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fideiussione
Avv. Beatrice Bellato

Il contratto di fideiussione – indice:

Il contratto di fideiussione è disciplinato nel nostro ordinamento dall’art. 1936 c.c., secondo cui è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui. Lo stesso articolo chiarisce al secondo comma che la fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza.

Ma come funziona il contratto di fideiussione? Quale è la sua natura giuridica? Cosa prevede la sua disciplina? Cosa differenzia la fideiussione dall’accollo o dal contratto autonomo di garanzia? E che cosa sono le fideiussioni omnibus, opposte a quelle specifiche?

Cerchiamo di fare chiarezza con un approfondimento sul tema, rispondendo a queste e altre domande.

Scopo della fideiussione

Il contratto di fideiussione è un contratto con il quale un terzo aggiunge la propria responsabilità di fianco a quella del debitore, garantendo l’adempimento dell’obbligazione.

Lo scopo è principalmente quello di sostenere la posizione del debitore, rafforzando quella del creditore. Quest ultimo potrà infatti far valere le proprie pretese di credito non più su un’unica controparte, bensì su due diversi soggetti: il debitore principale e, appunto, il garante / fideiussore.

Con una simile premessa, è ben facile comprendere per quale motivo la fideiussione sia un contratto estremamente gradito in ambito bancario. L’istituto di credito, al fine di rendere ancora più solide le proprie pretese di credito, spesso invita alla sottoscrizione di tale fideiussione a proprio vantaggio.

Natura giuridica del contratto di fideiussione

Sotto il profilo giuridico la fideiussione è un contratto consensuali ad effetti obbligatori, bilaterali tra il fideiussore e il creditore.

Contrariamente a quanto sia possibile pensare a livello superficiale, infatti, il contratto non è affatto trilaterale. Il debitore garantito è in altri termini estraneo al rapporto di fideiussione. Questi potrebbe finanche ignorare la presenza di un fideiussore a proprio concreto “sostegno”.

Il contratto è a forma libera, generalmente non oneroso (ma la gratuità non è elemento fondamentale e essenziale della fideiussione) e determina obbligazioni solo a carica del fideiussore.

Il carattere di accessorietà della fideiussione

Strutturalmente, la fideiussione è una garanzia di carattere personale (il fideiussore garantisce l’adempimento senza che siano costituiti diritti reali come il pegno o l’ipoteca) ed è accessoria, considerato che tale contratto segue le vicende dell’obbligazione principale.

Proprio l’accessorietà costituisce uno dei caratteri fondamentali della fideiussione, considerato che la fideiussione esiste solamente se esiste il debito garantito. Ad ogni modo, l’accessorietà viene meno in alcune ipotesi particolari, grazie a delle clausole che possono essere inserite nel contratto. Si tratta delle garanzie a prima richiesta. Queste possono essere solve et repete (attribuiscono al creditore il diritto che non gli siano opposte eccezioni da parte del garante prima del pagamento) o costituite da un contratto autonomo di garanzia, di cui parleremo tra breve. In quest’ultimo caso il pagamento deve essere effettuato su semplice richiesta del creditore. Il garante quindi, non può in tal sede opporre alcuna eccezione prima e/o dopo il pagamento.

La disciplina del contratto di fideiussione

Prima di esaminare alcuni aspetti più specifici del contratto di fideiussione, giova integrare e completare il quadro intorno a questo tema, rammentando alcuni aspetti fondamentali della disciplina, oltre al suo carattere accessorio, di cui sopra si è già detto.

Validità della fideiussione

L’art. 1939 c.c. indica che la fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale, salvo che sia prestata per un’obbligazione assunta da un incapace, intendendo per tale l’incapace legale, ovvero quello che è sottoposto ad amministrazione di sostegno, interdetto o inabilitato. Contrastanti sono invece le opinioni sull’applicabilità della previsione all’incapace naturale.

Limiti della fideiussione

L’art. 1941 c.c. sancisce che la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose. Può prestarsi per una parte soltanto del debito o a condizioni meno onerose. La fideiussione eccedente il debito o contratta a condizioni più onerose è valida nei limiti dell’obbligazione principale.

Obbligazione del fideiussore

Per l’art. 1944 c.c. il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale al pagamento del debito. Il secondo comma rammenta però come le parti possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale. In questo caso, il fideiussore, che sia convenuto dal creditore e intenda valersi del beneficio dell’escussione, deve indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione.

Se lo scopo della solidarietà è ben chiaro (permettere al creditore di poter esigere l’adempimento indifferentemente al debitore o al fideiussore), è anche chiaro il senso del beneficio di escussione: in tal proposito, si tenga conto che quest ultimo non deve essere necessariamente pattuito con una forma specifica, ma deve comunque essere inequivocabile la volontà delle parti.

Eccezioni opponibili dal fideiussore

L’art. 1945 c.c. prevede che il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, tranne quella derivante dall’incapacità. A loro volta, tali eccezioni possono essere finalizzate a vanificare la pretesa creditoria per invalidità del rapporto sottostante (nullo) o per far valere che il fideiussore non è tenuto ad adempiere (per il beneficio di escussione).

Obbligazione del fideiussore del fideiussore

L’art. 1948 c.c. disciplina che il fideiussore del fideiussore non è obbligato verso il creditore, tranne nell’ipotesi in cui il debitore principale e tutti i fideiussori di questo siano insolventi o siano liberati perché incapaci. In ogni caso, la norma è derogabile su accordo delle parti. Ne deriva che il fideiussore del fideiussore (il secondo garante) può impegnarsi ad adempiere anche senza che ricorrano i presupposti previsti.

Fideiussione prestata da più persone

Secondo l’art. 1946 c.c. se più persone hanno prestato fideiussione per un medesimo debitore e a garanzia di un medesimo debito, ciascuna di esse è obbligata per l’intero debito, salvo che sia stato pattuito il beneficio della divisione. L’articolo del codice introduce così l’istituto della c.d. “cofideiussione” che, peraltro, non prevede che la stessa sia prestata simultaneamente da tutti i garanti, ma solamente che tutti i fideiussori siano a conoscenza dell’esistenza delle altre garanzie. È intuibile che nel caso in cui il creditore chieda l’adempimento dell’obbligazione a un solo fideiussore, costui potrà poi esercitare il diritto di regresso verso gli altri garanti, di cui all’art. 1954 c.c.

Beneficio della divisione

Collegato a quanto abbiamo appena rammentato è il beneficio della divisione, di cui all’art. 1947 c.c. Secondo il legislatore, se è stato stipulato il beneficio della divisione, ogni fideiussore che sia convenuto per il pagamento dell’intero debito può esigere che il creditore riduca l’azione alla parte da lui dovuta.

Il secondo comma dell’art. chiarisce invece che se qualcuno dei fideiussori era insolvente al tempo in cui un altro ha fatto valere il beneficio della divisione, questi è obbligato per tale insolvenza in proporzione della sua quota, ma non risponde delle insolvenze sopravvenute.

Surrogazione del fideiussore nei diritti del creditore

Il fideiussore che ha pagato il debito è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore. Si consideri che la soddisfazione del creditore può aversi anche per causa diversa dal pagamento: è l’esempio della novazione, della remissione, della compensazione o della confusione.

Regresso contro il debitore principale

Per l’art. 1950 c.c. il fideiussore che ha pagato ha diritto di regresso contro il debitore principale, benché questi non fosse consapevole della prestata fideiussione. Il regresso comprenderà sia il capitale, che gli interessi che, ancora, le spese che il fideiussore ha sostenuto dopo che ha dichiarato al debitore principale le istanze proposte contro di lui (ad esempio, quelle giudiziali).

Per il legislatore, il fideiussore inoltre ha diritto agli interessi legali sulle somme pagate dal giorno del pagamento: se il debito principale produceva interessi in misura superiore al saggio legale, il fideiussore ha diritto a questi fino al rimborso del capitale. Se il debitore è incapace, ci ricorda l’ultimo comma dell’art. 1950 c.c., il regresso del fideiussore è ammesso solo nei limiti di ciò che sia stato rivolto a suo vantaggio.

Regresso contro più debitori principali

Nel caso in cui vi siano più debitori principali obbligati in solido, il fideiussore che ha garantito per tutti può avanzare regresso contro ciascuno, al fine di ottenere integralmente quanto ha pagato, come sopra previsto.

Nel caso in cui invece il fideiussore garantisca solamente uno dei debitori solidali, sarà solamente nei confronti di quest ultimo che potrà agire in regresso.

Divieto di agire contro il debitore principale

Per l’art. 1952 c.c. il fideiussore non ha regresso contro il debitore principale se, per avere omesso di denunziargli il pagamento fatto, il debitore ha pagato ugualmente il debito. Di contro, se il fideiussore ha pagato senza averne dato avviso al debitore principale, questi può opporgli le eccezioni che avrebbe potuto opporre al creditore principale all’atto del pagamento.

Insomma, la denuncia rappresenta un onere per il fideiussore, che tuttavia può dimostrare che il debitore aveva comunque avuto conoscenza del pagamento. Anche in questa ipotesi la comunicazione costituisce un onere per il fideiussore: tuttavia, la sua carenza in proposito non determina la perdita del diritto di regresso, ma solamente la possibilità che il debitore opponga al fideiussore eccezioni che altrimenti non potrebbe opporgli.

Nel caso in cui invece il fideiussore comunica al debitore l’intenzione di pagare e questo non gli comunica le eccezioni opponibili, perde poi il diritto di opporle al fideiussore.

Estinzione della fideiussione

La fideiussione si estingue principalmente quando si estingue l’obbligazione principale, di cui il contratto fideiussorio costituisce “accessorio”.

Esistono tuttavia anche altre ipotesi di estinzione della garanzia, come quelle previste dagli artt. 1955 e ss., che disciplinano – tra gli altri – l’estinzione della fideiussione nel caso in cui il creditore, con il proprio comportamento, impedisce la surrogazione del fideiussore nei diritti di prelazione che lo stesso creditore vantava nei confronti del debitore.

Fideiussione omnibus e specifica

Nella prassi bancaria è molto comune l’ipotesi di una fideiussione omnibus, ovvero la garanzia che un terzo assume nei confronti dell’istituto di credito di garantire tutte le obbligazioni – anche future – che il debitore assumerà nei confronti della banca.

Per lungo tempo si è discusso sulla validità della fideiussione omnibus, a causa dell’indeterminatezza dell’impegno assunto dal garante. Discussioni che sono di fatto tramontate con la legge 154/92, che ha ammesso indirettamente la validità di questo tipo di obbligazione, purché nel contratto sia indicato un importo massimo garantito, che ha in questo caso l’obiettivo di porre un limite alla validità delle garanzie per debiti futuri.

La fideiussione bancaria

La fideiussione può essere anche bancaria nel caso in cui a garantire il debito per il garantito sia un istituto di credito. La banca sarà dunque parte contrattuale e, dietro corrispettivo, garantirà a terzi l’adempimento del debito da parte del debitore. In caso di insolvenza del debitore principale il creditore potrà dunque escutere direttamente la banca.

Fideiussione e contratto autonomo di garanzia

Costituisce ipotesi distinta dalla fideiussione il contratto autonomo di garanzia, definito giurisprudenzialmente dalla Cass. civ. n. 16213/2015 per l’assenza dell’accessorietà della garanzia, che deriva dall’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga all’art. 1945 c.c., e dalla conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché dalla probabilità di queste eccezioni al garante, successivamente la pagamento effettuato da quest ultimo.

Costituisce unica eccezione opponibile nel caso di contratto autonomo di garanzia c.d. exceptio doli. Tale eccezione può sollevarsi in relazione a una condotta abusiva del creditore nei suoi confronti, e non dunque rispetto al debitore principale.

Afferma infatti la stessa sentenza che “l’inopponibilità delle eccezioni di merito derivanti dal rapporto principale, che contraddistingue il contratto autonomo di garanzia rispetto alla fideiussione, comporta che, ai fini dell'”exceptio doli”, il garante non può limitarsi ad allegare circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di un’eccezione che il debitore garantito potrebbe opporre al creditore ma debba far valere una condotta abusiva del creditore, il quale, nel chiedere la tutela giudiziale del proprio diritto, abbia fraudolentemente taciuto, nella prospettazione della vicenda, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto azionato ed aventi efficacia modificativa o estintiva dello stesso, ovvero abbia esercitato tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall’ordinamento, o comunque all’esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o, ancora, contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui”.

Un esempio fac simile di contratto di fideiussione

Qui di seguito un breve schema di contratto di fideiussione, senza particolari previsioni.

“CONTRATTO DI FIDEIUSSIONE

Con la presente scrittura, il Sig. _________________ (generalità e codice fiscale del fideiussore) e il Sig. _________________ (generalità e codice fiscale del creditore garantito), precisato quanto premesso e cioè:

– Che il Sig. ________ (generalità e codice fiscale del debitore principale) è debitore del Sig. ___________ (creditore) dell’importo di euro __________ in forza di contratto allegato al presente atto sub “A”, e dovrà adempiere al predetto nei seguenti termini e modalità _________ (precisazioni);

Convengono e stipulano quanto segue:

Il sig. ______________ (fideiussore), obbligandosi personalmente verso il Sig. ____ (creditore), che accetta, garantisce l’adempimento dell’obbligazione citata in premesa, dell’importo di ____ euro fino alla data di estinzione della stessa.

Per quanto non espressamente pattuito nel presente contratto, le parti rinviano alla disciplina di cui agli articoli 1936 e seguenti del codice civile.

Le parti eleggono, in riferimento all’esecuzione del predetto contratto, domicilio rispettivamente a _____ ed a ______ (indirizzo presso il quale le parti intendono ricevere comunicazioni in riferimento al contratto in corso);

Luogo, data

Firma delle parti”

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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