguagli; analizzare il regime fiscale applicabile e valutare le possibili agevolazioni; predisporre un progetto divisionale che tenga conto delle esigenze di tutti i condividenti.

Il ruolo del professionista legale, sia esso avvocato o notaio, risulta decisivo nella gestione dello stralcio divisionale, dovendo garantire la correttezza formale e sostanziale dell’operazione, la tutela equilibrata degli interessi di tutte le parti coinvolte, nonché l’ottimizzazione del regime fiscale applicabile nel rispetto delle norme vigenti.

Con tali premesse, lo stralcio divisionale costituisce un valido strumento di pianificazione patrimoniale e di gestione delle comunioni, che, se correttamente applicato, consente di rispondere efficacemente alle esigenze degli interessati.

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• Imposta di registro
• Imposta sul valore aggiunto (IVA)
• Imposte dirette
• Imposte ipotecarie e catastali
• Registrazione dell’atto di permuta
• La permuta di un terreno agricolo: quali sono le sue fasi principali
• La permuta immobiliare con conguaglio
• Agevolazioni fiscali permuta terreno agricolo e loro perdita
• I vantaggi della permuta di un terreno agricolo
• La forma del contratto di permuta del terreno agricolo

La disciplina fiscale della permuta di terreno agricolo richiede un’analisi approfondita delle diverse imposte applicabili all’operazione.

Proviamo a condividere qualche riflessione in modo specifico.

Prima di tutto, nel caso di permuta di terreno agricolo, dal punto di vista civilistico siamo in presenza di un contratto con il quale le parti si obbligano reciprocamente a cedere l’una all’altra la proprietà di cose o altri diritti, come stabilito dall’art. 1552 del codice civile. La permuta viene quindi equiparata sotto questo punto di vista alla compravendita, con la peculiarità che il corrispettivo non è rappresentato da denaro ma da un altro bene.

Ai fini dell’imposizione fiscale, la permuta viene considerata come una doppia cessione, dove ciascuna parte è contemporaneamente cedente e acquirente, e questo comporta l’applicazione delle imposte su entrambi i trasferimenti.

Tra le numerose, a ricordarlo è anche la sentenza n. 77/2 del 5/9/2019 della Commissione tributaria di secondo grado di Trento, secondo cui

a norma dell’art. 11, comma 1, del D.P.R. 633/19872, al contratto di permuta dev’essere applicato il principio della c.d. tassazione separata, in virtù del fatto che la stessa non viene considerata come una sola operazione, bensì come più operazioni tra loro indipendenti. Ai fini fiscali, dunque, le operazioni permutative di beni configurano due distinte cessioni per le quali la tassazione è sul “valore nominale” dei beni trasferiti.

Imposta di registro

Per quanto riguarda l’imposta di registro, la permuta di terreno agricolo sconta l’imposta proporzionale del 15%, calcolata sul valore del bene che dà luogo all’applicazione della maggiore imposta (art. 43 DPR 131/1986). Se i beni permutati sono di valore diverso, l’imposta si applica sul valore del bene di maggior valore. Nel caso di conguaglio in denaro, l’imposta si applica anche su questo importo.

L’acquisto di terreni agricoli è dunque soggetto a un’imposta di registro del 15% sul prezzo d’acquisto (minimo 1.000€), più 100€ di imposte ipotecarie e catastali. L’aliquota è aumentata negli anni (era del 12% nel 2016) e supera quella standard del 9% sugli immobili per disincentivare acquisti speculativi.

Esistono però importanti agevolazioni: gli imprenditori agricoli professionali e i coltivatori diretti beneficiano della “piccola proprietà contadina”, pagando solo l’1% sul prezzo, senza limiti dimensionali del terreno.

Dal 2014 sono inoltre state abolite altre agevolazioni fiscali sugli acquisti onerosi di immobili, incluse quelle per giovani agricoltori. L’agevolazione per il compendio unico vale ora solo per le donazioni. Dal 2017 è stata però reintrodotta l’agevolazione per l’acquisto di terreni montani da parte di coltivatori diretti e imprenditori agricoli professionali.

Imposta sul valore aggiunto (IVA)

Ai fini IVA, la cessione di terreni non edificabili è esclusa dal campo di applicazione dell’imposta. Un terreno ceduto da un soggetto IVA è quindi soggetto all’imposta solo se edificabile.

La normativa esclude dalla definizione di “utilizzazione edificatoria” le opere realizzabili in zone agricole, comprese le residenze necessarie per la conduzione del fondo e le esigenze dell’imprenditore agricolo principale. Tali cessioni sono quindi equiparate alle transazioni tra privati e soggette a imposta di registro anziché IVA.

Imposte dirette

Per quanto concerne le imposte dirette, se il cedente è una persona fisica che non agisce nell’esercizio di impresa, la plusvalenza realizzata con la permuta è soggetta a tassazione solo se il terreno è stato acquistato o pervenuto da meno di cinque anni (art. 67 TUIR), con applicazione dell’imposta sostitutiva del 26%. La plusvalenza è determinata dalla differenza tra il valore normale del bene ricevuto e il costo di acquisto del terreno ceduto.

Imposte ipotecarie e catastali

Sono inoltre dovute le imposte ipotecarie e catastali, rispettivamente nella misura dell’1% e 1% del valore dichiarato o accertato del terreno.

Nel caso di permuta con conguaglio in denaro, questo viene considerato come parte del corrispettivo e quindi concorre alla formazione della base imponibile per tutte le imposte applicabili.

È importante sottolineare che, ai fini dell’accertamento del valore, l’Amministrazione finanziaria può verificare la congruità dei valori dichiarati rispetto ai valori di mercato, con possibilità di rettifica e applicazione delle relative sanzioni in caso di sottovalutazione.

Registrazione dell’atto di permuta

La registrazione dell’atto di permuta deve avvenire entro 20 giorni dalla stipula, con versamento delle relative imposte. L’atto deve essere redatto in forma pubblica o per scrittura privata autenticata, essendo soggetto a trascrizione.

Per beneficiare di eventuali agevolazioni fiscali (come quelle previste per i coltivatori diretti o gli imprenditori agricoli professionali), è necessario che sussistano i requisiti soggettivi e oggettivi richiesti dalla normativa specifica e che questi vengano espressamente dichiarati nell’atto.

La corretta gestione fiscale della permuta richiede quindi un’attenta valutazione delle caratteristiche dell’operazione e dei soggetti coinvolti, al fine di determinare con precisione il carico fiscale complessivo e gli adempimenti necessari. Vediamo dunque il suo iter.

La permuta di un terreno agricolo: quali sono le sue fasi principali

La permuta di un terreno agricolo richiede lo svolgimento di alcune fasi fondamentali, la cui corretta esecuzione può influenzare positivamente il regolare svolgimento della procedura.

Proviamo a vedere insieme quali sono le principali.

Fase preliminare di valutazione

La permuta di terreni agricoli richiede innanzitutto una valutazione professionale che consideri la qualità del terreno, la sua destinazione colturale, l’accessibilità, la presenza di risorse idriche e la potenzialità produttiva. È fondamentale ottenere una perizia agronomica che determini il reale valore di mercato del terreno, considerando anche eventuali migliorie apportate al fondo.

Ricerca della controparte ideale

Il processo di ricerca deve focalizzarsi su proprietari di terreni agricoli con esigenze complementari, considerando fattori come la posizione geografica, l’estensione e le caratteristiche agronomiche dei terreni. La ricerca può avvalersi di intermediari specializzati nel settore agricolo o delle associazioni di categoria.

Negoziazione e allineamento

Durante la fase di negoziazione, le parti discutono le caratteristiche dei rispettivi terreni, valutando aspetti come la produttività attuale e potenziale, la presenza di colture in atto, i diritti di irrigazione e gli eventuali vincoli ambientali o paesaggistici. Si definiscono anche eventuali conguagli monetari basati sulle differenze di valore tra i terreni.

Due diligence tecnica e legale sulla permuta

La verifica tecnica comprende l’analisi della classificazione catastale, dei diritti di passaggio, delle servitù esistenti e dei vincoli di natura ambientale o idrogeologica. Sul piano legale, occorre verificare la titolarità dei diritti, l’assenza di ipoteche e la regolarità dei contratti agricoli in essere, inclusi eventuali affitti o comodati.

Contratto preliminare di permuta

Il preliminare di permuta deve specificare la descrizione dettagliata dei terreni, i loro confini, le particelle catastali, gli eventuali fabbricati rurali presenti e le colture in atto. Vanno definite le modalità di subentro nei contratti agrari esistenti e la gestione del periodo transitorio fino al rogito.

Atto notarile

L’atto definitivo richiede particolare attenzione alla descrizione dei confini, alla verifica dei diritti di prelazione agraria e alla corretta identificazione catastale dei terreni. Il notaio verifica anche il rispetto della normativa in materia di compendio unico e minima unità colturale.

Adempimenti post-stipula

Dopo la firma dell’atto, occorre aggiornare le iscrizioni presso gli enti agricoli competenti, modificare le intestazioni dei diritti di irrigazione e comunicare le variazioni agli eventuali affittuari. È necessario anche aggiornare la documentazione PAC e i fascicoli aziendali.

Aspetti fiscali

La permuta di terreni agricoli gode di un regime fiscale specifico, con possibili agevolazioni per coltivatori diretti e imprenditori agricoli professionali. L’imposta di registro varia in base alla qualifica dell’acquirente e alla tipologia di terreno.

Consegna dei terreni

La fase finale prevede il passaggio effettivo del possesso dei terreni, con la redazione di un verbale che documenti lo stato delle colture, delle sistemazioni idraulico-agrarie e delle eventuali strutture presenti. Si definiscono anche le modalità di subentro nella gestione delle attività agricole in corso.

La permuta immobiliare con conguaglio

Quando si realizza una permuta immobiliare con valori differenti tra le proprietà coinvolte, il meccanismo del conguaglio rappresenta lo strumento essenziale per bilanciare l’operazione. Questo processo richiede una particolare attenzione sia nella fase valutativa che in quella contrattuale, poiché influenza significativamente gli aspetti fiscali e legali della transazione.

La prima fase cruciale consiste nella determinazione accurata del valore degli immobili. Una valutazione professionale indipendente risulta fondamentale per stabilire il reale divario di valore tra le proprietà e, conseguentemente, l’ammontare del conguaglio necessario. La valutazione deve considerare molteplici fattori come lo stato di conservazione, la posizione, le caratteristiche intrinseche ed estrinseche degli immobili, nonché le attuali condizioni del mercato immobiliare locale.

Il conguaglio, definito come la somma monetaria che compensa la differenza di valore tra gli immobili permutati, deve essere dettagliatamente disciplinato già nella fase delle trattative preliminari. Le parti devono accordarsi non solo sull’importo, ma anche sulle modalità e tempistiche di pagamento, eventualmente prevedendo anche garanzie specifiche per il suo adempimento.

Nel contratto preliminare di permuta, la definizione del conguaglio assume un ruolo molto importante. È infatti richiesto che il documento debba specificare con precisione l’ammontare concordato, le modalità di versamento (se in un’unica soluzione o rateizzato), eventuali garanzie richieste e le conseguenze dell’inadempimento. La fase richiede dunque particolare attenzione nella redazione delle clausole contrattuali per prevenire future contestazioni.

L’atto notarile

L’atto notarile definitivo rappresenta il momento culminante dell’operazione, in cui il conguaglio viene formalizzato con tutte le sue specifiche. Il notaio verifica la correttezza delle pattuizioni e assicura che l’intero meccanismo rispetti le normative vigenti. In questa sede, particolare attenzione viene dedicata agli aspetti fiscali, poiché il conguaglio influenza il calcolo delle imposte dovute.

Dal punto di vista fiscale, infatti, la permuta con conguaglio presenta alcune peculiarità. La parte che riceve il conguaglio viene considerata venditrice per la quota corrispondente all’importo ricevuto, mentre chi lo versa assume la posizione di acquirente per la medesima quota. Questo aspetto influenza il calcolo delle imposte di registro, ipotecarie e catastali.

La determinazione del regime fiscale applicabile richiede un’analisi approfondita della natura degli immobili coinvolti e della qualifica delle parti. Se nell’operazione sono coinvolti soggetti IVA, potrebbero applicarsi regimi fiscali differenti per la quota oggetto di permuta pura e per quella corrispondente al conguaglio.

È inoltre fondamentale considerare gli aspetti finanziari dell’operazione. Il pagamento del conguaglio può richiedere il ricorso a finanziamenti bancari, che devono essere coordinati con i tempi della permuta. In questi casi, è necessario prevedere nel contratto preliminare apposite clausole che subordinino l’efficacia dell’accordo all’effettiva erogazione del finanziamento.

La gestione del conguaglio richiede anche particolare attenzione nella fase di consegna degli immobili. Le parti devono concordare se il passaggio di proprietà e la consegna materiale degli immobili debbano avvenire contestualmente al pagamento del conguaglio o secondo tempistiche diverse, regolamentando accuratamente questi aspetti nel contratto.

Agevolazioni fiscali permuta terreno agricolo e loro perdita

L’acquisto di terreni agricoli da parte di coltivatori diretti e imprenditori agricoli professionali (IAP) beneficia di significative agevolazioni fiscali, note come piccola proprietà contadina (PPC), disciplinate dalla Legge 25/2010. La normativa prevede un trattamento fiscale vantaggioso, con l’applicazione di imposte di registro e ipotecaria in misura fissa, mentre l’imposta catastale è ridotta all’1%.

La concessione di queste agevolazioni è subordinata a precisi requisiti, che devono sussistere al momento dell’acquisto. Sul piano soggettivo, l’acquirente deve possedere la qualifica di coltivatore diretto o IAP. Sul piano oggettivo, il terreno deve mantenere la sua destinazione agricola secondo gli strumenti urbanistici vigenti.

Il legislatore ha previsto specifiche cause di decadenza dalle agevolazioni, mirando a prevenire utilizzi speculativi dei benefici fiscali. In particolare, l’alienazione del terreno o la cessazione della coltivazione entro il quinquennio dall’acquisto comportano la perdita dei benefici, con conseguente obbligo di versare la differenza d’imposta, le sanzioni e gli interessi.

Una questione particolarmente dibattuta riguarda il caso della permuta di terreni agricoli effettuata entro il quinquennio dall’acquisto agevolato. La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 2013 del 26 gennaio 2018, ha assunto una posizione rigorosa, stabilendo che anche la permuta determina la decadenza dalle agevolazioni. Secondo l’interpretazione della Suprema Corte, la permuta costituisce a tutti gli effetti un’alienazione, comportando il trasferimento volontario del diritto di proprietà e la conseguente fuoriuscita del bene dal patrimonio del coltivatore diretto.

Le critiche di dottrina e operatori di settore

L’interpretazione, supportata anche da circolari dell’Agenzia delle Entrate del 2008, ha sollevato numerose critiche nella dottrina e tra gli operatori del settore. I principali argomenti contrari si basano sulla peculiare natura giuridica della permuta e sulle finalità dell’istituto nel contesto agricolo.

La permuta, infatti, si configura come uno scambio simultaneo di beni, dove non si verifica una mera dismissione del terreno, ma una sua sostituzione con un altro appezzamento. Nel caso specifico dei terreni agricoli, la permuta rappresenta spesso uno strumento funzionale alla ricomposizione fondiaria e al miglioramento dell’efficienza produttiva dell’azienda agricola.

Un elemento significativo a sostegno di questa tesi emerge dal trattamento della permuta in materia di prelazione agraria. La legislazione esclude espressamente il diritto di prelazione dei confinanti coltivatori diretti nel caso di permuta, riconoscendo la specificità di questa operazione rispetto alla vendita ordinaria. Questa differenziazione normativa suggerisce che la permuta non dovrebbe essere equiparata a una semplice alienazione anche ai fini delle agevolazioni fiscali.

La ratio delle agevolazioni PPC risiede nella volontà del legislatore di favorire lo sviluppo e il consolidamento delle imprese agricole professionali. La permuta, quando finalizzata all’accorpamento dei terreni o a una più razionale organizzazione dell’attività agricola, persegue proprio questi obiettivi. Alcune Commissioni Tributarie, in pronunce precedenti alla sentenza della Cassazione, avevano infatti riconosciuto la compatibilità della permuta con il mantenimento delle agevolazioni, valorizzando proprio questi aspetti funzionali.

Altri approfondimenti

Il tema assume particolare rilevanza pratica considerando che la ricomposizione fondiaria attraverso la permuta rappresenta spesso una necessità per le aziende agricole, specialmente in contesti di frammentazione della proprietà terriera. La perdita delle agevolazioni fiscali in questi casi potrebbe disincentivare operazioni economicamente efficienti e funzionali allo sviluppo del settore agricolo.

La questione meriterebbe un intervento legislativo chiarificatore che, nel rispetto delle finalità anti-speculative della normativa, riconosca la specificità della permuta quando questa è effettivamente finalizzata al miglioramento dell’attività agricola. Una possibile soluzione potrebbe essere l’introduzione di criteri oggettivi per valutare la finalità della permuta, distinguendo le operazioni funzionali alla ricomposizione fondiaria da quelle potenzialmente speculative.

In attesa di un eventuale intervento normativo, gli operatori del settore devono necessariamente confrontarsi con l’orientamento restrittivo della giurisprudenza di legittimità, valutando attentamente i rischi fiscali delle operazioni di permuta effettuate nel quinquennio dall’acquisto agevolato. Una particolare attenzione dovrà essere posta alla documentazione delle finalità dell’operazione e alla sua coerenza con gli obiettivi di sviluppo dell’attività agricola.

I vantaggi della permuta di un terreno agricolo

La permuta di terreni agricoli offre numerosi vantaggi economici, fiscali e operativi che la rendono spesso preferibile rispetto alla tradizionale compravendita.

Sul piano economico-finanziario, il principale vantaggio risiede nell’assenza di esborso monetario significativo, permettendo lo scambio diretto dei terreni senza necessità di ricorrere a finanziamenti bancari o impegnare liquidità aziendale. L’aspetto risulta particolarmente rilevante nel settore agricolo, dove spesso gli operatori dispongono di consistente patrimonio immobiliare ma di limitata liquidità immediata.

Dal punto di vista fiscale, la permuta presenta vantaggi sostanziali nella determinazione dell’imposizione. Le imposte vengono infatti calcolate sul valore del bene più elevato tra quelli scambiati, con un significativo risparmio rispetto alla doppia imposizione che si avrebbe nel caso di due distinte compravendite. Il meccanismo di calcolo si applica sia all’imposta di registro che alle imposte ipotecarie e catastali, generando un risparmio complessivo significativo.

La semplificazione procedurale rappresenta un altro vantaggio rilevante. La permuta richiede la stipula di un unico atto notarile, anziché due distinti contratti di compravendita, con conseguente dimezzamento dei costi notarili e delle spese accessorie. I costi dell’atto vengono tipicamente ripartiti tra le parti, ottimizzando ulteriormente l’aspetto economico dell’operazione.

Sul piano operativo, la permuta facilita la ricomposizione fondiaria e il miglioramento dell’efficienza aziendale. Consente infatti di razionalizzare la disposizione dei terreni, accorpando appezzamenti contigui o scambiando terreni distanti con altri più vicini al centro aziendale. Il processo di ottimizzazione territoriale può portare a significativi benefici in termini di riduzione dei costi di gestione, migliore organizzazione del lavoro e incremento della produttività.

Il superamento della frammentazione fondiaria

La permuta rappresenta anche uno strumento efficace per superare situazioni di frammentazione fondiaria, problema particolarmente sentito in molte zone agricole italiane. Attraverso opportune operazioni di permuta, è possibile creare unità produttive più ampie e meglio organizzate, contribuendo al miglioramento della competitività aziendale.

Dal punto di vista amministrativo, la permuta semplifica anche la gestione documentale e burocratica. La presenza di un unico atto semplifica non solo la fase di stipula ma anche tutti gli adempimenti successivi, dalle registrazioni catastali agli aggiornamenti presso gli enti agricoli, fino alla gestione dei fascicoli aziendali e delle pratiche PAC.

Infine, la permuta può rappresentare uno strumento strategico per la pianificazione aziendale a lungo termine, consentendo di riorganizzare il patrimonio fondiario in funzione degli obiettivi di sviluppo dell’impresa agricola, senza impattare significativamente sulla struttura finanziaria dell’azienda.

La forma del contratto di permuta del terreno agricolo

La forma del contratto di permuta di terreni agricoli richiede particolare attenzione data la natura immobiliare dei beni coinvolti. Il Codice Civile prevede che i contratti aventi per oggetto il trasferimento di beni immobili debbano essere stipulati per atto pubblico o scrittura privata autenticata, sotto pena di nullità.

L’atto di permuta deve contenere una descrizione dettagliata dei terreni oggetto dello scambio, comprensiva dei dati catastali, della superficie, dei confini e della destinazione d’uso. Particolare rilevanza assume l’indicazione della destinazione agricola dei terreni, che deve risultare dagli strumenti urbanistici vigenti e deve essere espressamente menzionata nell’atto.

Nel caso di eventuali conguagli in denaro, questi devono essere chiaramente specificati nell’atto, indicando l’importo, le modalità e i tempi di pagamento. La presenza di un conguaglio influenza anche il regime fiscale applicabile, poiché per la parte corrispondente al conguaglio l’operazione viene considerata come una compravendita.

L’atto deve inoltre contenere le dichiarazioni urbanistiche previste dalla legge, incluse le eventuali autorizzazioni necessarie per il trasferimento di terreni agricoli. Va prestata particolare attenzione alla verifica e menzione di eventuali vincoli esistenti sui terreni, come quelli paesaggistici, idrogeologici o relativi all’uso civico.

Nel caso in cui i terreni siano condotti da affittuari, l’atto deve dar conto del rispetto delle norme sulla prelazione agraria o della sua esclusione nel caso specifico della permuta. Vanno inoltre regolamentati gli aspetti relativi al subentro nei contratti agrari in essere.

L’intervento del notaio

La forma pubblica dell’atto richiede l’intervento del notaio, che verifica la legittimazione delle parti, la libertà dei beni da ipoteche o altri gravami, e la conformità dell’operazione alle norme vigenti. Il notaio cura anche la trascrizione dell’atto nei registri immobiliari e gli adempimenti fiscali conseguenti.

L’atto deve contenere anche le garanzie reciproche tra le parti per evizione e vizi, nonché le modalità di consegna dei terreni e il momento del passaggio del possesso. Nel caso di colture in atto, vanno disciplinate le modalità di gestione del periodo transitorio fino al raccolto.

La forma dell’atto deve inoltre prevedere l’allegazione della documentazione catastale aggiornata, delle certificazioni urbanistiche e di eventuali perizie tecniche o agronomiche che attestino il valore dei terreni scambiati. Nel caso di terreni soggetti a particolari vincoli o prescrizioni, vanno allegati anche i relativi documenti autorizzativi.

La chiarezza e completezza della forma contrattuale risulta fondamentale per prevenire future controversie e garantire la piena efficacia dello scambio, considerando anche le possibili implicazioni in termini di accesso a contributi agricoli e mantenimento delle agevolazioni fiscali eventualmente fruite.

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• Le caratteristiche
• Gli elementi
• Obblighi assicurato
• Obblighi assicuratore
• L’estinzione
• La prescrizione
• Assicurazione cumulativa
• Coassicurazione
• Riassicurazione

L’assicurazione è il contratto con il quale l’assicuratore, dietro pagamento di un corrispettivo (premio) si obbliga a rivalere l’assicurato – entro i limiti convenuti – del danno ad esso prodotto da un sinistro, o a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana.

Tale definizione, contenuta nell’art. 1882 c.c., apre evidentemente importanti margini di approfondimento. Cerchiamo dunque di comprendere che cos’è e come funziona il contratto di assicurazione, e quali siano gli elementi e i principali aspetti di disciplina contrattuale.

Caratteristiche del contratto di assicurazione

Definito il contratto di assicurazione, giova segnalare come questo sia un contratto tipico a forma libera (ma l’art. 1888 c.c. ne prevede comunque la forma scritta ai fini probatori), consensuale, a effetti obbligatori, di durata, bilaterale o plurilaterale, a titolo oneroso, a prestazioni corrispettive, aleatorio.

In merito a quest’ultima caratteristica, l’aleatorietà è riferibile al fatto che la realizzazione delle prestazioni non dipende dalla volontà delle parti, ma da eventi imprevedibili che non sono controllabili. In altri termini, la prestazione assicurativa non è sempre presente, ma è solo eventuale, poiché condizionata dal verificarsi del sinistro, in mancanza del quale non trova alcuna ragione d’essere.

Per quanto concerne il soggetto assicuratore, l’art. 1883 stabilisce che l’impresa di assicurazione deve essere esercitata da un istituto di diritto pubblico o da una società per azioni, pertanto soggetta alle norme di cui al Codice delle assicurazioni private.

Gli elementi del contratto di assicurazione

Il contratto di assicurazione è contraddistinto dalla presenza di alcuni elementi necessari, quali:

• rischio: è l’elemento determinante, riconducibile all’astratta possibilità che si verifichi un evento dannoso lesivo dell’interesse di una parte. Il rischio, per poter rappresentare elemento del contratto assicurativo, deve essere possibile ma incerto. Lo stato di incertezza deve sussistere al momento dell’adesione della polizza, poiché la sua mancanza ab origine determina la nullità del contratto di assicurazione per assenza di causa, mentre la sua sopravvenuta cessazione deriva lo scioglimento del rapporto sempre per mancanza di una giustificazione causale;
• interesse: stando all’art. 1904 c.c., il contratto di assicurazione contro i danni è nullo se al momento in cui l’assicurazione ha inizio non esiste un interesse dell’assicurato al risarcimento del danno. In tal senso, l’interesse è dunque rinvenibile nell’effettiva titolarità del rischio in capo all’assicurato, con la sua esposizione ai danni causati dall’eventuale sinistro che andrà valutato volta per volta in base alle caratteristiche del contratto e del rischio.

Obblighi dell’assicurato

Le prestazioni che sono dovute dall’assicurato si realizzano nell’obbligo di pagare il premio e nell’impegnarsi ad assolvere determinati oneri previsti in sede contrattuale.

Sintetizzando la disciplina relativa, per quanto concerne il pagamento del premio, la legge prevede che questo debba essere versato anticipatamente e, se periodico, all’inizio di ogni periodo assicurativo.

Nell’ipotesi di inadempimento, le conseguenze sono diverse a seconda dell’appartenenza del contratto a uno dei due rami assicurativi.  Nel caso di assicurazione danni la protezione viene sospesa fino al pagamento della rata, rimanendo l’assicurato esonerato dalla sua prestazione se il sinistro si verifica nel periodo di inadempimento. È però previsto, per i pagamenti successivi al primo, un periodo di tolleranza di 15 giorni, solo decorso il quale la prestazione assicurativa si intende sospesa.

Nel caso di assicurazioni ramo vita l’assicuratore potrà agire per poter recuperare il pagamento del premio unico o primo entro sei mesi dalla scadenza, mentre nel caso di inadempimento dei premi successivi il contratto si risolve di diritto.

Per quanto invece riguarda gli altri oneri in capo all’assicurato, rammentiamo brevemente quello dell’avviso, ovvero della denuncia di ogni fatto legato al sinistro entro 3 giorni dal suo verificarsi, e ancora l’onere di salvataggio, ovvero il porre in essere quelle condotte diligenti per poter evitare il sinistro o ridurne le conseguenze.

L’assicurato ha altresì l’onere, nel momento della stipula del contratto di assicurazione, di descrivere il rischio per il quale intende assicurarsi senza omissioni intenzionali e non intenzionali.

Obblighi dell’assicuratore

Per quanto attiene gli obblighi dell’assicuratore, ricadono su di lui quelli di trasparenza, di informazione precontrattuale e di redazione esauriente di testi contrattuali sanciti dalle leggi.

L’obbligo  più noto è tuttavia quello di corrispondere l’indennizzo al verificarsi del sinistro, con il relativo credito che diventerà esigibile da parte dell’assicurato al termine dell’istruttoria per l’accertamento e per la liquidazione del danno, trasmissibile per causa di morte per atto tra vivi con cessione del contratto o trasferimento della polizza se all’ordine o al portatore.

Estinzione del contratto di assicurazione

Il legislatore afferma che il contratto di assicurazione si estingue alla decorrenza del termine finale, se previsto, o fino a quando dura l’esposizione al rischio e sia stata predeterminata in modo correlato una certa durata.

In ogni caso, nelle assicurazioni “in abbonamento” le parti possono recedere in ogni momento, così come nei contratti di durata pluriennale, in cui l’assicurato può recedere di anno in anno con un preavviso di 60 giorni.

Prescrizione dell’assicurazione

Stando a quanto sancito dall’art. 2934, il mancato esercizio di un diritto entro un determinato periodo di tempo comporta la prescrizione di quel diritto per il suo titolare, che non potrà avanzare più nessuna pretesa per poterlo rivendicare. Il che, in ambito assicurativo, prevede (art. 2952) che il diritto al pagamento delle rate di premio si prescrive in un anno dalle singole scadenze, con gli altri diritti che derivano dal contratto di assicurazione che invece si prescrivono in due anni dal giorno in cui si è verificato il fatto su cui il diritto si fonda, dal giorno del sinistro per le assicurazioni danni e dal giorno in cui il terzo ha domandato il risarcimento all’assicurato nell’assicurazione della responsabilità civile.

Si noti che l’intervento del D.L. n. 179/2012, poi convertito in L. n. 221/2012, ha esteso il termine di prescrizione da 2 anni a 10 anni al fine di garantire un recupero più agevole di quanto derivante da polizze vita scadute e dimenticate, prima che i premi non riscossi affluiscano al Fondo Depositi dormienti, istituito presso il Ministero dell’economia e delle Finanze.

Assicurazione cumulativa

Sulla base dell’art. 1910, quando un interesse viene assicurato presso più compagnie contro lo stesso rischio e per lo stesso periodo, potendo così il contraente fruire di un risarcimento superiore al danno subito con la somma degli indennizzi, deve essere dato avviso ad ogni assicuratore dei contratti assicurativi stipulati (assicurazione cumulativa). L’omissione di tale comunicazione determina la perdita del diritto all’indennizzo.

Coassicurazione

Per coassicurazione si intende invece quando la stessa assicurazione o l’assicurazione di rischi relativi alle stesse cose viene ripartita per quote determinate tra più assicuratori. La differenza con l’assicurazione cumulativa è presto individuabile nel fatto che in questo caso esiste un comune accordo tra gli assicuratori, che possono anche scegliere di sottoscrivere un unico contratto plurilaterale con lo stesso contraente.

Riassicurazione

Diverso ancora è il concetto di riassicurazione, che è il contratto con il quale un’impresa assicuratrice, dinanzi al pagamento di un premio, trasferisce ad altra impresa il rischio che ha assunto nei confronti dei suoi assicurati, secondo un meccanismo che si svolge solo tra assicuratori (e non tra assicuratori e assicurato, come nel caso della coassicurazione), permettendo al riassicurato di poter avere un portafoglio clienti pur senza avere necessità di organizzare una rete di agenti.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Chi deve registrarlo
• Il ritardo
• La nullità
• La giurisprudenza

Una volta stipulato, il contratto di affitto / locazione deve essere registrato presso l’Agenzia delle Entrate. La registrazione deve essere effettuata entro e non oltre i 30 giorni successivi alla stipula. È invece di 60 giorni dalla firma del contratto il tempo utile per poter notificare all’inquilino l’avvenuta registrazione. Ma quali sono i rilievi principali di questa iniziativa? E che cosa accade se il contratto di locazione non è registrato?

L’onere è del proprietario di casa

Cominciamo con il ricordare che, come più volte ribadito anche da recente giurisprudenza, l’onere per la registrazione del contratto di affitto ricade nella sfera del proprietario di casa, nelle tempistiche sopra preannunciate.

Considerato tale obbligo, l’affittuario avrà tutto il diritto di richiedere al proprietario dell’immobile una prova che la registrazione alle Entrate sia stata regolarmente effettuata. Allo stesso modo potrà chiedere prova che, contestualmente, sia stata pagata la dovuta imposta. Si tenga conto, in tal proposito, che il proprietario dell’immobile non solo ha l’obbligo di comunicare all’inquilino entro 60 giorni l’avvenuta registrazione del contratto di locazione, bensì ha anche il contemporaneo onere di comunicarlo all’amministratore del condominio, nelle stesse tempistiche.

Registrazione in ritardo

A questo punto, ci si può ben domandare che cosa accada quando il contratto è registrato fuori dai termini di legge.

Come intuibile, il caso meno grave è rappresentato dall’ipotesi in cui il contratto di affitto venga registrato dopo i 30 giorni, senza che vi siano stati degli accertamenti da parte della stessa Agenzia. In questo caso, infatti, il proprietario dell’immobile potrà sanare la mancanza mediante il ravvedimento operoso, a patto che la regolarizzazione avvenga comunque entro e non oltre l’anno dalla firma del contratto. In questa ipotesi riuscirà a ricondurre la situazione in una condizione di piena regolarità, beneficiando di sanzioni ridotte.

Attenzione, però: come avremo modo di vedere tra qualche riga (e come confermato da una recente senza della Corte di Cassazione che avremo modo di esaminare più diffusamente), il fatto che il proprietario dell’immobile riesca in tal modo a sanare la registrazione tardiva non apre le porte alla “sanatoria” della nullità del contratto nel periodo anteriore alla sua registrazione. Per questo periodo, pertanto, il contratto si considera come mai sottoscritto, e l’inquilino non è tenuto al versamento del canone di locazione.

Affitto da restituire se il contratto non è registrato

Le valutazioni di cui sopra ci permettono di compiere un passo in avanti ancora più significativo, occupandoci della recente sentenza Cass. n. 25503 del 13 dicembre 2016, secondo cui il contratto di locazione non registrato non solo è da considerarsi nullo, bensì i canoni di affitto eventualmente riscossi (in nero) devono essere restituiti.

La sentenza n. 25503/2016 della Cassazione

Il caso di cui si sono occupati i giudici della Suprema Corte è relativo a una donna che ha proposto ricorso contro una pronuncia della Corte di Appello. In tale sede la Corte d’Appello l’aveva condannata a pagare il canone anche se il contratto di locazione non era registrato regolarmente. Per i giudici di secondo grado, infatti, il contratto d’affitto non registrato non dovrebbe intendersi come nullo, ma solo inefficace.

Nei motivi della propria decisione, la Corte ricorda però – dopo aver premesso che “non è in contestazione tra le parti che il contratto di locazione (…) stipulato tra (omissis) e (omissis) non fu mai registrato” – che l’art. 1 comma 346 della l. 30.12.2004 stabilisce chiaramente come “i contratti di locazione (…) sono nulli se, ricorrendone i presupposti, non sono registrati“. Anticipato ciò, proseguono gli ermellini, “la chiara lettera della legge non consente alcun dubbio sul precetto che esprime: ovvero che un contratto di locazione non registrato è giuridicamente nullo”.

La sentenza della Corte d’Appello impugnata

La Corte d’Appello era invece di diverso avviso, ritenendo il contratto oggetto del giudizio valido ma inefficace. Ciò si basa sul presupposto che la registrazione del contratto prevista dalla norma fosse una condicio iuris di efficacia del contratto. Una interpretazione che i giudici della Corte di Cassazione dichiarano non poter essere condivisa, e “non solo per l’insuperabile argomento letterale, ma anche alla luce dell’autorevole lettura che della norma in esame ha dato la Corte costituzionale con la sentenza 5.12.2007 n. 420, ove si afferma che la norma in esame ha elevato la norma tributaria al rango di norma imperativa, la violazione della quale determina la nullità del negozio ai sensi dell’art. 1418 cod.civ.”.

La Cassazione ha dunque deciso il rinvio alla Corte d’Appello di Bologna, la quale nel riesaminare la vicenda non solo si atterrà al principio di diritto già enunciato, secondo cui il contratto di locazione non registrato è nullo, quanto anche al principio di diritto secondo cui “la prestazione compiuta in esecuzione di un contratto nullo costituisce un indebito oggettivo, regolato dall’art. 2033 c.c., e non dall’art. 1458 c.c.; l’eventuale irripetibilità di quella prestazione potrà attribuire al solvens, ricorrendone i presupposti, il diritto al risarcimento del danno ex art. 2043 c.c., o al pagamento dell’ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c.”.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è la multiproprietà
• Le fonti normative
• La multiproprietà immobiliare
• La natura giuridica
• La pubblicità
• Come funziona
• La garanzia fideiussoria
• Il diritto di recesso
• Le tutele per il consumatore
• Le sanzioni per l’operatore
• La multiproprietà alberghiera

La multiproprietà immobiliare è un genere di multiproprietà che vede oggetto di un contratto la costituzione di un diritto reale di godimento su un bene immobile in capo ad un soggetto consumatore nelle modalità stabilite stabilite dal codice del consumo. La disciplina normativa di tale tipologia contrattuale è individuabile in fonti europee e fonti nazionali. La fattispecie contrattuale è tuttora oggetto di studio da parte della dottrina che ha elaborato varie tesi sulla natura giuridica dell’istituto. La tesi prevalentemente seguita è quella secondo cui la multiproprietà costituisca una forma di comunione.

Cos’è la multiproprietà

Si ha multiproprietà quando coesistono più diritti di godimento su uno stesso bene immobile che possono essere esercitati a rotazione dai titolari.

Nella multiproprietà immobiliare, fattispecie della multiproprietà più diffusa, un soggetto acquista un diritto reale che presenta le seguenti caratteristiche:

• pienezza ed esclusività (non è necessario l’intervento di alcuno per poterne usufruire);
• trascrivibilità ed opponibilità verso tutti;
• durevolezza;
• godimento a turni;
• alienabilità per successione o cessione.

Date queste caratteristiche ne discende che il multiproprietario ha a disposizione gli strumenti del codice civile per tutelare il proprio diritto di proprietà. Il multiproprietario può cioè utilizzare le azioni possessorie e di nunciazione.

Le fonti normative della multiproprietà immobiliare

Le fonti normative nazionali della multiproprietà sono frutto di precedenti interventi del legislatore europeo che sono stati successivamente recepiti dal legislatore italiano.

La fattispecie giuridica nasce come “contratto direttamente o indirettamente riguardante l’acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di uno o più beni immobili” definito dalla direttiva 94/47/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio.

Il legislatore interno ha successivamente recepito la normativa europea con il decreto legislativo 427/1998 le cui disposizioni sono confluite nel codice del consumo, decreto legislativo 206/2005 ed ivi tuttora contenute nel capo I del Titolo IV relativo ai “Contratti di multiproprietà , contratti relativi ai prodotti per le vacanze di lungo termine, contratti di rivendita e di scambio”.

Nel 2008 è intervenuto nuovamente il legislatore europeo con la direttiva 2008/122/CE sulla “tutela dei consumatori per quanto riguarda taluni aspetti dei contratti di multiproprietà, dei contratti relativi ai prodotti per le vacanze di lungo termine e dei contratti di rivendita e di scambio”.

Il contenuto della direttiva è stato recepito in Italia con il decreto legislativo 79/2011 rubricato “Codice della normativa statale in tema di ordinamento e mercato del turismo, a norma dell’articolo 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246, nonché attuazione della direttiva 2008/122/CE, relativa ai contratti di multiproprietà, contratti relativi ai prodotti per le vacanze di lungo termine, contratti di rivendita e di scambio che ha apportato delle modifiche al codice del consumo fra cui anche alla definizione di multiproprietà”.

La multiproprietà immobiliare

La disciplina attuale del contratto di multiproprietà immobiliare è contenuta nel codice del consumo.

L’articolo 69 della suddetta normativa definisce il contratto di multiproprietà come “un contratto di durata superiore a un anno tramite il quale un consumatore acquisisce a titolo oneroso il diritto di godimento su uno o più alloggi per il pernottamento per più di un periodo di occupazione”. 

La stessa norma inoltre definisce il contratto accessorio al contratto di multiproprietà come un contratto ai sensi del quale il consumatore acquista servizi connessi a un contratto di multiproprietà forniti dall’operatore o da un terzo sulla base di un accordo tra il terzo e l’operatore.

La disciplina previgente

La norma, come già accennato, è stata riformulata dal decreto legislativo 79/2011. In precedenza il suo testo era quello recepito dalla direttiva con il decreto legislativo 427/1998 e che definiva la multiproprietà come “uno o più contratti della durata di almeno tre anni con i quali, verso pagamento di un prezzo globale, si costituisce, si trasferisce o si promette di costituire o trasferire, direttamente o indirettamente, un diritto reale ovvero un altro diritto avente ad oggetto il godimento di uno o più beni immobili, per un periodo determinato o determinabile dell’anno non inferiore ad una settimana”. 

È evidente come la nuova formulazione renda più difficoltosa l’attività dell’interprete. Le novità normative sono evidenti:

• oggi il contratto deve avere una durata di almeno un anno, in precedenza di almeno tre anni;
• il soggetto che acquisisce il diritto è un consumatore;
• i beni mobili sono individuati negli alloggi;
• non è più previsto una durata minima del periodo di godimento dell’immobile ma soltanto che il diritto dev’essere goduto in più periodi.

Con la nuova formulazione normativa tuttavia sono state rafforzate le tutele per il consumatore. Il secondo comma dell’articolo 69 del codice del consumo infatti afferma che “Nel calcolo della durata di un contratto di multiproprietà o di un contratto relativo a un prodotto per le vacanze di lungo termine, quale definito al comma 1, rispettivamente alle lettere a) e b), si tiene conto di qualunque disposizione del contratto che ne consenta il rinnovo tacito o la proroga”. 

La natura giuridica della multiproprietà: l’indirizzo della comunione

La dottrina si occupa da molto tempo di qualificare giuridicamente la multiproprietà. La parte prevalente è indirizzata nell’attribuire alla multiproprietà natura giuridica della comunione.

In particolare riassume la multiproprietà nel seguente schema giuridico:

• proprietà indivisa di un bene immobile ossia diritto di proprietà in capo a più soggetti sul medesimo bene in quote;
• acquisto di una quota da parte del multiproprietario;
• immobile inserito in un complesso condominiale che dà accesso al godimento dei servizi comuni in proporzione ai millesimi;
• diritto di godimento di una porzione determinata del fabbricato in turnazione secondo quanto stabilito nel regolamento contrattuale.

Sulla base di tale indirizzo dottrinale all’istituto della multiproprietà si applicano le disposizioni codicistiche sul condominio relativamente a:

• le parti e i servizi comuni dell’edificio nel quale è posta l’unità che forma oggetto del rapporto;
• le disposizioni relative alla nomina ed alla revoca dell’amministratore ed alla formazione del regolamento (di comunione e di condominio) che disciplinano l’uso ed il godimento dei beni comuni;
• l’opponibilità agli eredi ed agli aventi causa dai multiproprietari ai sensi dell’art.1107 c.c.

Comunione e multiproprietà

Ai sensi del primo comma dell’articolo 1102 del codice civile “Ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto”. In deroga a quanto previsto da tale norma sulla comunione il regolamento contrattuale deve espressamente prevedere la turnazione dell’esercizio del diritto di godimento e la determinazione dei turni per la fruizione del bene. Tale diritto in tal modo viene frazionato in termini di spazio e di tempo.

Così è stato confermato anche dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 6750 del 19/03/2018 secondo cui:

“L’istituto della multiproprietà immobiliare, che si caratterizza per il diritto di godimento turnario di un medesimo bene da parte di una pluralità di soggetti, richiede che sia in concreto individuata la quota di ciascun comproprietario, come effettiva entità della partecipazione al godimento dell’alloggio; pertanto, il preliminare avente ad oggetto una quota di multiproprietà, dovendo contenere tutti gli elementi essenziali del futuro contratto definitivo, deve recare l’indicazione della quota nella sua effettiva misura o, comunque, i criteri per la sua determinazione millesimale, incidendo tali elementi sulla determinatezza o determinabilità dell’oggetto del contratto ex art. 1346 c.c., e non risultando sufficiente all’uopo l’indicazione del solo periodo di godimento dell’immobile riservato al promissario acquirente”. 

Pubblicità e multiproprietà

Sempre a tutela del consumatore la normativa impone all’operatore-venditore di tenere un determinato comportamento nel caso in cui in l’offerta della multiproprietà sia contenuta in un messaggio pubblicitario.

A tal fine l’articolo 70 del codice del consumo stabilisce al primo comma che “Se un contratto di multiproprietà, un contratto relativo a un prodotto per le vacanze di lungo termine o un contratto di rivendita o di scambio viene offerto al consumatore in persona nell’ambito di una promozione o di un’iniziativa di vendita, l’operatore indica chiaramente nell’invito lo scopo commerciale e la natura dell’evento“.

Il terzo comma inoltre afferma che  “Una multiproprietà o un prodotto per le vacanze di lungo termine non sono commercializzati o venduti come investimenti”. 

Come funziona la multiproprietà immobiliare

I soggetti che stipulano il contratto di multiproprietà sono il consumatore definito dalla normativa come “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta” e il professionista ovvero “la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale o professionale, ovvero un suo intermediario”.

Il contratto di multiproprietà immobiliare dev’essere redatto in forma scritta a pena di nullità su carta o altro supporto durevole, nella lingua italiana e in una delle lingue dello Stato dell’Unione europea in cui il consumatore risiede oppure di cui é cittadino, a sua scelta, purché si tratti di una lingua ufficiale della Unione europea.

Nell’intento di tutelare il consumatore il legislatore ha previsto che prima della conclusione del contratto l’operatore deve informarlo gratuitamente in maniera chiara e comprensibile su carta o supporto durevole in lingua italiana e in una delle lingue dello Stato dell’Unione europea in cui il consumatore risiede oppure di cui è cittadino, a scelta di quest’ultimo, purché si tratti di una lingua ufficiale della Unione europea.

L’informativa al consumatore viene adempiuta tramite la presentazione di un formulario allegato al codice del consumo costituito da tre parti. Una prima parte parte in cui vengono fornite informazioni specifiche. Tali informazioni riguardano l’operatore, il bene immobile, i diritti che si vanno ad acquisire, il prezzo e i costi supplementari. Una seconda parte che contiene informazioni generali. La terza che contiene informazioni supplementari cui ha diritto il consumatore e informazioni specifiche per poterle ottenere se non fornite in appresso.

I requisiti del contratto

Tali informazioni, afferma il quarto comma dell’articolo 72 del codice del consumo, “costituiscono parte integrante e sostanziale del contratto e non possono essere modificate salvo qualora vi sia l’accordo esplicito delle parti oppure qualora le modifiche siano causate da circostanze eccezionali e imprevedibili, indipendenti dalla volontà dell’operatore, le cui conseguenze non avrebbero potuto essere evitate neanche con la dovuta diligenza”. Qualora ci fossero le condizioni per apportare delle modifiche queste devono essere comunicate al consumatore prima della conclusione del contratto. La loro comunicazione deve avvenire sempre per iscritto su carta o supporto durevole.

Il quinto comma dell’articolo 72 prosegue indicando i seguenti elementi che devono essere scritti nel contratto:

• l’identità, il luogo di residenza e la firma di ciascuna delle parti;
• la data e il luogo di conclusione del contratto.

Più volte il legislatore ribadisce l’obbligo dell’operatore di fornire al consumatore il contratto in lingua italiana e una copia nella lingua dello Stato dell’Unione europea in cui è situato l’immobile.

Fra le operazioni preliminari alla conclusione del contratto si colloca l’informativa al consumatore sul diritto di recesso anche tramite il “formulario separato per il diritto di recesso”.

Una volta concluso il contratto l’operatore deve consegnare al consumatore una o più copie in virtù di quanto disposto dall’ultimo comma dell’articolo 72.

La garanzia fideiussoria

A tutela del consumatore il codice del consumo all’articolo 72-bis prevede che l’operatore in alcuni casi debba prestare fideiussione bancaria o assicurativa a garanzia della corretta esecuzione del contratto.

I casi in cui vige tale obbligo sono:

• quando l’operatore non ha la forma giuridica di società di capitali oppure ha un capitale sociale versato inferiore a 5.500.000 e non ha sede legale e sedi secondarie nel territorio dello Stato;
• quando l’alloggio oggetto del contratto di multiproprietà è in corso di costruzione, a garanzia dell’ultimazione dei lavori.

La garanzia fideiussoria dev’essere menzionata nel contratto.

Il diritto di recesso nella multiproprietà immobiliare

La disciplina del diritto di recesso nella multiproprietà è dettata dagli articoli 73 e 74 del codice del consumo. A livello pratico, come accennato prima, è previsto un formulario separato per facilitare il diritto di recesso.

In generale il consumatore può recedere dal contratto entro e non oltre 14 giorni naturali e consecutivi che vengono calcolati a partire dai seguenti termini:

• il giorno della conclusione del contratto definitivo o del contratto preliminare;
• il giorno in cui il consumatore riceve il contratto definitivo o il contratto preliminare, se posteriore alla data di conclusione del contratto preliminare o definitivo.

Il consumatore nell’esercitare il suo diritto di recesso non deve dare motivazioni.

Scadenza del periodo di recesso

Se invece l’operatore non ha compilato e consegnato per iscritto, su carta o altro supporto durevole il formulario di recesso al consumatore il diritto di recesso può essere esercitato entro un anno e 14 giorni da uno dei suddetti termini. Si allungano dunque i termini di esercizio del diritto nel caso in cui il consumatore non venga debitamente informato sul recesso.

Il diritto di recesso può essere esercitato fino a 3 mesi e 14 giorni dai suddetti termini se il consumatore non è stato informato tramite comunicazione scritta o supporto durevole e se non è stato consegnato dall’operatore il formulario informativo di cui all’allegato II bis.

Un’ulteriore ipotesi sullo scadere del periodo di recesso è prevista dal quarto comma. Tale ipotesi si ha quando l’operatore consegna il formulario separato di recesso al consumatore entro un anno dai termini sopra esposti. In questo caso il consumatore può esercitare il recesso fino a 14 giorni dopo il giorno in cui ha ricevuto il formulario. Il differimento dei termini è previsto anche in un altro caso. Quello in cui l’operatore consegna al consumatore il formulario informativo entro tre mesi dalla data di conclusione del contratto o dal giorno di ricezione del contratto se posteriore alla conclusione. Anche in questo caso il calcolo dei 14 giorni di recesso decorre dal momento in cui viene ricevuto il formulario.

Come si esercita

Il consumatore esercita il recesso tramite una comunicazione stesa per iscritto su carta o supporto durevole prima della scadenza dei suddetti periodi di recesso. In alternativa può utilizzare il formulario di recesso allegato alla normativa. La forma scritta fa prova della volontà di recedere comunicata anteriormente la scadenza del periodo di recesso.

Il recesso dev’essere indirizzato alla persona indicata nel contratto o all’operatore. Il recesso libera le parti dagli obblighi contrattuali e non impone al recedente  il sostenimento di alcuna spesa o il pagamento di una penalità né il pagamento per un servizio reso prima del recesso.

La comunicazione di recesso comporta l’automatica risoluzione dei contratti accessori come stabilito dall’articolo 77 del codice del consumo.

L’articolo 75 infine recita: “Per i contratti di multiproprietà, relativi a prodotti per le vacanze di lungo termine e di scambio é vietato qualunque versamento di danaro a titolo di acconto, prestazione di garanzie, l’accantonamento di denaro sotto forma di deposito bancario, il riconoscimento esplicito di debito od ogni altro onere da parte di un consumatore a favore dell’operatore o di un terzo prima della fine del periodo di recesso in conformità dell’articolo 73”.

La previgente disciplina

La vecchia disciplina sul recesso prevedeva invece che:

• l’acquirente potesse recedere dallo stesso senza specificarne il motivo entro dieci giorni lavorativi dalla conclusione del contratto;
• non era tenuto a pagare alcuna penalità e doveva rimborsare al venditore solo le spese sostenute e documentate per la conclusione del contratto e di cui è fatta menzione nello stesso, purché si trattasse di spese relative ad atti da espletare tassativamente prima dello scadere del periodo di recesso;
• Se il contratto non conteneva uno degli elementi informativi o non conteneva la data di cui all’articolo 71, comma 2, lettera e), l’acquirente poteva recedere dallo stesso entro tre mesi dalla conclusione. Anche in tale caso l’acquirente non era tenuto ad alcuna penalità né ad alcun rimborso. Se infine entro tre mesi dalla conclusione del contratto erano comunicati gli elementi mancanti, l’acquirente poteva esercitare il diritto di recesso nel termine di dieci giorni lavorativi decorrenti dalla data di ricezione della comunicazione degli elementi stessi.

Le tutele per il consumatore nella multiproprietà immobiliare

Il legislatore del 2011 si è inoltre preoccupato di rafforzare le tutele per il consumatore nei termini dettati dall’articolo 78 del codice del consumo.

Anzitutto la norma afferma la nullità di clausole del contratto o patti aggiuntivi con cui:

• il consumatore rinuncia ai diritti previsti dalla normativa;
• si limita la responsabilità dell’operatore.

Il giudice territorialmente competente in caso di controversie in materia è il giudice del luogo di residenza o di domicilio del consumatore, se ubicati nel territorio dello Stato. Tale competenza è inderogabile.

Se le parti hanno deciso di applicare al contratto una legge diversa da quella italiana si devono in ogni caso garantire le tutele previste dalla normativa del codice del consumo.

Anche qualora al rapporto giuridico si applichi la legge di uno stato extracomunitario è d’obbligo garantire al consumatore le tutele previste dal codice se:

• uno qualsiasi dei beni immobili interessati é situato sul territorio nazionale o di uno Stato dell’Unione europea;
• nel caso di un contratto non direttamente collegato a beni immobili, l’operatore svolga attività commerciali o professionali in
  Italia o in uno Stato dell’Unione europea o diriga tali attività, con qualsiasi mezzo, verso l’Italia o uno Stato dell’Unione europea e il contratto rientri nell’ambito di dette attività.

Il rispetto della normativa può essere fatto valere dal consumatore mediante gli appositi strumenti previsti dal legislatore ad esempio rivolgendosi all’Autorità garante della sicurezza e del mercato o all’autorità giurisdizionale, nonché con l’azione di classe come ridisciplinata dalla legge 31/2019 che ha trasferito la disciplina dal codice del consumo al codice di procedura civile.

Le sanzioni per l’operatore

Il decreto legislativo 21 febbraio 2014, n. 21 ha inasprito le sanzioni previste a carico dell’operatore che non rispetta la normativa.

Sono previste delle sanzioni amministrative per:

• la violazione degli articoli 70, commi 1 e 2, 71, 72, 72-bis, 75, 76 e 77 del codice del consumo. La sanzione pecuniaria è può essere di importo compreso tra i 1000 e i 5000 euro;
• la ripetuta violazione delle suddette disposizioni. In tal caso la sanzione prevista è la sospensione dall’esercizio dell’attività da 30 giorni a sei mesi.

La multiproprietà alberghiera

Si parla di multiproprietà alberghiera con riferimento ad un genere di multiproprietà immobiliare in cui oggetto del godimento a turni è una struttura ricettiva. Tali strutture sono regolate da uno statuto che viene redatto sulla base di leggi regionali e nazionali. Il godimento di tali strutture tuttavia è limitato da uno specifico vincolo di destinazione.

La multiproprietà alberghiera dunque è caratterizzata da:

• un bene specifico;
• un vincolo di destinazione di tale bene che tuttavia non confligge con la possibilità di costituire diritti reali godibili a turno;
• il godimento a turno della struttura;
• il necessario intervento di un gestore, che può essere ad esempio l’imprenditore alberghiero, per il godimento del diritto.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

L'articolo La multiproprietà immobiliare – una guida rapida proviene da Consulenza Legale Italia.

• Fonti normative
• La cosa futura
• Forma della compravendita 
• Effetti obbligatori e reali
• Immobili da costruire
• Compravendita di cosa altrui 
• Compravendita di cosa futura e appalto

Il nostro ordinamento giuridico come ammette le attribuzioni patrimoniali nei confronti di soggetti inesistenti così ammette che le attribuzioni patrimoniali possano avere un oggetto inesistente. La conferma si trova nell’articolo 1348 del codice civile secondo cui ” La prestazione di cose future può essere dedotta in contratto, salvi i particolari divieti della legge”. L’oggetto del contratto infatti ha tutti i requisiti necessari quando la cosa che lo costituisce è possibile venga ad esistenza. Così recita l’articolo 1346 del codice civile.

La compravendita di cosa futura è una forma di vendita che ha ad oggetto una cosa che non è ancora venuta ad esistenza nel momento in cui viene concluso il contratto ma che si prevede verrà ad esistenza. Il venire ad esistenza della cosa può dipendere o non dipendere dall’intervento dell’uomo.

Nella compravendita di cosa futura si producono degli effetti immediati e degli effetti differiti. I primi sono di natura obbligatoria e i secondi di natura reale. Il prodursi degli effetti nella compravendita di cosa futura differisce dalla compravendita di cosa presente proprio per l’inesistenza della cosa al momento della conclusione del contratto. È chiaro che i secondi non si producono qualora la cosa non venga ad esistenza e che nemmeno il diritto su quella cosa sorge.

Il codice civile detta la disciplina giuridica di tale contratto all’articolo 1472.

Fonti normative della compravendita di cosa futura

L’articolo 1472 del codice civile recita:

“Nella vendita che ha per oggetto una cosa futura, l’acquisto della proprietà si verifica non appena la cosa viene ad esistenza. Se oggetto della vendita sono gli alberi o i frutti di un fondo, la proprietà si acquista quando gli alberi sono tagliati o i frutti sono separati.

Qualora le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio, la vendita è nulla, se la cosa non viene ad esistenza”. 

La cosa futura

Accertato il dato normativo che ammette la deduzione in contratto della prestazione di cosa futura bisogna preliminarmente comprendere quali siano i beni e le cose da considerarsi futuri.

Si tratta sicuramente di beni che non sono venuti ad esistenza al momento della conclusione del contratto.

La cosa futura incide sul prodursi degli effetti del negozio giuridico qualora ne costituisca oggetto. Ad esempio l’effetto traslativo della cosa è condizionato all’evento che la cosa venga ad esistenza.

Forma della compravendita di cosa futura

La compravendita di cosa futura può assumere due diverse vesti a seconda che:

• le parti abbiano stipulato un contratto basato sul presupposto che la cosa verrà quasi certamente ad esistenza ed il suo venire ad esistenza è requisito di validità del contratto. Tant’è vero che l’articolo 1472 del codice civile al secondo comma afferma che “Qualora le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio, la vendita è nulla, se la cosa non viene ad esistenza”. In questo caso si parla anche di “emptio rei speratae” o vendita di cosa sperata;
• il compratore si assuma il rischio che la cosa non venga ad esistenza obbligandosi comunque al pagamento del prezzo. In questo caso dunque il fatto che la cosa venga ad esistenza non è requisito di validità del contratto: si parla infatti in questo caso di “emptio spei” ovvero vendita di speranza e ad essa si applica la disciplina del contratto aleatorio.

Per quanto riguarda il requisito della forma del contratto di compravendita di cosa futura si riporta quanto stabilito dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 9994 del 16/05/2016:

“Nei contratti aventi ad oggetto il trasferimento della proprietà di immobili futuri, la forma scritta è necessaria solo per la stipulazione del contratto ad effetti obbligatori e non anche per l’individuazione del bene, la cui proprietà è trasferita non appena lo stesso viene ad esistenza”. 

Nullità della compravendita di cosa futura

Come già accennato, l’articolo 1472 secondo comma del codice civile afferma che la vendita di cosa futura è nulla se la cosa non viene ad esistenza salvo le parti abbiano stipulato un contratto aleatorio.

La compravendita di cosa futura dunque è nulla se le parti hanno stipulato un contratto basato sul presupposto che la cosa venga ad esistenza ma l’evento non si verifica. Non è invece nulla se avevano concluso un contratto aleatorio.

Gli effetti obbligatori e reali

La compravendita di cosa futura genera effetti immediati ed effetti differiti.

Si tratta di effetti obbligatori i primi ed effetti reali i secondi.

Gli effetti obbligatori che si generano nel momento della conclusione del contratto consistono nel vincolo delle parti di mantenere l’impegno assunto come quello del venditore di far acquistare al compratore la proprietà della cosa o il diritto sulla stessa.

Gli effetti reali, come il trasferimento della cosa che deriva dall’obbligo del venditore di consegnare la cosa al compratore, si producono in un momento successivo alla conclusione del contratto.

Tant’è vero che la dottrina e la giurisprudenza prevalenti applicano a tale forma contrattuale di vendita il principio consensualistico secondo cui la costituzione o il trasferimento del diritto sulla cosa si producuno quando le parti manifestano il consenso. Il contratto dunque si perfeziona con il consenso sebbene l’effetto finale del trasferimento della cosa sia differito ad un momento successivo. Così come avviene nelle vendite obbligatorie.

Per gli effetti della compravendita di cosa futura si ricordano tramite l’articolo 1476 del codice civile le obbligazioni principali del venditore. Tali obbligazioni sono:

1) quella di consegnare la cosa al compratore;
2) quella di fargli acquistare la proprietà della cosa o il diritto, se l’acquisto non è effetto immediato del contratto;
3) quella di garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa.

Compravendita di cosa futura e immobili da costruire

Può applicarsi la disciplina della vendita di cosa futura alla vendita di un immobile non ancora ultimato. In tal caso tuttavia la disciplina civilistica si intreccia con quella di cui al decreto legislativo 122/2005. Tale decreto è stato emanato per assicurare maggiori tutele agli acquirenti di immobili da costruire.

Parte della disciplina contenuta in tale decreto infatti si applica, come prescritto all’articolo 5 primo comma, “ai contratti aventi ad oggetto il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento di immobili…”. 

La disciplina applicabile riguarda in particolare due obblighi del costruttore:

• la garanzia fideiussoria e
• l’assicurazione dell’immobile.

L’utilizzo della fattispecie del contratto di compravendita di cosa futura per la vendita di immobili da costruire ha destato non poche perplessità su tali punti della disciplina. Diventa infatti cruciale l’individuazione del momento traslativo ai fini dell’obbligo di stipula delle polizze.

Appalto e compravendita di cosa futura di immobili da costruire

Può verificarsi inoltre la situazione in cui sia dubbia la qualificazione giuridica del contratto di vendita di immobile da costruire. Ci si può trovare di fronte cioè a un negozio di compravendita di cosa futura o ad uno misto.

A fornire delucidazioni in merito è stata la Cassazione a Sezioni Unite del 2008 con la sentenza n. 11656 in cui ha stabilito che:

“Il contratto riguardante la cessione di un fabbricato non ancora realizzato, con previsione dell’obbligo del cedente – che sia proprietario anche del terreno su cui l’erigendo fabbricato insisterà – di eseguire i lavori necessari al fine di completare il bene e di renderlo idoneo al godimento, può integrare alternativamente tanto gli estremi della vendita di una cosa futura (verificandosi allora l’effetto traslativo nel momento in cui il bene viene ad esistenza nella sua completezza), quanto quelli del negozio misto, caratterizzato da elementi propri della vendita di cosa presente (il suolo, con conseguente effetto traslativo immediato dello stesso) e dell’appalto, a secondo che assuma rilievo centrale, nel sinallagma contrattuale, l’intento delle parti avente ad oggetto il conseguimento della proprietà dell’immobile completato ovvero il trasferimento della proprietà attuale del suolo e l’attività realizzatrice dell’opera da parte del cedente, a proprio rischio e con la propria organizzazione”.

Compravendita di cosa futura e di cosa altrui

L’istituto della compravendita di cosa futura non va confusa con la compravendita di cosa altrui. Nella prima infatti la cosa futura non deve esistere in natura mentre nella seconda la cosa esiste ma è nel patrimonio di un terzo e il venditore si obbliga a procurarla al compratore in un determinato tempo.

Le due figure contrattuali infatti sono disciplinate in norme diverse ovvero la prima all’articolo 1472 e la seconda all’articolo 1478 del codice civile.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Normativa
• Cos’è
• Come funziona
• Interessi e spese
• Tutele 
• Proprietà dell’immobile 
• Regime fiscale 

Una breve guida al contratto di prestito vitalizio ipotecario come disciplinato dalla legge 44 del 2015 e dal Regolamento del Ministero dello sviluppo economico.

Storia normativa del prestito vitalizio ipotecario

Il comma 12-quinquies dell’articolo 11-quaterdecies del decreto legge 203/2005 ha introdotto una nuova disciplina del prestito vitalizio ipotecario. Tale decreto legge è stato convertito in legge nello stesso anno con la legge 248 e successivamente modificata nel 2015 con la legge n. 44 del 22 aprile.

Fin dall’origine il legislatore ha demandato al Ministero dello sviluppo economico l’adozione di un regolamento al fine di regolare l’offerta al pubblico di prestiti vitalizi ipotecari e creare una normativa a garanzia delle parti contrattuali in determinati casi.

I soggetti coinvolti nell’adozione del regolamento sono stati, oltre al Ministero dello sviluppo economico, l’Associazione bancaria italiana e le associazione dei consumatori. Il regolamento è stato adottato dal ministro con proprio decreto il 22 dicembre 2015.

Cos’è il prestito vitalizio ipotecario

Il prestito vitalizio ipotecario è un contratto che ha ad oggetto la concessione di un finanziamento da parte di una banca o di un intermediario finanziario a persone fisiche che presentano determinati requisiti di età.

Il prestito può essere concesso a più soggetti purché persone fisiche rientranti nel limite di età previsto dalla norma che è pari ai sessant’anni. La normativa precedente sul prestito vitalizio ipotecario richiedeva invece un’età superiore ai 65 anni. Possono dunque richiedere un prestito vitalizio ipotecario le persone fisiche con più di sessant’anni di età.

Le parti del contratto sono l’istituto di credito che concede il finanziamento e i soggetti finanziati. Il soggetto finanziatore può essere una banca o un intermediari finanziario iscritto nell’apposito albo di cui all’articolo 106 del Testo unico bancario.

Il finanziamento può essere a medio o lungo termine.

Il rimborso dell’importo finanziato avviene in unica soluzione ed è a carico degli eredi del finanziato salvo, prima della sua morte, non si verifichino determinati eventi. Sugli eredi grava il rimborso della quota capitale più gli interessi maturati e le spese salvo diverso accordo tra le parti contrattuali.

Come funziona

La banca o l’intermediario finanziario possono richiedere il rimborso di quanto finanziato solo nei seguenti momenti:

• al momento della morte del soggetto finanziato;
• qualora vengano trasferiti, in tutto o in parte, la proprietà o altri diritti reali o di godimento sull’immobile dato in garanzia;
• quando vengono compiuti atti che ne riducano significativamente il valore, ad esempio con dolo o colpa grave addebitabili al soggetto finanziato o al terzo datore di ipoteca, inclusa la costituzione di diritti reali di garanzia in favore di terzi che vadano a gravare sull’immobile;
• quando emerge da una perizia o da un documento del catasto che il finanziato ha apportato delle modifiche all’immobile rispetto al suo stato originale senza l’autorizzazione del finanziatore anche se con le necessarie autorizzazioni delle autorità competenti. Ovvero nel caso in cui vengano apportate modifiche che riducano la libera circolazione dell’immobile;
• in caso di revoca del certificato di agibilità dell’immobile per incuria o non adeguata manutenzione;
• qualora altri soggetti, dopo la stipula del finanziamento, prendano la residenza nell’immobile, ad eccezione dei familiari del soggetto finanziato;
• nel caso in cui l’immobile oggetto di garanzia subisca procedimenti conservativi o, esecutivi di importo pari o superiore al venti per cento del valore dell’immobile concesso in garanzia o ipoteche giudiziali.

La dimostrazione del verificarsi di tali eventi è a carico del finanziatore nonché il sostenimento delle relative spese.

La norma puntualizza che…

Se il soggetto finanziato sono più persone fisiche il rimborso può essere richiesto alla morte del soggetto finanziato più longevo.

Nei casi di cui al secondo punto il rimborso può essere richiesto:

1. nel caso in cui la proprietà dell’immobile, o una sua quota, è venduta o trasferita a qualsiasi titolo, fatto salvo il caso di trasferimento mortis causa della proprietà, anche pro quota;
2. salvo quanto previsto diversamente nel contratto, nel caso in cui è concesso un godimento d’usufrutto, d’uso, di abitazione o un diritto di superficie in relazione all’immobile;
3. nel caso di concessione di servitù non presenti al momento della stipula del finanziamento.

Nell’ipotesi contemplata al punto sei come familiari si intendono i figli, nonché il coniuge o convivente more uxorio e il personale regolarmente contrattualizzato che convive con il soggetto finanziato per prestare a lui o alla sua famiglia i suoi servizi.

Interessi e spese del prestito vitalizio ipotecario

Il rimborso dell’importo finanziato, come già accennato, non grava sul finanziato bensì sui suoi eredi salvo si verifichi uno degli eventi suddetti prima della sua morte.

Il finanziamento può essere a medio o lungo termine e prevede la capitalizzazione annuale di interessi e spese.

Il rimborso dell’importo finanziato avviene in un’unica soluzione. In assenza di volontà espressa del finanziato formalizzata nel contratto il finanziamento prevede la capitalizzazione annuale degli interessi e delle spese. Le parti tuttavia possono accordarsi per il rimborso graduale degli interessi e delle spese prima che si verifichino uno degli eventi che determinano il rimborso. In tal caso si evita la capitalizzazione degli interessi e delle spese e gli eredi dovranno rimborsare solo la quota capitale del prestito.

Si chiama prestito vitalizio ipotecario perché il finanziamento è garantito da un’ipoteca di primo grado su un immobile residenziale del finanziato e sulle relative pertinenze. La banca o l’intermediario finanziario non possono iscrivere l’ipoteca su più di un immobile del finanziato.

Le tutele

La norma stabilisce una serie di tutele per il finanziatore in caso di inadempimento del finanziato. Si possono verificare due ipotesi:

• se entro dodici mesi dal verificarsi di uno degli eventi che determinano il rimborso questo non viene eseguito il finanziatore può vendere l’immobile al prezzo di mercato fatto determinare da un perito da egli stesso incaricato. In tal caso dunque il finanziatore ha facoltà di gestire in autonomia il rimborso del proprio credito e senza attivare una procedura giudiziaria. La norma inoltre stabilisce la decurtazione del valore dell’immobile del 15% ogni 12 mesi successivi fino al perfezionamento della vendita dell’immobile;
• il finanziato e il finanziatore possono accordarsi affinché l’erede si occupi della vendita dell’immobile purché la compravendita si perfezioni entro 12 mesi dal conferimento dell’immobile in successione.

Se il ricavato della vendita dell’immobile è superiore all’importo del credito l’eccedenza spetta al soggetto finanziato o ai suoi eredi. In ogni caso la norma afferma che “L’importo del debito residuo non può superare il ricavato della vendita dell’immobile, al netto delle spese sostenute”. È a completo rischio della banca o dell’intermediario finanziario pertanto che il prezzo di vendita dell’immobile sia inferiore al debito residuo.

Se il finanziato e il finanziatore si erano accordati per il pagamento graduale degli interessi, il finanziatore, in caso di inadempimento del finanziato, non può chiedere la risoluzione del contratto e il pagamento dell’intero importo dovuto. Può farlo soltanto quando il mancato pagamento delle rate si verifichi per almeno sette volte anche non consecutive.

Le tutele per l’acquirente in caso di vendita dell’immobile

Ulteriori tutele sono previste per l’acquirente dell’immobile. L’ultimo periodo del comma 12-quater dell’articolo 1 della legge 44/2015 afferma che: “Nei confronti dell’acquirente dell’immobile non hanno effetto le domande giudiziali di cui all’articolo 2652, primo comma, numeri 7) e 8), del codice civile trascritte successivamente alla trascrizione dell’acquisto”.

Non hanno dunque effetto, se trascritte successivamente alla data di trascrizione dell’acquisto:

• le domande con le quali gli eredi contestano il fondamento di un acquisto a causa di morte;
• le domande degli eredi di riduzione delle donazioni e delle disposizioni testamentarie per lesioni di legittima.

Matrimonio o convivenza more uxorio nel prestito vitalizio ipotecario

Fra le regole stabilite nel regolamento è puntualizzato il caso in cui il soggetto finanziato sottoscrivente il contrato di prestito vitalizio ipotecario sia coniugato o convivente more uxorio. Il comma 7 dell’articolo 2 del regolamento stabilisce che se nell’immobile sul quale viene iscritta l’ipoteca risiedono entrambi i coniugi o i conviventi more uxorio che siano tali sulla base di un certificato di residenza storico da almeno 5 anni, entrambi i coniugi devono sottoscrivere il contratto di prestito vitalizio ipotecario anche se l’immobile è di proprietà di uno solo dei due. Si precisa che entrambi i sottoscrittori devono avere i requisiti di età richiesti dalla normativa.

Cenni al regime fiscale

Il contratto di prestito vitalizio ipotecario è esente da ogni imposta come stabilito dall’articolo 15 del D.p.r 601/1973. In luogo del pagamento delle imposte di registro, di bollo, ipotecaria e catastale è previsto il pagamento di un’imposta sostitutiva pari allo 0,25% dell’importo finanziato.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Nel codice civile
• Come funziona
• Gli obblighi delle parti
• L’estinzione
• Anticresi compensativa
• Il divieto del patto commissorio

Ai sensi dell’articolo 1960 del codice civile: “L’anticresi è il contratto col quale il debitore o un terzo si obbliga a consegnare un immobile al creditore a garanzia del credito, affinché il creditore ne percepisca i frutti, imputandoli agli interessi, se dovuti, e quindi al capitale”. 

Un contratto poco diffuso che ha una duplice funzione: di garanzia e di adempimento. I tratti essenziali della disciplina, dalla costituzione all’estinzione del contratto.

Cos’è l’anticresi

L’anticresi è un contratto che, nell’ambito di un rapporto patrimoniale, garantisce al creditore un sicuro soddisfacimento del proprio credito mediante la detenzione di un bene immobile del debitore. Il debitore infatti dà in godimento al creditore un bene immobile il quale potrà percepirne i frutti per tutta la durata del contratto. L’anticresi dunque ha funzione di garanzia in quanto il diritto che conferisce al creditore di godere dei frutti dell’immobile è opponibile ai terzi in virtù dell’assoggettamento alla trascrizione. I creditori del debitore o il terzo acquirente dell’immobile pertanto non possono essere soddisfatti qualora venga loro opposto il diritto del creditore anticretico alla percezione dei frutti dell’immobile. Tale diritto infatti, sebbene non attribuisca al creditore un diritto di prelazione nel caso di espropriazione, prevale sui diritti dei creditori e del terzo acquirente.

La funzione di garanzia del contratto di anticresi accompagna inoltre un’altra funzione fondamentale del contratto che è quella di dar modo al creditore anticretico di soddisfare il proprio credito mediante l’imputazione al capitale dei frutti percepiti. Una remota pronuncia della Cassazione, la n. 2548/1969 ha dato una chiara presentazione dell’istituto dell’anticresi: “L’anticresi costituisce una misura di rafforzamento dell’obbligazione, che dà vita a un rapporto accessorio di garanzia, in virtù del quale il creditore acquisisce il diritto di ritenzione sull’immobile fino all’integrale soddisfacimento delle sue ragioni, con la facoltà di far suoi i frutti fino al soddisfacimento del suo credito”.

Pur costituendo una valida garanzia il contratto di anticresi viene poco utilizzato per la scarsa convenienza di utilizzo per entrambe le parti del rapporto. Il debitore infatti viene spossessato dell’immobile e il creditore si deve occupare di gestirlo il ché può comportare oneri non irrilevanti. Si rimanda sul punto ai prossimi paragrafi in cui saranno trattati gli obblighi del creditore anticretico.

L’anticresi nel codice civile: un diritto personale di godimento

Il contratto di anticresi ha suscitato nella dottrina l’interrogativo sulla natura di diritto reale o di diritto personale di godimento del contratto di anticresi. Per il vero, sulla questione, non si è giunti ad una uniformità di vedute ma un’opinione più massiccia pende per la seconda ipotesi.

Chi, in minor parte, ma non per questo poco autorevole, sostiene che il contratto di anticresi determini la nascita di un diritto reale fonda le sue regioni sul fatto che il contratto è soggetto a trascrizione. Ai sensi dell’articolo 2643 del codice civile infatti il contratto che costituisce l’anticresi dev’essere trascritto. Non sempre tuttavia la trascrivibilità di un contratto coincide con la nascita di un diritto reale, bensì ad esempio anche di godimento o di credito.

Ciò che ha alimentato l’opinione prevalente invece è la collocazione del contratto di anticresi nel codice civile. Il legislatore del 1942 lo ha inserito fra i contratti obbligatori e non fra i diritti reali di garanzia. In forza di ciò si ritiene pertanto che il diritto nascente dal contratto di anticresi sia un diritto personale di godimento che in quanto tale attribuisce al creditore anticretico la qualifica di detentore del bene immobile e non di possessore.

Come funziona: le parti, la forma, l’oggetto

Le parti del contratto di anticresi sono il debitore chiamato anticresista e il creditore chiamato creditore anticretico. Il debitore può essere il proprietario, l’usufruttuario o l’enfiteuta di un immobile. Non possono invece concedere immobili i titolari dei diritti reali minori di uso e di abitazione ovvero l’affittuario o lo stesso creditore anticretico. Tali due ultime figure hanno la possibilità di concedere immobili sono qualora i contratti di affitto e anticresi lo abbiano previsto.

Il contratto di anticresi rientra fra i contratti di cui all’articolo 1350 del codice civile (n. 7) per il quali è necessaria la forma scritta ai fini della sostanza. In mancanza della forma scritta infatti il contratto è nullo.

L’oggetto del contratto di anticresi possono essere solo beni immobili. Secondo l’opinione prevalente è escluso che il contratto possa avere ad oggetto beni mobili o beni mobili registrati.

I frutti derivanti dai beni immobili e percepiti dal creditore sono sia i frutti naturali che quelli civili. Se i frutti percepiti dal creditore eccedono il credito garantito, la parte in eccesso dev’essere restituita a debitore.

Gli obblighi del creditore nel contratto di anticresi e quelli del debitore

Si diceva poche righe fa che il contratto di anticresi è poco conveniente per il creditore per gli oneri di gestione che si deve sobbarcare. Il contratto infatti può risultare economicamente vantaggioso qualora il creditore anticretico sia un imprenditore in grado di gestire il bene mettendolo a profitto. Per procedere con ordine tuttavia si antepone all’esposizione degli obblighi del creditore quelli del debitore.

Il debitore in realtà ha un unico obbligo: quello di consegnare l’immobile. La consegna dell’immobile tuttavia non costituisce requisito di perfezionamento del contratto.

Venendo ora agli obblighi del creditore anticretico, ai sensi dell’articolo 1961 del codice civile, primo e secondo comma, “Il creditore, se non è stato convenuto diversamente, è obbligato a pagare i tributi e i pesi annui dell’immobile ricevuto in anticresi. Egli ha l’obbligo di conservare, amministrare e coltivare il fondo da buon padre di famiglia. Le spese relative devono essere prelevate dai frutti”. Da tali obblighi deriva che, in caso di restituzione dell’immobile, questo debba essere restituito al suo stato originario. Nel caso infatti il suo stato sia deteriorato è responsabile e risponde il creditore. Si ritiene inoltre che il creditore abbia in aggiunta a tali obblighi quello di non mutare la destinazione economica del bene ricevuto in anticresi.

L’eventuale apporto da parte del creditore di migliorie all’immobile non sembra, secondo la giurisprudenza prevalente, dargli diritto ad alcun indennizzo, salvo il proprietario debitore lo avesse autorizzato.

L’inadempimento e il recesso del creditore

Qualora il creditore non adempie tali obblighi taluno ritiene si possa ricorrere al rimedio, per il debitore, della risoluzione del contratto per inadempimento. La maggior parte ritiene invece che il debitore debba agire tramite sequestro del bene oppure possa rimediare provocando l’estinzione dell’anticresi estinguendo anticipatamente la sua obbligazione. Ciò per la natura di garanzia accessoria del contratto stesso.

Infine il terzo comma dell’articolo 1961 prevede che “Il creditore, se vuole liberarsi da tali obblighi, può, in ogni tempo, restituire l’immobile al debitore, purché non abbia rinunziato a tale facoltà”.

L’estinzione dell’anticresi

I casi di estinzione dell’anticresi sono facilmente individuabili e pertanto possono essere riassunti nei seguenti punti:

• per decorso della sua durata se ne è stata stabilita una dalle parti. La durata non può in ogni caso essere stabilita in più di 10 anni, termine massimo previsto dall’articolo 1962 del codice civile. In caso contrario il termine viene sostituito di diritto con uno minore. Altrimenti “L’anticresi dura finché il creditore sia stato interamente soddisfatto del suo credito, anche se il credito o l’immobile dato in anticresi sia divisibile, salvo che sia stata stabilita la durata”. La norma suddetta prevede che l’anticresi possa durare per la durata necessaria al soddisfacimento del credito qualora non sia stata stabilita una durata dalle parti;
• se il credito viene estinto ovvero il creditore viene interamente soddisfatto per effetto del pagamento che può avvenire in ogni tempo;
• quando il creditore recede dal contratto perché voglia liberarsi dagli obblighi assunti. Si ricorda infatti che il creditore ha sempre facoltà di liberarsi dagli obblighi assunti restituendo il bene immobile al debitore, salvo nel contratto sia stata inserita un’apposita clausola che esclude la restituzione anticipata dell’immobile;
• se l’immobile perisce.

Anticresi compensativa

L’articolo 1964 del codice civile dispone che: “Salva la disposizione dell’articolo 1448, è valido il patto col quale le parti convengono che i frutti si compensino con gli interessi in tutto o in parte. In tal caso il debitore può in ogni tempo estinguere il suo debito e rientrare nel possesso dell’immobile”. 

Si tratta del caso dell’anticresi compensativa. Ipotesi in cui il debitore ha facoltà in ogni tempo di rientrare nel possesso dell’immobile estinguendo il proprio debito.

La lettura combinata di tale norma con quella introduttiva dell’istituto di cui all’articolo 1960 del codice civile ha fatto delineare in dottrina due tipologie di anticresi: quella compensativa e quella estintiva. Con la prima, appena descritta, i frutti derivanti dall’immobile andrebbero a soddisfare solo gli interessi sul capitale. La seconda invece assolverebbe la funzione di estinzione sia del debito di interessi che di quello di capitale.

Il divieto di patto commissorio

Ai sensi dell’articolo 1963 del codice civile “È nullo qualunque patto, anche posteriore alla conclusione del contratto, con cui si conviene che la proprietà dell’immobile passi al creditore nel caso di mancato pagamento del debito”. 

A conferma di ciò è intervenuta la giurisprudenza a confermare che è nullo il patto con cui il creditore anticretico si appropria dell’immobile dato in garanzia. Si estende anche all’anticresi dunque il divieto di patto commissorio previsto all’articolo 2744 del codice civile.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Come funziona
• La consegna
• Il pagamento 
• L’oggetto
• Il deposito

L’articolo 1556 del codice civile stabilisce che “Con il contratto estimatorio una parte consegna una o più cose mobili all’altra e questa si obbliga a pagarne il prezzo, salvo che restituisca le cose nel termine stabilito“.  Il contratto estimatorio è un contratto tipico che fa parte della categoria dei negozi giuridici funzionali all’alienazione di beni. Si tratta di un’alienazione tuttavia non fine a sé stessa bensì inserita all’interno di uno scambio. Con il contratto estimatorio infatti si realizza un do ut des come nel principale contratto di scambio della compravendita.

Cos’è il contratto estimatorio

Il contratto estimatorio vede due parti comunemente chiamate tradens e accipiens. Il tradens è colui che consegna mentre l’accipiens colui che riceve. Con il contratto estimatorio infatti il tradens consegna all’accipiens una o più cose mobili. L’accipens, una volta ricevuti i beni può decidere tra:

• restituire tali beni nello stato in cui li ha ricevuti entro un termine pattuito nel contratto oppure
• pagare al tradens il prezzo di tali beni.

È un contratto consensuale che tuttavia non si perfeziona solo con il consenso delle parti.  Si tratta infatti di un contratto anche reale cioè che si perfeziona con la consegna della cosa. Il perfezionamento dunque si ha con la consegna del bene o dei beni all’accipiens.

Come funziona il contratto estimatorio

La consegna delle cose fa sorgere in capo all’accipiens il diritto di disporne ma costui non ne diventa il proprietario. Il proprietario resta il tradens fino a che l’accipiens non provvede al pagamento del prezzo dei beni ricevuti. Ciò comporta che le cose ricevute dall’accipiens non entrano a far parte del suo patrimonio. I creditori dell’accipiens infatti non possono fino a tale momento aggredire i beni da questi ricevuti mediante atto di pignoramento o di sequestro.

Recita così infatti l’articolo 1558 del codice civile: “Sono validi gli atti di disposizione compiuti da chi ha ricevuto le cose; ma i suoi creditori non possono sottoporle a pignoramento o a sequestro finché non ne sia stato pagato il prezzo”. 

Ai sensi dell’articolo 1557 del codice civile inoltre: “Chi ha ricevuto le cose non è liberato dall’obbligo di pagarne il prezzo, se la restituzione di esse nella loro integrità è divenuta impossibile per causa a lui non imputabile”. In altre parole l’accipiens sopporta il rischio del perimento o deterioramento delle cose ricevute anche per cause a lui non imputabili. E in tal caso è comunque obbligato al pagamento del prezzo poiché non sarebbe in grado di restituire le cose allo stato in cu gli sono state consegnate. Ciò è giustificato dal fatto che ha il potere di disporre dei beni ricevuto nel proprio interesse. Il potere di disposizione delle cose da parte dell’accipiens costituisce infatti la funzione propria del contratto.

L’accipiens è obbligato a pagare il prezzo dunque quando non restituisce le cose ricevute entro il termine dedotto nel contratto. Tale ipotesi si può verificare nei seguenti casi:

• ha venduto le cose a terzi;
• le ha utilizzate in altro modo;
• decide di trattenerle e non restituirle;
• si sono deteriorate o sono perite.

La stipula di tale contratto porta con sé un effetto traslativo: quello della proprietà delle cose dal tradens all’accipiens. Come già in parte accennato il trasferimento della proprietà si realizza con il pagamento del prezzo da parte dell’accipiens. Il tradens tuttavia non può più disporre delle cose per effetto della consegna mentre ne dispone l’accipiens. Dalla consegna dunque l’accipiens può provvedere alla vendita delle cose ricevute in modo legittimo.

La consegna delle cose mobili

La disciplina del codice civile è scarna nel dettare la disciplina del contratto estimatorio. Non specifica infatti in che forma debba avvenire la consegna delle cose. La dottrina pertanto si è interrogata sul punto valutando due ipotesi:

• la consegna materiale delle cose;
• l’espressione del solo consenso alla consegna.

La prima ipotesi riguarda il passaggio materiale delle cose dalle “mani” del tradens a quelle dell’accipiens. Ed è l’ipotesi che meglio si sposa con la realità del contratto in esame. Tale ipotesi realizza peraltro la finalità specifica del contratto estimatorio ovvero quella di conseguire materialmente la relazione con e cose mobili da parte dell’accipiens.

Non è esclusa la possibilità della consegna consensuale che si realizzerebbe quando l’accipiens avrebbe già presso di sé le cose. Anche in tal caso si realizzerebbe immediatamente la relazione materiale con le cose di cui si parla sopra.

Quando diventa attuale l’obbligazione di pagamento del prezzo

Si è già trattato delle ipotesi in cui l’accipiens è tenuto a pagare il prezzo delle cose non restituite al tradens. Non si è ancora detto però quando l’obbligo di tale pagamento diventa attuale. Non c’è convergenza di vedute sul punto. Ci sono tuttavia delle pronunce giurisprudenziali risalenti che individuano il tempo dell’adempimento dell’obbligazione. Nella pronuncia di cui qui di seguito verrà riportato un estratto le Sezioni Unite della Cassazione hanno ritenuto che il tempo dell’adempimento coincide con il momento in cui diventa impossibile la restituzione delle cose. Si legge quanto segue nella sentenza:

“Infatti il contratto estimatorio com’è stato disciplinato nel codice del 1942 e com’è diffuso nella pratica degli affari, produce questo duplice effetto: che mentre la proprietà delle cose consegnate rimane al tradens fino a che non sia pagato il prezzo, l’obbligo dell’accipiens di pagare è rigidamente consolidato non appena la restituzione delle cose stesse sia divenuta impossibile anche per causa a lui non imputabile”. 

Tali parole, contenute nella sentenza n. 757/1949, confermano inoltre quanto detto fin d’ora riguardo al contratto estimatorio.

Quando si utilizza il contratto estimatorio: l’oggetto del contratto

Nell’articolo 1556 del codice civile l’oggetto del contratto estimatorio è circoscritto ai beni mobili. Ciò giustifica i settori commerciali in cui tale contratto è molto utilizzato.

La pratica del contratto estimatorio infatti è particolarmente diffusa nel settore del commercio al dettaglio e della vendita al minuto. Si pensi ad esempio all’attività degli edicolanti, dei librai oppure dei venditore di oggetti usati o dei negozi di abbigliamento. Tali soggetti di solito stipulano un contratto estimatorio, che nel linguaggio comune viene anche chiamato di conto vendita, con dei fornitori (editorie, grossisti e così via).

In linea teorica il contratto estimatorio potrebbe essere utilizzato anche con i beni mobili registrati. Gli obblighi pubblicitari relativamente a tali beni tuttavia renderebbero macchinoso e poco agevole lo scambio dei beni. Nella prassi pertanto tale ipotesi non si configura.

La diffusione in tali settori si giustifica anche per altri fattori. Ad esempio perché con tale contratto il venditore al dettaglio può rifornirsi di una grande varietà di articoli da destinare alla vendita senza pagarne subito il prezzo e senza sopportare il rischio di rimanere con una grande quantità di merce invenduta.

I vantaggi dell’utilizzo di tale forma contrattuale tuttavia non sono soltanto dell’accipiens, che nel caso appena descritto è il venditore al dettaglio, ma anche del tradens. Per tale soggetto infatti l’accipiens può costituire un mezzo di diffusione più ampia dei propri prodotti rispetto a quanto sarebbe in grado di fare in autonomia.

Contratto estimatorio e contratto di deposito

Una figura contrattuale alla quale il contratto estimatorio è stato spesso accostato è il contratto di deposito.

Già dalla definizione contenuta nel codice civile all’articolo 1766 secondo cui “Il deposito è il contratto col quale una parte riceve dall’altra una cosa mobile, con l’obbligo di custodirla e di restituirla in natura” si può individuare la differenza principale fra le due fattispecie.

Nel contratto estimatorio infatti manca, a differenza del deposito, l’obbligo dell’accipiens di custodire le cose ricevute. La struttura delle fattispecie contrattuali è tuttavia simile: in entrambe infatti si ha una parte che consegna, che nel caso del deposito assume il nominativo di deponente, e una parte che riceve la quale si chiamerà depositario.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Come funziona
• Causa e struttura
• L’oggetto
• Di banca 
• Di borsa
• Ambito societario
• Carattere reale
• Riporto-proroga 
• Inadempimento

Ai sensi dell’articolo 1548 del codice civile “Il riporto è il contratto per il quale il riportato trasferisce in proprietà al riportatore titoli di credito di una data specie per un determinato prezzo, e il riportatore assume l’obbligo di trasferire al riportato, alla scadenza del termine stabilito, la proprietà di altrettanti titoli della stessa specie, verso rimborso del prezzo, che può essere aumentato o diminuito nella misura convenuta”. 

Il contratto di riporto si caratterizza per la sua versatilità di utilizzo. Nella prassi è molto utilizzato nelle attività tipiche della borsa e delle banche, nelle operazioni di finanziamento tra privati ma anche in ambito societario o per speculare sul valore di titoli di credito. La dottrina e la giurisprudenza ne hanno individuato la funzione in un’operazione di credito piuttosto che di scambio sebbene il contratto realizzi un doppio trasferimento. Si distinguono in via principale due tipi di contratto di riporto: quello di borsa e quello di banca.

Cos’è il riporto

Il riporto è un contratto con cui due parti, riportato e riportatore, si accordano per un duplice trasferimento di titoli di credito. Un primo trasferimento dei titoli avviene dal riportato al riportatore. Il riportato è colui che possiede i titoli di credito e li trasferisce al riportatore in cambio del pagamento di un prezzo. Il riportato può così soddisfare la necessità di avere del denaro liquido. Al contempo, il riportatore ha investito il suo denaro e lo ha fatto in maniera sicura.

Un secondo trasferimento dei titoli avviene in senso contrario a quello appena detto e cioè dal riportatore al riportato entro un termine che gli stessi hanno stabilito nel contratto. Tale secondo trasferimento porta con sé il rimborso, da parte del riportato, del prezzo che il riportatore gli aveva pagato con il primo trasferimento. L’ammontare del prezzo può subire una variazione in aumento o in diminuzione in base a quanto convenuto fra le parti. Il trasferimento dei titoli configura, nella prima ipotesi, una vendita e nella seconda una retrovendita.

Si può parlare pertanto di due vendite funzionali al soddisfacimento delle esigenze di entrambe le parti. Del riportato a fornirgli liquidità e del riportatore per rinforzare una garanzia patrimoniale. Se l’utilizzo avviene per esigenze speculative le parti saranno entrambe soddisfatte all’oscillazione del prezzo dei titoli in relazione ad un futuro guadagno.

Come si diceva nell’introduzione il contratto di riporto viene utilizzato:

• nelle operazioni di borsa dando origine al cosiddetto contratto di borsa;
• nel settore bancario configurando il contratto di banca;
• per esigenze speculative;
• nei rapporti tra privati;
• nei rapporti societari.

Come funziona

Il contratto di riporto può prevedere delle condizioni di avantaggio del riportato o del riportatore. In tal caso saranno pattuite delle differenze tra il prezzo di vendita (del primo trasferimento) e il prezzo di retrovendita (cioè del secondo trasferimento). Se il contratto è a favore del riportato la differenza tra il prezzo di vendita e di retrovendita sarà negativa. Si parla in questo caso di diminuzione del prezzo che assumerà il nome di deporto. Si utilizza per lo più nei contratti di riporto di borsa. Se al contrario il riporto avvantaggia il riportatore la differenza sarà positiva. In questo caso si ha un aumento del prezzo che assumerà il nome di riporto. L’aumento del prezzo viene concordato soprattutto nel riporto di banca o finanziario al fine di tutelare la banca contro l’insolvenza del riportato.

È tuttavia possibile che il contratto metta sullo stesso piano entrambe le parti e le soddisfi in egual misura. In questo il caso il prezzo di vendita e di retrovendita saranno coincidenti. È il caso in cui il rapporto si instaura per garantire immediata liquidità al riportato e la disponibilità temporanea di titoli di credito al riportatore.

Non sono previsti particolari requisiti di forma per il contratto di riporto che può essere concluso anche oralmente.

La causa e la struttura del contratto di riporto

Ma il fatto che il contratto di riporto comporti il porre in essere due operazioni di vendita cosa comporta sotto il profilo della causa del contratto? Dopo una più risalente opinione secondo la quale la causa del contratto non sarebbe stata unitaria dal momento che il rapporto si caratterizzata per due operazioni tra loro distinte, si è passati, con l’attuale disciplina normativa, ad una visione unitaria della causa contrattuale del riporto. Sul punto è d’accordo anche la giurisprudenza di Cassazione.

Da tale orientamento discende dunque il fatto che il contratto ha una struttura unitaria sebbene realizzi due compravendite e si qualifichi come un contratto a titolo oneroso. Entrambe le vendite infatti avvengono dietro il corrispettivo di un prezzo. Si dice che il primo trasferimento avviene a pronti, cioè nell’immediato, mentre il secondo a termine. Il contratto di riporto è un contratto necessariamente a termine.

Ai sensi dell’articolo 1550 del codice civile al riportato spettano i diritti accessori e gli obblighi inerenti ai titoli dati a riporto. Al contratto si applicano alcune disposizioni sulla vendita di cose mobili ovvero gli articoli 1531. 1532, 1533 e 1534 del codice civile.

I titoli di credito oggetto del riporto

Il contratto di riporto, secondo quanto stabilito nell’articolo 1548, ha ad oggetto titoli di credito di una data specie. Si ricorda che un titolo di credito è un documento che dà diritto al suo titolare di esigere il pagamento di un certo credito secondo quanto stabilito nello stesso. Il fatto che tali titoli di credito possano essere di una data specie significa che nei due trasferimenti non deve trattarsi necessariamente degli stessi titoli basta che siano dello stesso tipo. È sufficiente infatti che i titoli riportabili siano fungibili. La ratio del contratto infatti è quella di dare la possibilità al riportatore che ha acquistato i titoli di farli circolari nelle more della retrovendita. La dottrina maggioritaria esclude che nel contratto possa pattuirsi l’obbligo di restituire i medesimi titoli ceduti con la prima vendita. Si esulerebbe in tal caso dal contratto di riporto.

Il riporto di banca o finanziario

Il contratto di riporto bancario si utilizza principalmente quando un soggetto ha bisogno di un finanziamento. Con tale contratto infatti il soggetto può offrire alla banca o all’istituto erogatore del finanziamento le opportune garanzie mediante il trasferimento di propri titoli di credito. La banca o l’istituto di credito si impegna con un patto di retrovendita a restituire la garanzia prestata (i titoli) entro un termine prestabilito in cambio del rimborso del finanziamento erogato. Nel contratto di riporto bancario dunque spesso il riportatore è una banca o un istituto di credito e il contratto ha lo scopo di agevolare un’operazione di credito. Il riportato invece è spesso un privato. Il contratto tuttavia può venire in essere anche come rapporto tra due privati.

Quello di borsa o speculativo

Nel riporto di borsa il ripotato e il riportatore stipulano il contratto al fine di speculare sul valore dei titoli trasferiti nell’arco di tempo intercorrente tra il primo e il secondo trasferimento. È questo il caso principale in cui il contratto di riporto viene utilizzato per esigenze speculative. In questo contesto i due soggetti contraenti hanno esigenze contrapposte. Il riportatore spera che al termine stabilito ci sia un ribasso de valore dei titoli in modo da acquistarli a un prezzo più basso di quello pattuito per la retrovendita e dunque di guadagnarci sulla differenza. Il riportato ragionerà invece al contrario nel senso che venderà i titoli ad un dato prezzo nella speranza che al momento della rivendita il loro valore sia aumentato cosicché i titoli rimborsati avranno un valore maggiore di quelli ceduti.

Il riporto di borsa si differenzia dal riporto bancario per le norme ad esso applicabili. Lo schema contrattuale del riporto di borsa infatti non segue soltanto lo schema previsto dal codice civile bensì anche le norme previste nelle leggi speciali che regolano i contratti di borsa e gli usi ad essi relativi.

In ambito societario

Il contratto di riporto viene spesso utilizzato anche con la finalità di acquisire una partecipazione societaria per un determinato arco di tempo o di implementarne una già posseduta. Con l’acquisto di titoli infatti si può ottenere una maggiore rappresentanza ad esempio nell’assemblea di una società per azioni ovvero dare più peso al proprio diritto di voto.

Un esempio può essere quello di Sempronio che ha bisogno della disponibilità temporanea di alcuni titoli azionari per partecipare all’assemblea degli azionisti. Sempronio, nelle vesti del riportatore, acquista i titoli da un azionista della società, che sarà il riportato, e si impegnerà a restituirglieli entro un termine prestabilito verso il rimborso del prezzo pagato per l’acquisto.

Il riporto come contratto reale

Ai sensi dell’articolo 1549 del codice civile “Il contratto si perfeziona con la consegna dei titoli”. Ciò sta a significare che il contratto di riporto è un contratto reale ed ha effetti reali. In tale momento dunque avviene anche il passaggio di proprietà. Contestualmente a tale passaggio sorge anche il rapporto obbligatorio ovvero l’obbligazione reciproca delle parti di impegnarsi alla rivendita dei titoli della stessa natura dietro il pagamento del prezzo entro il termine stabilito nel contratto.

La consegna dei titoli può assumere le forme più svariate e può avvenire anche con la traditio brevi manu che si manifesta con la trasformazione della detenzione in possesso.

Riporto-proroga

Si tratta di una particolare tipologia di contratto di riporto che si utilizza al verificarsi di determinate circostanze. Quando scade un contratto di compravendita a termine di titoli di credito la parte che non può o non vuole adempiere la propria obbligazione può convenire con l’altra parte una proroga che si attua mediante la stipula di un contratto di riporto. In altre parole le parti anziché dare esecuzione al contratto di compravendita stipulano un contratto di riporto. Le parti della compravendita, venditore e acquirente, assumono rispettivamente i ruoli di riportatore e riportato invertendosi. Il venditore infatti diventa colui al quale vengono rivenduti i titoli che non è stato in grado di rendere alla scadenza del contratto di compravendita e dei quali dovrà pagare il prezzo alla scadenza del riporto. Con tale riporto-proroga non avviene alcuno scambio effettivo di titoli ma soltanto simbolico.

L’inadempimento del contratto

Sull’inadempimento di una delle parti del contratto di riporto reca disciplina l’articolo 1551 del codice civile. La norma recita: “In caso di inadempimento di una delle parti, si osservano le disposizioni degli articoli 1515 e 1516, salva per i contratti di borsa l’applicazione delle leggi speciali. Se entrambe le parti non adempiono le proprie obbligazioni nel termine stabilito, il riporto cessa di avere effetto, e ciascuna parte ritiene ciò che ha ricevuto al tempo della stipulazione del contratto”. 

Nel contratto di riporto l’inadempimento può verificarsi in due momenti diversi: nel momento del primo trasferimento e nel momento del secondo. Nel primo trasferimento tuttavia l’unico obbligato è il riportatore che deve pagare al riportato il prezzo dei titoli trasferiti. In caso di inadempimento di questi il riportato può avvalersi dei rimedi previsti dagli articoli 1515 e 1516 del codice civile. Nel secondo trasferimento invece sono obbligate entrambe le parti: il riportatore deve restituire i titoli e il riportato deve rimborsare il prezzo pagato. Qualora una delle due parti non adempia in questo caso c’è la risoluzione di diritto del contratto. Ciascuna parte può ritenere quanto ricevuto al momento della stipula del contratto. La parte che non vuole la risoluzione del contratto tuttavia può accedere ai rimedi suddetti di cui agli articoli 1515 e 1516 del codice civile.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• L’oggetto
• La forma
• L’aleatorietà
• La risoluzione
• Donazione modale

Dalla fattispecie contrattuale tipica della rendita vitalizia disciplinata agli articoli 1872 e seguenti del codice civile discendono una serie di contratti atipici quale risultato dell’espressione dell’autonomia privata. Tra le figure più ricorrenti che si sono affermate nella prassi (ma che non esauriscono le possibili espressioni dell’autonomia privata) si hanno il contratto di mantenimento, il contratto di vitalizio alimentare e quello di vitalizio assistenziale. Tali figure contrattuali nate dalla prassi giuridica sono state studiate, differenziate e denominate dalla dottrina, mentre la giurisprudenza tende a sovrapporle. In realtà, discendendo dall’istituto della rendita, presentano dei caratteri comuni ma si distinguono sotto alcuni aspetti e pertanto è bene individuarle come diverse figure contrattuali.

Nell’odierno approfondimento si va ad approfondire il contratto di vitalizio assistenziale con riguardo agli elementi tipici del contratto (causa, oggetto, forma, accordo delle parti) ed operando un confronto con il contratto di rendita vitalizia.

Cos’è il contratto di vitalizio assistenziale

Il contratto di vitalizio assistenziale è uno strumento giuridico che, insieme alle altre tipologie contrattuali atipiche suddette, si pone in risalto per la sua utilità nei confronti di quei soggetti che hanno bisogno di ricevere costantemente assistenza materiale e morale.

Prima di procedere con l’analisi di tale figura contrattuale bisogna tuttavia riprendere alcuni concetti sulla rendita vitalizia. A norma dell’articolo 1872 del codice civile “La rendita vitalizia può essere costituita a titolo oneroso, mediante alienazione di un bene mobile o immobile o mediante cessione di capitale”.

Discendendo da tale figura tipica il contratto di vitalizio assistenziale vede due parti: il vitaliziante e il vitaliziato.  Il primo si obbliga ad eseguire una prestazione di dare e di fare. Il secondo, beneficiario della prestazione, si obbliga a cedere un bene mobile o immobile o un capitale.

La particolarità del vitalizio assistenziale sta nella prestazione a carico del vitaliziante che, come si vedrà, è per lo più morale e spirituale che materiale. Il contratto di vitalizio assistenziale infatti anche per questo si differenzia dalla rendita vitalizia. La Cassazione, con sentenza n. 27914/2017, ha affermato infatti che “il contratto atipico di cd. “vitalizio alimentare” differisce da quello, nominato, di rendita vitalizia, ex art. 1872 c.c., per l’accentuata spiritualità delle prestazioni assistenziali che ne costituiscono il contenuto, come tali eseguibili solo da un vitaliziante specificamente individuato alla luce delle proprie qualità personali…”. I giudici parlano di “vitalizio alimentare” in quanto tendono a non distinguere fra loro le varie tipologie di contratti di vitalizio ma quanto detto è applicabile anche al vitalizio assistenziale.

L’oggetto del contratto di vitalizio assistenziale

Dall’oggetto del contratto di vitalizio assistenziale discendono le obbligazioni a carico delle parti. L’oggetto del contratto si identifica con le prestazioni che nel complesso le parti sono tenute ad adempiere reciprocamente.

Il vitaliziato si obbliga a cedere un capitale o un bene mobile (qualsiasi bene suscettibile di valutazione economica) o mobile registrato o immobile in cambio dell’assistenza che gli sarà prestata dal vitaliziante. Qualora venga ceduto il bene immobile in cui dimora abitualmente, il vitaliziato può mantenere la qualità di usufruttuario o il diritto di abitazione. In tal senso si è espresso il Tribunale di Padova il 9 aprile 2010.

È il tipo di assistenza che il vitaliziante è tenuto a prestare che caratterizza il contratto di vitalizio assistenziale e lo distingue dalle altre fattispecie contrattuali dello stesso genere.

Con il vitalizio assistenziale infatti la prestazione a carico del vitaliziante è prevalentemente quella di offrire assistenza morale al vitaliziato e solo in via residuale una assistenza di tipo materiale. L’assistenza materiale quale la fornitura di ciò che è necessario materialmente per vivere e dunque alimenti, vestiti, pulizia, cure mediche e via dicendo è per lo più prestazione tipica dei contratti di mantenimento e di vitalizio alimentare.

Dalla prestazione di assistenza morale discende il carattere di infungibilità della prestazione stessa e del soggetto che la presta, salvo che gli accordi intercorsi tra le parti nel contratto non abbiamo individuato anche terze persone che possano prestare assistenza al vitaliziato.

La forma del contratto di vitalizio assistenziale

Il contratto di vitalizio assistenziale deve rispettare i requisiti di forma previsti per la rendita vitalizia. Andrà pertanto redatto nella forma scritta ad substantiam a pena di nullità.

Con la forma scritta infatti può essere dettagliato il contenuto dell’obbligo assistenziale con riguardo agli aspetti qualitativi e quantitativi. Saranno perciò formalizzate le prestazioni del vitaliziante aventi per lo più carattere morale e spirituale come la compagnia, i tempi di visita e altre modalità di assistenza della stessa natura anche con riferimento ai tempi e i luoghi. Se vi sono inoltre prestazioni materiali anch’essere potranno essere dettagliatamente definite nel contratto per evitare possibili contenziosi.

Come già accennato, le prestazioni di natura spirituale e morale sono infungibili salvo che le parti abbiano preso accordi in senso diverso. In tale ultimo caso verranno individuate nel contratto eventuali persone terze di gradimento del vitaliziato che potranno assisterlo in luogo del vitaliziante.

L’aleatorietà del contratto

Un altra caratteristica del contratto di vitalizio assistenziale che lo accomuna a quello di rendita vitalizia è l’aleatorietà. L’alea è quel rischio che ciascuna parte si assume alla stipula di un contratto sui vantaggi/svantaggi che possono derivare dal rapporto giuridico instaurato. Nei vitalizi questo elemento è molto marcato in quanto le corrispettive prestazioni potrebbero risultare sbilanciate ad esempio per la morte molto prossima del vitaliziato  ovvero, viceversa, per la lunga durata della vita del vitaliziato rispetto al corrispettivo dell’assistenza prestata.

La mancanza di aleatorietà nel contratto ne determina la nullità. Si è pronunciata in tal senso la Cassazione nella sentenza n. 4825/2016 in cui ha affermato che “Il contratto di vitalizio ha natura di contratto aleatorio, postulando la esistenza di una situazione di incertezza circa il vantaggio o lo svantaggio economico che potrà alternativamente realizzarsi nello svolgimento e nella durata del rapporto, con la conseguenza che la mancanza di alea è riscontrabile tutte le volte in cui l’entità della prestazione assicurata sia inferiore o pari ai frutti o agli utili ricavabili dal cespite ceduto, ovvero quando il beneficiario della rendita sia da ritenere prossimo alla morte per malattia o per età: in tali ipotesi il contratto è nullo per difetto di causa”.

Risoluzione del contratto

La risoluzione del contratto di vitalizio assistenziale può avvenire in ogni caso per inadempimento del vitaliziante. In tal caso il vitaliziato può rivolgersi al giudice e chiedere la risoluzione del contratto. In ogni caso è opportuno inserire nel contratto un’apposita clausola che preveda la risoluzione per inadempimento.

La risoluzione del contratto per inadempimento dichiarata dal giudice comporta:

• la restituzione del bene ceduto al vitaliziato;
• eventualmente una somma a favore del vitaliziante quale corrispettivo delle prestazioni eseguite.

Per quanto riguarda l’onere della prova nel giudizio avente ad oggetto la domanda di risoluzione del contratto, con ordinanza n. 1080/2020 la Cassazione ha stabilito che il vitaliziato “deve soltanto provare la fonte negoziale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento”.

Quando si può avere inadempimento del vitaliziante

Si giustifica quanto appena affermato in relazione ad un orientamento della Corte di Cassazione pronunciatasi nella sentenza n. 2940/2004. Nella vicenda oggetto di giudizio, in particolare, il contratto di vitalizio assistenziale aveva ad oggetto lo scambio di reciproche prestazioni consistenti in:

• trasferimento della proprietà di un appartamento da parte del vitaliziato al vitaliziante;
• assistenza e mantenimento del vitaliziato in quell’appartamento fino alla sua morte a cura del vitaliziante.

Il vitaliziante ha sempre adempiuto alla prestazione ma al momento della richiesta di ricovero in struttura specializzata per la non autosufficienza del vitaliziato la Corte Suprema ha ritenuto che tale temporaneo inadempimento all’obbligo costituisse inadempimento di non scarsa importanza tale da determinare la risoluzione del contratto.

Quando non si ha inadempimento del vitaliziante

Si cita inoltre un’ipotesi in cui la Cassazione ha negato l’inadempimento del vitaliziante e la risoluzione del contratto. Si legge quanto segue nella sentenza n. 14796/2009:

“Non è causa di risoluzione del contratto di vitalizio assistenziale per inadempimento del vitalizzante il sopravvenuto decesso, nel corso del rapporto, del beneficiario delle prestazioni alimentari e di cura, perché il sopraggiungere della morte del vitaliziato nel corso del rapporto nato dalla stipulazione del contratto comporta soltanto l’estinzione della prestazione periodica al cui adempimento si è obbligato il vitaliziante”.

Donazione modale e vitalizio assistenziale

L’articolo 793 del codice civile introduce l’istituto della donazione modale. “La donazione può essere gravata da un onere. Il donatario è tenuto all’adempimento dell’onere entro i limiti del valore della cosa donata”.

La donazione modale si avvicina per scopo al vitalizio assistenziale quando ad esempio un soggetto anziano dona la propria abitazione ad una persona fidata (donatario) istituendo l’onere in capo a questa di prestargli cura e assistenza fino alla sua morte.

Lo stesso fine perseguito con il contratto di vitalizio assistenziale pertanto può essere raggiunto con il contratto di donazione. In particolare quando si configura una fattispecie di donazione con onere di assistenza. In tal caso al contratto di donazione viene apposto un onere o “modus”. Tale elemento è ulteriore rispetto alla donazione e allo spirito di liberalità che la muove. Il donante vuole perseguire un fine ulteriore e decide di farlo limitando il beneficio del donatario.

I due istituti tuttavia vanno tenuti ben distinti in quanto aventi differente natura giuridica. La donazione infatti è caratterizzata dallo spirito di liberalità del donante, mentre il contratto di vitalizio è fonte di obbligazioni in capo ad entrambe le parti ed è oneroso.

La causa della donazione inoltre è la liberalità mentre quella del contratto è l’aleatorietà.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

L'articolo Il contratto di vitalizio assistenziale – una guida rapida proviene da Consulenza Legale Italia.

• Cos’è
• Differenze con la vendita
• Permuta o vendita dell’auto
• Dazione in pagamento
• Cosa presente con cosa futura
• Garanzie per l’evizione
• L’inadempimento del contratto
• Un modello di permuta

Il contratto di permuta è uno dei principali contratti tipici di alienazione disciplinati dal codice civile.

All’articolo 1552 del codice civile è definito come “il contratto che ha per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cose, o di altri diritti, da un contraente all’altro”.

A parte alcune norme specifiche per la garanzia da evizione e sulle spese a carico dei contraenti la disciplina contrattuale applicabile a questo contratto è quella della compravendita. Il codice civile contiene infatti soltanto 4 articoli a dedicati alla permuta: quelli dal 1552 al 1555.

Cos’è la permuta

La permuta è un contratto di scambio che trae la sua origine dall’antica pratica del baratto. Consiste infatti nello scambio reciproco di beni o diritti fra soggetti senza l’uso di denaro. Si differenzia in via principale dalla vendita proprio per questo motivo. Nella compravendita infatti lo scambio riguarda cose e denaro.

In termini più tecnici comunque con il contratto di permuta si ha il trasferimento della proprietà di beni o diritti reciprocamente da un soggetto ad un altro.

Tale contratto si colloca nella categoria dei contratti consensuali con effetti traslativi in cui tali effetti si producono immediatamente salvo alcuni casi di cui si parlerà in seguito.

La permuta, come già si è detto, può avere ad oggetto beni o diritti. A titolo esemplificativo può trattarsi di beni mobili o immobili come terreni o fabbricati, ovvero di diritti reali, di credito, di contratti, di azioni e così via. Lo scambio può avere ad oggetto anche denaro con denaro.

Differenze con la vendita

Come già accennato, la permuta differisce dalla vendita per la diversa obbligazione nascente dai due tipi di contratto. La vendita dà origine ad un’obbligazione pecuniaria in quanto comporta sempre per una delle parti il pagamento di un corrispettivo in denaro.

Non si ha permuta né quando un contratto di vendita prevede la possibilità per il compratore di adempiere l’obbligazione con beni diversi dal denaro né quando alla vendita segue una dazione in pagamento ovvero l’accordo delle parti, successivo a quello originario, con cui le parti stabiliscono una modalità diversa di adempimento della prestazione originaria.

Spesso infatti si sollevano questioni sulla qualificazione della tipologia contrattuale quando non si ha permuta pura per la presenza di conguagli in denaro. L’esempio che seguirà nel successivo paragrafo chiarisce tale affermazione.

Ulteriori differenze tra la vendita e la permuta riguardano l’evizione e le spese. Dell’evizione si tratterà in apposito paragrafo mentre qui ci si limita ad individuare le differenze sulle spese. Ai sensi dell’articolo 1554 del codice civile “Salvo patto contrario, le spese della permuta e le altre accessorie sono a carico di entrambi i contraenti in parti uguali”. Nella vendita invece le spese sono a carico del compratore se non è stato pattuito diversamente (articolo 1475 del codice civile).

Permuta dell’auto o vendita?

Un tipico esempio proposto dalla giurisprudenza, anche per spiegare la differenza tra contratto di permuta e vendita, è quello della vendita dell’auto nuova con pattuizione tra venditore e compratore che parte del prezzo dell’auto nuova può essere sostituito dal reso dell’auto vecchia in luogo del pagamento con denaro.

Si è nel caso in cui in un contratto di vendita, la vendita è seguita da una prestazione diversa da quella di pagamento dell’intero prezzo. La giurisprudenza più recente ritiene che per stabilire se si tratti di permuta o compravendita in ogni caso si debba valutare la volontà delle parti piuttosto che il valore economico del bene in natura o della somma di denaro.

L’orientamento della Cassazione

Nella sentenza n. 5605/2014 della Corte di Cassazione si legge infatti che “un contratto traslativo della proprietà, nel quale la controprestazione abbia cumulativamente ad oggetto una cosa in natura ed una somma di denaro, può realizzare tanto la fattispecie di una compravendita con integrazione del prezzo in natura, quanto quella di permuta con supplemento in denaro e, in tale ultimo caso, la questione dell’individuazione del negozio in concreto voluto e posto in essere dalle parti non può essere risolta con il mero richiamo all’equivalenza (o anche prevalenza) economica del valore del bene in natura o della somma di denaro che unitamente costituiscono la controprestazione, dovendo invece essere determinata in ragione della prevalenza giuridica dell’una o dell’altra prestazione”.

Nel concludere il ragionamento il Collegio giudicante ha affermato che “Agli effetti della qualificazione del contratto, è necessario ricostruire gli interessi comuni e personali, che le parti avevano inteso regolare con il negozio, ed accertare se i contraenti avessero voluto cedere un bene in natura contro una somma di denaro, che, per ragioni di opportunità, avevano parzialmente commutata in un altro bene, ovvero avessero concordato lo scambio tra loro di due beni in natura e fossero ricorsi all’integrazione in denaro, soltanto per colmare la differenza di valore tra i beni stessi”.

Dazione in pagamento e permuta

Nello stesso caso appena descritto della vendita dell’auto nuova con in parte il pagamento del prezzo dell’auto e in parte la sostituzione del denaro con l’auto vecchia, può configurarsi una permuta o una dazione in pagamento. Le due figure infatti presentano delle affinità ma anche delle differenze.

Si tratta di due negozi giuridici che differiscono per la causa e per il momento in cui sorgono gli obblighi derivanti dalle diverse prestazioni.

Nella permuta gli obblighi sorgono contestualmente alla conclusione del contratto (che è unico) mentre nella dazione in pagamento bisogna distinguere due momenti. Tale ultimo istituto si configura in diritto come “prestazione in luogo di adempimento“. Nel momento in cui pertanto si deve adempiere alla prestazione dell’obbligazione originaria si sostituisce quest’ultima con una nuova obbligazione il cui adempimento prevederà l’esecuzione di una diversa prestazione da cui scaturiranno gli obblighi.

Per quanto riguarda la causa la permuta è un contratto di scambio funzionalmente autonomo mentre la dazione in pagamento è un contratto estintivo di obbligazioni onerose che si concretizza nella conclusione di un nuovo accordo diretto a modificare una prestazione precedente.

Permuta di cosa presente con cosa futura

Gli effetti traslativi della permuta non si producono in maniera immediata nel caso di permuta di cosa presente con cosa futura. L’applicazione di tale forma di permuta si ha di frequente nel settore dell’edilizia. A titolo esemplificativo si ha tale ipotesi quando lo scambio di beni avviene tra il proprietario di un’area edificabile e un costruttore. L’oggetto dello scambio in tal caso è l’area edificabile in cambio del trasferimento della proprietà di una parte dell’edificio che verrà edificato sull’area.

Si precisa che gli effetti traslativi sono in tal caso differiti per colui cui spetta dallo scambio la cosa futura mentre sono immediati per la parte che riceve la cosa presente.

Si ha permuta di cosa presente con cosa futura quando si escluda invece l’esistenza di due contratti: uno di immediato trasferimento della proprietà (compravendita) ed uno avente ad oggetto la promessa di vendita di parte della proprietà dell’edificio.

Non si è in presenza di permuta ma di un contratto atipico con effetti obbligatori quando una parte si obbliga a costruire l’edificio in cambio della cessione di tutto o parte del suolo dove verrà eretto l’edificio come compenso della prestazione.

Secondo la giurisprudenza dominante infine, se il costruttore fallisce il soggetto che ha trasferito la proprietà del terreno edificabile potrà vantare nei suoi confronti soltanto un diritto di credito.

La garanzia per l’evizione

L’evizione è un fenomeno che si verifica nell’ambito di una compravendita quando il compratore viene privato della cosa acquistata da parte di un terzo che ha rivendicato un diritto su quella cosa. L’assenza di tale rischio dev’essere solitamente garantita dal venditore al compratore. Nella compravendita, ai sensi dell’articolo 1483 del codice civile “Se il compratore subisce l’evizione totale della cosa per effetto di diritti che un terzo ha fatti valere su di essa, il venditore è tenuto a risarcirlo del danno a norma dell’articolo 1479″.

Anche nella permuta c’è il diritto per il permutante di ottenere il risarcimento del danno. L’articolo 1553 del codice civile tuttavia aggiunge che “Il permutante, se ha sofferto l’evizione e non intende riavere la cosa data, ha diritto al valore della cosa evitta, secondo le norme stabilite per la vendita, salvo in ogni caso il risarcimento del danno”.

Il permutante pertanto può:

• chiedere all’altra parte di restituirgli quando datogli in scambio oppure
• ottenere il valore della cosa che aveva ricevuto in scambio e della quale ha sofferto l’evizione.

L’inadempimento del contratto di permuta e la risoluzione

Ai sensi dell’articolo 1453 del codice civile “Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno”.

La giurisprudenza ha individuato come ipotesi di inadempimento del contratto di permuta la condotta del permutante che dopo il trasferimento del bene lo vende ad un terzo impedendo l’esercizio del diritto di proprietà e di godimento in modo pieno ed esclusivo di quel bene a colui con il quale era avvenuto lo scambio. Tale ipotesi dà diritto a chiedere al giudice la risoluzione del contratto nonché al risarcimento del danno.

Un’altra ipotesi di inadempimento del contratto di permuta si può verificare nella permuta di cosa presente con cosa futura. Se infatti colui che si è obbligato a trasferire la proprietà della cosa futura, si pensi al caso del terreno edificabile, non adempie, l’altra parte ha diritto a richiedere la risoluzione per inadempimento, oltre al diritto al risarcimento del danno. Ottenuta con sentenza la risoluzione del contratto la proprietà del terreno tornerà all’originario proprietario insieme a quanto su di esso edificato. Ciò avviene in forza dell’accessione.

Un modello di contratto di permuta

L’anno……… il giorno…….. del mese di………….. il Sig…………….., nato a…………., il…………, residente in…………. via………………………. C.f…………………… e il Sig…………………., nato a……………….., il …………………………residente in………………… via…………………….. C.f…………………….;

convengono e stipulano quanto segue

il Sig……………………. dà in permuta al Sig…………………………., che accetta, i seguenti beni…………………………

A sua volta il Sig. ………………………… dà in permuta al Sig. ……………………… che accetta, i seguenti beni……………..

Le parti dichiarano che il valore dei beni dati in permuta reciprocamente è uguale e che pertanto non si dovrà procedere ad alcun conguaglio

oppure

Le parti dichiarano di attribuire al bene ceduto dal Sig…………………………. il valore di euro……………… e a quello trasferito dal Sig. ……………………. il valore di euro………………. per cui risulta un conguaglio di euro………………….. a favore del Sig………………. che il Sig…………………. qui paga nelle seguenti modalità…………………….al Sig………………….il quale ne rilascia corrispondente quietanza, liberandosi entrambe le parti e rinunciando ad ogni eventuale diritto sui beni.

Le parti si prestano le garanzie previste per legge garantendo che i beni dati in permuta spettano in esclusiva proprietà e sono liberi da vincoli e pesi, ipoteche e trascrizioni pregiudizievoli. Ciascuna parte in ogni caso garantisce per l’evizione a norma dell’articolo 1553 del codice civile.

Le spese del contratto e quelle accessorie sono a carico di entrambe le parti ai sensi dell’articolo 1554 del codice civile.

Letto, approvato e sottoscritto a …………………, il………………….

Firma ……………………………………….

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• La rappresentanza
• Come funziona
• La forma
• L’oggetto
• Gli effetti
• Il riparto 
• La risoluzione
• La trascrizione
• Nel concordato preventivo

L’ultimo capo del titolo terzo del codice civile dedicato alle obbligazioni reca la disciplina del contratto di cessione dei beni ai creditori.

L’articolo 1977 del codice civile definisce il negozio giuridico come “il contratto col quale il debitore incarica i suoi creditori o alcuni di essi di liquidare tutte o alcune sue attività e di ripartirne tra loro il ricavato in soddisfacimento dei loro crediti”.

Chiamato anche cessio bonorum il contratto di cessione dei beni ai creditori viene stipulato tra le parti per il soddisfacimento di quest’ultimi evitando di promuovere un’azione esecutiva nei confronti del debitore che si tradurrebbe in un procedimento dispendioso in termini di tempo e denaro.

La dottrina lo inquadra tra i contratti volti a risolvere le controversie e lo affianca infatti al contratto di transazione. A differenza di quest’ultimo tuttavia il contratto di cessione dei beni ai creditori può essere stipulato quando si è in presenza di una controversia già insorta e c’è un credito certo ed esigibile.

Viene molto utilizzato nelle procedure di concordato preventivo.

Cos’è il contratto di cessione dei beni ai creditori

Dalla nozione riportata dal codice civile si ricava che il contratto in esame ha natura consensuale. Viene stipulato infatti quando debitore e creditori decidono insieme di dirimere la controversia tra loro insorta in maniera più semplice rispetto agli altri rimedi possibili.

Le parti del contratto sono due. Si tratta dunque di un negozio bilaterale costituito tra un debitore e i creditori. Il primo assumerà la qualità di cedente i secondi di cessionario. Sebbene infatti si parli di creditori al plurale (le persone che vantano un credito infatti possono essere più di una) la dottrina ritiene che dal punto di vista del diritto sostanziale la titolarità del credito e la legittimazione processuale spettino ad un unico soggetto portatore di più interessi giuridici.

La più autorevole dottrina inoltre configura il contratto di cessione dei beni ai creditori come un mandato in rem propriam cioè il mandato in cui è prevalente l’interesse del mandatario su quello del mandante. L’interesse prevalente dei creditori è giustificato dal fatto che, ad esempio, in sede di concordato preventivo questi possono farsi liquidare i beni del debitore privatamente anziché mediante procedimento giudiziario più lungo e costoso.

Solo i creditori che prendono parte al contratto di cessione possono soddisfarsi, gli altri possono agire mediante altri strumenti. In ogni caso i creditori hanno diritto di prendere parte del contratto sin dall’origine o in un momento successivo anteriore alla liquidazione dei beni.

I creditori non partecipanti alla cessio bonorum

Il debitore può stipulare il contratto di cessione dei beni ai creditori con tutti o solo alcuni di essi. In questo secondo caso pertanto ci saranno dei creditori esclusi dalla cessio bonorum. Tali creditori vanno distinti in:

• creditori anteriori alla cessione;
• creditori posteriori alla cessione.

I primi possono agire esecutivamente sui beni oggetto di cessione ai sensi del secondo comma dell’articolo 1980 del codice civile.

I secondi invece possono soddisfarsi soltanto sui beni che non sono vincolati dal contratto di cessione concorrendo eventualmente con i creditori anteriori non cessionari. Si applicano a questi in ogni caso le regole di cui all’articolo 2915 del codice civile.

La rappresentanza

Sovrapponendo il contratto di cessione di beni ai creditori nel modello del mandato, la dottrina si è chiesta se si tratti di mandato con o senza rappresentanza. Prevale l’opinione secondo cui tale contratto si configurerebbe come un mandato con rappresentanza. L’interesse tuttavia in questo caso è non solo del rappresentato (il debitore) bensì anche del rappresentante (i creditori).

Come funziona il contratto di cessione dei beni ai creditori

Proseguendo con la disciplina dettata dal codice civile si vedrà che il contratto di cessione dei beni ai creditori è un contratto a prestazioni corrispettive. Sorgono infatti in capo alle parti molteplici obblighi che si ricavano dagli articoli 1979 e seguenti del codice civile.

L’articolo 1979 in particolare stabilisce che “L’amministrazione dei beni ceduti spetta ai creditori cessionari. Questi possono esercitare tutte le azioni di carattere patrimoniale relative ai beni medesimi”. La norma trasferisce in capo ai creditori il potere di amministrare e quindi di disporre dei beni del debitore ma non trasferisce alcun titolo di proprietà. Lo scopo è quello di soddisfare i creditori: questi in tal modo possono convertire i beni del debitore in denaro per soddisfare il proprio credito.

Di contro il debitore per effetto della cessione perde la disponibilità dei beni ai sensi dell’articolo 1980, primo comma, del codice civile. Resta tuttavia abilitato all’esercizio di alcune attività relative ai beni ceduti che non siano in contrasto con gli interessi dei creditori. La Cassazione, con sentenza n. 5177/1990, affermava a tal proposito che “con il contratto di cessione dei beni ai creditori viene attribuito ai cessionari soltanto un potere di disposizione finalizzato alla liquidazione ed al riparto per cui il debitore cedente conserva la titolarità e l’esercizio diretto delle azioni relative alle attività cedute, che può espletare anche nei rapporti interni della cessione, senza che l’esercizio di tali azioni comporti la necessità del litisconsorzio dei creditori cessionari”.

Forma

Il codice civile obbliga a stipulare il contratto di cessione dei beni ai credito in forma scritta. La forma scritta è richiesta ad sustantiam. Il contratto concluso oralmente infatti è nullo.

L’articolo 1978 del codice civile al secondo comma stabilisce che “Se tra i beni ceduti esistono crediti, si osservano le disposizioni degli articoli 1264 e 1265”. Se oggetto del contratto sono crediti pertanto si applicano le regole sulla cessione del credito.

Oggetto del contratto di cessione dei beni ai creditori

Sebbene il codice civile abbia riassunto l’istituto titolandolo cessione dei beni ai creditori, tali beni vengono nella nozione data all’articolo 1977 individuati in “attività”.

Tali attività pertanto, a parere della dottrina, si identificano con una serie di diritti: reali, di credito, su beni immateriali, su marchi e brevetti, quote societarie o di comunione ovvero tutto quanto può essere convertito in denaro.

Effetti della cessione

Si è già detto che con la cessione il debitore non può più disporre dei beni ceduti che vengono invece amministrati dai creditori. Gli atti di alienazione posti in essere dal debitore saranno pertanto inefficaci. Gli effetti del contratto dunque non si esplicano solo fra le parti ma anche verso i terzi. I creditori cessionari tuttavia, afferma l’ultimo comma dell’articolo 1980 del codice civile, non possono agire esecutivamente sulle attività che non sono oggetto del contratto prima di aver liquidato quelle cedute. Solo quando, dopo aver liquidato quelle oggetto di contratto, non si è raggiunto il soddisfacimento integrale dei creditori, gli stessi possono allora agire esecutivamente sulle altre attività per la parte rimanente.

Le spese da sostenere per la liquidazione dei beni devono essere sostenute dai creditori. Sia da quelli che hanno aderito al contratto sin dall’origine sia da quelli che vi hanno aderito successivamente.  Il sostenimento delle spese può avvenire tramite anticipazione o tramite ricavato dalla liquidazione stessa ai sensi dell’articolo 1981 del codice civile.

Il secondo comma dell’articolo 1983 del codice civile afferma che per la gestione della liquidazione dei beni può essere nominato un liquidatore. L’elezione di tale figura può anche avvenire ad opera dei creditori. In ogni caso questi deve rendere il conto della gestione anche al debitore. Il primo comma della stessa norma infatti stabilisce che “Il debitore ha diritto di controllare la gestione e di averne il rendiconto alla fine della liquidazione, o alla fine di ogni anno se la gestione dura più di un anno”.

Il riparto dei beni e la liberazione del debitore

Il contratto di cessione dei beni dei creditori è finalizzato al soddisfacimento di quest’ultimi che in forza dell’articolo 1977 del codice civile si ripartiscono tra di loro il ricavato. Ma come avviene la ripartizione? A dettarne le regole è l’articolo 1982 che stabilisce che “I creditori devono ripartire tra loro le somme ricavate in proporzione dei rispettivi crediti, salve le cause di prelazione”.

I creditori partecipanti alla cessio bonorum, dunque, procedono alla ripartizione secondo l’entità del proprio credito, sia che oggetto della cessione siano tutti o solo alcuni beni del debitore. In ogni caso, non sono preferiti rispetto ai creditori non cessionari che, si ricorda, possono agire esecutivaente sui beni ceduti.

Una volta effettuata la ripartizione e soddisfatti i creditori la restante parte spetta al debitore. Ai sensi dell’articolo 1984 del codice civile “Se non vi è patto contrario, il debitore è liberato verso i creditori solo dal giorno in cui essi ricevono la parte loro spettante sul ricavato della liquidazione, e nei limiti di quanto hanno ricevuto”. Se vi è patto contrario, ovvero le parti stabiliscono che il debitore è liberato con la mera cessione dei beni senza diritto all’eventuale eccedenza derivante dal ricavato della liquidazione, la fattispecie non si configura più come cessione di beni ai creditori bensì come datio in solutum. Il debitore avrebbe cioè estinto il rapporto obbligatorio con un’obbligazione diversa da quella originariamente sorta. E in tal caso infatti la mera cessione dei beni comporterebbe direttamente il trasferimento della proprietà in capo al cessionario (i creditori).

La risoluzione del contratto

Il contratto di cessione dei beni ai creditori può essere risolto:

• per effetto del recesso unilaterale del debitore;
• quando sorge la causa di invalidità di cui all’articolo 1986 del codice civile;
• per inadempimento di una delle parti del contratto.

Il recesso del debitore

L’ipotesi di recesso è disciplinata dall’articolo 1985 del codice civile secondo cui “Il debitore può recedere dal contratto offrendo il pagamento del capitale e degli interessi a coloro con i quali ha contrattato o che hanno aderito alla cessione. Il recesso ha effetto dal giorno del pagamento”. In tal caso il debitore è tenuto a rimborsare al creditore le spese di gestione sostenute.

L’annullamento del contratto

Causa di invalidità del contratto può essere invece la dissimulazione del debitore di parte dei beni oggetto del contratto di cessione, ovvero l’occultamento di passività o la simulazione di passività inesistenti. Tali comportamenti fraudolenti sono posti in essere dal debitore per indurre i creditori ad una valutazione economica errata dei beni del suo patrimonio e spingerli alla conclusione del contratto. In tal caso, ai sensi dell’articolo 1986 del codice civile, può essere richiesto l’annullamento del contratto.

L’inadempimento di una delle parti

La stessa norma ammette infine una terza e ultima ipotesi di scioglimento del contratto: la risoluzione per inadempimento secondo le regole generali previste dal codice civile agli articoli 1453 e seguenti.

La dottrina ha individuato alcuni comportamenti del debitore sintomatici di suo inadempimento quali ad esempio la mancata messa a disposizione dei beni ai creditori, la continuazione a disporre degli stessi ovvero intralciare le operazioni di liquidazione.

I creditori invece potrebbero essere inadempienti quando lascino a carico del debitore l’inizio e la prosecuzione delle azioni esecutive, quando ostacolino il controllo sulla gestione del debitore oppure quando sia inerti nel procedere con la liquidazione dei beni.

I creditori che vogliano agire per chiedere la risoluzione del contratto devono farlo costituendo un’unica parte non potendo agire ciascuno individualmente. Per lo stesso criterio il debitore deve agire nei confronti di tutti i creditori inadempienti considerati tutti responsabili anche se l’inadempimento dipende da solo alcuni di questi.

La trascrizione del contratto

Condizione necessaria affinché si costituisca il vincolo di indisponibilità sui beni immobili e mobili registrati oggetto del contratto di cessione e affinché tale vincolo possa essere opposto a terzi è che il contratto venga trascritto.

Per i beni mobili registrati recita infatti l’articolo 2687 del codice civile che “Deve essere trascritta, per gli effetti indicati dall’articolo 2649, la cessione che il debitore fa dei suoi beni ai creditori, perché questi procedano alla liquidazione dei medesimi e alla ripartizione del ricavato”.

Parallelamente, l’articolo 2649 del codice civile ordina di trascrivere il contratto di cessione avente ad oggetto beni immobili stabilendo che “Deve essere trascritta, qualora comprenda beni immobili, la cessione che il debitore fa dei suoi beni ai creditori, perché questi procedano alla liquidazione dei medesimi e alla ripartizione del ricavato”.  

Trattasi dunque di trascrizione come forma di pubblicità costitutiva e non meramente dichiarativa. È anche ai fini di quest’ultima che il contratto di cessione necessita della forma scritta.

Cessione dei beni ai creditori e concordato preventivo

Come si diceva nell’introduzione, il contratto di cessione dei beni ai creditori viene spesso utilizzato nell’ambito della procedura di concordato preventivo.

La giurisprudenza (si legga ad esempio la sentenza n. 7263/2008 della Corte di Cassazione) ritiene inammissibile che la cessione dei beni ai creditori in tale procedura possa riguardare solo alcuni beni e non tutto il patrimonio del debitore.

Altro aspetto controverso nel concordato preventivo con cessione di beni ai creditori è la nomina del liquidatore che sembra obbligatoria da quanto si legge nella legge fallimentare. L’articolo 182 di tale raccolta normativa al primo comma stabilisce infatti che “Se il concordato consiste nella cessione dei beni e non dispone diversamente, il tribunale nomina nel decreto di omologazione uno o più liquidatori e un comitato di tre o cinque creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalità della liquidazione”.

La giurisprudenza tuttavia non è unanime sulla questione. In alcuni casi infatti ha escluso la nomina del liquidatore da parte del giudice. È il caso ad esempio affrontato dal tribunale di Novara il 6 giugno 2011 in cui il giudice ha stabilito che il tribunale non deve procedere alla nomina del liquidatore se si è verificato il trasferimento del diritto di proprietà in capo ai creditori oppure se è stata effettuata la liquidazione di tutti i beni prima della proposta di concordato preventivo. In altri casi ha ritenuto inammissibile la domanda di concordato preventivo che escludesse la nomina del liquidatore.

Da ultimo, nella sentenza 33422/2019 la Corte di Cassazione ha invece stabilito che “In caso di concordato preventivo con cessione dei beni ai creditori, la legittimazione a disporne viene attribuita al commissario liquidatore, che agisce nella veste di mandatario dei creditori, mentre il debitore mantiene, oltre che la proprietà dei beni, anche la legittimazione processuale”.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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• Cos’è
• La forma
• Il contenuto
• Il fondo patrimoniale
• L’organo comune
• Rete contratto e soggetto
• La durata
• Il personale dipendente

Il comma 4-ter dell’articolo 3 del decreto legge n. 5/2009 definisce il contratto di rete come il contratto con cui:

“più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere, individualmente e collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato e a tal fine si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti all’esercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica ovvero ancora ad esercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa”. 

La normativa di riferimento per la disciplina del contratto di rete è il decreto legge n. 5/2009 che è stato poi convertito nella legge n. 33/2009. Si sono succeduti nel tempo, tuttavia, vari interventi legislativi che ne hanno modificato la disciplina: i decreti legge nn. 78/2010, 83/2012, 179/2012, poi convertiti in legge e infine la legge n. 154/2016.

Il contratto di rete può assumere due forme diverse. Può essere una “rete contratto” senza soggettività giuridica oppure una “rete soggetto” e acquistare soggettività giuridica.

Cos’è il contratto di rete

Si tratta di una tipologia contrattuale introdotta ormai nel lontano 2009 e che è andata diffondendosi nel territorio italiano a partire dal 2014. Lo scopo per cui fu introdotta era quello di consentire alle imprese del territorio di collaborare e raggiungere una serie di obbiettivi comuni accrescendo la propria capacità innovativa e la competitività sul mercato.

È un contratto che può essere stipulato tra almeno due imprenditori che possono agire sotto diverse forme giuridiche e con diverse dimensioni. Possono infatti essere società di capitali o di persone ovvero imprese individuali, consorzi, società cooperative ed altre. Non rilevano inoltre:

• le dimensioni dell’impresa ai fini della rete che può essere piccola, media o grande;
• l’attività svolta che può riguardare settori diversi;
• il luogo dove l’attività viene svolta che può essere in tutto il territorio italiano. Possono inoltre fare parte della rete anche imprese estere che operano in Italia.

Al contratto dev’essere allegato un programma di rete che individui gli obbiettivi comuni e le attività economiche da svolgersi in comune tra le imprese. Tale programma  è propedeutico all’esercizio delle attività in esso previste.

Forma e pubblicità del contratto di rete

Il comma 4-ter dell’articolo 3 del decreto legge n. 5/2009 definisce la forma adottabile per la stipula del contratto di rete. Le forme ammesse sono tre:

• atto pubblico, che richiede l’intervento di un notaio per la redazione;
• scrittura privata autenticata che anch’essa richiede la presenza del notaio ma solo per l’autenticazione delle firme dei partecipanti al contratto;
• atto scritto firmato digitalmente da ciascun imprenditore o legale rappresentante delle imprese aderenti secondo un modello standard tipizzato con decreto ministeriale. In tal caso il contratto viene registrato all’agenzia delle entrate.

Il contratto di rete è soggetto alla pubblicità presso il Registro delle imprese.  Il comma 4-quater dell’articolo 3 del decreto legge n. 5/2009 infatti stabilisce che “Il contratto di rete è soggetto a iscrizione nella sezione del registro delle imprese presso cui è iscritto ciascun partecipante e l’efficacia del contratto inizia a decorrere da quando e’ stata eseguita l’ultima delle iscrizioni prescritte a carico di tutti coloro che ne sono stati sottoscrittori originari”. L’iscrizione del contratto presso il registro delle imprese non comporta l’acquisto della soggettività giuridica da parte della rete.

La legge 134/2012 inoltre ha previsto che anche le modifiche al contratto di rete vadano registrate nel registro delle imprese a cura dell’impresa coinvolta nell’atto modificativo e presso l’ufficio in cui tale impresa è iscritta.

Il contenuto

Per quanto concerne il contenuto sono necessarie le seguenti informazioni:

• il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale di ogni partecipante per originaria sottoscrizione del contratto o per adesione successiva;
• la denominazione e la sede della rete, qualora sia prevista l’istituzione di un fondo patrimoniale comune;
• l’indicazione degli obiettivi strategici di innovazione e di innalzamento della capacità competitiva dei partecipanti e le modalità concordate con gli stessi per misurare l’avanzamento verso tali obiettivi;
• la definizione di un programma di rete, che contenga l’enunciazione dei diritti e degli obblighi assunti da ciascun partecipante; le modalità di realizzazione dello scopo comune e, qualora sia prevista l’istituzione di un fondo patrimoniale comune, la misura e i criteri di valutazione dei conferimenti iniziali e degli eventuali contributi successivi che ciascun partecipante si obbliga a versare al fondo, nonché le regole di gestione del fondo medesimo;
• la durata del contratto, le modalità di adesione di altri imprenditori e, se pattuite, le cause facoltative di recesso anticipato e le condizioni per l’esercizio del relativo diritto;
• il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale del soggetto prescelto per svolgere l’ufficio di organo comune, i poteri di gestione e di rappresentanza conferiti a tale soggetto, nonché le regole relative alla sua eventuale sostituzione durante la vigenza del contratto;
• le regole per l’assunzione delle decisioni dei partecipanti su ogni materia o aspetto di interesse comune che non rientri, quando e’ stato istituito un organo comune, nei poteri di gestione conferiti a tale organo, nonché, se il contratto prevede la modificabilità a maggioranza del programma di rete, le regole relative alle modalità di assunzione delle decisioni di modifica del programma medesimo.

Il fondo patrimoniale

I partecipanti al contratto di rete possono scegliere di gestire il proprio patrimonio istituendo un fondo comune cui contribuire personalmente. La costituzione del fondo non è obbligatoria salvo i partecipanti al contratto vogliano costituire una rete soggetto. In alternativa alla contribuzione il fondo può essere costituito “mediante apporto di un patrimonio destinato, costituito ai sensi dell’articolo 2447-bis, primo comma, lettera a), del codice civile”. Questa seconda ipotesi dev’essere tuttavia consentita dal programma.

A tale fondo si devono applicare, salvo incompatibilità, la disciplina sul fondo consortile di cui agli articoli 2614 e 2615 del codice civile. Come previsto per tale disciplina infatti secondo cui “Per le obbligazioni assunte in nome del consorzio dalle persone che ne hanno la rappresentanza, i terzi possono far valere i loro diritti esclusivamente sul fondo consortile” così per le obbligazioni contratte dall’organo comune in relazione al programma di rete i terzi possono far valere i loro diritti esclusivamente sul fondo comune. Così stabilisce il comma 4-ter dell’articolo 3 del decreto legge n. 5/2009.

Come già detto nel paragrafo precedente, se viene costituito tale fondo di esso vanno indicati nel contratto:

• in che misura verranno eseguiti i conferimenti iniziali e quelli successivi se previsti e con che criteri di valutazione sono stati determinati;
• le regole di gestione del fondo.

Il carattere di eventualità del fondo comune è in realtà solo apparente nel senso che la normativa fiscale concede l’accesso a determinate agevolazioni fiscali soltanto ai contratti di rete aventi un fondo comune. La costituzione del fondo diventa pertanto utile alla fruizione di tali agevolazioni.

L’organo comune

Ulteriore elemento facoltativo del contratto di rete ovvero necessario in caso di rete soggetto è l’organo comune. In via generale la norma lo definisce come “un organo comune incaricato di gestire, in nome e per conto dei partecipanti, l’esecuzione del contratto o di singole parti o fasi dello stesso”.

Tale figura può essere organizzata secondo modello libero, ovvero monocratico o collegiale. Può essere costituito da soggetti interni o esterni al contratto di rete e i suoi dati identificativi, i poteri ad esso attribuiti nonché le regole sulla sua sostituzione durante la vigenza del contratto devono essere indicati nel contratto.

L’organo comune agisce, salvo non sia diversamente previsto nel contratto:

• in rappresentanza della rete se questa ha acquistato soggettività giuridica oppure
• in rappresentanza delle singole imprese partecipanti alla rete in mancanza di soggettività giuridica.

L’azione dell’organo è competente nelle seguenti procedure:

• programmazione negoziata con le pubbliche amministrazioni;
• interventi di garanzia per l’accesso al credito;
• sviluppo del sistema imprenditoriale nei processi di internazionalizzazione e di innovazione previsti dall’ordinamento;
• utilizzazione di strumenti di promozione e tutela dei prodotti e marchi di qualità o di cui sia adeguatamente garantita la genuinità della provenienza.

Se la rete ha acquistato soggettività giuridica l’organo comune ha l’obbligo entro due mesi dalla chiusura dell’esercizio annuale di redigere una situazione patrimoniale nelle modalità previste dal codice civile per la redazione del bilancio delle società per azioni in quanto compatibili. Deve inoltre provvedere al deposito della stessa presso l’ufficio del registro delle imprese competente.

Rete contratto e rete soggetto

Si distingue la rete contratto dalla rete soggetto per indicare due diversi effetti del contratto di rete.

Nel primo caso si parla di un semplice strumento contrattuale che lascia in completa autonomia i contraenti che lo hanno sottoscritto.

Nel secondo caso si viene a creare un nuovo centro di imputazione di situazioni giuridiche soggettive distinto dai singoli partecipanti alla rete. Ciascuno di essi è come se diventasse “socio” di un nuovo soggetto che assume tutte le caratteristiche per:

• essere soggetto alla normativa fiscale;
• poter essere soggetto a fallimento;
• rientrare nel campo di applicazione della disciplina della responsabilità amministrativa degli enti derivante da reato ex decreto legislativo 231/2001.

Il comma 4-quater ultimo periodo della norma in esame stabilisce che per acquistare la soggettività giuridica “il contratto deve essere stipulato per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente a norma dell’articolo 25 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”.

La durata del contratto di rete

La normativa sul contratto di rete non si esprime in merito alla durata del contratto se non affermare che esso ne abbia una (quella da indicare nel contratto stesso).

Si ritiene pertanto in linea di massima che la durata di tale contratto sia commisurata al tempo necessario per raggiungere gli obbiettivi e gli scopi comuni fissati nel programma di rete.

L’unico limite temporale che può indirettamente incidere sul contratto di rete può essere un eventuale patto di non concorrenza stipulato tra imprese partecipanti alla rete ed esercitanti un’attività nel medesimo ambito produttivo.

Contratto di rete e dipendenti

La gestione dei rapporti di lavoro nelle imprese facenti parte di una rete avviene secondo le regole della cosiddetta codatorialità. Significa cioè che il singolo rapporto di lavoro è in capo a tutte le aziende partecipanti alla rete e viene gestito secondo le regole previste dall’articolo 30, comma 4-ter, del decreto legislativo 276/2003.

Il contratto di rete deve contenere le regole di ingaggio dei lavoratori ai fini della codatorialità. Le singole imprese sono di norma obbligate in solido per la responsabilità civile, penale e amministrativa nei confronti dei lavoratori. È tuttavia il contratto di rete a disciplinare tale aspetto.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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• Cos’è
• Come funziona
• La divisione
• Annullabilità
• Nullità
• La divisione parziale 

Il contratto di divisione presuppone necessariamente l’esistenza di una situazione giuridica di una comunione: è il contratto stipulato tra due o più parti per sciogliere la comunione su un diritto. È infatti frutto di un accordo fra più contitolari di uno stesso diritto che vogliano ottenere la divisione di una cosa comune. Si differenzia dalla divisione giudiziale in cui invece non c’è accordo fra i comunisti. In tal caso uno di questi agisce giudizialmente per dare inizio alla divisione. La natura negoziale del contratto di divisione discende da alcune norme del codice civile. Non è tuttavia presente una disciplina organica di tale tipologia contrattuale sulla quale ancora la giurisprudenza e la dottrina si confrontano e discutono.

Cos’è il contratto di divisione

La divisione consensuale è il contratto con cui i compartecipanti ad una comunione decidono di scioglierla. Lo scioglimento della comunione comporta, quando possibile, l’assegnazione a ciascuno di una porzione della cosa comune. La porzione spettante a ciascuno viene calcolata proporzionalmente alla sua quota. Ciascun compartecipante, conseguentemente, diventa proprietario esclusivo di una parte della cosa comune divisa. Il contratto è nullo se ad esso non prendono parte tutti i compartecipanti alla comunione, i quali vantano un diritto sulla cosa comune. È importante sottolineare che il contratto di divisione è frutto della volontà dei condividenti di sciogliere la comunione. In mancanza di questa e, dunque, di un accordo, la divisione va effettuata giudizialmente.

Si tratta di un contratto a prestazioni corrispettive: esiste un rapporto di reciproca dipendenza tra le quote attribuite a ciascun condividente.

Il contratto di divisione si considera, seguendo la dottrina più recente, un atto avente natura costitutiva. Il diritto di ciascun contitolare ad una porzione della cosa comune nasce con la divisione ma non preesisteva ad essa sotto il profilo giuridico il quale riconosceva solo l’esistenza della comunione.

La disciplina della divisione dei beni comuni è regolata dalle norme sulla divisione ereditaria per quanto compatibili ai sensi dell’articolo 1116 del codice civile.

Il diritto a chiedere la divisione

Il contratto di divisione viene stipulato a seguito dell’accordo fra i condividenti. Uno di questi dunque avrà preso l’iniziativa di dividere la cosa comune in virtù di un diritto potestativo riconosciutogli dalla legge. In particolare, tale diritto si individua all’articolo 1111 del codice civile sullo scioglimento della comunione, nonché all’articolo 713 che, applicandosi la disciplina della divisione dei beni ereditari ai beni comuni, attribuisce a ciascun condividente la facoltà di chiedere sempre la divisione. Ciascun condividente può infatti contrattualmente regolare, modificare o estinguere una certa situazione giuridica che in questo caso corrisponde alla comunione. Tale potere è, nel caso della divisione negoziale, subordinato al raggiungimento dell’accordo tra tutti i condividenti.

Come funziona il contratto di divisione: limiti

Come già esposto, al contratto di divisione consegue lo scioglimento della comunione che ai sensi dell’articolo 1111 del codice civile può essere richiesto da ciascun partecipante alla comunione. Il contratto può essere stipulato di fronte ad un notaio per rivestire la forma pubblica ai fini della trascrizione: per la mera validità è sufficiente la forma scritta. Si ricorda infatti che, ai sensi dell’articolo 1350, primo comma, numero 11, del codice civile devono farsi per iscritto sotto forma di atto pubblico o scrittura privata “gli atti di divisione di beni immobili e di altri diritti reali immobiliari”. 

In che modo si divide la cosa comune

Applicandosi alla divisione delle cose comuni la disciplina della divisione dei beni ereditari, il procedimento di divisione si può suddividere nelle seguenti fasi:

• si procede alla stima della cosa comune secondo il valore venale dei singoli oggetti ai sensi dell’articolo 726, primo comma, del codice civile;
• successivamente si formano tante porzioni quanti sono i condividenti in proporzione alle loro quote (secondo comma dell’articolo 726 suddetto). Il calcolo delle porzioni viene fatto, solitamente, secondo quanto stabilito dall’articolo 727, primo comma, del codice civile, ovvero “comprendendo una quantità di mobili, immobili e crediti di eguale natura e qualità…”.
• si effettuano i conguagli in denaro se la divisione avviene in natura e da essa risultano delle disuguaglianze nelle quote;
• le porzioni calcolate vengono assegnate ai condividenti, estraendole a sorte se sono uguali, per attribuzione contrattuale se c’è accordo delle parti.

La divisione può avvenire anche in natura ai sensi dell’articolo 1114 del codice civile quando la cosa può essere “comodamente divisa in parti corrispondenti alle quote dei partecipanti”.

Quando è annullabile il contratto di divisione

Essendo soggetto alla consueta disciplina dei contratti, il contratto di divisione è annullabile quando vi sono vizi della volontà. Ai sensi dell’articolo 761 del codice civile infatti il contratto di divisione è annullabile quando è stato concluso per effetto di violenza o dolo. L’annullamento dev’essere richiesto entro 5 anni da quando è cessata la violenza o si è scoperto il dolo, altrimenti l’azione si prescrive. Se la domanda di annullamento viene accolta dal giudice, questo con sentenza costitutiva ripristina la comunione preesistente alla divisione.

Il contratto di divisione, quando ve ne sono i presupposti, è poi assoggettabile a rescissione. L’articolo 763, primo comma, del codice civile stabilisce che “La divisione può essere rescissa quando taluno dei coeredi prova di essere stato leso oltre il quarto”. La rescissione non è una forma di annullabilità del contratto ma facendone venire meno gli effetti è un istituto che si assimila a quello dell’annullamento.

Possono far dichiarare invece l’inopponibilità della divisione contrattuale i creditori o gli aventi causa dei condividenti che, ai sensi dell’articolo 1113 del codice civile, abbiano subito una lesione dei loro diritti e non abbiano partecipato alla divisione.

Quando è nullo

Il contratto di divisione deve possedere tutti i requisiti essenziali affinché un contratto sia valido, ovvero accordo fra le parti, causa, oggetto e forma. Si applicherà a questo dunque la disciplina della nullità prevista in generale per tutti i contratti: quella di cui all’articolo 1418 del codice civile.

In particolare, si sottolinea come nel contratto di divisione sia essenziale la partecipazione di tutti i contitolari della cosa comune. La mancata partecipazione allo stesso di uno di questi infatti porta alla nullità del contratto in quanto viene meno l’accordo fra le parti.

Fra i requisiti del contratto in generale, come si è detto, c’è la causa. Nel contratto di divisione la causa si individua nella comunione preesistente. La mancanza della comunione per qualsiasi motivo (anche, ad esempio, per la partecipazione al contratto di divisione di un soggetto che non fa parte della comunione) comporta la mancanza di causa del contratto di divisione e pertanto la sua nullità.

La nullità infine opera quando il contratto di divisione non viene redatto per iscritto in quanto la legge impone la forma scritta ai sensi dell’articolo 1350 del codice civile.

Divisione parziale

Il contratto di divisione, sebbene l’istituto presenti una natura universale, può investire anche soltanto alcuni beni della comunione. Non è previsto espressamente dal codice civile ma si ricava dall’articolo 762. A confermarlo inoltre è una sentenza della Cassazione, la numero 4036 del 1978. Nel pronunciarsi la corte ha affermato che “se l’oggetto della divisione è normalmente rappresentato da tutti i beni comuni, non è da escludere la possibilità che lo scioglimento investa solo alcuni di quei beni”.

L’articolo 762, che si riferisce ai beni ereditari ma come già ribadito è applicabile ai beni comuni, afferma che “L’omissione di uno o più beni dell’eredità non dà luogo a nullità della divisione, ma soltanto a un supplemento della divisione stessa”. La norma infatti, non disponendo la nullità della divisione, ammette dunque possa avvenire parzialmente. Lo scioglimento dell’intera comunione richiederà tuttavia il supplemento della divisione.

La stessa Cassazione più di recente è giunta ad affermare l’autonomia e la validità del negozio divisorio parziale nella pronuncia numero 8448 del 1997.

Studio Notarile Tassitani Farfaglia

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• Cos’è
• Il presupposto oggettivo
• I presupposti soggettivi
• La forma
• Nullo o annullabile
• Transazione novativa

Con un capo del codice civile interamente dedicato, la transazione è un contratto diretto a prevenire o comporre una lite fra due o più parti. È stato introdotto come strumento alternativo alla risoluzione giudiziale delle liti. Le parti infatti giungono ad un accordo non solo di fronte al giudice in caso di lite già insorta, ma anche di fronte ad altri collegi in cui hanno libertà di esprimere l’autonomia privata senza trovarsi di fronte ad un giudice dello Stato. Istituto ampiamente utilizzato nelle controversie in diversi settori, non può sempre essere utilizzato per dirimere una controversia. Solo i diritti che rientrano nella disponibilità delle parti infatti possono costituire oggetto di transazione.

Cos’è il contratto di transazione

La definizione del contratto di transazione è contenuta all’articolo 1965, primo comma, del codice civile. Questo recita: “La transazione è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro”.

In altre parole, le parti fra le quali è sorta una lite o che hanno un motivo per farne sorgere una, possono evitare che questa si verifichi o risolverla, se già iniziata, rinunciando entrambe ad una parte della propria pretesa, stipulando un contratto di transazione. Tale contratto estingue la lite con la stessa efficacia con cui verrebbe estinta tramite una sentenza passata in giudicato.

La legge conferisce così potere all’autonomia privata sottraendone parte allo stato. Si vedrà successivamente in quali casi è possibile addivenire ad una transazione.

È fondamentale che ciascuna parte sacrifichi in parte la propria pretesa. In caso contrario, se il sacrificio proviene da una sola parte, non c’è transazione. Dev’essere concesso un vantaggio reciproco. Questo cala il contratto di transazione all’interno della categoria dei contratti a prestazioni corrispettive.

Tale “scorciatoia” viene preferita, quando possibile, al giudizio poiché consente di ottenere un risultato certo, in tempi ragionevoli e con costi più contenuti. L’ordinario giudizio invece potrebbe non dare i risultati sperati nonché protrarsi per tempi molto lunghi maturando dei costi eccessivi.

Il presupposto oggettivo del contratto: la lite

Il presupposto primario del contratto di transazione è che ci sia una lite attuale od una potenziale. Che cosa si intende per lite? Si intende che fra le parti sia in essere un rapporto giuridico e che questo sia incrinato da un conflitto di pretese. Tale conflitto si manifesta con la rivendicazione di un diritto da una parte e la negazione dello stesso dall’altra.

La lite, si è già detto, può essere attuale o potenziale.

È attuale quando pende già di fronte ad un giudice. Questo verrà investito di tentare un accordo transattivo fra le parti in sede di conciliazione giudiziale. Si parla in tal caso di transazione giudiziale.

Per quanto riguarda la lite potenziale invece tale natura è stata ampiamente discussa in giurisprudenza. Quest’ultima tuttavia ha in più pronunce sostenuto che si può concludere un negozio transattivo anche quando le pretese contrapposte non siano dettagliatamente determinate. Nel 1991 la Cassazione ha stabilito con la pronuncia numero 12182 che “Ai fini dell’esistenza di una transazione non è necessario che, nell’atto che la consacra, le parti enuncino le rispettive pretese contrapposte, né che delle rispettive concessioni sia fatta una precisa e dettagliata indicazione, essendo sufficiente che il complesso dei diritti abdicati dall’uno e dall’altro contraente possa essere desunto sinteticante, ma con certezza e per via logica di consequenzialità, dal nuovo regolamento di interessi”. 

La transazione semplice e la transazione mista

Il primo comma dell’articolo 1965 disciplina la transazione semplice che si distingue dalla transazione mista prevista al secondo comma. Questo stabilisce che “Con le reciproche concessioni si possono creare, modificare o estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa e della contestazione delle parti”. 

Secondo tale disposizione l’oggetto delle reciproche concessioni sono beni o rapporti giuridici diversi da quelli che hanno costituito oggetto della lite.

Per comprendere meglio la distinzione fra i due tipi di transazione si riporta un esempio. Supponiamo un conflitto di pretese tra Tizio e Caio. Tizio, creditore di Caio, afferma di avere diritto a 100. Caio invece si ritiene debitore per l’importo inferiore di 60. Con la transazione semplice Tizio e Caio rinunciano a parte della loro pretesa accordandosi sull’importo di 80. Con la transazione mista invece Tizio accetta che Caio gli deve 60 ma contemporaneamente Caio gli reca il vantaggio di costituire una servitù di passaggio su un proprio fondo.

Chi può transigere e su quali diritti?

Oltre al presupposto della lite, la stipula di un contratto di transazione richiede altri due presupposti. Questi sono previsti all’articolo 1966 del codice civile e disciplinati separatamente nei due commi della norma. Si tratta di chi può transigere e su quali diritti. Il contenuto dei due commi, diretto a stabilire ciò, è il seguente:

• le parti devono avere la capacità di disporre dei diritti che formano oggetto della lite, previsto al primo comma;
• l’oggetto della controversia devono essere diritti disponibili dalle parti. Il secondo comma della norma afferma infatti che “La transazione è nulla se tali diritti, per loro natura o per espressa disposizione di legge, sono sottratti alla disponibilità delle parti”.
• non espressamente previsto dalla norma ma deducibile da altre disposizioni, la legge non deve prevedere che l’azione di transare su certi diritti porti all’invalidità della transazione stessa. Ad esempio come previsto dall’articolo 2113 del codice civile: “Le rinunzie e le transazioni, che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi concernenti i rapporti di cui all’articolo 409 del codice di procedura civile, non sono valide”.

La forma del contratto di transazione

Ai sensi dell’articolo 1967 del codice civile “La transazione deve essere provata per iscritto, fermo il disposto del n. 12 dell’articolo 1350″.

La norma impone, dunque, la forma scritta del contratto di transazione ai fini della prova escludendo un caso. Si tratta di un elenco di atti pubblici o scritture private, dettato dall’articolo 1350, per i quali la legge prescrive la forma scritta ad substanziam a pena di nullità. Fra questi infatti il numero 12 dell’articolo cita le transazioni che hanno ad oggetto controversie relative ai rapporti giuridici previsti nell’elenco ai numeri precedenti. Se ne citano alcuni: i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili, i contratti di locazione di beni immobili per una durata superiore a nove anni, i contratti di società o di associazione con i quali si conferisce il godimento di beni immobili  o di altri diritti reali immobiliari per un tempo eccedente i nove anni o per un tempo indeterminato e così via.

Quando il contratto di transazione si può impugnare perché nullo o annullabile

Il contratto di transazione soggiace alle regole generali di invalidità del contratto, cioè a quelle regole che stabiliscono quando il contratto è nullo o annullabile.

Il codice civile ha previsto delle disposizioni sull’invalidità specifiche per la transazione che tuttavia non escludono l’applicazione delle norme di carattere generale. Si distinguono quelle che regolano la nullità da quelle che regolano l’annullabilità.

Casi di nullità

Il contratto di transazione è nullo quando:

• ha ad oggetto diritti sottratti alla disponibilità delle parti da parte della legge (articolo 1966 del codice civile);
• la transazione concerne diritti indisponibili del prestatore di lavoro in base all’articolo 2113 del codice civile;
• in assenza della forma scritta quando richiesta ad substanziam dai contratti che ne formano oggetto ai sensi dell’articolo 1350, numero 12, del codice civile;
• ai sensi dell’articolo 1972 del codice civile, il quale stabilisce che “È nulla la transazione relativa a un contratto illecito, ancorché le parti abbiano trattato della nullità di questo”.

Casi di annullabilità

I casi in cui il contratto è annullabile invece sono i seguenti:

• quando una delle parti era consapevole che la propria pretesa era temeraria ai sensi dell’articolo 1971 del codice civile;
• se la transazione è stata conclusa relativamente ad un titolo nullo diverso dal contratto illecito. In questo caso può essere richiesta solo dalla parte che ignorava la causa di invalidità del titolo (articolo 1972, secondo comma, del codice civile);
• quando i documenti su cui è stata basata la transazione si scopre successivamente essere falsi ai sensi dell’articolo 1973 del codice civile;
• l’accordo raggiunto tra le parti con la transazione viene concluso dopo che la lite era già stata estinta con una sentenza passata in giudicato e senza che le parti ne fossero a conoscenza (articolo 1974 del codice civile);
• quando, ai sensi dell’articolo 1975 del codice civile, è stato formato un accordo transattivo su un affare determinato del quale emergono successivamente documenti che provano che una parte che ha concluso l’affare era privo di quei diritti che sono stati oggetto di transazione.

Trattando dei casi di annullabilità è opportuno inserire nel discorso il disposto di cui all’articolo 1969 del codice civile sull’errore di diritto. Secondo quest’ultimo “La transazione non può essere annullata per errore di diritto relativo alle questioni che sono state oggetto di controversia tra le parti”.

La transazione novativa

La transazione è novativa quando il contratto che contiene l’accordo transattivo sostituisce quello precedente che regolava il rapporto giuridico oggetto di lite fra le parti.

La Cassazione con la sentenza numero 15444 del 2011 ha sostenuto come “La transazione può avere efficacia novativa quando risulti una situazione di oggettiva incompatibilità tra il rapporto preesistente e quello originato nell’accordo transattivo, di guisa che dall’atto sorgano reciproche obbligazioni oggettivamente diverse da quelle preesistenti”. 

La transazione novativa è richiamata dal codice civile all’articolo 1976 che disciplina la risoluzione della transazione per inadempimento. Ai sensi di tale norma “La risoluzione della transazione per inadempimento non può essere richiesta se il rapporto preesistente è stato estinto per novazione, salvo che il diritto alla risoluzione sia stato espressamente stipulato”.

In altre parole, poiché l’accordo transattivo ha sostituito l’obbligazione precedente per novazione, di tale accordo non può essere richiesta la risoluzione per inadempimento a meno che non sia stato espressamente pattuito dalle parti. Con la risoluzione per inadempimento infatti si andrebbe a far tornare in vita il vecchio rapporto giuridico estinto con la transazione novativa e ciò non è ammesso dalla legge.

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• Cos’è il recesso
• Ad nutum del committente
• Variazioni del progetto
• Morte dell’appaltatore
• Recesso e risoluzione
• Appalti pubblici

L’esercizio del diritto di recesso nel contratto di appalto trova la sua specifica disciplina nel codice civile. Alcune norme sono previste ad hoc per l’istituto altre sono di carattere generale. Alcune disposizioni specifiche sono contenute nel Codice degli Appalti per quanto riguarda il recesso negli appalti pubblici. Il recesso può essere convenzionale, e quindi previsto dalle parti nella disciplina contrattuale, oppure legale, quando disciplinato dalla legge per ipotesi specifiche. La legge in particolar modo tutela il committente attribuendogli la possibilità di recedere ad nutum.

Cos’è il recesso

Il recesso è quel diritto che consente di porre fine unilateralmente agli effetti di un contratto. Il Codice civile ne disciplina alcuni aspetti all’articolo 1373 omettendo di darne una definizione. Sono state infatti la dottrina e la giurisprudenza a studiarne gli effetti ed elaborarne una definizione. L’applicazione dell’istituto, tuttavia, varia a seconda del tipo di contratto cui viene applicato. È per natura applicabile ai contratti di durata, come ad esempio il contratto di locazione, mentre si presta meno facilmente applicabile ad altri contratti come l’appalto. Quest’ultimo infatti è un contratto ad esecuzione prolungata.

Il recesso produce effetti dal momento in cui viene esercitato e dunque ex nunc. Si dice quindi che non ha efficacia retroattiva. L’effetto, come già accennato, è la cessazione del vincolo contrattuale che viene meno.

La parte che esercita il diritto lo deve fare comunicando la volontà di recedere alla controparte tramite lettera raccomandata con ricevuta di ritorno, rispettando tuttavia un termine di preavviso. Nulla vieta alle parti di stabilire delle modalità diverse di comunicazione del recesso, salvo non rendano più gravoso l’esercizio del diritto.

Il recesso ad nutum del committente nell’appalto

Partendo dalle fonti normative dell’istituto si riportano gli articoli 1373 e 1671 del codice civile. Il primo è relativo al recesso convenzionale e il secondo al recesso ad nutum del committente.

Si tratta di norme che si applicano sia nel caso di appalto d’opera che di servizi.

L’articolo 1373, norma di carattere generale, afferma al primo e secondo comma che “Se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto, tale facoltà può essere esercitata finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione”.

In deroga a tale norma si inserisce il diritto di recesso ad nutum del committente previsto all’articolo 1671. Secondo questo “Il committente può recedere dal contratto, anche se è stata iniziata l’esecuzione dell’opera o la prestazione del servizio, purché tenga indenne l’appaltatore delle spese sostenute, dei lavori eseguiti e del mancato guadagno”.

La norma ammette dunque che il committente possa recedere quando vuole, senza preavviso, e anche se è già iniziata l’esecuzione dell’opera (ecco la deroga al 1373). Non è necessaria l’accettazione del recesso da parte dell’appaltatore né che il recesso venga giustificato dal committente. Sorge in capo al committente infatti un diritto potestativo che è direttamente connessa al legame fiduciario che si instaura tra committente e appaltatore.

La norma ha una portata molto vasta tale da poter ricomprendere l’ipotesi di recesso per il comportamento inadempiente dell’appaltatore.

L’ampia tutela posta a favore del committente è controbilanciata dalla previsione legislativa dell’obbligo di corrispondere un indennizzo all’appaltatore.

Le modalità di esercizio del diritto di recesso

Le parti del contratto d’appalto hanno la facoltà di regolare a loro piacimento le modalità di esercizio del diritto recesso ai sensi dell’articolo 1671 del codice civile. In particolare con riguardo ai tempi e alla forma. La giurisprudenza, in alcune pronunce, ha consentito persino la derogabilità a tale norma. Ha lasciato alle parti la libertà di regolare gli effetti patrimoniali del recesso anche escludendo l’indennizzo in favore dell’appaltatore.

Solo se il recesso è stato esercitato per inadempimento dell’appaltatore sarà necessario indagare sulla gravità dell’inadempimento affinché il giudice accerti il diritto del committente al risarcimento del danno.

A conferma di ciò si segnala la sentenza numero 6814 del 1998 con cui la Cassazione ha stabilito che “Il recesso del committente del contratto di appalto senza richiesta di risarcimento del danno, e rimborsando l’appaltatore delle spese affrontate, compensandolo per i lavori eseguiti e risarcendolo per i danni subiti, può esser esercitato in qualsiasi momento ed esser giustificato anche dalla sfiducia successiva alla conclusione del contratto riconducibile ad inadempimento dell’appaltatore, ma senza necessità di accertare, a differenza della risoluzione chiesta ai sensi dell’art. 1453 c.c., l’importanza e la gravità di esso, dovendosi invece esaminare soltanto se l’atto o la condotta del committente sono incompatibili con la prosecuzione del rapporto”.

Il recesso si differenzia dunque dalla risoluzione del contratto d’appalto in presenza della quale non è più possibile esercitare il recesso di cui all’articolo 1671.

Gli effetti del recesso nell’appalto

Il recesso nell’appalto, seguendo la disciplina generale del recesso, esplica i propri effetti ex nunc, ovvero da quando viene esercitato il diritto.

Tra gli effetti, con riguardo al recesso ad nutum, c’è la corresponsione dell’indennizzo all’appaltatore che possiamo dividere nelle seguenti somme di denaro:

• il rimborso del costo sostenuto per i lavori già eseguiti;
• la copertura delle spese già effettuate per acquistare e trasportare i materiali necessari all’esecuzione dell’opera, anche se non ancora utilizzati;
• una somma risarcitoria pari al guadagno che l’appaltatore avrebbe conseguito se non avesse perso il lavoro.

L’esercizio del recesso non esclude la possibilità per il committente di pretendere il risarcimento dei danni qualora ne abbia subiti a causa di inadempimento dell’appaltatore. La Cassazione ha addirittura ritenuto, nella sentenza numero 11642 del 2003, che il risarcimento del danno a carico dell’appaltatore inadempiente possa addirittura “vanificare l’obbligo del committente recedente di indennizzare l’appaltatore delle spese sostenute, dei lavori eseguiti e del mancato guadagno”.

La parte dell’opera già eseguita diviene di proprietà del committente il quale può, secondo consolidata giurisprudenza, chiedere il risarcimento dei danni anche per i vizi e le difformità dell’opera eseguita in parte.

Variazioni del progetto nel corso dell’opera: recesso del committente e recesso dell’appaltatore

L’articolo 1660 del codice civile, disposizione dedicata specificatamente all’appalto, disciplina il recesso quando si verificano variazioni necessarie e di notevole entità del progetto in corso d’opera.

L’appaltatore può esercitare il suo diritto di recesso “Se l’importo delle variazioni supera il sesto del prezzo complessivo convenuto” e in tal caso “può ottenere, secondo le circostanze, un’equa indennità”. Questa è l’unica ipotesi in cui la legge attribuisce all’appaltatore il diritto di recedere unilateralmente dal contratto.

La norma prosegue, al terzo comma, disciplinando il recesso del committente. Il dettato normativo è il seguente: “Se le variazioni sono di notevole entità, il committente può recedere dal contratto ed è tenuto a corrispondere un equo indennizzo”. Presupposto fondamentale, dunque, è che le variazioni siano di notevole entità.

Significativa, in materia, è la sentenza del numero 8749 del 1993 della Corte di Cassazione, sezione II civile, in cui afferma che “Le variazioni dovute a fatto oggettivo del committente, quali l’esecuzione di opere che rendono necessaria la variazione del progetto per la ineseguibilità di quello originario, predisposto dal committente, rientrano tra quelle previste dall’art. 1660 c.c., con la possibilità per il committente di recedere dal contratto quando le variazioni siano di notevole entità”.

La morte dell’appaltatore come causa di recesso del committente nell’appalto

Un’altra ipotesi in cui il legislatore consente al committente di recedere dal contratto è quando l’appaltatore muore e il committente non ritenga propizio affidare la prosecuzione dell’opera agli eredi dell’appaltatore.

La norma di riferimento è l’articolo 1674 del codice civile. Questo recita: “Il contratto di appalto non si scioglie per la morte dell’appaltatore, salvo che la considerazione della sua persona sia stata motivo determinante del contratto. Il committente può sempre recedere dal contratto, se gli eredi dell’appaltatore non danno affidamento per la buona esecuzione dell’opera o del servizio”.

Diversamente dall’ipotesi di recesso prevista dall’articolo 1671, nell’ipotesi di morte dell’appaltatore sussiste un giustificato motivo di recesso. Non si tratta dunque di recesso ad nutum. Le conseguenze di tale recesso saranno quindi meno gravose per il committente che, se invece intenderà proseguire il rapporto con gli eredi, dovrà esprimere agli stessi volontà in tal senso.

Recesso e risoluzione nell’appalto

La domanda di recesso da parte del committente esclude la possibilità sia per l’appaltatore che per il committente stesso di chiedere la risoluzione del contratto d’appalto. Il diritto esercitato dal committente infatti ha già sciolto unilateralmente il vincolo contrattuale.

Al contrario, se il committente o l’appaltatore hanno agito per ottenere la risoluzione del contratto, non è più possibile esercitare il recesso, salvo la domanda di risoluzione sia stata rigettata.

Il recesso nell’appalto pubblico

In conclusione si ritiene opportuno fare un cenno al recesso nell’appalto pubblico, sottolineando alcune differenze con le norme sul recesso del codice civile.

Il recesso nell’appalto pubblico è disciplinato dal Codice degli Appalti. L’articolo 109, primo comma, del decreto legislativo 50/2016 stabilisce che “…la stazione appaltante può recedere dal contratto in qualunque momento previo il pagamento dei lavori eseguiti o delle prestazioni relative ai servizi e alle forniture eseguiti nonché del valore dei materiali utili esistenti in cantiere nel caso di lavoro o in magazzino nel caso di servizi o forniture, oltre al decimo dell’importo delle opere, dei servizi o delle forniture non eseguite”.

Anche in questo caso il legislatore ha previsto una forma di recesso ad nutum. La stazione appaltante infatti può recedere in qualunque momento e senza giustificato motivo.

Rispetto all’articolo 1671 del codice civile, tuttavia, l’articolo 109 prevede l’obbligo di comunicare all’appaltatore con un preavviso di 20 giorni la volontà di voler recedere.

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• Risoluzione per inadempimento
• Impossibilità sopravvenuta
• Effetti della risoluzione
• Fallimento di una delle parti
• Morte dell’appaltatore

L’appalto è un contratto a prestazioni corrispettive in cui le parti assumono reciproche obbligazioni che, se non rispettate, possono portare alla risoluzione del contratto. Quest’ultima può avvenire giudizialmente o di diritto, secondo le regole generali previste dal codice civile per la risoluzione del contratto. Ci si riferisce agli articoli 1453 e seguenti del codice civile.

La risoluzione del contratto d’appalto per inadempimento

Il contratto d’appalto può essere risolto per inadempimento secondo la regola dettata dall’articolo 1453 del codice civile. Riportandone il testo questa afferma che “Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno”. Si tratta di un’ipotesi di risoluzione giudiziale.

In alternativa, con una soluzione di diritto, può essere inserita nel contratto su accordo delle parti una clausola risolutiva espressa. Disciplinata dall’articolo 1456 del codice civile, è utile a risolvere il contratto di diritto quando le obbligazioni contrattuali non vengono eseguite secondo le modalità pattuite.

L’inadempimento deve essere grave e in misura maggiore rispetto all’inadempimento nella vendita dove è sufficiente una diminuzione apprezzabile del valore del bene. Lo afferma l’opinione diffusasi  nella giurisprudenza.

L’inadempimento può riguardare il committente o l’appaltatore. Nei paragrafi successivi si distinguono le due ipotesi.

Inadempimento dell’appaltatore e vizi dell’opera

Quando riguarda l’appaltatore, l’inadempimento può tradursi in un’opera difforme e viziata rispetto al risultato pattuito nel contratto. Questo è un caso in cui il committente ha la possibilità di chiedere la risoluzione del contratto, oltre ad altri rimedi. Lo dice espressamente il secondo comma dell’articolo 1668 del codice civile affermando che “Se però le difformità o i vizi dell’opera sono tali da renderla del tutto inadatta alla sua destinazione, il committente può chiedere la risoluzione del contratto”.

Ci sono altre ipotesi di inadempimento dell’appaltatore che legittimano l’applicazione dell’articolo 1453 del codice civile. Sono, ad esempio,la mancata esecuzione dell’opera, il realizzo parziale o tardivo, il rifiuto della consegna. In questi casi infatti non possono dirsi applicabili gli articoli 1667 e 1668 del codice civile che richiedono l’esecuzione completa dell’opera.

Spetta al committente l’onere di fornire le prove a fondamento della sua richiesta di risoluzione. Ovvero le prove dei vizi e delle difformità dell’opera.

Si sottolinea come la risoluzione del contratto di appalto possa essere richiesta solo quando i vizi e le difformità dell’opera siano di notevole entità, tale da renderla completamente inadatta alla sua destinazione

Si precisa inoltre come, nel caso in cui il committente richieda la risoluzione del contratto per inadempimento delle tempistiche stabilite di esecuzione dei lavori con l’appaltatore, la domanda giudiziale di risoluzione debba essere chiesta in corso d’opera e non a lavori già terminati.

Domanda di risoluzione e di riduzione del prezzo o eliminazione dei vizi

Il secondo comma dell’articolo 1453 del codice civile stabilisce che “La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere l’adempimento; ma non può più chiedersi l’adempimento quando è stata domandata la risoluzione”.  Pone dunque dei limiti al rapporto tra richiesta di risoluzione e di adempimento.

Ammesso che il committente possa chiedere all’appaltatore di eliminare i vizi dell’opera o la riduzione del prezzo ai sensi dell’articolo 1668 del codice civile, la giurisprudenza nega l’incompatibilità di tali richieste con la domanda di risoluzione nello stesso giudizio. Spiega infatti che la riduzione del prezzo non costituisce esatto adempimento della prestazione e quindi non incorre nel divieto posto dalla suddetta norma.

Per quanto riguarda la domanda di eliminazione dei vizi invece, la corte interviene affermando che “per ciò che concerne i rapporti fra la domanda di risoluzione ed eliminazione dei vizi, l’esatto adempimento richiesto con questa seconda incorre nel divieto suddetto nei soli limiti in cui sussista l’interesse attuale del contraente che ha chiesto, la risoluzione, tal che non può escludersi la proponibilità di entrambe le medesime domande in un unico giudizio, per l’eventualità del venir meno di tale interesse e quindi in rapporto di subordinazione della seconda alla prima”.

Diffida ad adempiere

Durante l’esecuzione della prestazione da parte dell’appaltatore il committente ha il diritto di controllare e verificare lo svolgimento dei lavori. Lo stabilisce l’articolo 1662 del codice civile. Se consta un operato non conforme alle condizioni pattuite nel contratto, ovvero a regola d’arte, può intimare l’appaltatore con diffida ad adempiere a conformarsi entro un termine. Si presuppone dunque possibile correggere i vizi dell’operato o rifarla da capo.

In mancanza di riscontro il contratto si risolve di diritto senza bisogno di ricorrere  alla domanda giudiziale. Il contratto inoltre può risolversi, lo ha affermato la cassazione, anche se tale attività di controllo non è stata posta in essere dal committente essendo infatti un diritto e non un onere.

La responsabilità del committente

L’obbligazione principale del committente è quella del pagamento del corrispettivo dell’opera eseguita dall’appaltatore, nelle forme, tempi e modalità pattuite.

Nel caso di inadempimento del committente l’appaltatore può agire in giudizio per chiedere il pagamento del corrispettivo ma deve provare di aver eseguito l’opera in modo conforme a quanto stabilito nel contratto e a regola d’arte. Può inoltre chiedere la risoluzione del contratto, oltre alla possibilità di fruire delle azioni convenzionali previste dalle norme comuni, solo quando subisca un effettivo pregiudizio.

Un altro classico caso di risoluzione del contratto di appalto per inadempimento del committente si verifica quando quest’ultimo ingerisce nell’attività autonomamente svolta dall’appaltatore sospendendo i lavori senza motivazione.

Fra le altre ipotesi, una remota sentenza della Cassazione aveva riconosciuto inadempiente il comportamento ostativo del committente nei confronti dell’appaltatore che doveva liberare il cantiere a seguito dello scioglimento anticipato del rapporto d’appalto.

La risoluzione del contratto d’appalto per impossibilità sopravvenuta

Il contratto d’appalto può risolversi quando la prestazione che ne costituisce oggetto diventa impossibile da eseguire per una causa non imputabile a nessuna delle parti. A disciplinare l’ipotesi è l’articolo 1672 del codice civile che tratta però una impossibilità parziale. Prevede infatti che “il committente deve pagare la parte dell’opera già compiuta , nei limiti in cui è per lui utile, in proporzione del prezzo pattuito per l’opera intera”.

Il concetto di utilità di cui parla la norma va inteso in senso relativo. Si tratta ovvero di un’utilità propria di quel committente contraente e non un’utilità valida oggettivamente per chiunque.

Cosa comporta la risoluzione del contratto d’appalto?

Stando alle regole generali sugli effetti della risoluzione del contratto l’articolo 1458 del codice civile stabilisce la retroattività della risoluzione per inadempimento. Nel contratto d’appalto dunque, la risoluzione, sia richiesta giudizialmente sia avvenuta di diritto, ha efficacia retroattiva fra le parti. Tale effetto è pacifico se si pensa che l’appalto è un contratto ad esecuzione prolungata e non continuata o periodica.

C’è tuttavia un’eccezione. Ci si riferisce ai contratti d’appalto ad esecuzione continuata o periodica. Lo afferma il secondo periodo del primo comma dell’articolo 1458. Questo recita: “salvo il caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica, riguardo ai quali l’effetto della risoluzione non si estende alle prestazioni già eseguite”.

L’altro effetto della risoluzione del contratto d’appalto è la tutela restitutoria delle parti.

Se la risoluzione deriva da inadempimento dell’appaltatore il committente non sarà più obbligato a pagare il prezzo e avrà eventualmente diritto a chiedere la ripetizione delle somme già pagate con gli interessi. Avrà inoltre diritto anche alla restituzione dei materiali forniti all’appaltatore per realizzare l’opera, se da lui stesso procurati, nella stessa forma e qualità.

Gli effetti della risoluzione dell’appalto in base al tipo di opera

Bisogna tuttavia distinguere cosa succede a seconda che l’opera data in appalto sia mobile o immobile.

Se mobile l’appaltatore che l’ha già eseguita ne rimane proprietario. Se l’aveva già data in consegna al committente questo gliela deve restituire.

Il committente che aveva dato in appalto un bene immobile ha una duplice possibilità. Può scegliere, quando chieda la risoluzione, di demolire l’opera, se già eseguita, oppure di diventarne proprietario per accensione. In questo caso è contrastata l’opinione sulla tutela restitutoria. C’è chi ritiene vada pagata una somma all’appaltatore a titolo di indennità di arricchimento, chi ritiene non possa operare la risoluzione non essendoci il ripristino della posizione dell’appaltatore.

Risoluzione del contratto d’appalto per fallimento di una delle parti

Ai sensi dell’articolo 81 della legge fallimentare “Il contratto di appalto si scioglie per il fallimento di una delle parti, se il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori non dichiara di voler subentrare nel rapporto dandone comunicazione all’altra parte nel termine di giorni sessanta dalla dichiarazione di fallimento ed offrendo idonee garanzie”.

Si tratta di un ipotesi di risoluzione di diritto che opera in via automatica all’emanazione della dichiarazione di fallimento. Non dà origine a diritti risarcitori delle parti ed ha efficacia ex nunc, dunque non è retroattiva.

Il contratto originario resta sciolto anche dopo l’esecuzione della procedura concorsuale. È fatto salvo il caso in cui le parti pattuiscano un nuovo accordo.

Se al momento della dichiarazione di fallimento erano già state proposte domande di adempimento o di risarcimento del danno queste diventeranno improcedibili per via ordinaria e dovranno essere ammesse al passivo della procedura concorsuale.

Morte dell’appaltatore

L’articolo 1674 del codice civile stabilisce che il contratto d’appalto si risolve quando muore l’appaltatore solo se “la considerazione della sua persona sia stato motivo determinante del contratto”.

Significa ad esempio che l’opera era stata affidata a una persona fisica piuttosto che ad un’impresa o ad una società, le quali sopravvivono anche in occasione della morte del titolare.

Se il contratto si risolve per tale causa, tuttavia, il committente deve corrispondere agli eredi dell’appaltatore un’indennità e un rimborso spese.  La prima dev’essere pari al valore delle opere eseguite (secondo il prezzo pattuito) e il secondo riguarda “le spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, ma solo nei limiti in cui le opere eseguite e le spese sostenute gli sono utili”.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Come funziona
• Testamento
• Garanzia ipotecaria
• Aspetti formali e oggetto
• Riscatto del debitore
• Riscatto del creditore
• Aspetti pratici
• Prescrizione e ricognizione

Affiancandosi alla rendita vitalizia, la rendita perpetua condivide con essa alcuni tratti comuni. Sono entrambe contratti a prestazioni periodiche a carattere obbligatorio perfezionabili contrattualmente e con atti aventi causa diversa. L’eterogeneità delle fonti costitutive ha portato all’elaborazione di due discipline distinte derivanti dall’unitario concetto di rendita. Si intende tale qualunque prestazione periodica avente ad oggetto denaro o una quantità di cose fungibili.

Cos’è la rendita perpetua

La rendita perpetua, a differenza di quella vitalizia, è descritta dettagliatamente dal legislatore che, all’articolo 1861 del codice civile, ne dà una definizione. La disciplina, applicabile parzialmente anche alla rendita vitalizia, stabilisce che “col contratto di rendita perpetua una parte conferisce all’altra il diritto di esigere in perpetuo la prestazione periodica di una somma di danaro o di una certa quantità di altre cose fungibili, quale corrispettivo dell’alienazione di un immobile o della cessione di un capitale”.

Evidenziamo in questo primo comma della norma il carattere di perpetuità della prestazione, che è corrisposta senza limiti di tempo, e la forma di corrispettivo che comporta l’onerosità della rendita a fronte dell’alienazione di un immobile o della cessione di capitale. Al secondo comma la norma contempla anche la possibilità di una rendita gratuita se “costituita quale onere dell’alienazione gratuita di un immobile o della cessione gratuita di un capitale”.

Riassumendo, dunque, la rendita perpetua può trovare la sua fonte in un titolo costitutivo oneroso o gratuito. Nel primo caso l’alienazione dell’immobile o la cessione del capitale segue le regole normative della vendita mentre alla prestazione di rendita si applicano le norme comuni e quelle specifiche sulla rendita fondiaria di cui all’articolo 1863 del codice civile. Nel secondo caso si applicano le norme sulla donazione al contratto e quelle comuni e sulla rendita fondiaria alla rendita.

Il codice civile poi distingue la rendita fondiaria, riconducibile all’alienazione di un immobile, dalla rendita semplice, con cui viene ceduto del capitale. Ricordiamo che per capitale si intende non soltanto il trasferimento di una somma di denaro bensì la cessione di un credito pro solvendo o la consegna di beni mobili aventi un certo valore.

Come funziona la rendita perpetua: rendite tipiche e atipiche

Abbiamo già accennato come il rapporto di rendita possa essere costituito con qualsiasi titolo oneroso o gratuito e qui aggiungiamo un’ulteriore precisazione per cui tale titolo può derivare da un atto inter vivos o mortis causa.

Il codice civile distingue due tipi di rendite perpetue: quelle tipiche e quelle atipiche.

Le rendite tipiche sono quelle che traggono origine dalla previsione normativa di cui all’articolo 1861 del codice civile e sono costituite con:

• il contratto oneroso di rendita o
• la donazione modale.

Le rendite atipiche invece sono quelle che nascono da:

• una donazione diretta di rendita o
• da un negozio testamentario.

Sottolineiamo tuttavia come non ci sia una netta distinzione di disciplina fra le due tipologie di rendita dal momento che l’articolo 1869 del codice civile estende a tutte le tipologie di rendita perpetua la disciplina di quelle tipiche.

Il testamento come fonte della rendita perpetua

Secondo la dottrina prevalente il testamento può costituire la fonte della rendita perpetua realizzando una rendita-onere o un legato di rendita.

Rendita-onere significa che la rendita è apposta come onere alla disposizione con cui viene designato l’erede o a quella di legato. In questo caso sarà il testamento ad attribuire alla vendita o alla donazione l’essere fonte della rendita perpetua. Il rapporto viene regolato dalle norme proprie sulla rendita tipica perpetua in base a quanto stabilito dall’articolo 1869 del codice civile con riferimento alla rendita nascente da un atto di ultima volontà.

Il legato di rendita invece si ha quando con una disposizione a titolo particolare la rendita viene attribuita con legato a carico di un erede o di un legatario. Assimilabile alla donazione diretta di rendita, il legato di rendita segue la disciplina del testamento per cui:

• la responsabilità dell’erede si estende oltre il valore dei beni ereditari;
• il legatario risponde nei limiti del valore della cosa legata ai sensi dell’articolo 671 del codice civile;
• non si applicano le norme in materia di garanzia ipotecaria sulla rendita.

La garanzia ipotecaria

Elemento indispensabile e tassativo della rendita perpetua, sia fondiaria che semplice, è la garanzia ipotecaria. Questa va accesa ogni qual volta scaturisca da un contratto, di qualsiasi tipo, una prestazione perpetua di rendita fondiaria, sia con titolo oneroso che con titolo gratuito. Si deve applicare pertanto sia in caso di donazione con onere di rendita, sia alla rendita costituita con istituzione di eredi che con legato modali.

Nella rendita semplice il codice civile impone, all’articolo 1864, che il debitore della rendita garantisca l’immobile con ipoteca a pena di ripetibilità del capitale.

Con la rendita fondiaria invece chi aliena l’immobile deve garantire con l’ipoteca l’adempimento degli obblighi derivanti dall’alienazione.

Nel caso di rendita perpetua come prestazione di un contratto a favore di terzo la garanzia ipotecaria è posta in capo a colui che aliena l’immobile e non al terzo creditore della rendita.

In dottrina e giurisprudenza sono discussi gli effetti sulla costituzione della rendita priva di garanzia ipotecaria. Alcuni la ritengono elemento essenziale senza il quale il contratto è nullo, altri categorizzano la rendita come contratto atipico fra quelli di cui all’articolo 1869 del codice civile.

Aspetti formali e oggetto del contratto di rendita perpetua

La rendita perpetua, come la rendita vitalizia, richiede la stipulazione del contratto in forma scritta ad sustanziam, qualunque sia la sua fonte costitutiva.

Oltre che per contratto può essere costituita per atto unilaterale, promessa al pubblico, disposizioni testamentarie quali il legato, il sublegato o l’onere testamentario. È ammessa la costituzione della rendita perpetua anche con contratto a favore di un terzo.

Quanto all’oggetto del contratto bisogna distinguere se la rendita si individua nella corresponsione periodica di una somma di denaro o nella consegna di una certa quantità di cose fungibili.

Nel primo caso, avendo un debito di denaro, si applica ad esso il principio nominalistico secondo cui ha rilevanza giuridica il valore nominale del bene. La somma di denaro non deve dunque necessariamente essere determinata ma può essere determinabile. Per mitigare le conseguenze derivanti dal principio nominalistico al creditore, tuttavia, è possibile inserire nel contratto delle clausole di adeguamento della rendita al potere d’acquisto della moneta.

Nel secondo caso le cose fungibili devono essere individuate con certezza e precisione.

Il riscatto del debitore della rendita perpetua

Trattandosi di un obbligazione senza limiti di tempo, il legislatore ha voluto concedere al debitore della rendita la possibilità di sciogliersi dal vincolo mediante la disposizione di cui all’articolo 1865 del codice civile.

La norma, al primo comma, recita come segue: “La rendita perpetua è redimibile a volontà del debitore, nonostante qualunque convenzione contraria”. La forma prevista è dunque una dichiarazione unilaterale che esprima la volontà di recedere dal vincolo costituito. Diversamente invece è previsto per la rendita vitalizia che, essendo un contratto a tempo determinato, impone, per lo scioglimento dal vincolo, la volontà di entrambe le parti e dunque vieta il diritto al riscatto.

Le modalità con cui il debitore deve esercitare il diritto di riscatto sono previste all’articolo 1866 del codice civile che afferma come “Il riscatto della rendita semplice e della rendita fondiaria si effettua mediante il pagamento della somma che risulta dalla capitalizzazione della rendita annua sulla base dell’interesse legale. Le modalità del riscatto sono stabilite dalle leggi speciali”. La dichiarazione unilaterale del debitore deve essere quindi accompagnata dal pagamento della somma che risulta dalla capitalizzazione della rendita annua sulla base dell’interesse legale.

La norma poi prosegue contemplando alcuni limiti al diritto di riscatto del debitore. Le parti possono infatti stabilire una durata minima della rendita non superiore alla durata della vita del beneficiario o comunque non eccedente i dieci anni per la rendita semplice e i trent’anni per la rendita fondiaria (secondo comma)

Può essere inoltre stabilito un termine di preavviso per l’esercizio del diritto di riscatto non superiore a un anno (terzo comma).

L’esercizio del riscatto da parte del creditore

Anche il creditore ha la possibilità di sciogliere il vincolo derivante dal rapporto di rendita perpetua. Il legislatore ha voluto tutelare la sua posizione in determinati casi in cui il comportamento del debitore metta in pericolo la prosecuzione del rapporto. Alcune ipotesi sono descritte dall’articolo 1867 del codice civile e si verificano quando:

• il debitore è in mora del pagamento di due annualità di rendita;
• il creditore non ha ricevuto le garanzie promesse o il debitore non sostituisce quelle già date che vengano a mancare con altre di uguale entità;
• quando dal contratto di alienazione o divisione deriva la divisione del fondo su cui è garantita la rendita fra più di tre persone.

L’altra norma che disciplina un ipotesi di riscatto da parte del creditore è l’articolo 1868 del codice civile che afferma quanto segue: “Si fa pure luogo al riscatto della rendita, nel caso d’insolvenza del debitore, salvo che, essendo stato alienato il fondo su cui era garantita la rendita, l’acquirente se ne sia assunto il debito o si dichiari pronto ad assumerlo”.

Aspetti pratici del riscatto

Tecnicamente il riscatto si esercita con un negozio unilaterale recettizio. Ciò significa che deve giungere a conoscenza del destinatario per produrre i suoi effetti. Accanto ad esso si produce lo scioglimento del rapporto che si perfeziona con il pagamento da parte del debitore del capitale riscattato al creditore. Il debitore quindi si libera dall’obbligazione di rendita da cui scaturisce la definitiva estinzione del rapporto. La dottrina in merito ha distinto giuridicamente il riscatto esercitato dal debitore da quello posto in essere dal creditore. Il primo si riconduce ad un negozio a carattere reale, il secondo ad un negozio invece consensuale.

Il diritto al riscatto si applica a qualunque tipo rendita indipendentemente dalla sua fonte, sia che essa sia onerosa o gratuita, inter vivos o mortis causa, in base al dettato dell’articolo 1869 del codice civile.

La prescrizione della rendita e l’istituto della ricognizione

Ricordiamo che tutti i rapporti di durata soggiacciono a un termine di prescrizione del diritto alla prestazione che ne costituisce l’oggetto. La rendita perpetua è sottoposta a un doppio termine di prescrizione, l’uno operante sull’unitario rapporto di rendita e l’altro sulle singole prestazioni periodiche. Il primo corrisponde a quello ordinario di dieci anni e il secondo a cinque.

Il legislatore ha posto un rimedio al decorso della prescrizione con l’istituto della ricognizione di cui all’articolo 1870 del codice civile. Questo afferma che “Il debitore della rendita o di ogni altra prestazione annua che debba o possa durare oltre i dieci anni deve fornire a proprie spese al titolare, se questi lo richiede, un nuovo documento, trascorsi nove anni dalla data del precedente”.

Tale istituto dunque consente al debitore di interrompere il decorso della prescrizione nonché di dotarsi di un nuovo documento comprovante l’esistenza del rapporto.

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• Cos’è
• Come funziona
• La rendita con testamento
• L’alea
• Il vitaliziante
• Il vitaliziato
• Aspetti formali
• Inadempimento e risoluzione
• Forme di rendita

Il negozio giuridico della rendita vitalizia ha avuto una prima disciplina frammentaria e disorganica all’epoca del diritto romano. Si è consolidata successivamente nel Medioevo per essere inquadrata nella categoria dei contratti aleatori durante l’età Napoleonica. La sua attuale regolamentazione è contenuta negli articoli 1872 e seguenti del Codice Civile. Si distingue dalla rendita perpetua per la differente natura contrattuale.

Cos’è la rendita vitalizia

Il Codice Civile non fornisce una definizione di rendita vitalizia per cui vi si applica la definizione di rendita perpetua di cui all’articolo 1861. Si ritiene pertanto che con la rendita vitalizia “una parte conferisce all’altra il diritto di esigere in perpetuo la prestazione periodica di una somma di danaro o di una certa quantità di altre cose fungibili, quale corrispettivo dell’alienazione di un immobile o della cessione di un capitale”. Per quanto concerne la sua regolamentazione si integra tale definizione con gli articoli 1872 e seguenti del Codice Civile.

Le parte che conferisce all’altra il diritto a ricevere la prestazione periodica e che ne sarà onerata è il vitaliziante, mentre chi conferisce l’immobile o cede il capitale è il vitaliziato. La prestazione, come leggiamo nella norma, può essere costituita da una somma di denaro o una certa quantità di cose fungibili. Entrambe le parti devono essere munite della capacità di agire e di disporre in quanto le obbligazioni sorte in capo ad esse impongono il compimento di atti di disposizione che modificano o alterano i beni su cui agiscono.

È un contratto di durata ad esecuzione periodica in cui la durata della rendita vitalizia è incerta a differenza della rendita perpetua in cui la durata è illimitata.

Può essere costituita a titolo oneroso mediante contratto oppure a titolo gratuito nella forma del testamento. Parliamo dunque dei modi di costituzione di cui si occupa l’articolo 1872 del codice civile nel prossimo paragrafo.

Come funziona la rendita vitalizia

L’articolo 1872 del codice civile recita come segue:

“La rendita vitalizia può essere costituita a titolo oneroso, mediante alienazione di un bene mobile o immobile o mediante cessione di capitale. La rendita vitalizia può essere costituita anche per donazione o per testamento, e in questo caso si osservano le norme stabilite dalla legge per tali atti”.

Quando è costituita a titolo oneroso la forma del negozio giuridico è quella di un contratto. Con questo due soggetti si obbligano reciprocamente: l’uno corrisponde periodicamente una somma di denaro o cose fungibili all’altro, come corrispettivo dell’alienazione di un bene mobile o immobile o della cessione di capitale. Si tratta in questo caso di contratto di rendita vitalizia a titolo oneroso a natura consensuale. La parte onerata della rendita si assume il rischio che il rapporto instaurato risulti o meno per sé economicamente vantaggioso. Tale rischio deriva dal fatto che la durata del rapporto è incerta in quanto dipendente dalla durata della vita di un soggetto (vita contemplata), che può essere il vitaliziato o altro soggetto. Si definisce infatti contratto aleatorio in cui l’alea è elemento essenziale alla sua validità. La sua mancanza, infatti, determina la nullità del contratto.

La rendita vitalizia mediante testamento

La sua costituzione mediante testamento invece si serve del legato quale disposizione testamentaria con cui il testatore attribuisce a un beneficiario (vitaliziato) il diritto a ricevere una prestazione periodica da parte di un soggetto onerato a corrisponderla (vitaliziante). Si tratta in tal caso di una prestazione periodica ma di tipo unitario. Si rammenta pertanto quanto disposto dall’articolo 670 del codice civile in tema di legato a prestazioni periodiche. Il termine da cui decorre il diritto a ricevere la prestazione periodica coincide con la morte del testatore e da quel momento il legatario ha diritto a ricevere tutta la prestazione dovuta per il termine in corso anche se si trova in vita solo all’inizio dello stesso. Evidenziamo che il diritto acquisito a ricevere la prestazione è cosa diversa dalla riscossione del legato che può essere pretesa solo dopo la scadenza del termine.

Si segnala fra le forme di rendita vitalizia per testamento il legato di alimenti disciplinato all’articolo 660 del codice civile. È una figura di rendita particolare in quanto quest’ultima è costituita dalla corresponsione degli alimenti da parte del vitaliziante al vitaliziato fino al termine della vita contemplata avuto riguardo alle sue necessità nonché alla sua posizione in società.

L’alea nella rendita vitalizia a titolo oneroso

Fin dalle più antiche elaborazioni giurisprudenziali, si è ritenuto che l’alea fosse elemento caratterizzante la causa e l’oggetto del contratto di rendita vitalizia a titolo oneroso. Quanto alla causa, l’alea si pone come elemento che rende incerta la condizione economica di entrambe le parti. Queste infatti vanno incontro ad un vantaggio o a un danno economico a seconda della durata della vita del vitaliziato. Quanto all’oggetto, il vitaliziato effettua una prestazione certa e determinata o determinabile mentre il vitaliziante non ha sicuramente certezza circa l’entità della sua obbligazione.

Abbiamo già accennato che la mancanza dell’alea comporta la nullità del contratto. La Cassazione con sentenza numero 19763 del 2005 ha chiarito come accertarsi sull’esistenza dell’alea. Questa parla della necessità di verificare “l’equivalenza del rischio” ovvero se quando le parti hanno concluso il contratto entrambe godevano di una stessa probabilità di guadagno o di perdita tenendo conto “sia l’entità della rendita, sia la durata della stessa, in relazione alle probabilità di sopravvivenza del beneficiario”. L’assenza dell’alea con conseguente nullità del contratto si avrebbe pertanto, secondo tale orientamento giurisprudenziale, quando al momento della conclusione del contratto era già ipotizzabile la durata di vita del vitaliziato in ragione della sua vecchiaia e delle sue condizioni fisiche. In tal caso infatti, sarebbero calcolabili i guadagni e le perdite di entrambe le parti.

Aspetti sulla figura del vitaliziante

L’obbligazione alla prestazione di rendita può essere distribuita a carico di più soggetti passivi. In tal caso è agevole attribuirne l’entità per quote dal momento che si tratta di una prestazione economica di denaro o cose fungibili. È esclusa tuttavia la solidarietà tra i soggetti passivi ma deve essere determinata l’entità delle quote. In mancanza di tale individuazione queste si presumono uguali.

Può avvenire la sostituzione del vitaliziante in due casi:

• tramite la novazione soggettiva dell’obbligazione per atti fra vivi;
• quando il vitaliziante muore prima del vitaliziato. In tal caso gli obbligati all’adempimento della prestazione saranno i suoi eredi che pagheranno per quote.

Il creditore vitaliziato

Il vitaliziato può essere parte o meno del contratto di rendita vitalizia a seconda, rispettivamente, che si tratti di vitalizio oneroso ai sensi dell’articolo 1872 del codice civile o di vitalizio a favore di un terzo di cui all’articolo 1875 del codice civile.

Il suo credito è cedibile secondo le regole generali sulla cessione del credito con le relative garanzie a tutela del cessionario. Se il vitaliziato muore possono subentrare nel suo credito gli eredi solo se l’alea della rendita era misurata alla durata della vita di un soggetto diverso.

Per quanto riguarda la prestazione a carico del vitaliziato, ovvero l’alienazione di un bene mobile o immobile di cui è proprietario o la cessione di capitale, si applicano le regole generali sulla vendita. Bisogna tuttavia distinguere quando oggetto della cessione sia un bene mobile o immobile e quando sia una somma di denaro. Nel primo caso si ha la trascrizione dell’atto di vendita con ipoteca legale del vitaliziato a favore del vitaliziante. Nel secondo caso è necessaria l’ipoteca volontaria su accordo delle parti. In mancanza di questa il vitaliziato ha diritto a chiedere la restituzione del capitale ceduto.

La rendita a titolo oneroso non è pignorabile o sequestrabile dalle parti ai sensi dell’articolo 1881 del codice civile.

Aspetti formali della rendita vitalizia

La rendita vitalizia deve essere costituita in forma scritta ad substanziam, nelle modalità di scrittura privata o atto pubblico. Se la sua costituzione è preceduta da una proposta irrevocabile di procedere alla stessa anch’essa deve essere redatta in forma scritta e le parti non possono comportarsi diversamente da quanto sottoscritto. Questa è l’opinione di una giurisprudenza consolidatasi nel lontano 1963 con una sentenza della Cassazione, la numero 1004 del 20 aprile.

In assenza di forma scritta il negozio giuridico è inesistente e tale vizio non è sanabile facendo valere la presenza del contenuto del contratto in altro documento. In tal senso si è espresso il Tribunale di Firenze nel 1994.

Inadempimento del contratto e risoluzione

L’articolo 1878 del codice civile afferma che “In caso di mancato pagamento delle rate di rendita scadute, il creditore della rendita, anche se è lo stesso stipulante, non può domandare la risoluzione del contratto, ma può far sequestrare e vendere i beni del suo debitore affinché col ricavato della vendita si faccia l’impiego di una somma sufficiente ad assicurare il pagamento della rendita”. 

Si deduce dalla norma che le regole sull’inadempimento del contratto di rendita oneroso differiscono parzialmente dalle regole generali sull’inadempimento del contratto. Come si legge infatti, in caso di inadempimento del vitaliziante, il vitaliziato ha a disposizione degli strumenti alternativi alla risoluzione del contratto, quali il sequestro e la vendita dei beni del debitore. Tale disposizione è prevista in ragione del fatto che la risoluzione del contratto potrebbe risultare più svantaggiosa che vantaggiosa per il vitaliziato che abbia come unica fonte di sostentamento la rendita vitalizia.

Le parti contraenti, tuttavia, hanno comunque la possibilità di pattuire nel contratto una clausola di risoluzione in caso di inadempimento. Nel caso di risoluzione però bisogna tener conto della natura del contratto di rendita vitalizia quale negozio ad esecuzione periodica e pertanto applicare l’articolo 1458 del codice civile. In base a questo la risoluzione del contratto nei contratti ad esecuzione periodica non si estende alle prestazioni già eseguite. Ne deriva che l‘unico effetto della risoluzione del contratto di rendita è la restituzione della cosa alienata alla stipulazione del contratto.

Altri strumenti di tutela del vitaliziato

Il vitaliziato può agire in sua tutela anche nelle seguenti ipotesi:

• quando il vitaliziante non adempie alle sue obbligazioni di garanzia mediante eccezione d’inadempimento di cui all’articolo 1460 del codice civile;
• se le condizioni patrimoniali del vitaliziante sono divenute tali da mettere a rischio il conseguimento della rendita, sospendendo l’esecuzione della prestazione da lui dovuta (articolo 1461 del codice civile);
• nel caso in cui il vitaliziante non gli offre o gli diminuisce le garanzie pattuite, chiedendo la risoluzione del contratto ai sensi dell’articolo 1877 del codice civile;
• quando il debitore vitaliziante fallisce, inserendosi nel suo passivo per un importo pari al valore della rendita (articolo 60 legge fallimentare).

Altre forme di rendita vitalizia

La rendita vitalizia trova la sua fonte negoziale anche in forme diverse dal contratto e dal testamento. La legge individua la possibilità di costituirla anche tramite:

• contratto a favore di un terzo (articolo 1875 codice civile);
• donazione (articolo 1872 codice civile);
• contratto di assicurazione (articolo 1882 codice civile);
• contratto di divisione (articolo 713 e seguenti del codice civile);
• promessa al pubblico (articolo 1989 codice civile);
• titolo giudiziale (articolo 2057 codice civile).

La rendita vitalizia per donazione

La rendita vitalizia costituita per donazione è una delle forme di rendita a titolo gratuito. La donazione in questo caso è in forma diretta e la rendita ne costituisce un atto di liberalità. Con la donazione il vitaliziante attribuisce al donatario vitaliziato il diritto di credito alla rendita vitalizia. Richiede la forma dell’atto pubblico ai fini della stessa validità dell’atto.

Il negozio giuridico di cui si tratta può essere costituito con la donazione semplice o modale oppure può essere un negozio misto a donazione. In tale ultimo caso assume rilievo l’onerosità del rapporto in relazione all’esecuzione di una liberalità costituita dalla rendita. Deve tuttavia mancare l’alea nel rapporto costituito.

La rendita vitalizia infine si può costituire anche per donazione indiretta. Con questa la parte beneficiaria della donazione non subisce alcun sacrificio ma soltanto si arricchisce.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Come funziona
• Pubblicità
• Il settlor
• Nomina del trustee
• Poteri del trustee
• Responsabilità del trustee
• Ruolo dei beneficiari
• Caratteristiche dei beneficiari
• Il protector
• Cessazione

Il trust è un istituto giuridico di origine anglosassone, pensato e sviluppato dall’ordinamento inglese e dalla tradizione di common law. Non ha una disciplina specifica nel nostro ordinamento in quanto l’Italia, partecipante alla Convenzione Aja del 1985, in cui si dettavano disposizioni comuni sulla legge applicabile al trust, non ha riconosciuto l’istituto e neppure ha inserito norme che lo disciplinassero nel nostro diritto interno. Pertanto l’applicazione di detto istituto nel nostro diritto civile richiede il rinvio alla disciplina elaborata da un paese straniero fra quelli ammessi dalla Convenzione dell’Aja.

Cos’è il trust

In base a quanto stabilito nella Convenzione dell’Aja all’articolo 2, il trust è un negozio giuridico la cui costituzione proviene da un atto unilaterale. Di tale atto si avvale un soggetto denominato settlor, o disponente, che trasferisce un determinato patrimonio di cui è proprietario ad un altro, denominato trustee.

A seguito di tale operazione il trustee gode di tutti i diritti che aveva il settlor su quel patrimonio e lo gestisce come ne fosse proprietario per un determinato scopo lecito, a vantaggio di uno o più soggetti che ne traggono un beneficio. Non è necessaria alla costituzione del vincolo, tuttavia, l’individuazione di uno o più soggetti beneficiari, che possono essere anche individuati dal trustee o può addirittura non averne alcuno. L’accettazione da parte di questi inoltre non è requisito necessario ai fini della validità del negozio. La sua costituzione infatti può anche non essere loro comunicata da parte di chi lo istituisce.

Il trust può essere un negozio bilaterale o addiruttura quadrilaterale. Nel primo caso la giurisprudenza prevalente ammette che l’articolo 2 della Convenzione Aja lasci intendere che il settlor possa individuare sé stesso come trustee. Si parla in questo caso di trust “autodichiarato”. Il secondo caso si verifica quando viene inserito nel rapporto il ruolo del protector, consistente in un’attività di sorveglianza sull’operato del trustee. Su questo punto la Convezione appare neutra, nulla prescrivendo.

Come funziona il trust: aspetti formali

Il trust si costituisce, come abbiamo già accennato, con un atto unilaterale, che richiede la forma scritta ai fini della prova. La tipologia scelta dunque può essere un atto pubblico o una scrittura privata. Quest’ultima è un elemento essenziale alla validità dell’atto insieme a una dichiarazione del settlor con la quale esprima la volontà di costituire un trust, non essendo sufficiente la semplice volontà di trasferire il patrimonio ad altro soggetto. Non sono richieste altre formalità potendo il restante contenuto dell’atto essere liberamente determinato in funzione dello scopo da raggiungersi in un unico documento.

Sull’unicità del documento ci teniamo a precisare che questa si ha soltanto dal punto di vista tecnico in quanto lo stesso documento contiene in realtà due negozi giuridici. Uno che disciplina il trasferimento del patrimonio dal settlor al trustee e l’altro che regola la gestione e l’amministrazione di tale patrimonio. Quando le regole di quest’ultima sono determinate per iscritto, il patrimonio può essere trasferito fra vivi o mortis causa con atti di disposizione dello stesso anche collocati temporalmente in un momento diverso rispetto al momento di determinazione delle regole stesse.

Il patrimonio trasferibile

Un altro elemento essenziale ai fini della validità del trust, per evitarne la nullità, è l’individuazione del patrimonio trasferendo. Non possono essere oggetto di trasferimento nel trust beni futuri o non esistenti al momento della sua costituzione. Si avrebbe in tal caso un trust inesistente per mancanza dell’elemento essenziale costituito dal patrimonio.

Quanto alla natura dei beni trasferibili non sussistono limitazioni, eccezion fatta per quelli cui la legge vieta l’alienazione. Pertanto sono trasferibili beni mobili e immobili, denaro, diritti di varia natura, titoli di credito, strumenti finanziari, azione ed altri.

Pubblicità nell’ordinamento giuridico italiano e trust

Il nostro ordinamento giuridico è intessuto di una serie di norme che regolano la pubblicità soprattutto per quanto riguarda la circolazione dei beni immobili. In particolare prescrive l’obbligo di forma scritta ad sustanziam per l’alienazione dei beni immobili, mobili registrati e per il trasferimento delle quote sociali. Tali movimenti devono necessariamente essere trascritti nei registri pubblici ai sensi della legge.

Nel caso del trust la sua registrazione risulta necessaria in particolar modo per il trustee. La stessa Convenzione Aja ha ammesso che il trustee possa richiedere la trascrizione del trust nei registri immobiliari e negli atti dispositivi che riguardano i beni costituenti il patrimonio oggetto di trust. Questo perché, al fine di rendere effettiva la titolarità dei diritti trasferiti in capo al trustee, è necessaria la menzione della sua esistenza.

Il ruolo svolto dal settlor (disponente)

Come abbiamo già accennato, il settlor è la figura che da vita al trust mediante l’atto istitutivo. Parliamo di figura e non semplicemente di soggetto in quanto il settlor ben può coincidere con uno o più soggetti, persone fisiche o giuridiche, entrambe le quali possono disporre. L’accordo di queste, con specifiche indicazioni dei rapporti intercorrenti nonché dei poteri ad esse attribuite ed esercitabili per tutta la durata del trust, pone in essere l’atto istitutivo. Da tale momento il settlor disponente trasferisce tutti i suoi diritti reali insieme al patrimonio in capo al trustee, lasciandone a quest’ultimo la gestione e l’esercizio.

Non è esclusa l’ipotesi, in base a quanto dettato dalla Convenzione Aja, che il settlor comunque mantenga qualche potere di controllo sui beni oggetto del patrimonio trasferito. La cosa fondamentale è che la figura del trustee rimanga tale e si persegua lo scopo definito nell’atto costitutivo nell’interesse di chi vi beneficia. I poteri di controllo tuttavia non devono essere tali da far dubitare sulla genuinità del trust posto in essere. Uno schema negoziale in cui tali poteri del disponente coincidessero con la prosecuzione gestionale del patrimonio tramite un trustee apparentemente tale, in realtà fiduciario di comodo, renderebbe il trust nullo per indebito mantenimento dei poteri di controllo.

I poteri del settlor possono tuttavia essere limitati nell’atto istitutivo con l’inserimento di apposite clausole di durata degli stessi. Ricordiamo infine che il settlor può coincidere con i beneficiari del trust e pertanto in tal caso  si avrà il trust “autodichiarato”.

La nomina del trustee

Figura fondamentale ai fini della validità del trust, il trustee è un soggetto dotato di ampi poteri. Prima di passarli in rassegna ripetiamo che ruolo ricopre nel negozio giuridico di cui stiamo trattando. Questo soggetto viene investito dell’amministrazione e gestione di diritti reali su beni mobili o immobili in forza di un atto dispositivo da parte del disponente, allo scopo di soddisfare la volontà di quest’ultimo recando un beneficio a uno o più soggetti terzi.  La sua individuazione può essere effettuata in tre modalità:

• secondo la volontà del disponente che ne da atto nell’atto costitutivo;
• in un atto separato nel quale venga espressamente citato lo scopo del trust da parte del disponente;
• mediante provvedimento del tribunale.

Il trustee accetta espressamente o tacitamente la sua nomina e, conferita la validità al trust con l’indicazione puntuale del patrimonio trasferito, si obbliga ad amministrarlo e gestirlo in qualità di fiduciario attenendosi alle disposizioni del settlor individuate nell’atto istitutivo.

Che poteri ha il trustee?

Giuridicamente non è stata data una definizione precisa di trustee né dei poteri ad esso attribuiti. Nella prassi infatti le forme di trust emergenti sono le più variegate e pertanto i poteri del trustee vanno valutati caso per caso in base alle norme cui chi l’ha costituito fa riferimento. Possiamo tuttavia individuare alcuni poteri tipici universalmente praticati dai trustees:

• attenersi e applicare le prescrizioni contenute nell’atto istitutivo perseguendo lo scopo del trust, secondo buona fede;
• tenere nettamente separati i suoi beni da quelli oggetto della proprietà fiduciaria;
• affidare i beni di tale proprietà ad un soggetto terzo, se tale operazione risponde ad esigenze di miglior gestione del patrimonio, assumendosi la responsabilità degli atti da questo compiuti;
• può farsi assistere da un professionista tecnico nella gestione e amministrazione del patrimonio;
• porre in essere e ricevere gli atti necessari in caso di giudizio sui beni della trust property.

È bene tuttavia che i poteri del trustee siano indicati nell’atto costitutivo e, se necessario, in maniera precisa, in relazione anche ad eventuali poteri spettanti al settlor.

Poteri eccedenti l’ordinaria amministrazione e gestione della trust property sono attribuiti al trustee in determinati casi. Si tratta di poteri che incidono sulla stessa struttura negoziale quali la possibilità di modificare la normativa che fin dall’origine ha regolato il rapporto fiduciario, modificare, mantenere o nominare nuovi beneficiari, prolungare o ridurre la durata del trust. Tali poteri devono rispondere ad esigenze di ottimizzazione del conseguimento dello scopo fiduciario.

Il trustee e le sue responsabilità

Nell’amministrare e gestire la proprietà fiduciaria, il trustee deve applicare la massima diligenza, non solo nell’interesse dei benificiari, ma anche in virtù delle responsabilità ad esso attribuite. Semplificandone il contenuto, elenchiamo alcune attività cui il trustee non può sottrarsi:

• salvaguardare l’integrità fisica ed economica della trust property, difendendola con le opportune iniziative giudiziarie ed economiche, allo scopo di mantenerne o aumentarne il valore;
• raccogliere e utilizzare adeguatamente ogni dato utile alla gestione del patrimonio;
• contabilizzare i movimenti economici e finanziari incidenti sui beni del patrimonio per garantirne periodicamente l’opportuno rendiconto ai beneficiari.

Il trustee è responsabile e risponde personalmente e illimitatamente verso terzi, in qualità di unico proprietario della trust property, degli atti posti in essere eccedenti i poteri ad esso attribuiti nell’atto istitutivo. Se tali atti riguardano obbligazioni inerenti il trust, potrà rivalersi sui beni dello stesso.

È esonerato da ogni responsabilità se nell’atto istitutivo sono state inserite delle clausole in tal senso oppure se dimostra che non è responsabile in relazione ai poteri ad esso attribuiti e posti in essere secondo la legge regolatrice del trust. Non è mai responsabile se i beneficiari avevano dato il loro consenso ad una determinata operazione o se aveva ricevuto disposizioni ad agire dal protector o dall’autorità giudiziaria.

Delega dei poteri del trustee e rinuncia all’incarico

Se l’atto istitutivo del trust lo prevede, il trustee può attribuire ad un soggetto specializzato la facoltà di compiere alcuni atti di cui lo stesso trustee non ha competenza tecnica.

Non può mai delegare la totale gestione del patrimonio, nel qual caso si avrebbe un comportamento di rinuncia nei confronti dell’incarico affidatogli. In tal caso deve darne comunicazione ai beneficiari, i quali, segnalando il ricevimento della comunicazione, danno efficacia alla rinuncia. Se l’atto costitutivo non ha espressamente previsto un regolamento in caso di assenza del trustee per rinuncia dell’incarico, si ha la cessazione del negozio fiduciario.

L’atto di delega corrisponde ad una procura speciale, avente efficacia per un tempo prestabilito o fino al compimento dell’atto da compiere.

Anche se delegante, il trustee rimane comunque responsabile dell’atto posto in essere dal delegato.

La posizione dei beneficiari

I beneficiari del trust sono i soggetti che in particolar modo si interfacciano con il trustee, in quanto si aspettano che questi adempia i suoi doveri di gestione e amministrazione del patrimonio a loro vantaggio.  Hanno pertanto il potere di togliere l’incarico al trustee inadempiente o abusivo dei propri poteri e delle norme che regolano il trust, revocandolo o sostituendolo.

Questi infatti hanno diritto ad esercitare un controllo sull’attività svolta dal trustee, ma entro certi limiti. Non possono compromettere o ingerire nella gestione del patrimonio che spetta al trustee in via indipendente, salvo ciò sia stato stabilito in sede di costituzione. Possono invece intervenire preventivamente su un atto di disposizione del trustee che possa arrecare un danno alla trust property chiedendo all’autorità giudiziaria di provvedere con ingiunzione ad impedirne il compimento. Allo stesso modo possono intervenire quando il trustee si dimostri indolente al compimento degli atti necessari al raggiungimento dello scopo pattuito.

È rimessa ai beneficiari che siano tutti d’accordo anche l’eventuale decisione di mettere fine al trust, liberando il trustee da ogni vincolo da esso derivante.

Tracing e constructive trust

Sulla posizione dei beneficiari vale la pena spendere due parole riguardo ai poteri di tracing e constructive trust. Si tratta di forme di tutela a disposizione dei beneficiari con le quali possono salvaguardare l’integrità del patrimonio fiduciario.

Il tracing si utilizza come rimedio al comportamento improprio del trustee o di un soggetto terzo che sottragga illegittimamente un bene dalla trust property. In tal senso i beneficiari possono pretendere che tali beni vengano reintegrati rivendicando un diritto di proprietà sugli stessi. Si possono avvalere di tale strumento anche quando il bene non è stato sottratto ma ne sono state modificate le caratteristiche originarie.

L’alternativa al tracing ma ad esso simile è il costructive trust. Con esso, il beneficiario che abbia individuato terzi soggetti ai quali il trustee ha alienato beni provenienti dalla trust property, può chiedere all’autorità giudiziaria di vincolarli agli obblighi del trust. In altre parole si avrebbe una sostituzione del trustee con tali soggetti che si troverebbero impegnati ad agire secondo gli scopi perseguiti dal trust.

Corollario di tali poteri è la facoltà dei suddetti beneficiari di ottenere il conferimento dei ricavi provenienti dai beni alienati alla trust property.

Le caratteristiche dei beneficiari

A seconda dello schema negoziale stabilito con l’atto istitutivo si possono individuare diverse tipologie di beneficiari.

Ricordiamo che questi soggetti sono individuati dal disponente il quale può averli nominati in sede di costituzione oppure può aver semplicemente indicato delle qualità rispondenti alla copertura di tale ruolo. In quest’ultimo caso dunque chi si troverà ad avere tali caratteristiche potrà rivestire la figura di beneficiario.

Possiamo poi distinguere i beneficiari che ricevono un profitto periodico da quelli che ottengono un ricavo solo alla scadenza del trust.

La qualità di beneficiario inoltre non sempre è definitiva se nell’atto istitutivo il disponente ha conferito al trustee il potere di sostituirli.

Il protector o “guardiano” della trust property

Abbiamo già accennato in cosa consista il ruolo del protector all’interno dello schema del trust. Il suo inserimento in tale mondo negoziale diventa sempre più frequente nei trust di tipo commerciale dove è necessario un maggior controllo sull’attività del trustee. Spesso tale figura viene individuata fra i membri della famiglia del settlor o di persone con le quali condivide dei valori in modo che le volontà di entrambi i soggetti siano affini e dunque interessate al perseguimento degli stessi scopi.

I suoi poteri sono descritti nell’atto istitutivo e possono essere di natura ordinaria o straordinaria. Fra i primi segnialiamo, ad esempio, la possibilità di sostituire il trustee oppure di provvedere alla redazione di un progetto di ripartizione dei guadagni e delle quote patrimoniali fra i beneficiari. Fra i poteri straordinari riportiamo come esempio il trasferimento dell’unità operativa in altra sede se migliorativo delle aspettative dei beneficiari.

Tra il protector e il trustee può inoltre instaurarsi un rapporto di subordinazione, se previsto nell’atto costitutivo, in cui il secondo dovrà attenersi, limitatamente ad alcuni aspetti, al consenso del primo.

Cessazione del trust

La Convenzione dell’Aja all’articolo 8, comma 2, lettera f), prescrive espressamente l’individuazione di una durata del trust, rimettendone il compito alla legge scelta da chi lo costituisce. Si tratta di un elemento di validità del negozio stesso e dunque fondamentale. In particolare dev’essere stabilita una durata massima e un termine di scadenza. Quest’ultimo viene determinato dal disponente nell’atto istitutivo e la sua durata dipenderà dallo schema negoziale e dagli scopi perseguiti. Di norma si stabilisce una durata annuale del trust oppure si individua il termine finale al verificarsi di un determinato evento.

L’atto istitutivo può anche prevedere che il trust venga risolto prima del termine finale prestabilito. Ciò può verificarsi quando lo scopo perseguito è stato anticipatamente raggiunto oppure si ritenga certamente che non sia più raggiungibile. I soggetti abilitati ad anticipare il termine finale sono il trustee o il protector in virtù dell’esercizio di poteri speciali.

Il trust, per concludere, può cessare per cause diverse dalla scadenza del termine. Le elenchiamo di seguito:

• specifichi motivi stabiliti nell’atto istitutivo;
• quando lo scopo si realizza o diventa impossibile;
• se lo desiderano tutti i beneficiari;
• quando il trustee abbandona l’incarico e non è sostituibile.

In tutti i casi di cessazione del trust, il patrimonio rimanente viene liquidato e distribuito fra i beneficiari secondo le disposizioni dell’atto istitutivo.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Come funziona
• Obblighi prestatore
• Recesso
• Fornitura di materiale
• Obblighi committente
• Vizi e difformità

Il contratto d’opera affonda le sue radici nell’antico apparato giuridico romano che, con l’istituto della locatio, ha regolato le prestazioni di beni e servizi fino al tempo del codice civile italiano del 1865. La scissione di tale istituto in diverse forme contrattuali autonome ha dato origine, fra le altre, alla disciplina specifica del contratto d’opera manuale, oggi contenuta negli articoli 2222 e seguenti del codice civile.

Cos’è il contratto d’opera manuale

Nell’ambito dei negozi giuridici che hanno ad oggetto la prestazione di un opera o di un servizio, il codice civile ad oggi vigente distingue due categorie: le forme contrattuali applicabili alle imprese e quelle applicabili al lavoro autonomo. Il contratto d’opera si inserisce all’interno della seconda categoria e si differenzia dal contratto d’appalto (seconda categoria) in ragione del ruolo ricoperto da chi effettua la prestazione.

All’interno del contratto d’opera a sua volta bisogna distinguere il contratto d’opera manuale da quello d’opera intellettuale. In questa sede ci occupiamo del primo. La sua definizione, contenuta nell’articolo 2222 del codice civile, ci dice che si ha un contratto d’opera “quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente…”.

Si tratta della forma contrattuale che regola il lavoro autonomo. È fatto salvo il caso in cui la prestazione svolta costituisce oggetto di una forma contrattuale particolare disciplinata da disposizioni specifiche.

Riteniamo opportuno sottolineare che il contratto d’opera si inserisce nel libro V del codice civile dedicato al lavoro. La sua struttura negoziale valorizza il carattere personale della prestazione e pertanto è stato collocato nel titolo terzo di tale sezione dedicato al lavoro autonomo. Il lavoro subordinato invece e l’attività d’impresa, si collocano nel titolo secondo dedicato al lavoro nell’impresa.

Come funziona il contratto d’opera manuale

Nel contratto d’opera ci sono di norma due parti contrattuali: il prestatore di lavoro e il committente. Il secondo incarica il primo a svolgere un’opera o un servizio verso un corrispettivo. Si tratta dunque di un contratto bilaterale ad effetti obbligatori.

La sua caratteristica fondamentale lo distingue dal contratto di lavoro subordinato. Questa è l’assenza del vincolo di subordinazione nei confronti del committente. La prestazione, infatti, viene svolta direttamente dal prestatore e con lavoro proprio senza un’organizzazione in forma di impresa. Il lavoratore autonomo infatti spesso è un artigiano o un piccolo imprenditore. L’artigiano realizza l’opera in totale autonomia nell’esercizio di un’attività artistica od occasionale. Il piccolo imprenditore esercita un attività organizzata in modo professionale con l’eventuale ausilio di collaboratori.

L’assenza di un organizzazione imprenditoriale distingue tale forma contrattuale, come abbiamo già accennato, dal contratto d’appalto in cui l’appaltatore si avvale della propria organizzazione d’impresa, gestendo capitale, mezzi di produzione e forza lavoro propri.

Il prestatore d’opera tuttavia può anche essere inserito all’interno di un’organizzazione d’impresa. In tal caso tuttavia deve:

• svolgere il lavoro in autonomia, senza dover sottostare alle direttive del committente, entro certi limiti:
• operare con l’apporto di mezzi propri che ritiene idonei e necessari alla realizzazione dell’opera.

Il carattere della personalità è l’unico elemento essenziale alla regolarità del rapporto.

Gli obblighi del prestatore e il suo inadempimento

Il prestatore d’opera esegue una prestazione di fare (opera o servizio) che lo obbliga a garantire al committente un certo risultato del quale si assume il rischio. Solo quando raggiunge il risultato, ovvero l’opera o il servizio sono stati ultimati a regola d’arte, il prestatore è liberato dalla sua obbligazione e ha diritto a ricevere il corrispettivo.

L’articolo 2224 del codice civile afferma che “Se il prestatore d’opera non procede all’esecuzione dell’opera secondo le condizioni stabilite dal contratto e a regola d’arte, il committente può fissare un congruo termine, entro il quale il prestatore d’opera deve conformarsi a tali condizioni. Trascorso inutilmente il termine fissato, il committente può recedere dal contratto, salvo il diritto al risarcimento dei danni”.

Nel contratto d’opera manuale, dunque, le parti si accordano sulle modalità di esecuzione dell’opera con riguardo ai tempi, ai luoghi e  al materiale impiegato. Tale organizzazione non deve chiaramente trasformarsi in una prestazione di lavoro subordinato.

Il potere di controllo del committente

Dalla lettura della norma sopracitata, emerge che il committente ha un discreto potere di controllo sull’esecuzione dell’opera. Il mancato adempimento del prestatore non preclude la possibilità di ricorrere agli ordinari strumenti di risoluzione del contratto per inadempimento. Resta tuttavia la responsabilità del prestatore per vizi e difetti dell’opera anche se il committente non ha vigilato sull’esecuzione. Questo infatti ha il diritto di verificare al momento della consegna eventuali vizi e difformità dell’opera.

La corte di Cassazione ha tuttavia ritenuto opportuno coinvolgere il committente che rinuncia al controllo sull’esecuzione dell’opera se questa è destinata ad un soggetto terzo e presenta delle irregolarità di risultato. In tal caso infatti si apre un concorso di colpa fra prestatore e committente per i danni ad esso arrecati.

Il recesso dal contratto d’opera

Abbiamo detto nel paragrafo precedente, riportando l’articolo 2224, che il committente può recedere dal contratto se il prestatore d’opera non adempie nei termini da questo impostogli. Il recesso produce i suoi effetti dal momento in cui viene il committente recede, il quale ha diritto:

• al risarcimento del danno (eventuale);
• a vedersi restituito il corrispettivo già pagato.

La Cassazione ha stabilito che il committente, in alternativa a tale soluzione, ha altre due vie di intervento quando il prestatore d’opera è inadempiente: chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento ex articolo 1453 del codice civile oppure rifiutarsi di pagare il corrispettivo ai sensi dell’articolo 1460 del codice civile.

Un’altra ipotesi di recesso contemplata dal codice civile è il recesso unilaterale del committente di cui all’articolo 2227. In questo caso in committente può recedere a patto che il prestatore non abbia ancora iniziato i lavori e non venga danneggiato da spese eventualmente già sostenute, dall’incarico perso o dal guadagno che gli verrà a mancare.

In questa sede è opportuno inserire il disposto dell’articolo 2228 del codice civile. La norma regola la situazione in cui l’esecuzione dell’opera diventa impossibile per una causa imputabile a nessuna delle due parti. Ne consegue il diritto del prestatore a ricevere comunque un compenso per la parte di lavoro eseguita determinato in relazione all’utilità di cui gode il committente per la parte di opera ricevuta.

La materia impiegata per la realizzazione dell’opera

A seconda che l’oggetto del contratto sia una prestazione d’opera o di servizi viene in rilievo l’utilizzo del materiale impiegato per la sua realizzazione. Il prestatore infatti può trasformare una cosa già esistente o procurare un bene immateriale quale servizio. Bisogna dunque stabilire a che condizioni il lavoratore autonoma possa fornire il materiale necessario al compimento dell’opera o del servizio senza che ciò comporti l’applicazione di una diversa forma contrattuale.

In merito l’articolo 2223 del codice civile afferma che le disposizioni sul contratto d’opera si applicano “anche se la materia viene fornita dal prestatore purché e parti non abbiano avuto prevalentemente in considerazione la materia, nel qual caso si applicano le norme sulla vendita”.

Il significato della norma si deve interpretare nel senso che la fornitura della materia non deve costituire in maniera prevalente rispetto all’esecuzione dell’opera l’oggetto del contratto. In tal caso appunto la forma contrattuale adottata muta in quella della vendita. Di norma infatti il materiale necessario all’esecuzione dell’opera dev’essere fornito dal committente e in via eccezionale dal prestatore. Nella prassi tuttavia si verifica più frequentemente la seconda ipotesi.

Gli obblighi del committente

L’obbligazione principale del committente è quella di pagare il corrispettivo al prestatore.

L’articolo 2225 del codice civile afferma che “Il corrispettivo, se non è convenuto dalle parti e non può essere determinato secondo le tariffe professionali o gli usi, è stabilito dal giudice in relazione al risultato ottenuto e al lavoro normalmente necessario per ottenerlo”.

Secondo quanto discusso dalla dottrina e dalla giurisprudenza possiamo riassumere alcune modalità di determinazione del corrispettivo:

• in modo convenzionale, secondo completa autonomia delle parti;
• pattuendo una somma forfettaria in virtù del risultato da raggiungere;
• secondo le tariffe professionali o gli usi in mancanza di accordo fra le parti.

Se il corrispettivo è stato stabilito dalle parti di comune accordo ma durante lo svolgimento dei lavori si aggiungono delle ulteriori prestazioni da eseguire, oppure vengono modificate alcune commesse già assegnate, il lavoratore autonomo ha diritto ad un compenso remunerativo di queste, salvo anteriormente sia stato preso un diverso accordo.

Con riguardo alle tariffe professionali e agli usi, queste, soprattutto con riferimento alle professioni intellettuali, prevedono dei limiti minimi e massimi per le stesse attività. A queste dovrà attenersi anche il giudice, nel rispetto dei criteri previsti dall’articolo 2225 di cui sopra.

Il prestatore al quale non venga pagato il corrispettivo ha a disposizione gli ordinari strumenti di recupero del credito per agire. Se il compenso doveva essere corrisposto in un unica soluzione, il termine per agire è quello ordinario decennale. Se invece committente e prestatore avevano stabilito un compenso periodico il termine è ridotto a cinque anni.

Il risultato dell’opera manuale: vizi e difformità

Abbiamo detto in precedenza, in relazione all’articolo 2224 del codice civile, che il committente ha un determinato potere di controllo sullo svolgimento della prestazione del lavoratore. Il codice civile tuttavia attribuisce al committente l’ulteriore possibilità di verificare il risultato del lavoro svolto dal prestatore. È l’ipotesi contemplata dall’articolo 2226 in cui il committente, nel momento in cui riceve l’opera finale, può decidere se accettarla o meno.

Nel caso in cui il committente accetta l’opera, sia espressamente che tacitamente, si esclude la responsabilità del prestatore per i vizi e le difformità della stessa che erano noti al committente o da questi facilmente riconoscibili.

Se invece il prestatore li ha volontariamente occultati, il committente ha otto giorni di tempo, a pena di decadenza, da quando ha riscontrato tali vizi per contestarli al prestatore. La prescrizione del diritto ad agire invece si verifica dopo un anno dalla consegna dell’opera.

Ma cosa intende il codice civile per vizi e difformità dell’opera? Secondo le più note elaborazioni giurisprudenziali, l’opera è viziata quando manca di una determinata caratteristica indispensabile a renderla tale. La difformità dev’essere intesa come l’ottenimento di un risultato diverso da quello che le parti avevano stabilito in sede di accordo. Entrambe le irregolarità, tuttavia, vanno valutate in relazione all’utilizzo a cui l’opera sarebbe stata destinata.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Come funziona
• Operativo
• Finanziario
• Società di leasing
• Sale and lease back
• Leasing immobiliare
• La trascrizione

Il leasing, o locazione finanziaria, è un contratto atipico disciplinato in varie e frammentarie fonti normative sia di tipo ordinario sia di natura regionale e secondaria. La sua definizione più recente risale alla legge 124 del 2017. L’articolato panorama normativo riflette la complessità della disciplina che può essere applicata in diversi settori, determinando un intreccio di norme regolatrici. In questa sede ci limitiamo ad analizzare i profili soggettivi e oggettivi della locazione finanziaria e a spiegare come funzionano le più comuni forme di leasing.

Cos’è il contratto di leasing

Il contratto di leasing, in tutti i settori in cui viene applicato, segue uno schema di operazioni che ora andiamo a discorrere.

In primo luogo ci sono, di norma, due parti del contratto: un soggetto chiamato “utilizzatore” e un soggetto chiamato “concedente”. Il secondo, nello specifico, si individua nell’impresa di leasing. Si tratta dunque dal punto di vista giuridico di un contratto bilaterale, nonostante, si vedrà in seguito, possano esserci anche tre parti del contratto. In tale ultima ipotesi tuttavia non c’è uno scopo comune fra le tre parti che consente di applicare al contratto la disciplina dei contratti plurilaterali.

Il rapporto fra i due soggetti ha origine con la richiesta da parte del primo al secondo di una prestazione di godimento di un bene immobile, mobile o mobile registrato. Con l’accettazione della richiesta da parte dell’impresa di leasing si genera il consenso necessario alla costituzione del contratto.

È già emerso quale sia l’oggetto del contratto, ovvero la prestazione di temporaneo godimento di un bene. Le sue caratteristiche sono determinate dall’utilizzatore e indicate al concedente che deve provvedere all’acquisto o alla realizzazione del bene rispettando i criteri indicatigli.

L’elemento corrispettivo della prestazione è il pagamento di un canone periodico stabilito dal concedente da parte dell’utilizzatore.

Quando si giunge al termine di scadenza previsto nel contratto si aprono tre possibilità per l’utilizzatore:

• far scadere il contratto e restituire il bene che gli è stato dato in locazione;
• prorogare il contratto chiedendone il rinnovo al pagamento di un canone inferiore;
• acquistare il bene, pagandone il relativo prezzo.

Questi sono gli elementi essenziali del leasing che in quanto tali operano a prescindere da accordi contrattuali e dei quali le parti non possono effettuare pattuizioni contrarie.

Come funziona il contratto di leasing

Quando viene stipulato il contratto, l’impresa di leasing consegna direttamente all’utilizzatore l’oggetto della locazione che può essere un bene materiale o denaro per l’acquisto dello stesso. Dal momento della consegna l’utilizzatore deve provvedere alla manutenzione ordinaria e straordinaria dell’oggetto.

Il rischio che un bene non venga consegnato o venga consegnato tardivamente, nonché presenti vizi o danni derivanti dal trasporto oppure venga perso o distrutto sono assunti dalla parte utilizzatrice. Le azioni esperibili nei confronti del produttore o costruttore a rimedio di tali vizi sono sempre a suo carico.

L’utilizzatore deve inoltre farsi parte attiva nella tutela dei diritti che il concedente vanta sul bene mediante azioni anche giudiziarie se necessario. L’opzione di acquisto del bene alla scadenza del contratto è esercitabile in una pattuizione ad esso separata.

Tali oneri a carico dell’utilizzatore devono trovare diretta espressione nel contratto di leasing.

I giudici della Corte di Cassazioni distinguono tra leasing di godimento, chiamato anche operativo, e leasing traslativo, detto anche finanziario, di cui tratteremo nei successivi paragrafi.

Leasing operativo o di godimento

Il leasing operativo o di godimento si ha quando la durata del contratto corrisponde a quella tecnico-economica del bene e il canone al corrispettivo del godimento. Il bene oggetto di godimento è di proprietà del concedente o è lo stesso a produrlo. Tale impostazione determina che usualmente l’oggetto del contratto è un bene che diventa obsoleto in breve tempo. È sempre un contratto di tipo bilaterale.

Nel caso di risoluzione anteriore alla scadenza l’impresa di leasing può non restituire i canoni periodici già pagati. Si applica infatti il primo comma dell’articolo 1458 del codice civile sugli effetti della risoluzione dei contratti, il quale afferma che “La risoluzione del contratto per inadempimento ha effetto retroattivo tra le parti, salvo il caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica, riguardo ai quali l’effetto della risoluzione non si estende alle prestazioni già eseguite”.

Leasing finanziario o traslativo

Nel leasing traslativo l’oggetto del contratto sarà un bene che alla sua scadenza avrà un valore superiore al prezzo stabilito per l’opzione di acquisto. Le parti contrattuali in questo caso sono tre, ovvero, il produttore del bene, il concedente finanziatore e l’utilizzatore finanziario. L’utilizzatore, seguendo lo schema generale del contratto di leasing, corrisponde al concedente un canone fino alla scadenza del contratto, momento in cui deciderà se acquistare il bene, rinnovare il contratto o restituire il bene.

La funzione prevalente di questa tipologia di leasing è quella di finanziare un soggetto, futuro utilizzatore, che necessiti di acquistare beni strumentali alla sua attività economica. Nell’ipotesi in cui nel contratto di leasing traslativo venga pattuito che la proprietà del bene si trasferisce all’utilizzatore alla scadenza del termine come conseguenza dei canoni pattuiti ai sensi dell’articolo 1526 del codice civile, la risoluzione del contratto per inadempimento dell’utilizzatore comporta la restituzione delle rate di prezzo già riscosse dall’impresa di leasing. La disciplina in questo caso applicabile è quella della vendita a rate con riserva di proprietà.

Le differenze tra leasing di godimento e leasing traslativo

Le differenze sostanziali tra le due tipologie di leasing, in breve, sono:

• il prezzo di riscatto del bene e la composizione dei canoni pattuiti. Un prezzo di riscatto elevato è indice di un leasing di godimento, mentre un prezzo basso denota la presenza di un leasing traslativo, finalizzato al trasferimento del bene con pagamento rateale;
• la figura del fornitore, che nel leasing traslativo non corrisponde a quella del concedente;
• la funzione svolta dai due diversi istituti, ovvero di godimento immediato di un bene nel leasing operativo e di finanziamento dell’utilizzatore nel leasing finanziario.

La società di leasing

Le società di leasing possiamo definirle come soggetti intermediari nella circolazione dei beni che devono essere espressamente autorizzati dalla legge all’esercizio di tale attività. Questa infatti è riservata solo a determinate categorie di soggetti elencati nel testo unico bancario: si tratta delle banche e degli intermediari finanziari. Il testo unico bancario disciplina inoltre gli obblighi facenti capo a tali soggetti nonché i loro principi di comportamento nello svolgimento delle operazioni finanziarie e bancarie. Per un ulteriore approfondimento in materia si segnala come normativa di riferimento gli articoli 1 e 115 e seguenti del testo unico del testo unico bancario. Quest’ultimo infatti prevede l’iscrizione degli istituti bancari esercenti l’attività di locazione finanziari presso appositi albi sui quali viene esercitata un’attività di vigilanza e controllo.

Sale and lease-back

Il Sale and lease-back è un contratto con cui l’utilizzatore, impresa o lavoratore autonomo, vende un bene di sua proprietà al concedente, società di leasing, allo scopo di ottenere da questa il godimento del bene dietro corrispettivo di un canone periodico. In sostanza, si applica a tale rapporto lo stesso schema del leasing con l’aggiunta del pagamento del prezzo del bene da parte della società di leasing che ha acquistato il bene. È un contratto bilaterale, a differenza del leasing finanziario, in quanto il rapporto si instaura tra il proprietario del bene che diventa l’utilizzatore dello stesso bene che ha venduto e la società di leasing che acquista il bene per poi concederlo in godimento all’originario proprietario.

La Corte di Cassazione con la sentenza numero 1273 del 2005 ha delineato ciò che accomuna e differenzia il sale and lease back e il leasing. Questa ha definito che:

• la fattispecie del sales and lease back rientra nella più vasta categoria del leasing per l’aspetto strutturale che la prima condivide con la seconda;
• nel sale and lease back manca la trilateralità del rapporto che c’è invece nel contratto di leasing finanziario, in quanto il proprietario del bene funge sia da venditore-fornitore che da utilizzatore del bene.

Il nostro ordinamento non ha elaborato una disciplina ad hoc per tale tipologia contrattuale e perciò la dottrina e la giurisprudenza si sono chieste se tale istituto sia meritevole di tutela. La Cassazione sembra aver dato soluzione positiva al quesito affermando che: “il contratto di sale and lease back…configura un contratto d’impresa socialmente tipico che, come tale, è, in linea di massima, astrattamente valido.” 

Leasing immobiliare: come funziona

Possiamo ricondurre il leasing immobiliare alla tipologia del leasing finanziario o traslativo. La camera di commercio di Milano nella “Raccolta degli usi e costumi della provincia di Milano” ha dato una definizione di leasing immobiliare dalla quale possiamo delineare alcune caratteristiche:

• le parti dell’operazione sono il locatore (concedente), il venditore e l’utilizzatore;
• il contratto è di durata in quanto la concessione dell’immobile avviene per “un dato tempo”;
• la concessione dell’immobile è onerosa e può essere pagata anche “a scadenze periodiche”. I canoni vengono determinati in base al “valore dell’immobile, alla durata del contratto ed altri elementi”;
• gli immobili oggetto del contratto sono acquistati dal locatore o da esso fatti acquistare, secondo la volontà del futuro utilizzatore;
• il futuro utilizzatore ha la facoltà di scegliere di acquistare l’immobile alla scadenza del contratto mediante pattuizione di un prezzo.

Come deve comportarsi chi ha intenzione di acquistare un immobile in leasing? In primo luogo, deve rivolgersi all’impresa proprietaria del bene e pattuire con la stessa nel contratto un prezzo, dei tempi di consegna, e tutto quanto necessario ad ottenere le autorizzazioni edilizie. In un secondo momento bisogna rivolgersi alla società di leasing per ottenere il finanziamento necessario all’acquisto dell’immobile. Raggiunto un accordo, la società di leasing acquisterà l’immobile costruito o la porzione di terreno su cui l’immobile verrà edificato al prezzo pattuito tra l’utilizzatore e il venditore.

Anche in questo caso si applica lo schema generale del contratto di leasing. La parte utilizzatrice, una volta concluso il contratto, si assume tutti i rischi connessi alla realizzazione dell’immobile e alla sua futura amministrazione. La parte locatrice si impegnerà a pagare regolarmente il costruttore-fornitore e assicurerà all’utilizzatore il godimento dell’immobile per la durata dedotta nel contratto.

La trascrizione del leasing immobiliare

Ricordiamo che in tema di trascrizione le norme di riferimento sono gli articoli 2643 e 2644 del codice civile.

La prima individua gli atti soggetti a trascrizione, fra i quali nomina “i contratti di locazione di beni immobili che hanno durata superiore a nove anni”. Ricomprende dunque un ipotesi di contratto che ha ad oggetto un diritto di godimento, proprio come avviene nella locazione finanziaria.

La seconda norma detta invece gli effetti della trascrizione. A seguito di questa infatti, quando ci sono più aventi un diritto di godimento sull’oggetto di una locazione, prevale il diritto di colui che ha trascritto per primo l’atto.

Con riferimento alla locazione finanziaria di beni immobili, se questa viene ricondotta nella più ampia categoria dei contratti di locazione, la trascrizione andrebbe effettuata ai sensi del comma 8 dell’articolo 2643 codice civile. L’associazione italiana leasing (Assilea) tuttavia si sarebbe espressa in senso contrario,  in quanto non sembra applicabile per analogia al leasing immobiliare il comma 8 del suddetto articolo, il cui elenco di atti appare particolarmente tassativo, né sembrano prodursi in seguito a trascrizione gli effetti di cui all’articolo 2644 codice civile.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è 
• Come funziona
• Aspetti formali
• Opponibilità ai terzi
• Compratore inadempiente
• Risoluzione del contratto
• Vendita e mutuo

La vendita con riserva di proprietà è un tipo di compravendita speciale. Rientrano in tale fattispecie tutte le circostanze in cui la disciplina della vendita si discosti leggermente da quella ordinaria e ha una regolamentazione specifica. Le norme regolatrici sono gli articoli 1523 e seguenti del codice civile.

Cos’è la vendita con riserva di proprietà

La vendita con riserva di proprietà viene altrimenti definita “con patto di riservato dominio”. È un istituto che consente a chi non è in grado di pagare il prezzo di un bene di consumo o di uno strumento di produzione per intero al momento della consegna  di acquistarlo e goderne fin da subito con pagamento rateale. Conferisce dunque un notevole vantaggio al compratore, ma non solo a quest’ultimo. Il venditore infatti si riserva la proprietà dell’oggetto fino al pagamento dell’ultima rata di acquisto. Ha la possibilità in questo modo di tutelarsi dal rischio di eventuali inadempimenti o illeciti posti in essere dal compratore. L’istituto dunque si attua in una forma di finanziamento volta ad incentivare gli affari ed è molto utilizzata nel mercato immobiliare.

Richiamando il noto articolo 1376 del codice civile sul contratto con effetti reali, l’effetto traslativo della vendita viene subordinato al pagamento dell’ultima rata, sulla base di un accordo orientato in tal senso.

Come funziona la vendita con riserva di proprietà

L’articolo 1523 del codice civile afferma che: “Nella vendita a rate con riserva della proprietà, il compratore acquista la proprietà della cosa col pagamento dell’ultima rata di prezzo, ma assume i rischi dal momento della consegna“.

Facciamo chiarezza sulle posizioni del compratore e del venditore.

Nella figura del compratore si stanziano posizioni reali soggettive: il diritto a godere del bene in acquisto e l‘aspettativa di diventarne proprietario. Quest’ultima in particolare consente di opporre l’acquisto finale del bene ad eventuali creditori del compratore. Il compratore può cedere a terzi il suo diritto di godimento e di aspettativa sul bene nonché esercitare le azioni petitorie e aquiliane (risarcimento del danno) nei confronti di terzi che vantino dei diritti sul bene o ne danneggino il godimento. Il compratore si assume il rischio dell’alterazione e del perimento del bene dal momento in cui gli viene consegnato.

Il venditore resta proprietario del bene fino all’ultimazione del pagamento del prezzo e si libera dai rischi di deterioramento e perimento della cosa dal momento della consegna al compratore. In quanto titolare della proprietà ha diritto ad esercitare le azioni petitorie nei confronti dei terzi nonché di intraprendere misure cautelari nei confronti del compratore che metta a rischio, con azioni materiali o provvedimenti giuridici, la restituzione del bene o la sua integrità. La riserva di proprietà inoltre funge da strumento di opposizione nei confronti di terzi.

Aspetti formali

Il pensiero prevalente è che il patto di riservato dominio debba essere contestuale alla conclusione della compravendita. L’eventuale prova della non contestualità del patto rispetto alla vendita è a carico del creditore del compratore e non è desumibile dalla ritardata registrazione del documento rispetto alla conclusione della vendita.

Facciamo un accenno alla trascrizione. La trascrizione della vendita è opportuno sia accompagnata da quella della riserva poiché, in caso contrario, per i terzi la vendita avrebbe l’effetto di immediata traslazione.

Non sono previsti requisiti di forma della riserva.

Il venditore può decidere di rinunciare alla riserva e poi pignorare il bene venduto per riscuotere il prezzo che non è stato pagato a seguito di inadempimento del compratore? La risposta è positiva se è certo che il venditore aveva il potere di trasferire la proprietà del bene al compratore.

Le norme che disciplinano la vendita con riserva di proprietà sono collocate nel codice civile nella sezione dedicata alla vendita di cose mobili. Dottrina e giurisprudenza tuttavia ritengono estendibile la portata della norma anche alla vendita di beni immobili. È certamente applicabile ai beni mobili registrati in quanto richiamati dall’articolo 1524 del codice civile.

Come la riserva di proprietà può essere opposta ai terzi

L’articolo 1524 del codice civile al primo comma recita: “La riserva della proprietà è opponibile ai creditori del compratore, solo se risulta da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento”.

Di fondamentale rilevanza pratica nel regime di opposizione ai terzi è la distinzione tra l’opposizione nei confronti di creditori del venditore e del compratore nonché la natura dei singoli beni alienati.

Se si tratta di beni immobili o mobili registrati l’opposizioni a terzi può aversi solo dopo aver trascritto l’atto. Non rileva la domanda di risoluzione del contratto da parte del venditore trascritta prima dell’opposizione.

Se i beni sono mobili si può opporre la riserva ai creditori solo se questa è messa per iscritto e riporta una data certa precedente al pignoramento o alla dichiarazione di fallimento del compratore. Nei contratti tra imprese l’opponibilità ai terzi è ammessa solo se la riserva è dimostrata dalle fatture dei fornitori con data certa anteriore al pignoramento e registrate nelle scritture contabili.

Il secondo comma dell’articolo 1524 afferma che “Se la vendita ha per oggetto macchine e il prezzo è superiore a euro 15,49, la riserva della proprietà è opponibile anche al terzo acquirente, purché il patto di riservato dominio sia trascritto in apposito registro tenuto nella cancelleria del tribunale nella giurisdizione del quale è collocata la macchina, e questa, quando è acquistata dal terzo, si trovi ancora nel luogo dove la trascrizione è stata eseguita”. Tale disciplina non sembra applicabile all’acquirente in mala fede in mancanza della predetta trascrizione.

Opponibilità dell’aspettativa del compratore all’acquisto della proprietà

Il codice civile non coinvolge nei casi di opposizioni menzionati l’opponibilità dell’aspettativa del venditore all’acquisto della proprietà. L’ultimo comma dell’articolo 73 della legge fallimentare tuttavia risulta interessante sul punto.

Questo infatti afferma che il fallimento del venditore non scioglie il contratto di vendita con riserva di proprietà. Ciò implica che al fallito si sostituisce il curatore e che i creditori non possono soddisfarsi sull’oggetto di vendita. In questo caso si potrebbe opporre ai terzi l’aspettativa di acquisto del compratore in base alle regole di cui agli articoli 2914 e 2915 del codice civile. Lo stesso principio vale per i terzi aventi causa dal venditore.

Quando il compratore è inadempiente

L’articolo 1525 del codice civile contiene una tutela nei confronti del compratore che non paga una rata del contratto. Se la rata non pagata non supera l’ottava parte del prezzo non può essere disposta la risoluzione del contratto nè qualsiasi clausola avente analogo scopo (“nonostante patto contrario”), che in tal caso sarebbe nulla.

Quando invece non viene pagata più di una rata o una rata che supera l’ottava parte del prezzo è rimessa al giudice una valutazione circa la risoluzione della vendita in relazione all’entità dell’inadempimento.

Lo stesso articolo afferma che le clausole che pattuiscono la decadenza del compratore dal beneficio del termine delle rate successive sono nulle, sempre che la rata non superi l’ottava parte del prezzo. Rimango applicabili le regole generali sulla decadenza del termine di cui all’articolo 1186 del codice civile.

Risoluzione del contratto di vendita con riserva di proprietà

Il venditore ottiene la risoluzione del contratto quando il compratore è inadempiente, escluse le ipotesi di cui all’articolo 1525 precedentemente analizzato. Quando ciò avviene la norma ci dice che il venditore deve restituire le rate di prezzo incassate. A suo vantaggio ha il diritto di chiedere un compenso proporzionato all’utilizzo del bene nonché il risarcimento del danno se la cosa è stata irregolarmente utilizzata dal compratore o questi ne ha alterato la funzionalità. Questa è la regola fissata dall’articolo 1526 del codice civile.

La circostanza richiamata dal secondo comma dell’articolo 1526 contempla l’ipotesi in cui le parti abbiano inserito una clausola penale nel contratto, a tutela del venditore. Il contenuto di tale clausola attribuisce al venditore il diritto a mantenere le rate di prezzo già pagate in caso di inadempimento del compratore a titolo di indennità risarcitoria. Le norme relative agli effetti della clausola penale sono gli articoli 1382 e 1384 del codice civile. Quest’ultimo prevede la facoltà del giudice di ridurne l’entità se sproporzionata o se adempiuta in parte l’obbligazione. Tale regola è confermata dal secondo comma dell’articolo 1526 che recita come segue: “Qualora si sia convenuto che le rate pagate restino acquisite al venditore a titolo d’indennità, il giudice, secondo le circostanze, può ridurre l’indennità convenuta”.

Il terzo comma dell’articolo in esame estende la disciplina della risoluzione del contratto alla locazione quando questa è regolata allo stesso modo della vendita con riserva di proprietà.

Vendita con riserva di proprietà e mutuo

Quando la vendita con riserva di proprietà coinvolge tre soggetti, ossia un finanziatore, un venditore e l’acquirente si realizzano due contratti fra loro collegati. Si tratta del contratto di mutuo e del contratto di compravendita. In questo caso la disciplina della vendita a rate dev’essere integrata con quella del credito al consumo contenuta nel testo unico in materia bancaria. Questa infatti regola le operazioni di credito al consumo che possono essere di vario genere: dilazione di pagamento, prestito e ogni altra forma di agevolazione finanziaria.

In particolare la normativa bancaria interviene come garante dell’uguaglianza di potere contrattuale tra le parti coinvolte nell’operazione. Il testo unico bancario infatti contiene una serie di norme volte a tutelare il consumatore contro pratiche sleali del finanziatore. Questi, scindendo i rapporti tra consumatore e venditore, potrebbe tentare di eludere la disciplina di cui agli articoli 1525 e 1526 del codice civile.

Fra le norme più rilevanti del testo unico bancario ricordiamo l’articolo 125 quinquies. Nel caso della vendita, il consumatore caduto nell’inadempimento del venditore, può chiedere, dopo l’inutile costituzione in mora del venditore, la risoluzione del contratto di credito al finanziatore. Quest’ultimo dovrà così restituire al consumatore le rate già pagate e gli altri costi posti a suo carico. Il consumatore invece non ha l’obbligo di restituire le somme già pagate al venditore al finanziatore, il quale le ripeterà nei confronti del venditore stesso.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Mutuo di scopo
• Le garanzie

Il mutuo è un contratto con cui una parte consegna ad un’altra una certa quantità di denaro o di cose fungibili, della cui restituzione garantisce l’altra parte obbligandosi a restituirle nella stessa misura e qualità d’origine. La sua disciplina è dettata agli articoli 1813 e seguenti del codice civile e si applica in gran parte alle operazioni di credito.

Che cos’è il contratto di mutuo

La nozione di contratto di mutuo si ricava dall’articolo 1813 del codice civile di cui riportiamo il testo: “Il mutuo è il contratto col quale una parte consegna all’altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità.” La parte che consegna viene definita mutuante, mentre la parte che riceve e si obbliga alla restituzione mutuatario. Le parti dunque si accordano, senza alcun obbligo di forma, per la consegna di denaro o cose fungibili da restituirsi entro un determinato arco di tempo. La consegna determina il passaggio di proprietà delle cose trasferite con la possibilità per il mutuatario di consumarle a piacimento (articolo 1814 codice civile). Per questo la dottrina lo definisce contratto traslativo.

È un contratto reale in quanto si perfeziona solo con l’avvenuta consegna delle cose non essendo sufficiente il mero consenso delle parti. Una volta perfezionato il contratto dà vita all’obbligo di restituzione delle cose consegnate entro un certo termine stabilito dalle parti nel contratto. L’obbligazione è unica e sorge solo per la parte che ha ricevuto in consegna le cose e pertanto il contratto in esame è un contratto unilaterale. Ad esso vanno applicate tutte le regole generali dei contratti.

La consegna non avviene soltanto quando c’è passaggio diretto delle cose da mutuante a mutuatario ma anche se avviene a mezzo di un terzo (consegna mediata) o mediante attribuzioni simboliche (non si consegna il bene ma un oggetto che lo rappresenti). La cosa che rileva è che la consegna, in qualunque modalità effettuata, consenta la disponibilità giuridica delle cose da parte del mutuatario.

Come funziona il contratto di mutuo

Le cose oggetto di consegna devono essere restituite entro un termine che come abbiamo già detto deve essere stabilito dalle parti nel contratto. L’articolo 1816 del codice civile è il riferimento normativo per la disciplina del termine il quale, afferma che: “Il termine per la restituzione si presume stipulato a favore di entrambe le parti e, se il mutuo è a titolo gratuito, a favore del mutuatario.” Di norma dunque non è ammessa la restituzione anticipata.

In due casi il termine di restituzione può essere stabilito da giudice (articolo 1817 codice civile):

• quando le parti non hanno stabilito un termine nel contratto. Il giudice in tal caso valuterà le circostanze prima di fissare un termine;
• se è stato preso accordo per la restituzione quando il mutuatario sarà in grado di farlo.

Il codice civile disciplina inoltre la promessa di mutuo, cioè la circostanza in cui la parte che deve dare in consegna le cose o il denaro prometta anticipatamente di farlo. A tutela di tale promittente, l’articolo 1822 del codice civile applica il principio generale dei contratti reali di cui all’articolo 1461. Tale principio consente al promittente di interrompere o respingere l’adempimento della prestazione quando accerta che la controparte avrebbe difficoltà a restituire le cose consegnate a causa di una condizione patrimoniale incerta che non gli conferisce idonee garanzie.

Mutuo oneroso e mutuo gratuito

Il contratto di mutuo è per natura oneroso, tuttavia può essere anche gratuito. La sua causa dunque è di tipo variabile e comporta l’applicazione di due discipline diverse.

Il mutuo è gratuito quando il mutuante si obbliga a cedere il credito o le cose al mutuatario per il tempo accordato senza alcun onere in capo al mutuante. La causa dunque consiste nel vantaggio procurato dal mutuante al mutuatario.

Il mutuo è oneroso specialmente quando la consegna ha ad oggetto denaro. Non è tuttavia ostativo all’onerosità del mutuo l’oggetto equivalente a cose fungibili. L’onerosità è accompagnata dal pagamento di un corrispettivo sotto forma di interessi. La causa del contratto in questo caso si ravvisa nello scambio tra denaro o cose fungibili e pagamento di un tasso di interesse.

L’articolo 1815, comma primo, del codice civile detta la disciplina degli interessi sul mutuo affermando quanto segue: “Salvo diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuante. Per la determinazione degli interessi si osservano le disposizioni dell’articolo 1284.” Gli interessi sono di importo pari a quello legale salvo diversa pattuizione, che se superiore richede l’atto scritto.

La norma pone inoltre, al comma secondo, il problema degli interessi usurari. Sono usurari gli interessi stabiliti in misura superiore a una certa soglia predeterminata e aumentata della metà o quelli inferiori a tale limite che siano sproporzionati rispetto all’oggetto della consegna. Ne consegue la nullità della clausola relativa agli interessi stabiliti e l’assolvimento dal pagamento degli stessi. La nullità è limitata alla clausola e non si estende al contratto di mutuo che rimane valido ed efficace. Si tiene a precisare inoltre che la norma si applica ai soli interessi corrispettivi e non a quelli moratori per mancato o ritardato pagamento. Quest’ultimi vengono calcolati infatti sul capitale non corrisposto o pagato in ritardo.

Il mutuatario non sempre è tenuto a corrispondere interessi quando stipula un contratto di mutuo oneroso. Può bensì obbligarsi ad effettuare una controprestazione di fare o di non fare o far partecipare il mutuante ad un utile conseguito con il capitale consegnatoli dallo stesso.

Mutuante e mutuatario: gli obblighi

In base a quanto già delineato, riassumiamo quali obblighi sorgono in capo alle parti.

Il mutuatario deve:

• restituire il denaro o le cose mutuate, nella stessa qualità e misura di quelle ricevute;
• se deve restituire denaro, lo deve fare con “moneta avente corso legale nello stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale” ai sensi dell’articolo 1277 del codice civile;
• quando sono state date a mutuo cose fungibili e non ha possibilità di restituirle o gli risulta difficile per cause a lui non impuatibili, siamo nell’ipotesi disciplinata dall’articolo 1818 del codice civile. Il mutuatario dovrà convertire il valore delle cose fungibili in denaro e pegarne il prezzo, tenendo conto dell’epoca e del luogo in cui doveva avvenire la restituzione.

Il mutuante non ha obbligazioni da adempiere avendo il contratto natura unilaterale, fatta salva quella prevista all’articolo 1821 del codice civile che recita: “Il mutuante è responsabile del danno cagionato al mutuatario per i vizi delle cose date a prestito, se non prova di averli ignorati senza colpa. Se il mutuo è gratuito, il mutuante è responsabile solo nel caso in cui, conoscendo i vizi, non ne abbia avvertito il mutuatario.”

Come e quando si estingue il contratto di mutuo

Le ipotesi di estinzione del mutuo sono molteplici e possono riguardare:

• l’annullamento del contratto quando vi siano vizi nella consegna. Ad esempio se il mutuante consegna il denaro o le cose fungibili senza avere la capacità legale;
• la risoluzione del contratto per inadempimento del mutuatario nel pagamento degli interessi ai sensi dell’articolo 1820 del codice civile. Tale rimedio è valido solo per il mutuo oneroso;
• il recesso per inadempimento nella restituzione rateale. L’articolo 1819 del codice civile consente al mutuante al quale sia stato negato il pagamento anche di una sola rata di richiedere l’immediata restituzione dell’intero;
• la scadenza del termine convenuto nel contratto.

Non costituiscono risoluzione del contratto le ipotesi di impossibilità sopravvenuta e quella di eccessiva onerosità sopravvenuta. La prima infatti comporta soltanto una modifica del contenuto della prestazione, in quanto si applica l’articolo 1818 che sotituisce l’adempimento mediante restituzione delle cose consegnate con il pagamento del prezzo del loro valore. La seconda è già risolta dal diritto mediante rimedi diversi dalla risoluzione (articolo 1818 codice civile).

Il mutuo di scopo

Una fattispecie caratteristica del contratto di mutuo è il mutuo di scopo. Questa si verifica soltanto quando il contratto ha ad oggetto una somma di denaro. L’obbligazione nascente infatti deriva dalla fornitura di mezzi finanziari da parte del mutuante in favore del mutuatario con una clausola di destinazione degli stessi. La causa dello scopo riguarda un interesse del mutuante affinché il mutuatario realizzi una determinata attività convenuta nel contratto che ne costituisce elemento essenziale. Il mutuatario si obbliga dunque, oltre alla restituzione del capitale e dei relativi interessi, al compimento dell’opera accordata.

Tale fattispecie esula dalla rigorosa disciplina prevista dal codice civile sul contratto di mutuo essendosi affermata per lo più nella prassi degli affari. La stessa infatti si riconduce alle operazioni di finanziamento. Non configura un contratto reale bensì consensuale, in cui la consegna delle somme da mutuare costituisce l’oggetto dell’obbligazione del mutuante e non l’oggetto del contratto medesimo. La Cassazione Civile con sentenza numero 25180 del 03.12.2007 ha affermato che “La caratteristica del contratto di mutuo di scopo va ravvisata nel fatto che, con l’incontro dei consensi delle parti, si perfeziona il contratto consensuale di finanziamento, ma non si trasferisce in capo al soggetto finanziato la proprietà delle somme oggetto del finanziamento stesso, occorrendo per tale trasferimento l’elemento ulteriore della “traditio” delle somme medesime.”

Le garanzie sul contratto di mutuo

A garanzia del soggetto che eroga il denaro nell’ambito di un contratto di prestito o finanziamento si applica il principio generale sulle garanzie di cui all’articolo 2740 del codice civile. Questo recita: “Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge.”

Le garanzie sul mutuo possono essere di natura personale o reale.

Le prime sostituiscono al debitore originario un soggetto terzo estraneo al rapporto che si assume l’obbligazione di adempiere nei confronti del creditore in luogo del debitore. Fra queste troviamo, ad esempio, la fideiussione.

Le seconde sono l’ipoteca e il pegno. Con l’ipoteca (articolo 2808 codice civile) il creditore può agire mediante esecuzione forzata sull’immobile vincolato per soddisfare il suo creditore nei confronti del mutuatario inadempiente. Con il pegno (articolo 2784 codice civile) il creditore tutela il soddisfacimento del suo credito ponendo ad oggetto della garanzia beni mobili, crediti o altri diritti relativi a beni mobili  di proprietà del debitore o di un terzo.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Come funziona
• Gli immobili
• La trascrizione
• Obblighi del conduttore
• Obblighi del concedente
• Inadempimenti del conduttore
• Inadempimenti del concedente
• Vantaggi e svantaggi

Il rent to buy è un contratto che consente l’immediato godimento di un immobile pagando un canone che ha doppia funzione. Il versamento dello stesso per un determinato arco di tempo dà luogo infatti all’acquisto dell’immobile per un importo al netto di quanto già pagato. È stato introdotto con la  legge n. 164 del 2014 che ha previsto delle misure per il rilancio dell’edilizia.

Cos’è il contratto di rent to buy

Il contratto di rent to buy è un contratto di godimento finalizzato alla successiva alienazione di un immobile. Viene stipulato tra il proprietario di un immobile, denominato concedente, e un altro soggetto, conduttore, che gode del bene con il diritto di acquistarlo dopo una certa durata determinata nel contratto.

Il riferimento normativo alla tipologia contrattuale è l’articolo 23 della legge n. 164 del 2014 che afferma:

“I contratti, diversi dalla locazione finanziaria, che prevedono l’immediata concessione del godimento di un immobile, con diritto per il conduttore di acquistarlo entro un termine determinato imputando al corrispettivo del trasferimento la parte di canone indicata nel contratto…”

Si possono, dunque, distinguere due periodi di esecuzione del contratto:

• il primo che vede la concessione in godimento dell’immobile con pagamento di un canone;
• il secondo, eventuale, che comporta il passaggio di proprietà del bene dal proprietario a colui che ne ha goduto fino a tale momento.

Come funziona il contratto di rent to buy: il canone

Il contratto di rent to buy, come abbiamo detto, prevede il pagamento di un canone. L’esecuzione del contratto in due fasi determina una duplice componente del canone determinato nel contratto:

• l’una relativa al pagamento dell’utilizzo dell’immobile, che remunera il godimento dello stesso;
• l’altra da imputare al prezzo nel caso in cui il conduttore decida di esercitare il suo diritto all’acquisto dell’immobile.

Le due componenti devono essere specificate nel contratto in quanto ne costituiscono elemento essenziale di validità. Il comma 1-bis dell’articolo 23 della legge 164 del 2014 infatti recita:

“Le parti definiscono in sede contrattuale la quota dei canoni imputata al corrispettivo che il concedente deve restituire in caso di mancato esercizio del diritto di acquistare la proprietà dell’immobile entro il termine stabilito.”

Le caratteristiche dell’immobile oggetto del contratto

La norma in esame fa un riferimento generale alla categoria di immobili che possono essere oggetto del contratto senza specificarne alcuna caratteristica. Si ritiene pertanto possibile la stipulazione del rent to buy per qualsiasi tipologia di immobile: ad uso residenziale, commerciale, turistico, direzionale, agricolo e altri.

Neppure è esclusa l’ipotesi di utilizzo di tale tipologia contrattuale per i terreni e per i fabbricati privi di finiture.  In quest’ultima ipotesi le parti del contratto possono pattuire l’esecuzione delle opere di finitura e completamento del fabbricato a carico del conduttore, con la determinazione di entrambe le componenti del canone in misura ridotta a compensazione dei costi di ultimazione del bene a spese del conduttore.

Gli effetti del contratto: la trascrizione

L’articolo 23, primo comma, della legge 164 del 2014 prevede l’obbligatorietà della trascrizione e ne indica gli effetti:

“I contratti… sono trascritti ai sensi dell’ articolo 2645-bis codice civile. La trascrizione produce anche i medesimi effetti di quella di cui all’articolo 2643, comma primo, numero 8), del codice civile.”

Gli effetti sono duplici in relazione alle due fasi in cui si articola il contratto:

• ai sensi dell’articolo 2643, comma primo, numero 8) abbiamo l’effetto dell’opponibilità ai terzi della concessione di utilizzo e la trascrizione è sempre necessaria anche se la durata del contratto convenuta è inferiore ai nove anni come previsto invece dal codice civile;
• ai sensi dell’articolo 2645-bis del codice civile abbiamo un effetto prenotativo, come previsto per i contratti preliminari, per cui, qualora avvenga l’atto di vendita, gli effetti della trascrizione di quest’ultimo retroagiscono al momento di trascrizione del contratto di rent to buy; tale effetto tutela il conduttore nell’acquisto dell’immobile, consentendogli di acquistarlo allo stato in cui si trovava al momento della stipula del contratto; l’effetto si realizza solo se l’atto di compravendita viene trascritto entro il termine di durata del rent to buy e comunque non oltre 10 anni dalla sua trascrizione.

La trascrizione del contratto di rent to buy deve essere cancellata nell’interesse del concedente qualora il contratto cessi di produrre i suoi effetti. L’interesse del concedente è diretto a recuperare la piena disponibilità dell’immobile. La cancellazione può avvenire mediante la manifestazione del consenso di entrambe le parti nell’atto che fa cessare gli effetti del contratto o tramite una sentenza passata in giudicato che ordini la cancellazione della trascrizione.

Quali sono gli obblighi del conduttore

I reciproci obblighi e doveri delle parti del contratto di rent to buy sono i medesimi previsti in materia di usufrutto.

Gli obblighi del conduttore pertanto sono:

• Prendere in custodia l’immobile nello stato in cui si trova e redigerne l’inventario prima di prendere possesso dei beni; tale obbligo tuttavia è derogabile nel caso in cui l’immobile sia consegnato spoglio e sia già stato dettagliatamente descritto nel contratto;
• Dare una valida garanzia, ad esempio simile a quella prestata dal locatario al locatore nel contratto di locazione; anch’essa è derogabile;
• Sostenere gli oneri e le spese relativi alla conservazione, gestione e mantenimento dell’immobile e delle relative parti condominiali, se l’immobile è sito in un condominio;
• Farsi carico delle riparazioni straordinarie relative ad inadempimenti degli obblighi di ordinaria manutenzione dell’immobile e del condominio, se l’immobile ne costituisce parte;
• Esercitare il diritto di voto nell’assemblea condominiale su ordini del giorno relativi all’ordinaria amministrazione e al godimento degli spazi comuni del condominio;
• Comunicare al concedente di voler procedere al sostenimento delle spese di riparazione straordinaria che quest’ultimo si rifiuti di sostenere o di cui ritardi l’esecuzione senza giustificato motivo;
• Restituire l’immobile nel caso decida di non esercitare il diritto di acquisto.

Quali sono gli obblighi del concedente

Gli obblighi del concedente sono i seguenti:

• Consegnare l’immobile al conduttore;
• Individuare nel contratto, insieme al conduttore, il tipo di garanzia che questi deve prestare;
• Costituire un deposito non superiore a tre mensilità di canone se tale modalità è stata scelta dalle parti come garanzia del conduttore e restituire al conduttore gli interessi legali sul deposito al termine del periodo di utilizzo;
• Eseguire le riparazioni straordinarie degli immobili e delle relative parti condominiali se l’immobile è sito in un condominio (ad esempio gli interventi su parti strutturali degli edifici, e quelli per la sostituzione degli impianti di dotazione);
• Esercitare il diritto di voto nelle assemblee condominiali relativamente a materie diverse da quelle sull’ordinaria amministrazione, a meno che il conduttore non sostenga a proprio carico le spese di riparazione straordinaria;
• Vendere l’immobile al conduttore qualora intenda acquistarlo.

Ci sono infine degli obblighi di cui sono congiuntamente responsabili entrambe le parti. Si tratta di:

• Spese per le liti in maniera proporzionale tra le parti;
• La corresponsione dei contributi all’amministratore di condominio.

Quando il conduttore non adempie agli obblighi contrattuali

Sono molteplici gli obblighi a carico del conduttore nel contratto di rent to buy, perciò è opportuno delineare le azioni esperibili da parte del conducente in caso di mancato adempimento di questi.

Il concedente che si trovi di fronte al mancato pagamento del canone potrà dare luogo ad un procedimento esecutivo volto al recupero coatto delle somme dovute a titolo di canone per riscuotere quanto gli spetta. Quando l’inadempimento riguarda altri doveri del conduttore, il concedente può richiedere l’esecuzione della prestazione non adempiuta, sempre mediante procedimento esecutivo, ma in forma specifica, non potendo tale prestazione sostituirsi con altre di diversa natura. In alternativa alle altre due ipotesi precedenti si può procedere alla risoluzione del contratto ex articolo 1453 e seguenti del codice civile. In quest’ultimo caso si hanno tre conseguenze:

• il conduttore restituisce l’immobile al concedente;
• il concedente fa proprio l’intero importo dei canoni pagati, anche per la parte pattuita relativamente al trasferimento della proprietà, che costituirà risarcimento del danno subito;
• il concedente recupera i canoni scaduti e non pagati, ove esistenti.

Le conseguenze del mancato adempimento degli obblighi del concedente

Se è il concedente a non adempiere ai suoi obblighi contrattuali, vediamo i comportamenti azionabili dal conduttore.

Il primo consiste nel richiedere la prestazione non adempiuta mediante procedimento esecutivo in forma specifica quando l’inadempimento riguarda le misure che il concedente doveva prendere per assicurargli il godimento del bene. Il secondo riguarda l’inadempimento della vendita dell’immobile e in tal caso il conduttore può chiedere al giudice che vengano prodotti gli effetti della vendita non conclusa mediante sentenza. In ultima ipotesi, il conduttore può proporre la risoluzione del contratto ex articolo 1453 del codice civile con le seguenti conseguenze per il concedente:

• Questi ha diritto a mantenere i soli canoni relativi all’utilizzo del bene;
• Deve rimborsare al conduttore i canoni pagati relativamente alla vendita del bene con la maggiorazione per gli interessi legali.

Vantaggi e svantaggi del contratto di rent to buy

Il rent to buy comporta dei vantaggi e degli svantaggi per le parti che stipulano il contratto. È bene dunque che le parti, prima di stipulare il contratto, effettuino un’attenta valutazione degli interessi comuni al fine di soddisfare le proprie esigenze. Riassumendone la disciplina ricaviamo che i vantaggi per le parti sono i seguenti:

• Il concedente resta proprietario dell’immobile fino al momento della vendita, durante tale arco di tempo beneficia del canone che incassa periodicamente ed ha meno vincoli rispetto alla stipula di un contratto di locazione.
• Il conduttore è libero di scegliere il solo godimento del bene senza esserne obbligato all’acquisto, deve sostenere dei costi e delle spese limitatamente alla manutenzione ordinaria del bene, può godere degli effetti della trascrizione e non deve scontare il carico fiscale che resta a carico del concedente.

Gli svantaggi, invece, sono:

• Il concedente si deve assumere il carico fiscale nonchè oneri e spese di riparazione straordinaria, non può obbligare il conduttore a comprare l’immobile e deve proporre l’azione giudiziaria in caso di mancata restituzione del bene da parte del conduttore;
• Il conduttore non può godere delle tutele che invece sono previste per il contratto di locazione e perde la parte di canone pagata da imputarsi a godimento quando non procede all’acquisto.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• La durata
• La scadenza
• Il pagamento
• La forma
• Gli obblighi

In Italia il tema dell’affitto di fondi rustici è disciplinato in maniera parzialmente differente rispetto a quanto non accada con la locazione di un “normale” immobile commerciale o residenziale. In virtù delle specificità del fondo rustico, e delle differenti finalità che sussistono tra gli ordinari contratti di locazione e quelli che hanno ad oggetto dei terreni, il legislatore ha scelto di intervenire sul settore mediante la l. 203/1982, delineando la disciplina dell’affitto di fondo rustico. Ma con quali particolarità?

La durata dell’affitto di fondi rustici

La prima particolarità è legata alla previsione di una diversa durata. L’estensione temporale standard del contratto di affitto di fondo rustico è infatti pari a 15 anni, ridotti a 6 anni nell’ipotesi di affitto di terreni montani con finalità di alpeggio e nell’ipotesi di affitto di terreno agricolo ubicato nell’ambito delle comunità montane.

È vero, comunque, che l’attuale normativa lascia aperta la possibilità di stabilire una durata differente da quella standard. È altrettanto vero, però, che in questi casi bisogna avvalersi dell’assistenza di organizzazioni professionali agricole per la stipula del contratto. Inoltre, il limite temporale vincola di norma il solo proprietario del fondo, lasciando così l’affittuario libero di recedere in ogni momento dal contratto di locazione, a patto che ne dia avviso con lettera raccomandata a/r almeno un anno prima della scadenza dell’annata agraria.

Appare chiaro che una simile scelta in ottica di maggior durata rispetto alle locazioni “ordinarie” sia figlia della necessità di concedere all’affittuario una migliore programmazione della propria attività produttiva. Se infatti i termini di locazione fossero quelli previsti come standard per gli affitti di immobili residenziali e commerciali, l’affittuario si troverebbe in condizioni di evidente difficoltà nel programmare alcuni insediamenti agricoli i cui frutti giungeranno a maturazione dopo diversi esercizi.

La scadenza del contratto di affitto di fondi rustici

Detto ciò, ricordiamo anche che il legislatore ha previsto che alla scadenza del contratto di affitto, il legislatore ha previsto un tacito rinnovo del contratto se nessuna delle due parti comunica la propria disdetta con lettera raccomandata almeno un anno prima della scadenza del contratto. È inoltre previsto che il locatore possa cedere in affitto il fondo a terzi comunicando però all’affittuario le offerte ricevute almeno 90 giorni prima della scadenza. L’affittuario ha infatti un diritto di prelazione e, dunque, deve essere preferito agli altri se entro 45 giorni dal ricevimento della comunicazione offre condizioni uguali a quelle che sono state comunicate.

Il pagamento del canone

Il secondo elemento di particolarità nell’affitto di fondo rustico rispetto al normale contratto di affitto è il pagamento.

La legge succitata dispone infatti che, oltre al tradizionale pagamento in denaro, il corrispettivo per il contratto di affitto di fondo rustico possa essere pagato anche con una quota dei frutti che sono prodotti dallo stesso terreno o per mezzo di prestazioni in natura.

A proposito di pagamento, l’art. 9 della l. 203/1982 sul canone di affitto stabiliva un criterio che faceva riferimento al reddito dominicale, da moltiplicarsi per determinati coefficienti stabiliti dalle commissioni tecniche istituite presso l’ispettorato agrario provinciale.

La Corte Costituzionale ha però dichiarato tale norma come incostituzionale, considerato che i dati catastali non sono idonei a rappresentare le reali caratteristiche dei terreni. Dunque, la soluzione apparsa come preferibile è stata quella di attenersi ai criteri fissati dai contratti collettivi, stipulati dalle organizzazioni professionali agricole.

La forma

Così come avviene con il contratto di locazione di immobili residenziali e commerciali, il legislatore non ha previsto la necessità della forma scritta. Di conseguenza, si può stipulare un contratto di affitto di fondo rustico anche con un accordo verbale, che dovrà tuttavia essere soggetto a registrazione presso l’Agenzia delle Entrate, esattamente come avviene per quello scritto.

Gli obblighi

Ancora, scorrendo le principali peculiarità del contratto di affitto di fondo rustico, segnaliamo l’obbligo per la parte locataria di coltivare il terreno seguendo le regole del buon padre di famiglia.

In particolare, il locatario dovrà impegnarsi affinché il terreno non perda la sua qualità di fertilità, rispettando così le regole che la tecnica agraria prevede, ed avente ad esempio oggetto le rotazioni delle coltivazioni, la concimazione, i lavori agricolo da compiere.

Per quanto concerne invece il proprietario, spettano a costui tutti gli interventi di natura straordinaria che non siano dovuti a colpa o a negligenza dell’affittuario. Sul quale, infine, graveranno tutte le riparazioni ordinarie.

Tra i diritti, ricordiamo in modo specifico quello in capo del proprietario, che potrà controllare personalmente i terreni agricoli affittati, o farli esaminare da persone di fiducia, in maniera tale che possa rendersi conto che gli obblighi di legge vengano rispettati dal conduttore.

Nel caso in cui l’affittuario non rispetti gli obblighi previsti a suo carico dal legislatore, è diritto del proprietario far valere la risoluzione contrattuale. Per esempio, è questo il caso in cui durante un’ispezione del proprietario, quest’ultimo riscontri che il fondo è oggetto di una coltivazione irrazionale, o che il terreno e le sue attrezzature non sono oggetto di una coerente manutenzione. Possono portare altresì alla risoluzione contrattuale anche il mancato pagamento del corrispettivo.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Il contratto di agenzia
• L’agente
• La rappresentanza
• La provvigione
• L’esclusiva
• La durata
• L’indennità
• Patto di non concorrenza

Il nostro ordinamento prevede diversi approcci giuridici per disciplinare rapporti di lavoro e, soprattutto, per incentivare la collaborazione tra diversi soggetti.

Tra tali approcci, merita un riferimento specifico il contratto di agenzia, un istituto presente in numerosi settori economici (si pensi alle agenzie di assicurazioni, o alle agenzie di viaggi).

Ma che cos’è il contratto di agenzia? Quali sono le caratteristiche dell’agente? In cosa consiste la provvigione?

Cos’è il contratto di agenzia

Il contratto di agenzia è un contratto, introdotto nel codice civile dall’articolo 1472, per il quale una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto dell’altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata.

La forma deve essere scritta. Ognuna delle parti ha il diritto irrinunciabile di ottenere dall’altra un documento dalla stessa sottoscritto, che riproduca il contenuto  del contratto e le clausole aggiuntive.

In sostanza, con il contratto di agenzia una parte (preponente), si avvale dell’aiuto di un’altra parte (agente) per la promozione della propria attività.

L’esempio, peraltro già citato, è quello delle compagnie di assicurazioni. Le grandi società di settore si affidano ad agenzie presenti nelle varie zone del territorio, affinché possano rappresentare nelle aree di loro competenza.

L’agente nel contratto di agenzia

A questo punto, giova cercare di riassumere quale sia il rapporto tra l’agente e il proponente nel contratto di agenzia.

Innanzitutto, il proponente non può (articolo 1743, Diritto di esclusiva) avvalersi contemporaneamente di più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività. Di contro, l’agente non può assumere l’incarico di trattare nella stessa zona e per lo stesso ramo gli affari di più imprese in concorrenza tra loro.

Nello svolgimento delle proprie attività, l’agente non può riscuotere i crediti del preponente. Se tale facoltà gli viene però espressamente attribuita, non può concedere sconti o dilazioni senza specifica autorizzazione.

Rappresentanza nel contratto di agenzia

Da quanto sopra dovrebbe esser chiaro che l’agente promuove la conclusione dei contratti ma non li sottoscrive personalmente. In tale quadro, l’agente può naturalmente effettuare visite e contatti con la clientela, al fine di favorire un aumento della produzione degli affari dello stesso proponente.

È tuttavia possibile che i poteri vengano espressamente accresciuti se gli viene conferita la rappresentanza per la conclusione dei contratti. In questo caso l’agente non sarà limitato a promuovere l’altrui attività, ma potrà agire in prima persona spendendo il nome del proponente e concludendo in suo nome i contratti.

Provvigione nel contratto di agenzia

Come abbiamo già introdotto, il contratto di agenzia è definibile come un contratto a prestazioni corrispettive.

Di fatti, a fronte dell’obbligo dell’agente di promuovere l’attività del proponente, il proponente è tenuto a pagare una provvigione. Ovvero, una somma di denaro che sarà determinata in percentuale sull’importo degli affari che l’agente ha contribuito a far concludere positivamente.

Di norma la provvigione è costituita da una percentuale sugli affari conclusi. Niente esclude però che il contratto di agenzia possa prevedere una somma determinata per contratto concluso, purché ciò non determini una retribuzione fissa svincolata dal rapporto con la quantità e con l’ammontare degli affari conclusi.

Di fatti, l’agente non può essere retribuito come fosse un dipendente. Può tuttavia essere previsto un importo minimo a titolo di copertura delle spese che l’agente abbia sostenuto.

Ricordiamo in tal senso che il diritto alla provvigione sopravvive anche in seguito all’estinzione del rapporto. Pertanto, all’agente sarà dovuta la provvigione anche sugli affari che sono stati conclusi dopo lo scioglimento del contratto di agenzia, se la conclusione del contratto è ricollegabile all’attività da lui svolta.

Diritto di esclusiva nel contratto di agenzia

Una delle più specifiche caratteristiche del contratto di agenzia è il diritto di esclusiva, del quale abbiamo brevemente fatto cenno.

Secondo il legislatore italiano, infatti, il preponente non può avvalersi contemporaneamente di più agenti per la stessa zona e per lo stesso ramo di attività. Dal canto suo, l’agente non può promuovere l’attività di più preponenti in concorrenza tra di loro nella stessa zona di competenza.

È anche vero, aggiungiamo ora, che il diritto di esclusiva può essere escluso dalle parti. Agente e preponente possono pertanto inserire nel proprio contratto di agenzia una specifica clausola che permette all’agente di promuovere attività di imprese in concorrenza tra di loro, e al preponente di avvalersi di più agenti.

Durata del contratto di agenzia e recesso

Secondo l’art. 1750 del codice civile, il contratto di agenzia a tempo determinato che continua ad essere eseguito dalle parti successivamente alla scadenza del termine, si trasforma in contratto a tempo indeterminato. Se invece il contratto di agenzia è a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dal contratto stesso dandone preavviso all’altra entro un termine stabilito.

Per quanto attiene il termine di preavviso, questo non può comunque essere inferiore ad un mese per il primo anno di durata del contratto, a due mesi per il secondo anno iniziato, a tre mesi per il terzo anno iniziato, a quattro mesi per il quarto anno, a cinque mesi per il quinto anno e a sei mesi per il sesto anno e per tutti gli anni successivi. Le parti possono concordare termini di preavviso di maggiore durata, ma il preponente non può osservare un termine inferiore a quello posto a carico dell’agente.

Indennità in caso di cessazione del rapporto

Nel momento della cessazione del rapporto, il preponente è tenuto a corrispondere all’agente un’indennità se ricorrono alcune condizioni.

Per l’art. 1751 c.c., l’indennità spetta se:

• l’agente ha procurato nuovi clienti al preponente o ha sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente riceve ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti;
• il pagamento dell’indennità è equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l’agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti.

L’indennità non è invece dovuta se il preponente risolve il contratto per un’inadempienza imputabile all’agente. La quale, per la sua gravità, non permette la prosecuzione anche provvisoria del rapporto.

Ancora, l’indennità non è dovuta se l’agente recede dal contratto senza giustificazioni di cause non attribuibili all’agente, o se l’agente cede ad un terzo i diritti e gli obblighi che ha in virtù del contratto d’agenzia.

L’importo dell’indennità non può superare una cifra equivalente ad un’indennità annua calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni riscosse dall’agente negli ultimi cinque anni e, se il contratto risale a meno di cinque anni, sulla media del periodo in questione.  

Patto di non concorrenza

Concludiamo con un ultimo cenno al patto di non concorrenza, che limita le attività dell’agente dopo lo scioglimento del contratto. È tipico il caso in cui il preponente desideri impedire all’agente di proseguire la sua attività con un contratto di agenzia che lo lega al concorrente.

Ebbene, il patto che limita la concorrenza deve farsi per iscritto, e deve riguardare la stessa zona, clientela e genere di beni o servizi per i quali era stato concluso il contratto di agenzia. La sua durata non può superare i due anni.

L’accettazione del patto di non concorrenza comporta per l’agente l’ottenimento di un’indennità, commisurata alla natura del contratto di agenzia e all’indennità di fine rapporto.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Lo scopo
• Natura giuridica
• L’accessorietà
• La disciplina
• Validità
• Limiti
• Obbligazione del fideiussore
• Eccezioni opponibili
• Obbligazione del fideiussore
• Beneficio della divisione
• Surrogazione del fideiussore
• Regresso contro il debitore principale
• Regresso contro più debitori principali
• Divieto di agire
• Estinzione
• Omnibus e specifica
• Fideiussione bancaria
• Contratto autonomo di garanzia
• Esempio di fideiussione

Il contratto di fideiussione è disciplinato nel nostro ordinamento dall’art. 1936 c.c., secondo cui è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui. Lo stesso articolo chiarisce al secondo comma che la fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza.

Ma come funziona il contratto di fideiussione? Quale è la sua natura giuridica? Cosa prevede la sua disciplina? Cosa differenzia la fideiussione dall’accollo o dal contratto autonomo di garanzia? E che cosa sono le fideiussioni omnibus, opposte a quelle specifiche?

Cerchiamo di fare chiarezza con un approfondimento sul tema, rispondendo a queste e altre domande.

Scopo della fideiussione

Il contratto di fideiussione è un contratto con il quale un terzo aggiunge la propria responsabilità di fianco a quella del debitore, garantendo l’adempimento dell’obbligazione.

Lo scopo è principalmente quello di sostenere la posizione del debitore, rafforzando quella del creditore. Quest ultimo potrà infatti far valere le proprie pretese di credito non più su un’unica controparte, bensì su due diversi soggetti: il debitore principale e, appunto, il garante / fideiussore.

Con una simile premessa, è ben facile comprendere per quale motivo la fideiussione sia un contratto estremamente gradito in ambito bancario. L’istituto di credito, al fine di rendere ancora più solide le proprie pretese di credito, spesso invita alla sottoscrizione di tale fideiussione a proprio vantaggio.

Natura giuridica del contratto di fideiussione

Sotto il profilo giuridico la fideiussione è un contratto consensuali ad effetti obbligatori, bilaterali tra il fideiussore e il creditore.

Contrariamente a quanto sia possibile pensare a livello superficiale, infatti, il contratto non è affatto trilaterale. Il debitore garantito è in altri termini estraneo al rapporto di fideiussione. Questi potrebbe finanche ignorare la presenza di un fideiussore a proprio concreto “sostegno”.

Il contratto è a forma libera, generalmente non oneroso (ma la gratuità non è elemento fondamentale e essenziale della fideiussione) e determina obbligazioni solo a carica del fideiussore.

Il carattere di accessorietà della fideiussione

Strutturalmente, la fideiussione è una garanzia di carattere personale (il fideiussore garantisce l’adempimento senza che siano costituiti diritti reali come il pegno o l’ipoteca) ed è accessoria, considerato che tale contratto segue le vicende dell’obbligazione principale.

Proprio l’accessorietà costituisce uno dei caratteri fondamentali della fideiussione, considerato che la fideiussione esiste solamente se esiste il debito garantito. Ad ogni modo, l’accessorietà viene meno in alcune ipotesi particolari, grazie a delle clausole che possono essere inserite nel contratto. Si tratta delle garanzie a prima richiesta. Queste possono essere solve et repete (attribuiscono al creditore il diritto che non gli siano opposte eccezioni da parte del garante prima del pagamento) o costituite da un contratto autonomo di garanzia, di cui parleremo tra breve. In quest’ultimo caso il pagamento deve essere effettuato su semplice richiesta del creditore. Il garante quindi, non può in tal sede opporre alcuna eccezione prima e/o dopo il pagamento.

La disciplina del contratto di fideiussione

Prima di esaminare alcuni aspetti più specifici del contratto di fideiussione, giova integrare e completare il quadro intorno a questo tema, rammentando alcuni aspetti fondamentali della disciplina, oltre al suo carattere accessorio, di cui sopra si è già detto.

Validità della fideiussione

L’art. 1939 c.c. indica che la fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale, salvo che sia prestata per un’obbligazione assunta da un incapace, intendendo per tale l’incapace legale, ovvero quello che è sottoposto ad amministrazione di sostegno, interdetto o inabilitato. Contrastanti sono invece le opinioni sull’applicabilità della previsione all’incapace naturale.

Limiti della fideiussione

L’art. 1941 c.c. sancisce che la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose. Può prestarsi per una parte soltanto del debito o a condizioni meno onerose. La fideiussione eccedente il debito o contratta a condizioni più onerose è valida nei limiti dell’obbligazione principale.

Obbligazione del fideiussore

Per l’art. 1944 c.c. il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale al pagamento del debito. Il secondo comma rammenta però come le parti possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale. In questo caso, il fideiussore, che sia convenuto dal creditore e intenda valersi del beneficio dell’escussione, deve indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione.

Se lo scopo della solidarietà è ben chiaro (permettere al creditore di poter esigere l’adempimento indifferentemente al debitore o al fideiussore), è anche chiaro il senso del beneficio di escussione: in tal proposito, si tenga conto che quest ultimo non deve essere necessariamente pattuito con una forma specifica, ma deve comunque essere inequivocabile la volontà delle parti.

Eccezioni opponibili dal fideiussore

L’art. 1945 c.c. prevede che il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, tranne quella derivante dall’incapacità. A loro volta, tali eccezioni possono essere finalizzate a vanificare la pretesa creditoria per invalidità del rapporto sottostante (nullo) o per far valere che il fideiussore non è tenuto ad adempiere (per il beneficio di escussione).

Obbligazione del fideiussore del fideiussore

L’art. 1948 c.c. disciplina che il fideiussore del fideiussore non è obbligato verso il creditore, tranne nell’ipotesi in cui il debitore principale e tutti i fideiussori di questo siano insolventi o siano liberati perché incapaci. In ogni caso, la norma è derogabile su accordo delle parti. Ne deriva che il fideiussore del fideiussore (il secondo garante) può impegnarsi ad adempiere anche senza che ricorrano i presupposti previsti.

Fideiussione prestata da più persone

Secondo l’art. 1946 c.c. se più persone hanno prestato fideiussione per un medesimo debitore e a garanzia di un medesimo debito, ciascuna di esse è obbligata per l’intero debito, salvo che sia stato pattuito il beneficio della divisione. L’articolo del codice introduce così l’istituto della c.d. “cofideiussione” che, peraltro, non prevede che la stessa sia prestata simultaneamente da tutti i garanti, ma solamente che tutti i fideiussori siano a conoscenza dell’esistenza delle altre garanzie. È intuibile che nel caso in cui il creditore chieda l’adempimento dell’obbligazione a un solo fideiussore, costui potrà poi esercitare il diritto di regresso verso gli altri garanti, di cui all’art. 1954 c.c.

Beneficio della divisione

Collegato a quanto abbiamo appena rammentato è il beneficio della divisione, di cui all’art. 1947 c.c. Secondo il legislatore, se è stato stipulato il beneficio della divisione, ogni fideiussore che sia convenuto per il pagamento dell’intero debito può esigere che il creditore riduca l’azione alla parte da lui dovuta.

Il secondo comma dell’art. chiarisce invece che se qualcuno dei fideiussori era insolvente al tempo in cui un altro ha fatto valere il beneficio della divisione, questi è obbligato per tale insolvenza in proporzione della sua quota, ma non risponde delle insolvenze sopravvenute.

Surrogazione del fideiussore nei diritti del creditore

Il fideiussore che ha pagato il debito è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore. Si consideri che la soddisfazione del creditore può aversi anche per causa diversa dal pagamento: è l’esempio della novazione, della remissione, della compensazione o della confusione.

Regresso contro il debitore principale

Per l’art. 1950 c.c. il fideiussore che ha pagato ha diritto di regresso contro il debitore principale, benché questi non fosse consapevole della prestata fideiussione. Il regresso comprenderà sia il capitale, che gli interessi che, ancora, le spese che il fideiussore ha sostenuto dopo che ha dichiarato al debitore principale le istanze proposte contro di lui (ad esempio, quelle giudiziali).

Per il legislatore, il fideiussore inoltre ha diritto agli interessi legali sulle somme pagate dal giorno del pagamento: se il debito principale produceva interessi in misura superiore al saggio legale, il fideiussore ha diritto a questi fino al rimborso del capitale. Se il debitore è incapace, ci ricorda l’ultimo comma dell’art. 1950 c.c., il regresso del fideiussore è ammesso solo nei limiti di ciò che sia stato rivolto a suo vantaggio.

Regresso contro più debitori principali

Nel caso in cui vi siano più debitori principali obbligati in solido, il fideiussore che ha garantito per tutti può avanzare regresso contro ciascuno, al fine di ottenere integralmente quanto ha pagato, come sopra previsto.

Nel caso in cui invece il fideiussore garantisca solamente uno dei debitori solidali, sarà solamente nei confronti di quest ultimo che potrà agire in regresso.

Divieto di agire contro il debitore principale

Per l’art. 1952 c.c. il fideiussore non ha regresso contro il debitore principale se, per avere omesso di denunziargli il pagamento fatto, il debitore ha pagato ugualmente il debito. Di contro, se il fideiussore ha pagato senza averne dato avviso al debitore principale, questi può opporgli le eccezioni che avrebbe potuto opporre al creditore principale all’atto del pagamento.

Insomma, la denuncia rappresenta un onere per il fideiussore, che tuttavia può dimostrare che il debitore aveva comunque avuto conoscenza del pagamento. Anche in questa ipotesi la comunicazione costituisce un onere per il fideiussore: tuttavia, la sua carenza in proposito non determina la perdita del diritto di regresso, ma solamente la possibilità che il debitore opponga al fideiussore eccezioni che altrimenti non potrebbe opporgli.

Nel caso in cui invece il fideiussore comunica al debitore l’intenzione di pagare e questo non gli comunica le eccezioni opponibili, perde poi il diritto di opporle al fideiussore.

Estinzione della fideiussione

La fideiussione si estingue principalmente quando si estingue l’obbligazione principale, di cui il contratto fideiussorio costituisce “accessorio”.

Esistono tuttavia anche altre ipotesi di estinzione della garanzia, come quelle previste dagli artt. 1955 e ss., che disciplinano – tra gli altri – l’estinzione della fideiussione nel caso in cui il creditore, con il proprio comportamento, impedisce la surrogazione del fideiussore nei diritti di prelazione che lo stesso creditore vantava nei confronti del debitore.

Fideiussione omnibus e specifica

Nella prassi bancaria è molto comune l’ipotesi di una fideiussione omnibus, ovvero la garanzia che un terzo assume nei confronti dell’istituto di credito di garantire tutte le obbligazioni – anche future – che il debitore assumerà nei confronti della banca.

Per lungo tempo si è discusso sulla validità della fideiussione omnibus, a causa dell’indeterminatezza dell’impegno assunto dal garante. Discussioni che sono di fatto tramontate con la legge 154/92, che ha ammesso indirettamente la validità di questo tipo di obbligazione, purché nel contratto sia indicato un importo massimo garantito, che ha in questo caso l’obiettivo di porre un limite alla validità delle garanzie per debiti futuri.

La fideiussione bancaria

La fideiussione può essere anche bancaria nel caso in cui a garantire il debito per il garantito sia un istituto di credito. La banca sarà dunque parte contrattuale e, dietro corrispettivo, garantirà a terzi l’adempimento del debito da parte del debitore. In caso di insolvenza del debitore principale il creditore potrà dunque escutere direttamente la banca.

Fideiussione e contratto autonomo di garanzia

Costituisce ipotesi distinta dalla fideiussione il contratto autonomo di garanzia, definito giurisprudenzialmente dalla Cass. civ. n. 16213/2015 per l’assenza dell’accessorietà della garanzia, che deriva dall’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga all’art. 1945 c.c., e dalla conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché dalla probabilità di queste eccezioni al garante, successivamente la pagamento effettuato da quest ultimo.

Costituisce unica eccezione opponibile nel caso di contratto autonomo di garanzia c.d. exceptio doli. Tale eccezione può sollevarsi in relazione a una condotta abusiva del creditore nei suoi confronti, e non dunque rispetto al debitore principale.

Afferma infatti la stessa sentenza che “l’inopponibilità delle eccezioni di merito derivanti dal rapporto principale, che contraddistingue il contratto autonomo di garanzia rispetto alla fideiussione, comporta che, ai fini dell'”exceptio doli”, il garante non può limitarsi ad allegare circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di un’eccezione che il debitore garantito potrebbe opporre al creditore ma debba far valere una condotta abusiva del creditore, il quale, nel chiedere la tutela giudiziale del proprio diritto, abbia fraudolentemente taciuto, nella prospettazione della vicenda, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto azionato ed aventi efficacia modificativa o estintiva dello stesso, ovvero abbia esercitato tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall’ordinamento, o comunque all’esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o, ancora, contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui”.

Un esempio fac simile di contratto di fideiussione

Qui di seguito un breve schema di contratto di fideiussione, senza particolari previsioni.

“CONTRATTO DI FIDEIUSSIONE

Con la presente scrittura, il Sig. _________________ (generalità e codice fiscale del fideiussore) e il Sig. _________________ (generalità e codice fiscale del creditore garantito), precisato quanto premesso e cioè:

– Che il Sig. ________ (generalità e codice fiscale del debitore principale) è debitore del Sig. ___________ (creditore) dell’importo di euro __________ in forza di contratto allegato al presente atto sub “A”, e dovrà adempiere al predetto nei seguenti termini e modalità _________ (precisazioni);

Convengono e stipulano quanto segue:

Il sig. ______________ (fideiussore), obbligandosi personalmente verso il Sig. ____ (creditore), che accetta, garantisce l’adempimento dell’obbligazione citata in premesa, dell’importo di ____ euro fino alla data di estinzione della stessa.

Per quanto non espressamente pattuito nel presente contratto, le parti rinviano alla disciplina di cui agli articoli 1936 e seguenti del codice civile.

Le parti eleggono, in riferimento all’esecuzione del predetto contratto, domicilio rispettivamente a _____ ed a ______ (indirizzo presso il quale le parti intendono ricevere comunicazioni in riferimento al contratto in corso);

Luogo, data

Firma delle parti”

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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Ma come si è arrivati a tale valutazione? Cerchiamo di scoprirlo ripercorrendo le principali tappe della vicenda su cui gli Ermellini si sono espressi, e esaminiamo le principali motivazioni formulate dalla Suprema Corte.

Nullità del contratto di franchising in assenza di know-how

Il caso comincia con la sentenza n. 2400/13, con la quale il Tribunale accoglie la domanda di un affiliato, dichiarando la nullità del contratto di affiliazione-collaborazione avente ad oggetto la locazione dell’azienda-bar, per indeterminatezza dell’oggetto, avuto riguardo al know-how che la società si era impegnata a trasferire, a fronte del pagamento, da parte dell’affiliata, quale corrispettivo per il diritto di entrata e di apprendimento.

La società affiliante propone dunque ricorso alla Corte d’Appello, dove però l’accoglimento è solo parziale, ed è consistente in una riduzione del quantum condannatorio, e alla conferma – per il resto – della sentenza impugnata. Di qui, il ricorso in Cassazione.

Franchising valido anche senza trasferimento del know-how

Esaminando i motivi di impugnazione della sentenza di secondo grado, la Cassazione giunge alle sue conclusioni, esprimendosi sull’accessorietà o sull’essenzialità del know-how del contratto di affiliazione commerciale.

In particolare, la Corte riepiloga innanzitutto come il tema sia ben complesso, poiché vi è

da un lato, la pretesa assoluta mancanza di determinazione del contenuto del know-how in contratto, che renderebbe nulla la relativa clausola; dall’altro, la natura di contenuto accessorio del know-how rispetto al contratto di franchising, che potrebbe quindi sussistere anche senza detto elemento.

Proprio iniziando da questo ultimo profilo, sostiene la Suprema Corte ricordando che il contratto in questione è un rapporto di affiliazione commerciale e che come tale è soggetto alla disciplina di cui alla legge n. 129/2004,

occorre muovere dalla definizione normativa contenuta dall’art. 1, comma 3, lett. a) della detta legge, secondo cui si intende “per know-how, un patrimonio di conoscenze pratiche non brevettate derivanti da esperienze e da prove eseguite dall’affiliante, patrimonio che è segreto, sostanziale ed individuato.

Partendo da ciò, si giunge ad affermare che il requisito del know-how, ai fini della stipula del contratto di franchising, non è elemento indefettibile, considerato che la stessa legge, all’art. 1 comma 1 chiarisce che:

L’affiliazione commerciale (franchising) è il contratto, comunque denominato, fra due soggetti giuridici, economicamente e giuridicamente indipendenti, in base al quale una parte concede la disponibilità all’altra, verso corrispettivo, di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l’affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi.

Sulla base di tale disposto normativo, pertanto, ne deriva che il contratto di affiliazione commerciale non deve necessariamente riguardare in maniera cumulativa tutti gli aspetti che possono essere regolati dalla norma, poiché rileva solo la concessione dall’affiliante all’affiliato, della disponibilità di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale, che possano favorire l’inserimento dell’affiliato nell’impresa, in una rete territoriale riferibile all’affiliante e composta da una pluralità di altri affiliati, con l’obiettivo di commercializzare determinati beni o servizi.

Valutato ciò, la Corte rammenta come possa ben configurarsi un contratto di franchising privo della clausola che concerne la trasmissione del know-how dal franchisor (affiliante) al franchisee (affiliato). Di contro, gli stessi giudici ricordano come l’orientamento contrario, sostenuto dalla dottrina maggioritaria, ritenesse il know-how un elemento indefettibile del contratto di affiliazione commerciale: una posizione che per gli Ermellini non tiene tuttavia in considerazione del già citato art. 1. comma 1, che non prevede tale indefettibilità. Né, tanto meno, tale indefettibilità può ricavarsi dall’art. 3, comma 4, lett. d) della stessa legge n. 129/2004, sulla base del quale il contratto deve indicare “la specificità del know-how fornito dall’affiliante all’affiliato”.

Per i giudici questa previsione normativa non può far assurgere il requisito in discorso ad elemento essenziale del tipo, ma solamente a disciplinare il contenuto della relativa clausola, qualora prevista in contratto. Del resto, aggiunge poi la Corte,

la tesi in discorso – fondamentalmente basata su una ricognizione dell’id quod plerumque accidit, avuto riguardo al mondo in cui il franchising s’è affermato nella prassi commerciale (nel senso, cioè, che di norma il contratto in discorso prevede la trasmissione del know-how), nonché sulla definizione contenuta nell’ormai abrogato Reg. CEE n. 4087/88 (che attribuiva invece al know-how vero e proprio carattere strutturale del negozio) – non considera adeguatamente lo sviluppo diacronico dell’istituto, specie a seguito della sua tipizzazione ad opera della ripetuta legge n. 129 del 2004, dalla cui definizione non può ovviamente prescindersi.

Posto ciò sul piano generale, motiva ancora la corte, risulta evidente come nel momento in cui le parti (concludendo un contratto di franchising) fanno espresso riferimento ad istituti caratteristici di questo tipo, quale il diritto di entrata il know-how, affermare che la relativa clausola contrattuale non sia specifica, o che in realtà avessero inteso qualcosa di diverso rispetto al nomen utilizzato, implica la necessità di confrontarsi con le norme in tema di interpretazione del contratto, e con i relativi limiti entro i quali ne è possibile la denuncia in sede di legittimità, noto essendo che:

La parte che, con il ricorso per Cassazione, intenda denunciare un errore di diritto o un vizio di ragionamento nell’interpretazione di una clausola contrattuale, non può limitarsi a richiamare le regole di cui agli artt. 1362 e ss. c.c., avendo invece l’onere di specificare i canoni che in concreto assuma violati, e in particolar modo il punto e il modo in cui il giudice di merito si sia dagli stessi discostato, non potendo le censure risolversi nella mera contrapposizione tra l’interpretazione del ricorrente e quella accolta nella sentenza impugnata, poiché quest’ultima non deve essere l’unica astrattamente possibile, ma solo una delle plausibili interpretazioni, sicchè, quando di una clausola contrattuale sono possibili due o più interpretazioni, non è consentito, alla parte che aveva proposto l’interpretazione poi disattesa dal giudice di merito, dolersi in sede di legittimità del fatto che fosse stata privilegiata l’altra (Cass. n. 28319/2017).

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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