• Nel Codice civile
• Cos’è il recesso
• Le cause
• Chi può recedere
• I patti limitativi
• I tempi e i modi
• L’inefficacia

L’art. 2437 c.c. disciplina il diritto di recesso dei soci dalle società per azioni.

Cerchiamo di comprendere che cosa preveda l’attuale formulazione dell’articolo del Codice civile e, successivamente, effettuiamo un commento sul dispositivo, riassumendo che cosa intende il legislatore per recesso, e quali sono le modalità di esercizio dello stesso.

Il diritto di recesso nel Codice civile

Come anticipato, l’art. 2437 c.c., rubricato “Diritto di recesso”, disciplina il diritto del socio, stabilendo che:

Hanno diritto di recedere, per tutte o parte delle loro azioni, i soci che non hanno concorso alle deliberazioni riguardanti:

a) la modifica della clausola dell’oggetto sociale, quando consente un cambiamento significativo dell’attività della società;

b) la trasformazione della società;

c) il trasferimento della sede sociale all’estero;

d) la revoca dello stato di liquidazione;

e) l’eliminazione di una o più cause di recesso previste dal successivo comma ovvero dallo statuto;

f) la modifica dei criteri di determinazione del valore dell’azione in caso di recesso;

g) le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione.

Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto di recedere i soci che non hanno concorso all’approvazione delle deliberazioni riguardanti:

a) la proroga del termine;

b) l’introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari.

Se la società è costituita a tempo indeterminato e le azioni non sono quotate in un mercato regolamentato il socio può recedere con il preavviso di almeno centottanta giorni; lo statuto può prevedere un termine maggiore, non superiore ad un anno.

Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può prevedere ulteriori cause di recesso.

Restano salve le disposizioni dettate in tema di recesso per le società soggette ad attività di direzione e coordinamento.

È nullo ogni patto volto ad escludere o rendere più gravoso l’esercizio del diritto di recesso nelle ipotesi previste dal primo comma del presente articolo.

Insomma, tante nozioni che sarebbe opportuno cercare di approfondire e schematizzare. Lo faremo nei prossimi paragrafi.

Cos’è il recesso

Cominciamo dalle basi. Il recesso è un negozio giuridico, unilaterale, perfezionato dal socio. Il suo obiettivo è quello di consentire lo scioglimento del rapporto sociale, ma limitatamente al solo socio.

Il legislatore ha introdotto diverse ipotesi per le società per azioni, intendendole quali forme di tutela della “minoranza”.

Non sfugge, fin da questa sede introduttiva, che le società per azioni siano essenzialmente gestite con il principio della maggioranza, pur con alcuni limiti (il perseguimento dell’interesse sociale, ad esempio), e che alla minoranza dissenziente con il governo della maggioranza è tuttavia riconosciuta la possibilità di recedere dalla compagine.

Le cause del recesso

Le cause del recesso possono distinguersi in inderogabili, derogabili e statutarie.

Cause inderogabili

Le cause inderogabili sono quelle che vengono disciplinate dal primo comma della norma, ovvero:

• modifica dell’oggetto sociale se questo comporta una variazione significativa dell’attività societaria;
• trasferimento della sede sociale all’estero;
• revoca dello stato di liquidazione;
• eliminazione di una o più cause di recesso;
• modifica dei criteri con cui determinare il valore dell’azione in caso di recesso;
• modifica dello statuto sui diritti di voto o di partecipazione.

Tutti i soci che sono dissenzienti, assenti, astenuti o privi del diritto di voto possono procedere a recedere dalla società.

Costituiscono altresì ulteriori cause inderogabili di recesso le altre previste dalla stessa norma, ovvero:

se la società è costituita a tempo indeterminato e la società non è quotata in Borsa, il socio può sempre recedere con un preavviso di almeno 180 giorni. Lo statuto può pur sempre prevedere un periodo maggiore, a patto che non sia superiore a un anno;

• revisione di stima ex art. 2343 c.c.;
• introduzione o soppressione di clausole compromissorie;
• se le azioni sono quotate in Borsa, i soci che non hanno concorso alla eliberazione di esclusione dalla quotazione possono recedere.

Cause derogabili

Passando poi alle cause derogabili, tali sono quelle previste dal secondo comma della norma, ovvero:

• proroga a tempo determinato del termine;
• introduzione o rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari.

Cause statutarie di recesso

Infine, costituiscono le cause statutarie di recesso tutte quelle che vengono previste dallo statuto della società.

Per esempio, lo statuto sociale può prevedere un recesso per giusta causa, per volere del socio ad nutum, con preavviso di almeno 180 giorni.

A margine di ciò, rileviamo altresì che sussistono delle cause di recesso previste da norme speciali, e fattispecie aggiuntive per le società che sono soggette a direzione e a coordinamento.

Chi può recedere

Per esercitare il diritto di recesso occorre fondamentalmente essere soci. Più nel dettaglio, l’art. 2437 c.c. riconosce il diritto di recesso ai soci che non hanno concorso alle deliberazioni, e ai soci privi del diritto di voto.

Un caso particolare è rappresentato dall’ipotesi di costituzione di pegno o di usufrutto sulle azioni. In questo caso la dottrina prevalente ritiene che la titolarità del diritto di recesso rimane in capo al socio, che non può esercitarlo se il creditore pignoratizio o l’usufruttuario abbia votato in favore della delibera che andrebbe a legittimarlo.

Diverse pronunce giurisprudenziali hanno poi sostenuto che il creditore pignoratizio non sia titolare del diritto di recesso, e che non sia legittimato all’esercizio dello stesso.

Il diritto di recesso rimane in capo al socio anche nell’ipotesi di sottoposizione della partecipazione al sequestro conservativo.

Patti limitativi del diritto

Tornando al dispositivo, si noti come l’ultimo comma del succitato articolo stabilisca la nullità di ogni patto che ha come finalità principale o meno quello di escludere o rendere più gravoso l’esercizio del diritto di recesso.

Per esempio, lo statuto non può escludere o rendere più onerosa la possibilità di recesso. E, peraltro, non può limitare la portata del diritto di recesso, magari stabilendo che spetti solo per la modifica di alcuni diritti partecipativi, ma non di altri.

Non sono invece patti limitativi del diritto di recesso gli atti di rinuncia preventiva all’esercizio del diritto stesso, circoscritti a una specifica deliberazione.

Tempi e modi di esercizio del diritto di recesso

Il recesso consiste in una dichiarazione unilaterale del socio e, come tale, non richiede accettazione da parte della società. La sua efficacia discende dunque non da un “accordo” con la società, bensì con la semplice ricezione della comunicazione da parte degli amministratori.

In tale contesto, si noti come l’art. 2437 bis c.c. abbia stabilito che il recesso debba essere esercitato – a pena di decadenza – con invio di lettera raccomandata entro 15 giorni dall’iscrizione nel Registro delle imprese della delibera societaria da parte del socio, presente o assente in assemblea.

Se invece la causa di recesso è consistente in un fatto differente dalla deliberazione, allora il termine sale a 30 giorni, che partono dalla conoscenza del fatto da parte del socio recedente. Per le ipotesi di recesso con causa statutaria, dovrà invece farsi riferimento alle stesse previsioni per l’individuazione dei termini di decorrenza.

Infine, nel caso in cui la società non faccia ricorso al mercato del capitale di rischio, nell’ipotesi in cui l’uscita del socio sia determinata dalla modifica dell’atto costitutivo (per introduzione o sospensione di clausole compromissorie), i termini per poter esercitare il recesso sono di 90 giorni.

Onde evitare qualsiasi tipo di pregiudizio, o ritardi nella procedura, è bene che nella raccomandata da trasmettere alla società, siano indicati tutti i più importanti aspetti di riferimento. Dunque, è bene indicare in modo esplicito e chiaro la volontà di recedere, e tutti i dati che sono indicati dal comma 1 dell’art. 2437 bis c.c., e in particolare il dettaglio sul numero e sulla categoria di azioni per le quali viene esercitato il diritto.

Come già rammentato, la raccomandata dovrà essere indirizzata all’amministrazione della società, a cui spetta il potere di avviare la procedura che ne consegue.

In sostituzione della raccomandata, è ammesso l’utilizzo di strumenti che diano la certezza della ricezione da parte degli amministratori della stessa comunicazione.

L’inefficacia del recesso

Il comma 3 dell’art. 2437  bis c.c. stabilisce l’inefficacia del recesso se entro il termine di 90 giorni la società revoca la delibera che legittima tale decisione, o se viene deliberato lo scioglimento societario, indicando un termine oltre il quale divengono intangibili gli effetti della dichiarazione.

Si noti infine che l’efficacia del recesso è sottoposta a condizione risolutiva per il periodo di 90 giorni di cui sopra.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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• Cos’è
• Le cause
• Modalità di esercizio
• Efficacia
• Valore della quota
• Liquidazione della quota

Il primo comma dell’articolo 2473 c.c. afferma che:

“L’atto costitutivo determina quando il socio può recedere dalla società e le relative modalità. In ogni caso il diritto di recesso compete ai soci che non hanno consentito al cambiamento dell’oggetto o del tipo di società, alla sua fusione o scissione, alla revoca dello stato di liquidazione al trasferimento della sede all’estero alla eliminazione di una o più cause di recesso previste dall’atto costitutivo e al compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto della società determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell’articolo 2468, quarto comma. Restano salve le disposizioni in materia di recesso per le società soggette ad attività di direzione e coordinamento”.

Dopo la riforma ad opera del decreto legislativo n. 6/2003 il legislatore ha ampliato le ipotesi di recesso del socio dalla società a responsabilità limitata garantendo una maggior tutela dei soci di minoranza la cui partecipazione trova minor soddisfazione nel mercato delle quote. Nei commi successivi al primo, la norma stabilisce le modalità di esercizio del diritto di recesso dei soci nelle S.r.l. con riguardo al preavviso, alla liquidazione della quota del socio uscente, ed ai casi in cui il recesso non può essere esercitato o risulterebbe privo di efficacia.

Cos’è il diritto di recesso dei soci nelle S.r.l.

Il diritto di recesso è un atto unilaterale la cui facoltà di esercizio è riconosciuta in via generale dalla legge all’art. 1372 c.c. La norma ne differenzia la disciplina a seconda del tipo di contratto, ovvero ad esecuzione istantanea o ad esecuzione continuata o periodica.  Nulla dice con riferimento ad ulteriori tipologie contrattuali per le quali, infatti, dottrina e giurisprudenza hanno ricostruito una disciplina prendendo come riferimento le singole norme inserite nel più ampio novero di quelle riguardanti le altre tipologie contrattuali.

Così è avvenuto anche per il diritto di recesso dei soci nelle S.r.l. In generale, la legge riconosce sempre il diritto di recesso nel diritto societario sebbene talvolta lo faccia con alcuni limiti. È ad esempio il caso del diritto di recesso dei soci nelle S.p.a ovvero quello di cui si va svolgendo l’approfondimento regolato dall’articolo 2473 c.c.

Lo scopo del diritto di recesso, si rammenta, è quello di consentire lo scioglimento del vincolo sociale con riguardo alla posizione di un socio sia qualora la società sia contratta a tempo determinato ovvero a maggior ragione quando è contratta a tempo indeterminato.

Le cause che legittimano il diritto di recesso dei soci nelle S.r.l.

Le cause di recesso dei soci nelle S.r.l. possono trovare la propria disciplina:

• nello statuto;
• nella legge e in maniera inderogabile.

L’art. 2473, primo comma, c.c.. dopo aver previsto quelle statutarie, elenca una serie di cause inderogabili. Ulteriori cause sono contenute in altre norme del codice civile ovvero nel decreto legislativo n. 5/2003, recante disposizioni su procedimenti in materia di diritto societario ed altre materie.

Le cause di recesso previste nello statuto

Con riguardo alle prime, la norma stabilisce che “L’atto costitutivo determina quando il socio può recedere dalla società e le relative modalità”. Il legislatore dunque lascia ai soci la possibilità di pattuire quali possano essere le cause di recesso mediante l’inserimento di clausole nello statuto.

Più controversa è la previsione nello statuto di clausole che consentano il recesso ad nutum (senza una causa) del socio dalla S.r.l. In ogni caso  il socio avrebbe l’obbligo di dare un preavviso di almeno 180 giorni come previsto al secondo comma dell’art. 2473 nel caso di società contratta a tempo indeterminato.

La durata della società può essere a tempo determinato o indeterminato. Nel secondo caso è la stessa legge che prevede il recesso ad nutum; nel primo caso bisogna vedere se la data di scadenza della società è assimilabile ad una durata a tempo indeterminato. Si è espressa sulla questione la Cassazione nel 2019, il 29 marzo, con ordinanza n. 8962 affermando che il solo fatto che la durata della società superi l’aspettativa di vita del socio non giustifica il suo recesso ad nutum dalla società, in quanto la durata così determinata non è automaticamente equiparabile ad una durata a tempo indeterminato e non significa che sia una durata sufficiente al compimento del progetto imprenditoriale.

Quelle di cui all’articolo 2473 c.c.

Le cause legali di recesso invece sono principalmente previste al primo comma dell’art. 2473 c.c. e riguardano il socio che non ha consentito, perché assente, contrario, astenuto o privo del diritto di voto, a:

• modificare l’oggetto sociale, se la modifica comporta un cambiamento significativo dell’attività svolta dalla società. A specificare la norma di legge sulla modifica dell’oggetto sociale è intervenuto il Comitato triveneto dei Notai;
• modificare il tipo di società ovvero ad effettuare una fusione o una scissione. Diversamente dalle S.p.a, nelle S.r.l. la fusione e la scissione sono due cause autonome di recesso;
• revocare lo stato di liquidazione;
• trasferire la sede all’estero;
• eliminare una o più cause di recesso previste dall’atto costitutivo;
• compiere una serie di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto della società determinato nell’atto costitutivo;
• compiere operazioni che comportino una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell’articolo 2468, quarto comma, c.c. È fatto salvo il caso in cui in tale ultima norma citata sia prevista la possibilità di modificare a maggioranza determinati diritti.

Un’ulteriore causa di recesso prevista dall’art. 2473 c.c. è quella contenuta nel secondo comma. Questo prevede il recesso ad nutum del socio nelle società contratte a tempo indeterminato con l’obbligo di dare un preavviso di almeno 180 giorni salvo lo statuto non stabilisca una durata maggiore non superiore ai 365 giorni.

Altre cause previste nel codice civile e in leggi speciali

Sempre all’interno del codice civile si possono individuare altre disposizioni che contengono cause di recesso del socio dalla S.r.l. Si tratta in particolare di:

• l’art. 2469 c.c., secondo comma, che prevede il diritto di recesso del socio l’atto costitutivo della cui società “preveda l’intrasferibilità delle partecipazioni o ne subordini il trasferimento al gradimento di organi sociali, di soci o di terzi senza prevederne condizioni e limiti, o ponga condizioni o limiti che nel caso concreto impediscono il trasferimento a causa di morte”;
• l’art. 2481-bis, primo comma, c.c. secondo il quale i soci esclusi dalla sottoscrizione dell’aumento di capitale sociale tramite offerta di quote di nuova emissione a terzi possono esercitare il diritto di recesso;
• l’art. 2497-quater quando la società a responsabilità limitata è soggetta ad attività di direzione e coordinamento.

Infine, un’ultima ipotesi di recesso è prevista nel D.lgs n. 5/2003 all’articolo 34, il quale stabilisce al comma sesto che “Le modifiche dell’atto costitutivo, introduttive o soppressive di clausole compromissorie, devono essere approvate dai soci che rappresentino almeno i due terzi del capitale sociale. I soci assenti o dissenzienti possono, entro i successivi novanta giorni, esercitare il diritto di recesso”.

Come il socio può esercitare il diritto di recesso

I soci possono pattuire dei termini di esercizio del diritto di recesso ovvero le modalità con cui esercitarlo nell’atto costitutivo poiché la legge non si esprime in merito. In mancanza di una clausola dell’atto costitutivo che si esprima in tal senso la dottrina più autorevole, la giurisprudenza nonché il Comitato Triveneto dei notai sono d’accordo nel ritenersi applicabile, per analogia, la disciplina dei termini e delle modalità di recesso previste per le società per azioni.

Si applica pertanto quanto previsto dall’articolo 2437-bis c.c. che recita “Il diritto di recesso è esercitato mediante lettera raccomandata che deve essere spedita entro quindici giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese della delibera che lo legittima, con l’indicazione delle generalità del socio recedente, del domicilio per le comunicazioni inerenti al procedimento, del numero e della categoria delle azioni per le quali il diritto di recesso viene esercitato. Se il fatto che legittima il recesso è diverso da una deliberazione, esso è esercitato entro trenta giorni dalla sua conoscenza da parte del socio”.

L’ultimo comma dell’articolo 2473 c.c. stabilisce infine che il recesso non può essere esercitato e, se già esercitato, è privo di efficacia, se la società revoca la delibera che lo legittima ovvero se è deliberato lo scioglimento della società.

L’efficacia del recesso

Il recesso è un atto unilaterale recettizio. Ciò significa che produce i suoi effetti dal momento in cui viene ricevuto dalla società salvo non sia stata revocata la delibera che lo legittima o sia stata messa in liquidazione la società (art. 2473, comma 6). Non si tratta dunque di un accordo preso con la società bensì di una dichiarazione unilaterale del socio contraente.

Dal momento in cui produce i suoi effetti il socio resta formalmente titolare della propria partecipazione sociale ma i diritti ad essa connessi vengono temporaneamente sospesi in funzione della successiva liquidazione. La computazione di tali partecipazioni per le quali è stato esercitato il diritto di recesso inoltre non avviene nei quorum costitutivi e deliberativi previsti per le decisioni dei soci. È quanto affermato dal Comitato Triveneto dei Notai nella massima I.H.6.

La determinazione del valore della quota del socio receduto

Il terzo comma dell’art. 2473 c.c. riconosce il diritto del socio receduto alla liquidazione della quota nelle seguenti modalità:

“I soci che recedono dalla società hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione del patrimonio sociale. Esso a tal fine è determinato tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso; in caso di disaccordo la determinazione è compiuta tramite relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale, che provvede anche sulle spese, su istanza della parte più diligente; si applica in tal caso il primo comma dell’articolo 1349″.

È illegittima la clausola dello statuto che misura la liquidazione della quota ad un valore diverso rispetto a quello di mercato nel momento in cui il socio esercita il recesso. È invece lecita la clausola dello statuto con cui si stabiliscono le modalità di determinazione del valore di mercato della partecipazione.

Il calcolo della liquidazione della quota del socio ha un risultato aleatorio in quanto non è detto che il socio riesca ad ottenere quanto si spetti. A parere del Comitato Triveneto dei Notai il socio può condizionare la sua dichiarazione di recesso all’ottenimento di una valutazione minima del valore di liquidazione della quota. Non c’è alcun obbligo di mettere gli altri soci a conoscenza del valore delle quote così determinato depositandone il procedimento di determinazione presso la sede sociale.

Le modalità di liquidazione della quota del socio che ha esercitato il diritto di recesso

Il quarto comma dell’articolo 2473 c.c. stabilisce che:

“Il rimborso delle partecipazioni per cui è stato esercitato il diritto di recesso deve essere eseguito entro centottanta giorni dalla comunicazione del medesimo fatta alla società. Esso può avvenire anche mediante acquisto da parte degli altri soci proporzionalmente alle loro partecipazioni oppure da parte di un terzo concordemente individuato da soci medesimi”. 

Se la liquidazione della quota avviene tramite cessione della stessa agli altri soci o ad un terzo si deve porre un vero e proprio negozio di cessione sottoscritto dal cedente e dal cessionario. La dottrina è divisa sul soggetto legittimato alla vendita della partecipazione. C’è chi sostiene spetti all’amministratore, chi, avendo la meglio, al socio recedente. È richiesto l’intervento del notaio che dovrà depositare, in alternativa all’intermediario abilitato ai sensi della legge 133/2008, l’atto di cessione presso l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è situata la sede sociale entro trenta giorni ai sensi dell’articolo 2470. secondo comma, c.c.

La quota può essere rimborsata anche usufruendo delle riserve disponibili lasciando il capitale invariato e accrescendo proporzionalmente la partecipazione degli altri soci con quella del socio recedente. In ogni caso, ai sensi dell’art. 2474 c.c., la quota non può essere acquistata dalla società vigendone il divieto.

Se non ci sono riserve disponibili la quota può essere liquidata riducendo il capitale sociale. In tal caso “si applica l’articolo 2482 e, qualora sulla base di esso non risulti possibile il rimborso della partecipazione del socio receduto, la società viene posta in liquidazione”.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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• La normativa di riferimento
• Tipologie di scissione semplificata
• I presupposti applicativi della scissione semplificata
• In cosa consiste la semplificazione
• Gli effetti della scissione semplificata
• Le garanzie per i creditori sociali
• I profili fiscali della scissione semplificata
• Scissione semplificata e gruppi societari
• Scissione semplificata e operazioni transfrontaliere
• Gli orientamenti giurisprudenziali
• La scissione semplificata nelle PMI
• La scissione semplificata con leverage
• Scissione semplificata e responsabilità degli amministratori
• Scissione semplificata e diritto di recesso
• I rapporti con le altre forme di riorganizzazione aziendale
• La scissione semplificata nel contesto della crisi d’impresa
• Scissione semplificata e trasferimento d’azienda
• Scissione semplificata e tutela della concorrenza

La scissione semplificata è una variante procedurale della più nota operazione di scissione societaria, disciplinata nel nostro ordinamento dagli articoli 2506 e ss. del codice civile. Si tratta di una particolare modalità di scissione che è stata introdotta con la riforma del diritto societario del 2003 (d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6) e che successivamente è stata perfezionata con interventi legislativi successivi, con l’obiettivo di snellire le procedure societarie e favorire la flessibilità organizzativa delle imprese italiane.

Come suggerisce il suo stesso nome, la principale caratteristica della scissione semplificata consiste nella possibilità di omettere alcuni adempimenti procedurali normalmente richiesti nelle operazioni di scissione ordinaria, a patto che sussistano determinate condizioni che il legislatore ha ritenuto meritevoli di un trattamento agevolato.

Come osserva la dottrina prevalente, questa semplificazione si inserisce nel più ampio processo di modernizzazione del diritto societario italiano, volto a favorire la competitività delle imprese nazionali nel contesto europeo e internazionale.

La giurisprudenza di legittimità ha peraltro più volte sottolineato la ratio dell’istituto, evidenziando come la semplificazione procedurale non comporti un affievolimento delle tutele sostanziali previste dall’ordinamento a favore dei soci e dei creditori.

La normativa di riferimento

Il fondamento normativo della scissione semplificata si rinviene principalmente negli articoli 2506-ter e 2505 del codice civile. In particolare, l’art. 2506-ter, quarto comma, c.c. estende alla scissione le disposizioni semplificate previste per la fusione dall’art. 2505 c.c., quando la scissione avviene mediante la costituzione di nuove società e il rapporto di cambio è stabilito secondo specifiche modalità.

La disciplina è stata ulteriormente arricchita dal d.lgs. 108/2008, che ha regolamentato le operazioni transfrontaliere, e dal d.Lgs. 147/2018, che ha recepito la direttiva UE 2017/1132 relativamente a determinati aspetti del diritto societario. Va inoltre ricordato il contributo interpretativo fornito dalla Massima n. 22 del Consiglio Notarile di Milano, che ha chiarito l’ambito applicativo della scissione semplificata.

L’articolo 2506-bis, commi 2 e 3, c.c. disciplina il piano di assegnazione degli elementi patrimoniali, mentre l’articolo 2506-quater c.c. regola gli effetti dell’operazione. Da non trascurare sono le norme fiscali contenute negli articoli 173 e seguenti del TUIR (D.P.R. 917/1986), che definiscono il trattamento tributario dell’operazione.

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 8927/2013, ha poi precisato che

le norme sulla scissione semplificata vanno interpretate in modo sistematico, alla luce dei principi generali dell’ordinamento societario e della finalità del legislatore di favorire la riorganizzazione dei gruppi societari.

Tipologie di scissione semplificata

Nell’attuale panorama giuridico italiano è possibile distinguere diverse tipologie di scissione semplificata, ciascuna caratterizzata da presupposti applicativi specifici e da diverse modalità di attuazione della semplificazione procedurale.

La prima tipologia è la scissione semplificata per incorporazione in società interamente posseduta, disciplinata dal combinato disposto degli articoli 2506-ter e 2505 c.c. L’ipotesi si verifica quando una società scinde parte del suo patrimonio a favore di una società preesistente che è interamente posseduta dalla società scissa.

La seconda tipologia è la scissione semplificata a favore di società possedute almeno al 90%, regolata dal richiamo all’art. 2505-bis c.c. In questo caso, la dottrina ha evidenziato che la semplificazione opera in misura ridotta rispetto all’ipotesi precedente, in considerazione della presenza di soci di minoranza.

La terza variante è la scissione semplificata mediante costituzione di nuove società con assegnazione proporzionale delle partecipazioni, fattispecie in cui, secondo la Massima n. 22 del Consiglio Notarile di Milano, “la semplificazione è giustificata dalla conservazione dei rapporti proprietari preesistenti”. Il Consiglio Notarile di Milano, con la Massima n. 158, ha inoltre riconosciuto la legittimità della scissione semplificata inversa, in cui la beneficiaria detiene partecipazioni nella scissa.

I presupposti applicativi della scissione semplificata

Ma in quali casi la scissione semplificata può essere percorsa efficacemente?

Per rispondere a tale quesito, ricordiamo che l’applicazione della disciplina semplificata richiede la sussistenza di presupposti specifici, che variano in funzione della tipologia di scissione semplificata che si intende attuare. La corretta identificazione di tali presupposti è fondamentale per determinare legittimamente l’ambito di semplificazione procedurale.

Per la scissione semplificata ex art. 2505 c.c., il presupposto essenziale è la titolarità, in capo alla società scissa, dell’intero capitale sociale della società beneficiaria preesistente. La giurisprudenza di merito ha più volte precisato che tale requisito deve sussistere ininterrottamente dall’inizio della procedura fino alla stipulazione dell’atto di scissione.

Nella scissione semplificata ex art. 2505-bis c.c., invece, è sufficiente che la società scissa detenga almeno il 90% del capitale della beneficiaria. Come sottolineato dalla dottrina è in questo caso necessario garantire ai soci di minoranza della beneficiaria la possibilità di esercitare il diritto di vendita delle proprie partecipazioni.

Per la scissione con costituzione di nuove società, il presupposto è l’assegnazione proporzionale delle partecipazioni ai soci della scissa e l’assenza di conguagli in denaro. La Corte d’Appello di Torino, con sentenza del 24 febbraio 2016, ha confermato in tal proposito che “la proporzionalità dell’assegnazione è condizione imprescindibile per l’accesso al regime semplificato”.

Il Consiglio Nazionale del Notariato, nella massima n. I.N.10, ha inoltre chiarito che in caso di scissione a favore di beneficiaria neocostituita, la semplificazione è applicabile anche quando la scissa assegna alla beneficiaria un patrimonio netto negativo, purché compensato da un conferimento positivo dei soci.

In cosa consiste la semplificazione

L’iter procedurale della scissione semplificata si caratterizza per l’eliminazione o la riduzione di alcuni adempimenti normalmente previsti per la scissione ordinaria. La semplificazione, tuttavia, non è uniforme ma varia in funzione della tipologia di scissione semplificata in questione.

Nella scissione semplificata ex art. 2505 c.c., la procedura inizia con la redazione del progetto di scissione, che deve contenere gli elementi essenziali previsti dall’art. 2506-bis c.c. Come osservato dalla dottrina, pur in assenza dell’obbligo di relazione degli amministratori e degli esperti, il progetto deve comunque essere completo e dettagliato.

Il progetto deve essere depositato presso il registro delle imprese o pubblicato sul sito internet della società almeno trenta giorni prima della decisione in ordine alla scissione, termine che la giurisprudenza di merito ha ritenuto non derogabile.

La principale semplificazione riguarda la possibilità di omettere la relazione degli amministratori (ex art. 2506-ter, primo comma, c.c.) e la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio (ex art. 2506-ter, terzo comma, c.c.). Come precisato dalla Corte di Cassazione (sentenza n. 12314/2019), “tali omissioni si giustificano con l’assenza di modifiche degli assetti proprietari”.

Ulteriore semplificazione è la possibilità di prevedere statutariamente che la decisione in ordine alla scissione sia adottata dall’organo amministrativo anziché dall’assemblea dei soci, con atto pubblico e nel rispetto dell’art. 2436 c.c., come confermato dalla prassi notarile (Massima n. 60 del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato).

Gli effetti della scissione semplificata

Gli effetti della scissione semplificata, pur caratterizzandosi per una procedura agevolata, non differiscono sostanzialmente da quelli della scissione ordinaria. Permane, infatti, il principio cardine della successione universale o particolare delle società beneficiarie nei rapporti giuridici della società scissa.

Come stabilito dall’art. 2506-quater c.c., la scissione produce effetti dall’ultima delle iscrizioni dell’atto di scissione nell’ufficio del registro delle imprese in cui sono iscritte le società partecipanti all’operazione. Tuttavia, come evidenziato dalla dottrina, è possibile prevedere che gli effetti contabili e fiscali decorrano da una data anteriore.

Per quanto riguarda i rapporti giuridici, la Corte di Cassazione (sentenza n. 17020/2018) ha affermato il principio secondo cui “le società beneficiarie succedono nelle posizioni giuridiche attive e passive della scissa secondo quanto previsto nel progetto di scissione, con responsabilità solidale, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto attribuito, per i debiti della scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico“.

Particolarmente rilevante è la questione della responsabilità solidale delle società partecipanti per i debiti della scissa. Il Tribunale di Bologna con sentenza del 7 marzo 2017 ha precisato che “tale responsabilità opera come garanzia per i creditori e non modifica l’imputazione del debito secondo quanto previsto dal progetto di scissione”.

Sul piano fiscale, l’operazione è regolata dal principio di neutralità fiscale ex art. 173 TUIR, con la conseguenza che la scissione non costituisce realizzo né distribuzione di plusvalenze o minusvalenze, come confermato dalla prassi dell’Agenzia delle Entrate (Circolare n. 98/E del 17 maggio 2000).

Le garanzie per i creditori sociali

Nonostante la semplificazione procedurale, la scissione semplificata mantiene intatti i presidi posti a tutela dei creditori sociali, considerato che l’operazione può comportare una ripartizione del patrimonio della società scissa e, conseguentemente, una potenziale riduzione della garanzia patrimoniale.

In tal senso, il principale strumento di tutela è rappresentato dal diritto di opposizione previsto dall’art. 2506-ter, quinto comma, c.c., che richiama l’art. 2503 c.c. I creditori della società scissa e delle società beneficiarie possono opporsi alla scissione entro sessanta giorni dall’ultima delle iscrizioni previste dall’art. 2502-bis c.c. Come chiarito dalla Corte di Cassazione (sentenza n. 21846/2013), “l’opposizione dei creditori sospende l’efficacia della scissione, salvo che il tribunale disponga l’esecuzione previa prestazione di idonea garanzia”. La dottrina prevalente sottolinea poi come la scissione semplificata non riduce la portata del diritto di opposizione, che rimane lo strumento principale di tutela preventiva per i creditori.

Oltre al diritto di opposizione, l’art. 2506-quater, terzo comma, c.c. prevede la responsabilità solidale delle società partecipanti alla scissione per i debiti della scissa non soddisfatti dalla società cui sono stati assegnati. Il Tribunale di Roma, con sentenza del 12 settembre 2018, ha precisato che “tale responsabilità è limitata al valore effettivo del patrimonio netto attribuito a ciascuna società beneficiaria e opera a prescindere dalle pattuizioni contenute nel progetto di scissione”.

Ulteriore garanzia è rappresentata dall’obbligo di allegare al progetto di scissione la situazione patrimoniale delle società partecipanti, redatta con l’osservanza delle norme sul bilancio d’esercizio.

I profili fiscali della scissione semplificata

Il trattamento fiscale della scissione semplificata segue i principi generali previsti per le operazioni di scissione, caratterizzandosi per il principio di neutralità fiscale sancito dall’art. 173 del TUIR (D.P.R. 917/1986).

Secondo tale principio, la scissione non costituisce realizzo né distribuzione di plusvalenze e minusvalenze dei beni della società scissa. I beni ricevuti dalle società beneficiarie sono valutati fiscalmente in base all’ultimo valore riconosciuto ai fini delle imposte sui redditi in capo alla società scissa. Come precisato dall’Agenzia delle Entrate nella Risoluzione n. 52/E del 22 maggio 2015, “la neutralità fiscale opera anche in caso di scissione semplificata, essendo irrilevante la semplificazione procedurale”.

Per quanto riguarda le posizioni soggettive e gli obblighi fiscali della società scissa, questi si trasferiscono alle beneficiarie in proporzione ai rispettivi patrimoni netti contabili. L’Agenzia delle Entrate, nella Circolare n. 31/E del 2014, ha specificato che “in caso di scissione parziale, le posizioni fiscali connesse specificamente agli elementi del patrimonio scisso, si trasferiscono alla società beneficiaria”.

Le perdite fiscali pregresse, gli interessi passivi non dedotti e l’eccedenza ACE della società scissa sono attribuiti alle beneficiarie in proporzione alle rispettive quote del patrimonio netto contabile trasferito, salvo specifiche limitazioni antielusive. Limitazioni che trovano applicazione anche in caso di scissione semplificata, essendo finalizzate a contrastare operazioni prive di valide ragioni economiche.

Ai fini delle imposte indirette, la scissione è soggetta all’imposta di registro in misura fissa (200 euro).

Scissione semplificata e gruppi societari

La scissione semplificata rappresenta uno strumento particolarmente utile nell’ambito delle riorganizzazioni dei gruppi societari, offrendo un percorso procedurale agevolato per operazioni infragruppo che, per loro natura, presentano minori criticità in termini di tutela degli interessi coinvolti.

La dottrina aziendalistica da tempo ha evidenziato come la scissione semplificata consenta di realizzare efficacemente operazioni di riassetto organizzativo e di riallocazione delle risorse all’interno dei gruppi, minimizzando i costi procedurali.

Nel contesto dei gruppi, la scissione semplificata può essere utilizzata per diverse finalità: dalla separazione di rami d’azienda in vista di successive cessioni, alla creazione di sub-holding per specifici settori di attività, fino alla razionalizzazione delle catene partecipative. Particolare attenzione merita l’ipotesi della scissione semplificata a cascata, in cui la società scissa trasferisce a una beneficiaria interamente posseduta partecipazioni in altre società del gruppo. La Corte di Cassazione (ordinanza n. 22850/2017) ha chiarito che anche in tali casi è applicabile la disciplina semplificata, purché sussistano i presupposti di legge.

La prassi notarile ha inoltre riconosciuto la legittimità della scissione semplificata orizzontale tra società sorelle interamente possedute dalla medesima capogruppo, valorizzando l’unitarietà economica del gruppo quale presupposto per l’applicazione della disciplina semplificata.

Scissione semplificata e operazioni transfrontaliere

La disciplina della scissione semplificata ha trovato applicazione anche nel contesto delle operazioni transfrontaliere, in particolare a seguito del recepimento della Direttiva UE 2017/1132 e delle successive modifiche introdotte dalla Direttiva UE 2019/2121 in materia di mobilità transfrontaliera delle società.

Il d.lgs. 108/2008, come modificato dal D.Lgs. 147/2018, disciplina le operazioni di fusione e scissione transfrontaliere, estendendo anche a queste la possibilità di adottare procedure semplificate quando ne ricorrano i presupposti. Come sottolineato dalla dottrina internazionalistica l’applicazione delle semplificazioni anche alle operazioni transfrontaliere risponde all’esigenza di facilitare la mobilità delle imprese nello spazio giuridico europeo.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nella sentenza C-117/16 (caso Marine Harvest), ha precisato che “gli Stati membri devono garantire che le semplificazioni procedurali previste dal diritto interno siano accessibili anche nelle operazioni transfrontaliere, in ossequio al principio di non discriminazione e alla libertà di stabilimento“.

Particolarmente rilevante è la questione delle certificazioni preliminari richieste per le operazioni transfrontaliere. La giurisprudenza ha chiarito che anche in caso di scissione semplificata transfrontaliera è necessario ottenere il certificato preliminare attestante il regolare completamento degli adempimenti anteriori alla scissione.

La dottrina ha poi evidenziato largamente che le semplificazioni procedurali non esimono dal rispetto delle norme imperative poste a tutela dei soci di minoranza, dei creditori e dei lavoratori, che anzi assumono particolare rilievo nel contesto transfrontaliero.

Gli orientamenti giurisprudenziali

L’applicazione della disciplina della scissione semplificata ha sollevato nel tempo diverse questioni interpretative, che hanno formato oggetto di dibattito dottrinale e di pronunce giurisprudenziali non sempre univoche.

Un primo profilo di criticità riguarda l’applicabilità della disciplina semplificata in caso di scissione parziale a favore di beneficiaria preesistente non interamente posseduta dalla scissa. La Corte di Cassazione, con sentenza n. 9050/2018, ha adottato un approccio restrittivo, affermando che “la semplificazione ex art. 2505 c.c. presuppone che la società scissa detenga l’intero capitale della beneficiaria, senza che rilevi la limitata entità del patrimonio trasferito“.

Divergenze interpretative si sono registrate anche in merito alla possibilità di omettere la relazione degli esperti quando, pur ricorrendo i presupposti per la semplificazione, vi sia un aumento di capitale della beneficiaria con emissione di nuove azioni. Il Tribunale di Torino, con decreto del 14 dicembre 2017, ha sostenuto la tesi affermativa, ritenendo che “la semplificazione operi a prescindere dalle modalità tecniche di realizzazione dell’operazione“.

Altro tema dibattuto riguarda l’applicabilità della disciplina semplificata alla scissione asimmetrica. La dottrina prevalente sostiene che “la non proporzionalità dell’assegnazione impedisce l’accesso al regime semplificato, in quanto altera gli equilibri proprietari preesistenti“.

Interessante è anche la questione dell’applicabilità della disciplina semplificata in presenza di rapporti di cambio diversificati per diverse categorie di azioni. La giurisprudenza di merito ha più ritenuto compatibile tale situazione con la disciplina semplificata, purché sia preservata la proporzionalità all’interno di ciascuna categoria.

La scissione semplificata nelle PMI

La scissione semplificata riveste particolare importanza anche nel contesto delle piccole e medie imprese (PMI), dove l’esigenza di contenere i costi e di snellire le procedure assume rilevanza ancora maggiore rispetto alle grandi società.

Come evidenziato dalla dottrina la disciplina semplificata della scissione rappresenta uno strumento fondamentale proprio per le PMI, consentendo loro di realizzare operazioni di riorganizzazione con un significativo risparmio di tempi e costi. Un assunto che è particolarmente vero nelle società a responsabilità limitata, dove l’art. 2506-ter, quinto comma, c.c. prevede ulteriori semplificazioni, consentendo di omettere la situazione patrimoniale con il consenso unanime dei soci.

Nelle PMI, la scissione semplificata trova frequente applicazione nei passaggi generazionali, consentendo la separazione dei patrimoni in vista dell’assegnazione a diversi rami familiari. La Corte d’Appello di Venezia (sentenza del 12 luglio 2017) ha riconosciuto che “in tali ipotesi, la scissione semplificata consente di realizzare il riassetto proprietario con minor dispendio di risorse, salvaguardando al contempo la continuità aziendale”.

La prassi notarile (Massima n. 72 del Consiglio Notarile di Firenze) ha inoltre riconosciuto la legittimità della scissione semplificata nelle società di persone trasformate in società di capitali, “purché ricorrano i presupposti soggettivi e oggettivi previsti dalla legge”.

La scissione semplificata con leverage

Una particolare applicazione della scissione semplificata è rappresentata dalla cosiddetta scissione con leverage, operazione in cui la società beneficiaria fa ricorso all’indebitamento per acquisire gli elementi patrimoniali della società scissa.

Come osservato dalla dottrina specialistica, la scissione con leverage consente di realizzare operazioni simili al leveraged buy out, con il vantaggio di evitare i vincoli procedurali previsti dall’art. 2501-bis c.c.. La giurisprudenza di merito (Tribunale di Roma, decreto del 9 marzo 2016) ha tuttavia precisato che “l’utilizzo della scissione semplificata in operazioni con leverage deve essere valutato con particolare attenzione, per evitare elusioni della disciplina posta a tutela dell’integrità del capitale sociale“.

Sul piano operativo, la scissione con leverage si realizza mediante l’assegnazione alla società beneficiaria di elementi patrimoniali che generano flussi di cassa sufficienti a ripagare l’indebitamento contratto. L’Agenzia delle Entrate, nella Risoluzione n. 97/E del 2017, ha chiarito che tali operazioni sono fiscalmente neutrali, purché rispondano a valide ragioni economiche e non abbiano come obiettivo principale l’elusione fiscale.

Particolarmente dibattuta è la questione dell’applicabilità dell’art. 2501-bis c.c. in via analogica alle scissioni con leverage. La dottrina prevalente sostiene che i presidi informativi previsti per la fusione a seguito di acquisizione con indebitamento debbano trovare applicazione anche nelle scissioni con leverage, in virtù dell’identità di ratio.

Scissione semplificata e responsabilità degli amministratori

La semplificazione procedurale che caratterizza la scissione semplificata non comporta un affievolimento della responsabilità degli amministratori delle società partecipanti, che mantiene invece tutta la sua portata in relazione alla correttezza e completezza delle informazioni fornite e alla tutela degli interessi coinvolti.

Come evidenziato dalla dottrina, infatti, la semplificazione degli adempimenti procedurali è compensata da un aggravamento della responsabilità degli amministratori, chiamati a garantire comunque la trasparenza e la correttezza dell’operazione. Di particolare rilievo è la responsabilità degli amministratori per la corretta redazione del progetto di scissione. La Corte di Cassazione, con sentenza n. 17619/2016, ha affermato che anche in caso di scissione semplificata, gli amministratori rispondono della veridicità e completezza delle informazioni contenute nel progetto di scissione, con particolare riguardo ai criteri di assegnazione degli elementi patrimoniali.

Nell’ipotesi in cui la decisione in ordine alla scissione sia adottata dall’organo amministrativo anziché dall’assemblea (ex art. 2505, secondo comma, c.c.), la giurisprudenza di merito ha precisato che gli amministratori assumono una responsabilità rafforzata, essendo chiamati ad esercitare una competenza eccezionalmente sottratta all’organo assembleare.

La dottrina ha inoltre sottolineato che gli amministratori sono responsabili non solo verso i soci ma anche verso i creditori sociali per l’eventuale pregiudizio arrecato all’integrità del patrimonio sociale in conseguenza dell’operazione di scissione.

Scissione semplificata e diritto di recesso

La disciplina del diritto di recesso in caso di scissione semplificata presenta peculiarità che riflettono la natura agevolata dell’operazione e i presupposti applicativi della stessa.

Nelle ipotesi di scissione semplificata ex art. 2505 c.c., dove la beneficiaria è interamente posseduta dalla scissa, la dottrina prevalente, si ritiene che il diritto di recesso sia escluso, in quanto l’operazione non comporta alcuna modifica sostanziale delle condizioni di rischio dell’investimento per i soci della scissa.

Diversa è la situazione nella scissione semplificata ex art. 2505-bis c.c., dove la presenza di soci di minoranza nella beneficiaria giustifica il riconoscimento del diritto di recesso. Il Tribunale di Venezia, con sentenza del 10 febbraio 2017, ha precisato che in tal caso, ai soci di minoranza della beneficiaria deve essere riconosciuto il diritto di far acquistare le proprie partecipazioni dalla scissa per un corrispettivo determinato secondo i criteri previsti per il recesso.

Nella scissione semplificata mediante costituzione di nuove società con assegnazione proporzionale delle partecipazioni, la Corte d’Appello di Bologna (sentenza del 5 novembre 2019) ha chiarito che il diritto di recesso spetta ai soci della scissa solo in presenza di modifiche statutarie che legittimano il recesso ai sensi degli artt. 2437 e 2473 c.c., non derivando automaticamente dall’operazione di scissione in sé considerata.

Particolare attenzione merita la questione del recesso nelle scissioni non proporzionali, che secondo la giurisprudenza di legittimità (Cass. Civ., sentenza n. 18761/2018) determina sempre il diritto di recesso per i soci non consenzienti, in quanto comporta una modifica sostanziale dell’investimento originario.

Il termine per l’esercizio del diritto di recesso, come precisato dal Consiglio Notarile di Milano (Massima n. 119), decorre dall’iscrizione della delibera di scissione nel registro delle imprese, anche in caso di scissione semplificata, non rilevando a tal fine le semplificazioni procedurali.

I rapporti con le altre forme di riorganizzazione aziendale

Questa occasione di approfondimento è utile per condividere come la scissione semplificata si inserisca nel più ampio contesto delle operazioni straordinarie, collocandosi in un rapporto di complementarità e talvolta di alternatività rispetto ad altri istituti di riorganizzazione aziendale previsti dal nostro ordinamento.

Come evidenziato dalla dottrina aziendalistica la scelta tra scissione semplificata e altre forme di riorganizzazione dipende dalle specifiche esigenze dell’impresa, dalle caratteristiche patrimoniali e dalla struttura del gruppo societario.

Rispetto alla fusione semplificata, disciplinata anch’essa dagli artt. 2505 e 2505-bis c.c., la scissione semplificata si caratterizza per una maggiore flessibilità nella ridistribuzione del patrimonio. Mentre la fusione comporta necessariamente l’unificazione dei patrimoni, inoltre, la scissione consente di selezionare specifici elementi patrimoniali da trasferire, mantenendo la pluralità soggettiva.

In raffronto al conferimento d’azienda o di ramo d’azienda, la scissione semplificata presenta il vantaggio della successione universale o particolare. La Corte di Cassazione (sentenza n. 10596/2019) ha sottolineato che a differenza del conferimento, che richiede la cessione dei singoli rapporti giuridici secondo le rispettive discipline, la scissione determina una successione a titolo universale o particolare nei rapporti giuridici della scissa, senza necessità di specifici atti di trasferimento.

Rispetto alla trasformazione, la scissione semplificata consente non solo di modificare il tipo societario ma anche di ripartire il patrimonio tra più entità, rispondendo così ad esigenze organizzative più articolate. La giurisprudenza di merito (Tribunale di Torino, decreto del 9 maggio 2018) ha precisato che la scissione semplificata può costituire un’alternativa alla liquidazione societaria, consentendo di mantenere in vita l’attività d’impresa e di preservare il valore aziendale attraverso la riallocazione del patrimonio in società esistenti o di nuova costituzione.

La scissione semplificata nel contesto della crisi d’impresa

L’istituto della scissione semplificata ha trovato applicazione anche nel contesto della crisi d’impresa, rivelando potenzialità significative quale strumento di riorganizzazione e risanamento aziendale.

La riforma della disciplina della crisi d’impresa e dell’insolvenza ha confermato la compatibilità delle operazioni straordinarie, inclusa la scissione semplificata, con le procedure di regolazione della crisi. Come osservato dalla dottrina specialistica la scissione semplificata può rappresentare un efficace strumento di ristrutturazione nell’ambito di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti.

La giurisprudenza di merito ha poi riconosciuto che la scissione semplificata può consentire la separazione tra patrimonio produttivo e patrimonio improduttivo o gravato da debiti, facilitando il risanamento dell’attività economicamente sostenibile. Particolarmente interessante è l’utilizzo della scissione semplificata nella creazione di bad company e good company. L’operazione è legittima purché non pregiudichi le ragioni dei creditori, che continuano a beneficiare della responsabilità solidale delle società partecipanti ex art. 2506-quater, comma 3, c.c..

Si ricorda inoltre che la scissione semplificata può agevolare la continuità aziendale indiretta nel contesto del concordato preventivo, consentendo il trasferimento del compendio produttivo a una newco controllata dal debitore o da terzi, e che sul piano operativo, la Corte d’Appello di Firenze (decreto del 21 giugno 2019) ha precisato che in caso di scissione semplificata nel contesto della crisi d’impresa, il tribunale deve verificare con particolare attenzione la congruità della valutazione patrimoniale e la sussistenza di adeguate garanzie per i creditori.

La recente giurisprudenza di legittimità (Cass. Civ., sentenza n. 15346/2021) ha inoltre chiarito che la scissione semplificata deliberata in prossimità della dichiarazione di fallimento può essere soggetta a revocatoria fallimentare, se finalizzata a pregiudicare le ragioni dei creditori o a sottrarre beni alla garanzia patrimoniale.

Scissione semplificata e trasferimento d’azienda

La scissione semplificata presenta significative interrelazioni con la disciplina del trasferimento d’azienda, pur differenziandosene sul piano concettuale e giuridico.

Come evidenziato dalla dottrina, la scissione semplificata, quando comporta il trasferimento di un’azienda o di un ramo d’azienda funzionalmente autonomo, determina l’applicazione delle tutele previste dall’art. 2112 c.c. in materia di diritti dei lavoratori. La Corte di Cassazione, con sentenza n. 22728/2018, ha precisato che ai fini dell’applicazione dell’art. 2112 c.c., è irrilevante la forma giuridica dell’operazione, risultando determinante il trasferimento di un’entità economica organizzata, che conserva la propria identità nel passaggio alla società beneficiaria.

Sul piano delle procedure, l’art. 47 della Legge 428/1990 prevede specifici obblighi di informazione e consultazione sindacale in caso di trasferimento d’azienda mediante scissione. Il Tribunale di Milano (sentenza del 24 settembre 2017) ha chiarito che tali obblighi devono essere adempiuti anche in caso di scissione semplificata, non potendo la semplificazione procedurale societaria incidere sulle tutele lavoristiche.

Evidenziamo con questa occasione che la scissione semplificata presenta, rispetto alla cessione d’azienda, il vantaggio della successione universale nei rapporti giuridici, inclusi quelli di lavoro, senza necessità di specifici atti di trasferimento o di consenso dei lavoratori.

Sul piano operativo, il progetto di scissione deve indicare con precisione i rapporti di lavoro oggetto di trasferimento, al fine di garantire la certezza delle posizioni giuridiche e l’effettività delle tutele previste dall’art. 2112 c.c.

Scissione semplificata e tutela della concorrenza

La scissione semplificata, in quanto strumento di riorganizzazione societaria, può intersecarsi con la disciplina antitrust, sollevando questioni rilevanti in materia di tutela della concorrenza e del mercato.

Pur beneficiando di semplificazioni procedurali sul piano societario, la scissione semplificata rimane soggetta alla disciplina antitrust quando comporta una concentrazione rilevante ai sensi della normativa sulla concorrenza.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), nel Provvedimento n. C12456 del 14 maggio 2019, ha in tal senso precisato che le operazioni di scissione semplificata che determinano un mutamento durevole del controllo di un’impresa sono soggette all’obbligo di comunicazione preventiva, qualora siano superati i fatturati soglia previsti dall’art. 16 della Legge 287/1990.

Particolare attenzione merita la valutazione della rilevanza antitrust delle scissioni semplificate infragruppo, con le operazioni di riorganizzazione interna ai gruppi societari che sono generalmente esenti dalla disciplina antitrust, salvo che comportino sostanziali modifiche della struttura concorrenziale del mercato.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (caso C-248/16, Austria Asphalt) ha inoltre precisato che le operazioni che non determinano un cambiamento qualitativo del controllo non costituiscono concentrazioni ai sensi del Regolamento UE 139/2004, anche se realizzate mediante scissione.

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• I principali interventi di semplificazione del legislatore
• Le novità sulla tempistica procedurale
• Le semplificazioni dell’art. 2505 c.c.
• Applicazione dell’art. 2505 c.c.: analisi e profili problematici
• Il rapporto tra leveraged buy-out e fusioni semplificate
• Analisi delle fattispecie analoghe all’art. 2505 c.c.
• Applicazione dell’art. 2505 bis c.c.
• Applicazione dell’art. 2505 quater c.c.
• Gli altri articoli

La riforma del diritto societario, attuata attraverso la legge delega 3 ottobre 2001, n. 366, ha introdotto significative innovazioni nella disciplina delle operazioni straordinarie societarie, con particolare riferimento alle fusioni e scissioni. L’intervento normativo si è mosso nella direzione di una sostanziale semplificazione procedurale, pur mantenendo fermi i presidi di tutela degli interessi coinvolti, in conformità con il quadro normativo comunitario.

Il fondamento giuridico di tale intervento riformatore si rinviene nell’articolo 7 della legge delega, che ha posto come obiettivo primario la razionalizzazione e lo snellimento delle procedure, con particolare attenzione alle esigenze delle piccole e medie imprese. La scelta legislativa risponde a precise istanze provenienti dal mondo imprenditoriale e professionale, emerse già all’indomani dell’attuazione della direttiva comunitaria sulle fusioni attraverso il D.lgs. 22/1991.

Il percorso di semplificazione ha trovato un primo importante momento nella legge 24 novembre 2000, n. 340, che ha segnato l’abolizione dell’omologazione giudiziaria degli atti societari. Tale intervento ha comportato l’eliminazione dell’obbligo di pubblicazione per estratto nella Gazzetta Ufficiale del progetto di fusione, della delibera e dell’atto di fusione, adempimenti che comportavano significativi oneri economici e temporali per le società interessate.

Il legislatore delegato ha poi ulteriormente sviluppato questa linea direttrice attraverso l’introduzione di una serie articolata di disposizioni, alcune delle quali rappresentano una conferma di prassi già consolidate, mentre altre costituiscono significative innovazioni normative.

I principali interventi di semplificazione del legislatore

Di particolare rilevanza è la disciplina contenuta nell’articolo 2505 del codice civile, che regola l’incorporazione di società interamente possedute. La norma introduce significative semplificazioni procedurali per le operazioni di fusione per incorporazione nelle quali la società incorporante detiene la totalità delle quote o azioni della società incorporata. In questi casi, il legislatore ha ritenuto superflua l’applicazione di alcune disposizioni procedurali, considerando che l’assenza di interessi di soci terzi consente una maggiore flessibilità operativa.

Analogamente, l’articolo 2505-bis disciplina l’incorporazione di società possedute al novanta per cento, prevedendo anche in questo caso alcune semplificazioni, pur mantenendo specifiche tutele per i soci di minoranza. La ratio della norma risiede nella considerazione che, in presenza di una partecipazione così rilevante, alcune formalità procedurali possono essere semplificate senza pregiudizio per gli interessi coinvolti.

L’articolo 2505-quater estende alcune semplificazioni alle fusioni alle quali non partecipino società con capitale rappresentato da azioni, riconoscendo la minor complessità organizzativa e strutturale di tali operazioni. La disposizione si inserisce nel più ampio disegno di modulare gli adempimenti in funzione della tipologia societaria e della complessità dell’operazione.

Le novità sulla tempistica procedurale

Il legislatore ha inoltre introdotto significative novità in tema di tempistica procedurale. L’articolo 2501-ter, ultimo comma, prevede la possibilità per i soci di rinunciare, con consenso unanime, al termine tra l’iscrizione del progetto nel Registro delle Imprese e la decisione in ordine alla fusione. Analogamente, l’articolo 2501-septies, primo comma, consente la rinuncia al termine tra il deposito degli atti presso la sede sociale e la decisione sulla fusione.

In materia di controlli, l’articolo 2501-sexies, terzo comma, introduce una significativa semplificazione per le società non azionarie, consentendo alle parti di designare direttamente l’esperto per la relazione sulla congruità del rapporto di cambio, senza necessità di ricorrere alla nomina giudiziale. Una previsione che riconosce una maggiore autonomia alle società di persone e alle società a responsabilità limitata nella gestione del procedimento di fusione.

Di particolare interesse è anche la previsione contenuta nell’articolo 2503, primo comma, che consente l’attuazione immediata della fusione qualora la relazione degli esperti sia stata redatta, per tutte le società partecipanti, da un’unica società di revisione che abbia fornito l’asseverazione di garanzia prevista dalla norma. La disposizione rappresenta un importante strumento di accelerazione del procedimento, bilanciando l’esigenza di celerità con quella di tutela dei creditori sociali.

Le semplificazioni introdotte dalla riforma si inseriscono peraltro in un quadro normativo che mantiene comunque fermi i principi fondamentali di tutela degli interessi coinvolti nell’operazione di fusione. In particolare, restano invariati gli obblighi informativi nei confronti dei soci e dei terzi, la tutela dei creditori sociali e le garanzie procedurali essenziali per la validità dell’operazione.

La disciplina così delineata ha trovato ampia applicazione nella prassi notarile e societaria, dimostrando la sua efficacia nel conseguimento degli obiettivi di semplificazione perseguiti dal legislatore. La giurisprudenza ha contribuito a definire i contorni applicativi delle nuove disposizioni, fornendo importanti chiarimenti interpretativi e operative.

Le semplificazioni dell’art. 2505 c.c.

L’articolo 2505 del codice civile rappresenta una delle più significative innovazioni introdotte dalla riforma del diritto societario in materia di operazioni straordinarie, disciplinando specificamente l’ipotesi di fusione per incorporazione di società interamente controllate. La norma si inserisce nel più ampio contesto delle semplificazioni procedurali, rispondendo all’esigenza di snellire il procedimento di fusione nei casi in cui la struttura proprietaria renda superflue determinate tutele procedimentali.

Il presupposto applicativo della norma è rappresentato dalla titolarità, in capo alla società incorporante, dell’intero capitale sociale della società incorporanda. Tale situazione, caratterizzata dall’assenza di soci terzi nella società incorporata, giustifica sul piano sistematico una significativa semplificazione dell’iter procedurale, in quanto vengono meno le esigenze di tutela tipicamente connesse alla presenza di soci di minoranza.

Le semplificazioni introdotte dall’articolo 2505 c.c. operano su due distinti piani: quello documentale e quello decisionale. Sotto il primo profilo, la norma consente di omettere la predisposizione di alcuni documenti fondamentali del procedimento ordinario di fusione, in particolare:

• la relazione degli organi amministrativi prevista dall’articolo 2501-quinquies c.c., documento che nelle procedure ordinarie illustra e giustifica sotto il profilo giuridico ed economico il progetto di fusione;
• la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio, disciplinata dall’articolo 2501-sexies c.c., che nelle fusioni ordinarie garantisce l’equità del trattamento riservato ai soci delle società partecipanti;
• nel progetto di fusione, le indicazioni relative al rapporto di cambio delle azioni o quote, alle modalità di assegnazione delle partecipazioni della società incorporante e alla data dalla quale tali partecipazioni daranno diritto alla partecipazione agli utili.

La competenza deliberativa

Sul piano decisionale, la norma introduce un’importante innovazione consentendo, a determinate condizioni, il trasferimento della competenza deliberativa dall’assemblea dei soci all’organo amministrativo. Tale spostamento di competenza rappresenta una deroga significativa al principio generale che attribuisce all’assemblea il potere decisionale sulle operazioni straordinarie.

Tuttavia, il legislatore ha subordinato questa semplificazione procedurale a precise condizioni. In primo luogo, è necessaria una specifica previsione statutaria o dell’atto costitutivo che legittimi tale trasferimento di competenza. La previsione deve essere presente negli statuti di tutte le società partecipanti all’operazione, come si evince dal chiaro disposto normativo contenuto nell’incipit del secondo comma dell’articolo 2505.

Inoltre, anche in presenza della clausola statutaria, il trasferimento di competenza è subordinato al rispetto delle disposizioni dell’articolo 2501-ter (relative al progetto di fusione) per tutte le società partecipanti, e dell’articolo 2501-septies, primo comma, numeri 1 e 2 (concernenti il deposito di atti presso la sede sociale) per la società incorporante.

Il diritto di opposizione

Il legislatore ha previsto un importante meccanismo di tutela attraverso il diritto di opposizione riconosciuto ai soci che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale della società incorporante. I soci possono richiedere che la decisione sulla fusione sia adottata dall’assemblea, anziché dall’organo amministrativo. Tale richiesta deve essere presentata alla società incorporante entro otto giorni dal deposito del progetto di fusione presso il Registro delle Imprese.

È significativo notare come il termine per l’esercizio di tale diritto decorra dal momento del deposito del progetto e non dalla sua iscrizione nel Registro delle Imprese. Tale precisazione assume particolare rilevanza pratica, considerando che tra la protocollazione della domanda di iscrizione e l’effettiva iscrizione può intercorrere un intervallo temporale significativo.

La disciplina così delineata solleva interessanti questioni interpretative in merito alla rinunciabilità dei termini procedurali previsti dagli articoli 2501-ter e 2501-septies anche nell’ipotesi di fusione deliberata dagli organi amministrativi. Tale aspetto si inserisce nel più ampio dibattito sulla disponibilità delle tutele procedimentali nelle operazioni straordinarie societarie.

La giurisprudenza e la dottrina hanno contribuito a chiarire numerosi aspetti applicativi della norma, evidenziando come la semplificazione procedurale non comporti una diminuzione delle garanzie sostanziali dell’operazione. In particolare, resta ferma la necessità di tutelare gli interessi dei creditori sociali e dei terzi attraverso gli ordinari meccanismi di pubblicità e opposizione.

L’articolo 2505 c.c. rappresenta quindi un efficace esempio di come il legislatore della riforma abbia saputo coniugare le esigenze di semplificazione procedurale con la necessaria tutela degli interessi coinvolti nell’operazione di fusione, introducendo meccanismi di flessibilità operativa che tengono conto della realtà delle dinamiche societarie contemporanee.

La prassi applicativa ha confermato l’utilità di questa disciplina semplificata, particolarmente apprezzata negli ambiti dei gruppi societari dove le operazioni di riorganizzazione interna rappresentano uno strumento frequente di razionalizzazione della struttura societaria.

Applicazione dell’art. 2505 c.c.: analisi e profili problematici

L’applicazione pratica dell’articolo 2505 del codice civile ha sollevato diverse questioni interpretative di notevole rilevanza, che meritano un’analisi approfondita per le loro implicazioni operative. La complessità delle problematiche emerge in particolare con riferimento ad alcuni aspetti specifici della norma, sui quali la dottrina e la giurisprudenza hanno sviluppato importanti riflessioni.

Un primo profilo problematico riguarda la determinazione della percentuale di capitale sociale rilevante ai fini dell’esercizio del diritto di opposizione al trasferimento della competenza decisionale all’organo amministrativo. Il legislatore non ha espressamente chiarito se nel computo del 5% del capitale sociale debbano essere considerate esclusivamente le azioni munite del diritto di voto o se debbano essere incluse anche le azioni prive di tale diritto. Tale lacuna normativa ha dato origine a un dibattito dottrinale, nel quale sembrano prevalere le argomentazioni a favore dell’inclusione delle sole azioni con diritto di voto, in considerazione della natura deliberativa del diritto esercitato.

Una seconda questione di particolare interesse riguarda il rapporto tra la competenza dell’organo amministrativo, derivante dalla previsione statutaria ex articolo 2505, e quella dell’assemblea dei soci. L’interpretazione maggiormente condivisa sostiene la natura concorrente delle due competenze, riconoscendo la persistente legittimazione dell’assemblea a deliberare sulla fusione anche in presenza di una clausola statutaria che attribuisca tale potere all’organo amministrativo. Tale interpretazione si fonda sul principio generale secondo cui la competenza assembleare in materia di modificazioni statutarie non può essere completamente esautorata.

L’applicazione della disciplina delle s.r.l.

Di particolare rilevanza sistematica è la questione dell’applicabilità della disciplina alle società a responsabilità limitata. Il legislatore ha infatti collocato la norma sulla competenza dell’organo amministrativo nell’articolo 2365, secondo comma, riferito espressamente alle società per azioni, senza prevedere un’analoga disposizione per le S.r.l. Tuttavia, l’interpretazione prevalente, supportata da solide argomentazioni sistematiche, ritiene applicabile la disciplina anche alle S.r.l., nonostante le previsioni degli articoli 2479 e 2480 che riservano ai soci le modificazioni dell’atto costitutivo.

Tale conclusione si fonda su diverse considerazioni. In primo luogo, la mancata riproduzione del secondo comma dell’articolo 2365 nella disciplina delle S.r.l. appare riconducibile a un difetto di coordinamento nel processo di elaborazione della riforma, piuttosto che a una scelta consapevole del legislatore. Inoltre, sia l’articolo 2505 che l’articolo 2505-bis fanno esplicito riferimento al possesso di “azioni o quote” della società incorporanda, manifestando chiaramente l’intenzione di includere nel proprio ambito applicativo anche le S.r.l.

Acquisizione con indebitamento

Un ulteriore profilo di particolare interesse riguarda il rapporto tra la disciplina semplificata dell’articolo 2505 e la normativa speciale in materia di fusioni a seguito di acquisizione con indebitamento (leveraged buy-out), disciplinata dall’articolo 2501-bis. La questione si pone in termini particolarmente delicati, considerando che l’ultimo comma dell’articolo 2501-bis sembrerebbe escludere l’applicabilità delle semplificazioni previste dall’articolo 2505 alle operazioni di leveraged buy-out.

Tale apparente incompatibilità richiede un’attenta analisi delle finalità perseguite dalle due discipline. La normativa sul leveraged buy-out è infatti caratterizzata da specifiche esigenze di tutela, legate alla particolare struttura dell’operazione e ai rischi che essa comporta per i creditori sociali. Le semplificazioni previste dall’articolo 2505, d’altro canto, si giustificano in ragione dell’assenza di interessi di soci terzi da tutelare.

La soluzione interpretativa più convincente sembra essere quella che distingue tra i diversi aspetti della semplificazione prevista dall’articolo 2505, ritenendo inapplicabili al leveraged buy-out solo quelle semplificazioni che potrebbero compromettere le specifiche esigenze di tutela sottese alla disciplina dell’articolo 2501-bis, mantenendo invece applicabili le altre.

L’analisi di queste problematiche interpretative evidenzia la necessità di un approccio equilibrato nell’applicazione della disciplina semplificata delle fusioni, che tenga conto sia delle esigenze di snellimento procedurale sia della necessità di garantire adeguata tutela agli interessi coinvolti nell’operazione.

La prassi notarile e societaria ha sviluppato soluzioni operative che, nel rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento, consentono di realizzare efficacemente le operazioni di fusione semplificata, contribuendo così alla costruzione di un quadro applicativo coerente e funzionale alle esigenze del mondo imprenditoriale.

Il rapporto tra leveraged buy-out e fusioni semplificate

L’apparente incompatibilità tra la disciplina delle fusioni semplificate e quella del leveraged buy-out richiede un’attenta analisi interpretativa per determinarne l’effettiva portata applicativa. La questione assume particolare rilevanza pratica nella definizione del perimetro delle semplificazioni ammissibili nel contesto di operazioni di LBO.

L’esclusione prevista dall’ultimo comma dell’articolo 2501-bis deve essere interpretata in modo selettivo, distinguendo gli elementi procedurali che risultano effettivamente incompatibili con la disciplina del LBO da quelli che invece possono coesistere con essa. In particolare, quando il procedimento di fusione per incorporazione di società controllate (totalitariamente o al 90%) si realizza nel contesto di un’operazione di LBO, permangono alcuni obblighi procedurali inderogabili:

La relazione dell’organo amministrativo prevista dall’articolo 2501-quinquies non può essere omessa, in quanto nelle operazioni di LBO essa deve necessariamente contenere, oltre al suo contenuto tipico, le ragioni giustificatrici dell’operazione e un piano economico-finanziario dettagliato, comprensivo dell’indicazione delle risorse finanziarie e della descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere.

Analogamente, il parere degli esperti ex articolo 2501-sexies risulta indispensabile, poiché nelle operazioni di LBO assume una funzione peculiare e distinta rispetto alla mera valutazione della congruità del rapporto di cambio. Gli esperti sono infatti chiamati ad attestare la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione relative alle risorse finanziarie previste per il soddisfacimento dei debiti della società risultante dall’operazione.

Inoltre, nelle operazioni di LBO non è ammissibile lo spostamento della competenza decisionale dall’assemblea all’organo amministrativo, data la particolare delicatezza dell’operazione e la necessità di garantire il massimo coinvolgimento della compagine sociale.

Le semplificazioni applicabili

Tuttavia, nel caso di controllo totalitario tra incorporante e incorporanda, anche nella fusione con leverage rimangono applicabili alcune semplificazioni. In particolare:

• È possibile disapplicare le regole in materia di determinazione e illustrazione del rapporto di cambio e di verifica esterna della sua congruità, in quanto in presenza di un controllo totalitario il rapporto di cambio non potrebbe comunque trovare espressione.
• Resta applicabile la disciplina dell’articolo 2505-bis che consente ai soci dissenzienti della incorporanda di esercitare il diritto di recesso, ottenendo l’acquisto delle proprie partecipazioni da parte dell’incorporante.

Un ulteriore profilo di particolare interesse pratico riguarda l’individuazione del momento in cui deve sussistere il possesso integrale del capitale della incorporanda da parte dell’incorporante. La questione può presentarsi in diverse configurazioni temporali:

• Il possesso integrale può sussistere fin dal momento della redazione del progetto di fusione;
• Può verificarsi dopo la redazione del progetto (che dovrà necessariamente menzionare tale eventualità) ma prima della decisione di approvazione;
• Può realizzarsi anche dopo la decisione di approvazione del progetto (sempre con necessaria menzione di tale eventualità) ma prima della stipula dell’atto di fusione.

Il ruolo del notaio

L’evoluzione del sistema di controllo di legalità degli atti societari ha influenzato l’interpretazione di questa problematica. Nel precedente regime dell’omologa giudiziaria, si riteneva necessaria la sussistenza del possesso integrale almeno al momento dell’assemblea di approvazione del progetto, per consentire la verifica giudiziale di tale requisito.

Nell’attuale sistema, dove il controllo di legalità è affidato primariamente al notaio, sia in sede di iscrizione della decisione di approvazione del progetto che di stipula dell’atto di fusione, appare sostenibile una interpretazione più flessibile. Considerando che l’atto di fusione è un atto pubblico necessitato e che il notaio esercita in tale sede il proprio controllo di legalità, si può ammettere la possibilità di posticipare l’acquisto dell’intero capitale della incorporanda fino al momento della stipula dell’atto di fusione.

La questione dell’ambito applicativo dell’articolo 2505 si pone anche in relazione a fattispecie analoghe a quella espressamente prevista dalla norma, in particolare nei casi in cui il rapporto di cambio risulti oggettivamente predeterminato e invariabile o comunque rinunciabile. Tale problematica, già emersa in passato, non ha trovato una espressa soluzione nella riforma del diritto societario, lasciando aperto il dibattito sull’applicabilità estensiva o analogica delle semplificazioni procedurali a situazioni simili ma non identiche a quella tipizzata dal legislatore.

Analisi delle fattispecie analoghe all’art. 2505 c.c.

La prassi societaria ha individuato diverse fattispecie che presentano analogie con la situazione tipizzata dall’articolo 2505 c.c., sollevando questioni interpretative circa l’applicabilità delle semplificazioni procedurali previste dalla norma. L’analisi di queste fattispecie risulta particolarmente rilevante per definire l’ambito di estensione della disciplina semplificata.

Le principali configurazioni identificate dalla prassi includono:

• La fusione tra società interamente possedute da un unico socio, dove la comunanza della compagine sociale potrebbe suggerire l’inutilità di alcune formalità procedurali;
• La fusione tra società possedute dai medesimi soci in proporzioni identiche, situazione che presenta analogie strutturali con il controllo totalitario;
• Il caso in cui l’incorporante possiede una parte del capitale della incorporanda mentre la quota residua è detenuta dai soci dell’incorporante nelle medesime proporzioni;
• La fusione inversa, dove la società interamente controllata incorpora la controllante totalitaria;
• Le operazioni che coinvolgono tre o più società il cui capitale sia posseduto direttamente e indirettamente dalla incorporante;
• Le fusioni che interessano società possedute “a cascata”, dove l’incorporante controlla totalitariamente la prima incorporanda che, a sua volta, possiede l’intero capitale della seconda incorporanda.

L’analisi di queste fattispecie si concentra su due aspetti fondamentali: la possibilità di omettere gli adempimenti relativi al rapporto di cambio e l’eventuale trasferimento della competenza decisionale all’organo amministrativo.

Riguardo al primo aspetto, l’interpretazione prevalente propende per l’ammissibilità dell’omissione degli adempimenti concernenti il rapporto di cambio in tutte le ipotesi in cui la sua determinazione risulti oggettivamente superflua o quando tale omissione possa essere legittimamente decisa dal socio unico, non coinvolgendo interessi di terzi.

Le resistenze in dottrina

La posizione ha tuttavia incontrato alcune resistenze in dottrina. In particolare, è stata sostenuta la tesi secondo cui, anche in presenza di compagini sociali identiche, la decisione di mantenere invariato il capitale nominale dell’incorporante potrebbe pregiudicare gli interessi dei creditori sociali, riducendo il vincolo di destinazione del patrimonio sociale rappresentato dal capitale. Secondo questa impostazione, tale scelta richiederebbe un’adeguata motivazione nel progetto e nella delibera di fusione, con conseguente applicazione del termine per le opposizioni dei creditori.

Tale interpretazione restrittiva appare tuttavia criticabile per diverse ragioni:

• L’operazione non comporta immediate restituzioni di capitale ai soci;
• Il capitale della società incorporata viene appostato a riserva nel bilancio post-fusione dell’incorporante, con un regime di intangibilità analogo a quello del sovrapprezzo fino al raggiungimento del limite legale della riserva legale;
• La disciplina della fusione presenta carattere di specialità rispetto alla normativa sulla riduzione del capitale sociale.

Il trasferimento della competenza decisionale

Più complessa appare la questione relativa alla possibilità di estendere il trasferimento della competenza decisionale all’organo amministrativo nelle fattispecie analoghe. Il dibattito si articola su due questioni principali:

• La legittimità di una clausola statutaria che estenda espressamente l’applicazione dell’articolo 2505, secondo comma, a fattispecie diverse da quella prevista dal primo comma;
• La possibilità di interpretare una clausola statutaria meramente riproduttiva del dettato normativo nel senso di includervi anche le fattispecie analoghe precedentemente descritte.
• L’orientamento prevalente, condivisibile sul piano sistematico, propende per una risposta negativa ad entrambi i quesiti. Tale conclusione si fonda su due considerazioni fondamentali:
• Il carattere eccezionale della norma che attribuisce all’organo amministrativo la competenza decisionale in materia di fusione, tradizionalmente riservata all’assemblea;
• La persistenza di un rilevante interesse dei soci alla determinazione, anche solo potenziale, del rapporto di cambio nelle fattispecie analoghe.

Tale interpretazione restrittiva appare coerente con l’esigenza di garantire adeguata tutela agli interessi coinvolti nell’operazione di fusione, evitando un’eccessiva compressione dei diritti dei soci in situazioni non espressamente disciplinate dal legislatore.

La prassi notarile e societaria ha quindi sviluppato un approccio prudente nell’applicazione analogica delle semplificazioni procedurali, privilegiando un’interpretazione che bilanci le esigenze di snellimento procedurale con la necessaria tutela degli interessi coinvolti nell’operazione.

Applicazione dell’art. 2505 bis c.c.

L’articolo 2505-bis del codice civile disciplina l’ipotesi di fusione per incorporazione di società possedute al 90% o più dall’incorporante, introducendo un regime di semplificazione procedurale che, pur presentando analogie con quello previsto dall’articolo 2505, se ne differenzia sotto diversi profili significativi.

In primo luogo, anche per questa fattispecie vale il principio di flessibilità temporale circa il momento di realizzazione del presupposto del controllo qualificato. Il possesso del 90% o più del capitale dell’incorporanda non deve necessariamente sussistere al momento della redazione del progetto di fusione, ma può realizzarsi anche in una fase successiva del procedimento.

Una differenza sostanziale rispetto alla disciplina dell’incorporazione di società interamente possedute riguarda la deroga alla competenza assembleare. Nel caso dell’articolo 2505-bis, tale deroga è limitata alla sola società incorporante, mentre per le società incorporande permane inderogabile la competenza dei soci. L’asimmetria trova la sua ragione giustificatrice nella necessità di tutelare i soci di minoranza dell’incorporanda, portatori di una partecipazione pari o inferiore al 10% del capitale.

Il trasferimento della competenza decisionale all’organo amministrativo dell’incorporante è subordinato a specifiche condizioni:

– Deve essere previsto espressamente dallo statuto o dall’atto costitutivo;

– Devono essere rispettate le disposizioni dell’articolo 2501-septies, primo comma, numeri 1 e 2;

– L’iscrizione del progetto di fusione ex articolo 2501-ter, terzo comma, deve essere effettuata, per l’incorporante, almeno trenta giorni prima della data fissata per la decisione di fusione dell’incorporanda.

Per tutelare gli eventuali soci “esterni” dell’incorporante dissenzienti rispetto alla fusione infragruppo, viene mantenuta la facoltà di richiedere la convocazione dell’assemblea, analogamente a quanto previsto dall’articolo 2505, qualora rappresentino almeno il 5% del capitale sociale.

La differenza dall’incorporazione totalitaria

Una differenza significativa rispetto alla disciplina dell’incorporazione totalitaria riguarda l’impossibilità di disapplicare automaticamente le regole relative alla determinazione, illustrazione e verifica del rapporto di cambio. Tale differenza è giustificata dalla presenza di soci esterni nelle incorporande e dal potenziale conflitto di interessi tra socio di controllo e minoranze circa la determinazione del rapporto di cambio.

Tuttavia, la norma prevede una significativa semplificazione procedurale, consentendo la disapplicazione dell’articolo 2501-sexies (relativo alla relazione degli esperti) a condizione che venga riconosciuto ai soci “esterni” dell’incorporanda il diritto di far acquistare le proprie partecipazioni dall’incorporante. Il prezzo di acquisto deve essere determinato secondo i criteri previsti per la liquidazione della quota del socio recedente.

La previsione ha sollevato alcune questioni interpretative. In primo luogo, si ritiene necessario che l’attribuzione del diritto di far acquistare le proprie partecipazioni sia espressamente prevista nel progetto di fusione. Inoltre, è dibattuto se tale attribuzione comporti la disapplicazione dell’intera disciplina del rapporto di cambio o solo dell’obbligo di redazione della relazione degli esperti sulla sua congruità.

L’interpretazione prevalente propende per la seconda soluzione, ritenendo necessario che un rapporto di cambio sia comunque fissato e indicato nel progetto, pur potendo essere considerato non congruo dai soci minoritari dell’incorporanda, ai quali viene riconosciuta la facoltà di disinvestimento.

Il rinvio alla normativa sul recesso

Un aspetto critico della disciplina riguarda il rinvio alla normativa sul recesso per la determinazione del valore della partecipazione del socio dissenziente. L’articolo 2505-bis non prevede espressamente la possibilità di fissare statutariamente criteri di determinazione del valore di liquidazione diversi da quelli legali, a differenza di quanto previsto dall’articolo 2437-ter. La lacuna normativa è stata oggetto di critiche, in quanto sarebbe stata preferibile una maggiore flessibilità nella determinazione dei criteri di valutazione, analogamente a quanto previsto per il recesso.

La disciplina dell’articolo 2505-bis rappresenta quindi un equilibrato contemperamento tra le esigenze di semplificazione procedurale e la necessaria tutela degli interessi dei soci di minoranza, introducendo meccanismi di protezione specifici per questi ultimi pur mantenendo alcuni elementi di flessibilità operativa per la realizzazione dell’operazione straordinaria.

Applicazione dell’art. 2505 quater c.c.

L’articolo 2505-quater del codice civile introduce un regime di significative semplificazioni per le operazioni di fusione che coinvolgono esclusivamente società di persone, società a responsabilità limitata o cooperative il cui capitale non sia rappresentato da azioni. È importante sottolineare che, secondo il dettato normativo, la presenza anche di una sola società con capitale rappresentato da azioni è sufficiente ad escludere l’applicabilità di questo regime semplificato.

Le semplificazioni introdotte dalla norma possono essere sistematicamente organizzate in tre categorie principali, ciascuna caratterizzata da una specifica ratio e da peculiari profili applicativi.

La prima categoria riguarda la disapplicazione di due importanti limitazioni previste per le fusioni ordinarie:

• Il divieto di partecipazione alla fusione per le società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo (art. 2501, comma 2);
• Il limite del 10% del valore nominale delle quote assegnate per il conguaglio in denaro attribuibile in sede di fusione (art. 2501-ter, comma 2).

L’interpretazione di queste deroghe ha generato un dibattito dottrinale significativo. L’orientamento prevalente, definito “estensivo”, ritiene che la norma intenda ampliare le possibilità operative delle società non azionarie, consentendo loro di partecipare alla fusione anche dopo l’inizio della ripartizione dell’attivo sociale e di prevedere conguagli in denaro superiori al limite del 10%. Un’interpretazione che appare più coerente con la ratio della norma, volta a facilitare le operazioni di fusione tra società di minori dimensioni.

La seconda categoria di semplificazioni riguarda la possibilità di omettere, con il consenso unanime dei soci, la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio prevista dall’articolo 2501-sexies. La semplificazione risponde a concrete esigenze operative, permettendo di evitare costi e tempistiche della verifica esterna quando questa risulti superflua per l’unanimità dei consensi delle compagini sociali coinvolte.

Il consenso dei soci

Particolare attenzione merita la questione procedurale relativa alle modalità e al momento di rilevazione del consenso dei soci. Sebbene sia stato sollevato il dubbio circa la necessità di una rinuncia preventiva rispetto alla decisione di fusione, la prassi ha ritenuto sufficiente che il consenso unanime emerga in occasione della riunione dei soci ex art. 2502, purché:

• Il progetto di fusione menzioni espressamente questa possibilità;
• Il verbale dia atto dell’esistenza del consenso unanime di tutti i soci, non solo dei presenti;
• Gli amministratori abbiano predisposto adeguate modalità per raccogliere il consenso dei soci assenti.

La terza categoria di semplificazioni riguarda la riduzione alla metà di alcuni termini procedimentali fondamentali:

• Il termine tra l’iscrizione del progetto nel Registro Imprese e la decisione di approvazione viene ridotto a quindici giorni;
• Il termine tra il deposito dei documenti presso la sede e la decisione si riduce a quindici giorni;
• Il termine per le opposizioni dei creditori viene ridotto a trenta giorni.

L’applicabilità della deroga nelle fusioni di società di persone e capitali

Un aspetto particolare riguarda l’applicabilità della deroga alla relazione degli esperti anche nelle fusioni che coinvolgono società di persone e società di capitali. In questi casi, la relazione di stima del patrimonio della società di persone prevista dall’articolo 2501-sexies, settimo comma, non può essere oggetto di rinuncia, in quanto tutela interessi dei terzi non disponibili da parte dei soci, specialmente quando il patrimonio della società di persone viene imputato al capitale della società di capitali.

La disciplina dell’articolo 2505-quater rappresenta quindi un importante strumento di semplificazione per le operazioni di fusione tra società di minori dimensioni, bilanciando l’esigenza di snellimento procedurale con la necessaria tutela degli interessi coinvolti. La prassi applicativa ha dimostrato l’efficacia di queste semplificazioni nel facilitare i processi di riorganizzazione societaria, particolarmente rilevanti nel contesto delle piccole e medie imprese italiane.

L’interpretazione sistematica della norma suggerisce che le semplificazioni introdotte non compromettono la tutela degli interessi essenziali coinvolti nell’operazione, ma piuttosto eliminano formalità superflue in contesti caratterizzati da maggiore omogeneità e semplificazione della struttura societaria.

Gli altri articoli

Il legislatore della riforma ha introdotto una serie di importanti semplificazioni procedurali che interessano diversi aspetti del procedimento di fusione. Le innovazioni hanno risolto alcune questioni interpretative emerse nella prassi e hanno contribuito a rendere più efficiente il procedimento di fusione.

La rinuncia ai termini di pubblicità e deposito

Gli articoli 2501-ter, ultimo comma, e 2501-septies, primo comma, hanno risolto positivamente la questione della rinunciabilità dei termini procedimentali, tema dibattuto fin dall’attuazione della direttiva comunitaria in materia di fusioni. In particolare, la norma consente ai soci di rinunciare, con consenso unanime, a due termini fondamentali:

• Il termine di trenta giorni tra l’iscrizione del progetto nel registro delle imprese e la data fissata per la decisione sulla fusione;
• Il termine di trenta giorni durante il quale il progetto e gli altri documenti devono restare depositati presso la sede delle società partecipanti.

È importante sottolineare che tale rinuncia riguarda esclusivamente la durata del periodo di pubblicazione e consultazione, mentre resta fermo il diritto dei soci di essere informati sulle condizioni dell’operazione attraverso il progetto di fusione, la cui redazione rimane obbligatoria. Analogamente, non può essere oggetto di rinuncia il diritto di accesso agli altri documenti elencati nell’articolo 2501-septies.

La questione si è posta anche in relazione alla rinunciabilità dei termini nel caso di competenza degli organi amministrativi a deliberare la fusione ex articoli 2505 e 2505-bis. L’interpretazione prevalente propende per l’ammissibilità della rinuncia anche in questi casi, con modalità analoghe a quelle previste per la rinuncia alla relazione degli esperti nelle fusioni di società non azionarie.

La semplificazione nella nomina degli esperti

L’articolo 2501-sexies, terzo comma, introduce una significativa semplificazione per le fusioni in cui né la società incorporante né quella risultante dalla fusione siano società per azioni o in accomandita per azioni. In questi casi, l’esperto o gli esperti incaricati di formulare il parere sulla congruità del rapporto di cambio possono essere scelti direttamente dalle società partecipanti tra i soggetti iscritti nell’albo dei revisori contabili o le società di revisione, senza necessità di ricorrere alla nomina giudiziale.

La procedura, analoga a quella prevista per i conferimenti in natura nelle S.r.l., comporta un notevole risparmio di tempo ed una maggiore flessibilità operativa, pur mantenendo le necessarie garanzie di professionalità e indipendenza dell’esperto.

L’attuazione immediata della fusione

L’articolo 2503, primo comma, ha introdotto un’ulteriore ipotesi di attuazione immediata della fusione. Oltre ai casi già previsti dalla normativa precedente, la fusione può essere attuata immediatamente dopo la deliberazione dei soci quando la relazione sul rapporto di cambio sia stata redatta, per tutte le società partecipanti, da un’unica società di revisione che asseveri, sotto la propria responsabilità, che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società rende non necessarie garanzie a tutela dei creditori.

La semplificazione appare applicabile anche nei casi in cui la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio non sia necessaria per legge o per interpretazione estensiva. In tali ipotesi, le società partecipanti possono volontariamente richiedere la relazione alla società di revisione al solo fine di abbreviare il termine per le opposizioni creditorie.

In tema di opposizioni, rimane aperta la questione, non espressamente risolta dalla riforma, della possibilità di considerare la fideiussione come strumento equipollente al deposito di somme ai fini dell’abbreviazione del termine di sessanta giorni. L’orientamento prevalente propende per l’ammissibilità di tale soluzione, considerandola una ulteriore modalità di semplificazione procedurale della fusione.

Le semplificazioni procedurali rappresentano un importante strumento di efficientamento delle operazioni di fusione, consentendo una significativa riduzione dei tempi e dei costi del procedimento, pur nel rispetto delle necessarie garanzie per i soggetti coinvolti. La prassi applicativa ha dimostrato l’utilità di questi strumenti, che hanno contribuito a rendere più agevole la realizzazione delle operazioni straordinarie, particolarmente nel contesto delle piccole e medie imprese.

La disciplina così delineata realizza un equilibrato contemperamento tra le esigenze di snellimento procedurale e la necessaria tutela degli interessi coinvolti nell’operazione, fornendo agli operatori strumenti flessibili ed efficaci per la realizzazione delle operazioni di fusione.

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• La domanda di annullamento delle delibere
• La posizione della Corte di appello
• Gli interessi in gioco
• Il danno alla società e il conflitto di interessi
• La sproporzione dei compensi degli amministratori
• L’obbligo giuridico di riduzione del compenso dell’amministratore

Con ordinanza n. 10889 dello scorso 23 aprile 2024, la Corte di Cassazione si è pronunciata sulla validità della delibera con cui viene determinato il compenso degli amministratori, se adottata con il voto determinante dell’amministratore che partecipa all’assemblea in qualità di socio.

Come vedremo, la Corte di Cassazione ha chiarito che la delibera con cui viene determinato il compenso degli amministratori non può essere ritenuta invalida ex art. 2479 ter c.2 c.c. per il solo fatto che è stata adottata con il voto determinante dell’amministratore stesso, che partecipa all’assemblea in qualità di socio, ma che è invece necessario che risulti pregiudicato l’interesse sociale.

La domanda di annullamento delle delibere

Il caso ha origine con il ricorso di un Comune, contro la sentenza della Corte di appello, per la riforma della sentenza del Tribunale di prime cure, che aveva respinto la domanda di annullamento delle delibere ordinaria e straordinaria dei soci di una srl, impugnate per conflitto di interesse dei soci ex art. 2479-ter cod. civ..

La Corte di appello ha riferito che a sostegno dell’impugnazione l’ente locale aveva allegato che la srl era cessionaria del servizio di farmacia comunale sul territorio comunale ed era partecipata per il 18,35% dal Comune e per il restante 81,65% da una snc. La srl presentava un organo amministrativo da due membri espressione del socio privato ed uno nominato direttamente dal socio pubblico.

L’assemblea dei soci della srl era stata convocata per l’esame e approvazione del bilancio, il rinnovo delle cariche sociali, con determinazione relativi compensi, e l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 2482 n. 4, cod. civ. per la riduzione del capitale sociale.

In questa riunione la società aveva approvato il bilancio e rinnovato le cariche dell’organo amministrativo, respingendo la proposta dell’ente locale di modifica del progetto di bilancio mediante riduzione del compenso degli amministratori di parte privata pari alle perdite di esercizio, in modo da di con riportarle al disotto del terzo del capitale, nonché quella di nomina un organo di controllo.

Le delibere erano viziate poiché assunte con la maggioranza determinante del socio privato detentore della quota di portatore, di un interesse al mantenimento del compenso degli amministratori in contrasto con quello della società al mantenimento dell’integrità del capitale sociale;

La posizione della Corte di appello

La Corte di appello ha confermato la decisione di primo grado evidenziando che:

• gli amministratori di parte privata che avevano partecipato all’assemblea in qualità di soci non avevano inteso perseguire un interesse extra-sociale e personale in contrasto con quello della srl;
• non era comunque ravvisabile una situazione di conflitto di interessi sotto il profilo della sproporzione e della irragionevolezza dei compensi riconosciuti agli amministratori stessi;
• negli amministratori non sussisteva l’obbligo di ridursi il compenso giuridico in caso di peggioramento della situazione economica della società;
• non era stato dimostrato il dedotto disegno della parte privata di pervenire alla riduzione del capitale sociale al fine di determinare un deprezzamento del valore della quota sociale della parte pubblica in previsione di un futuro eventuale acquisto della stessa;
• il mancato accoglimento della proposta di nomina di un revisore interno non era foriera di un danno per la società.

Contro tale sentenza il Comune propone ricorso in cassazione articolato in quattro motivi.

Gli interessi in gioco di società e amministratori

Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 2479-ter, secondo comma, e 2482-bis cod. civ., sottolineando il contrasto tra l’interesse personale e quello sociale, con l’assemblea che aveva agito per il soddisfacimento dell‘interesse privato e personale degli amministratori al mantenimento della misura del compenso e che tale interesse si contrapponeva all‘interesse della società alla conservazione del valore e dell’integrità del capitale sociale e del patrimonio.

Il ricorrente evidenzia inoltre come il conflitto di interesse emergesse anche dai ripetuti solleciti che il socio privato aveva rivolto all’ente locale affinché alienasse la propria quota.

Per la Suprema Corte, però, il motivo è infondato. L’art. 2479 ter, secondo comma, cod. civ., infatti, prevede che sono invalide le delibere dell’assemblea una s.r.l. se sono assunte con la partecipazione determinante dei soci che hanno, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto quello societario e richiede l’accertamento dell’esistenza di una situazione di conflitto di interessi tra il socio e la società, la decisività del voto espresso e la potenziale dannosità della delibera per gli interessi sociali.

Con particolare riferimento al primo requisito, si osserva che il conflitto interessi, da accertarsi non in termini astratti e ipotetici, ma con riferimento alla singola delibera, sussiste quando vi è di fatto un conflitto tra un interesse non sociale (quindi un interesse che non è in alcun modo riconducibile al contratto di società) e uno qualsiasi degli interessi che sono riconducibili a tale contratto e, quindi, che sono comuni ai soci.

Il duplice e contrapposto interesse

Prosegue ancora la pronuncia che la situazione di conflitto di interessi tra socio e società presuppone che il primo si trovi nella condizione di essere portatore, con riferimento a una specifica delibera, di un duplice e contrapposto interesse: da un lato il proprio interesse di socio e dall’altro l’interesse della società, e che questa duplicità di interessi sia tale per cui il socio non possa realizzare l’uno se non sacrificando l’altro.

Pertanto, affermano ancora i giudici di legittimità, il fatto che una siffatta delibera consenta al socio il conseguimento (anche) di un suo personale interesse non determina di per sé un pregiudizio all’interesse sociale.

In applicazione di tale principio è stato affermato che la deliberazione determinativa del compenso dell’amministratore non può considerarsi invalida per il mero fatto che essa sia stata adottata col voto determinante espresso dallo stesso amministratore che abbia preso parte all’assemblea in veste sociale di socio.

La Corte ricorda poi come il giudice di appello – nell’argomentare l’insussistenza denunciata situazione di conflitto di interesse – abbia valorizzato il fatto che con la impugnata delibera di approvazione del compenso degli amministratori abbia disposto la riduzione dello stesso proprio in ragione delle difficolta economiche della società.

Si osserva in tal proposito che non risulta decisiva la dedotta ripetuta sollecitazione rivolta dal socio privato al socio pubblico ad alienare la propria quota, ritenuta dal ricorrente strumentale a determinare un deprezzamento del valore della quota medesima e un suo più conveniente acquisto della stessa, atteso che la Corte di appello ha accertato che il socio privato si è limitato a chiedere al socio pubblico di procedere alla indizione di una gara a evidenza pubblica per la cessione di tale quota, in conformità con gli obblighi di legge.

Il danno alla società e il conflitto di interessi dei soci amministratori

Con il secondo motivo il ricorrente si duole della violazione e falsa applicazione degli artt. 2477 e 2479-ter, secondo comma, cod. civ. e degli artt. 2, 3 e 4 d.Igs. 19 agosto 2016, n. 175, per avere la sentenza impugnata ritenuto insussistente il danno alla società e il conflitto di interessi del socio privato in relazione alla mancata nomina dell’organo di controllo.

In questo caso, precisa la Suprema Corte, il motivo è però inammissibile. La Corte di appello ha infatti espressamente escluso che una siffatta delibera fosse idonea a produrre un danno alla società, osservando che l’approvazione della proposta dell’ente pubblico “avrebbe finito per provocare un danno agli interessi della società”, in relazione al conseguente aumento dei costi in una situazione di precarietà finanziaria.

Il ricorrente contesta la valutazione operata dal giudice di appello, evidenziando l’omessa considerazione della natura mista della società, della tipologia del servizio offerto e del ruolo di presidio della legalità del revisore. La doglianza investe tuttavia l’accertamento della sussistenza del danno alla società, che è riservato al giudice di merito e che, dunque, non può certo essere sindacato sotto il paradigma della violazione o falsa applicazione della legge in sede di legittimità.

La sproporzione dei compensi degli amministratori

Con il terzo motivo il ricorrente lamenta la violazione falsa applicazione degli artt. 2479-ter, secondo comma, e 2697 cod. civ. e 115 e 116 cod. proc. civ. per avere la sentenza impugnata affermato che il Comune non avesse dato prova della sproporzione e della irragionevolezza dei compensi degli amministratori della srl e per aver comunque escluso che ricorresse una siffatta sproporzione, omettendo di prendere l’importo del volume di affari della società.

Per i giudici di legittimità questo motivo è inammissibile poiché, tra gli altri elementi di considerazione, una simile doglianza si risolve in una contestazione della valutazione del giudice di appello, che ha escluso che gli elementi istruttori a disposizione dessero evidenza della sproporzione e della irragionevolezza dei compensi accordati agli amministratori, valutati anche in rapporto ai ricavi della società.

Una tale falsa valutazione non può essere censurata per violazione o applicazione di legge, investendo un accertamento riservato al giudice di merito.

L’obbligo giuridico di riduzione del compenso degli amministratori

Con il quarto e ultimo motivo il ricorrente critica la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione degli artt. 2389 e 2479-ter, secondo comma, cod. civ., per aver escluso la sentenza impugnata la sussistenza di un obbligo giuridico di riduzione del compenso dell’’amministratore in una situazione, quale quella in esame, in cui tale compenso diventi sproporzionato e irragionevole peggioramento delle condizioni economiche della società.

Anche in questo caso il motivo è ritenuto inammissibile. La doglianza aggredisce un passaggio della motivazione della decisione che non esprime una ratio decidendi e, in ogni caso, interessa una questione che non risulta essere introdotta quale motivo di impugnazione delle delibere.

Pertanto, il ricorso non può essere accolto.

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• Il ricorso dell’Inps
• La decisione della Corte
• La verifica dell’assoggettabilità al fallimento
• Lo stato di insolvenza del datore di lavoro

Con sentenza n. 470/2021 la Corte d’Appello di Salerno ha respinto l’appello dell’Inps contro la sentenza del Tribunale di Nocera Inferiore, che aveva accolto la domanda proposta dall’attore volta a ottenere l’intervento del Fondo di Garanzia per il pagamento in suo favore del trattamento di fine rapporto, ex art. 2 della legge n. 297/82, maturato alle dipendenze del datore di lavoro in liquidazione, nei confronti della quale aveva esperito un pignoramento mobiliare negativo.

Secondo il ricorrente, infatti, il patrimonio della società sarebbe per ciò solo risultato incapiente e conseguenzialmente inutile la presentazione di un’istanza di fallimento. La società non sarebbe infatti stata assoggettabile in concreto alla procedura concorsuale.

Il Tribunale riteneva tempestiva l’azione e accoglibile nel merito la domanda, ricorrendone tutti i presupposti;

• sentenza di condanna esecutiva passata in giudicato, avente ad oggetto il TFR,
• precetto
• esistenza di una procedura esecutiva di pignoramento mobiliare, con esito negativo.

La Corte d’Appello, a supporto della propria decisione di rigetto del gravame dell’Inps, dopo aver disatteso l’eccezione di prescrizione del credito per TFR e d’improcedibilità della domanda giudiziaria per mancato esperimento della fase amministrativa davanti al Comitato provinciale previsto ex lege n. 88/89, ha rigettato nel merito l’appello volto a evidenziare che il ricorrente non aveva presentato istanza di fallimento, come presupposto per accedere al Fondo di Garanzia.

Ad avviso della Corte del merito, il lavoratore aveva comunque esperito già una procedura esecutiva individuale nei confronti del datore di lavoro, che aveva avuto esito infruttuoso.

Contro la sentenza della Corte d’Appello, l’Istituto previdenziale ha proposto ricorso in Cassazione, sulla base di due motivi. Il lavoratore non ha invece spiegato difese scritte.

Il ricorso dell’Inps

Con il primo motivo di ricorso l’Inps deduce che la Corte d’Appello avrebbe erroneamente non tenuto conto che ai fini del pagamento del TFR non era sufficiente documentare l’esito di una procedura esecutiva individuale infruttuosa, perché il lavoratore avrebbe dovuto provare che il proprio datore di lavoro insolvente non fosse assoggettabile ad alcuna procedura concorsuale, per non avere i requisiti che consentissero l’apertura di una simile procedura a suo carico.

Con il secondo motivo di ricorso, invece, l’Inps lamenta che la Corte d’Appello non aveva considerato che il lavoratore non aveva fornito la prova che il proprio datore di lavoro inadempiente, non fosse assoggettabile ad alcuna procedura concorsuale.

Per la Corte di Cassazione entrambi i motivi, valutati congiuntamente, sono infondati.

La decisione della Corte sul fallimento

La Corte ricorda che secondo la propria giurisprudenza

in tema di intervento del Fondo di garanzia gestito dall’INPS, il presupposto della non assoggettabilità a fallimento dell’imprenditore, sia in astratto che in concreto, costituisce una tipica questione pregiudiziale in senso logico rispetto alla domanda giudiziale concernente la prestazione previdenziale, che può essere accertata dal giudice adito in via incidentale, ai sensi dell’art. 34 c.p.c., senza che sia necessaria una preventiva verifica da parte del Tribunale fallimentare con il concorso degli altri creditori (Cass. n. 1887/20).

Ora, per risolvere questa controversia, la prima questione è stabilire se per ritenere il datore di lavoro in liquidazione assoggettabile a fallimento (cosa che consentirebbe l’accesso del lavoratore al Fondo di garanzia), questo debba essere stabilito – sulla base dell’esame della documentazione prodotta – dal Tribunale fallimentare con efficacia di giudicato, oppure se può essere deciso incidentalmente, anche dal giudice del lavoro, chiamato a pronunciarsi sulla domanda di intervento del predetto Fondo.

In aggiunta a ciò, bisogna verificare se la procedura esecutiva intrapresa con esito infruttuoso sia sufficiente per far ritenere lo stato di insolvenza della società datrice di lavoro.

La verifica dell’assoggettabilità al fallimento

In relazione al primo profilo la Corte Suprema ricorda che rispetto alla domanda giudiziale concernente la prestazione previdenziale cui è tenuto il Fondo di garanzia la verifica della non assoggettabilità del datore di lavoro alle procedure concorsuali è tipica questione pregiudiziale in senso logico, che nessuna norma di legge impone che debba essere definita con efficacia di giudicato.

Per i giudici, dunque, è una questione che nessuna delle parti del processo potrebbe validamente chiedere che sia decisa con efficacia di giudicato considerato che – svolgendosi la controversia previdenziale tra il lavoratore assicurato e l’ente previdenziale chiamato al pagamento ed essendo il datore di lavoro terzo estraneo a tale vicenda – l’accertamento che in essa dovesse essere compiuto circa la sua non assoggettabilità a fallimento non potrebbe mai far stato nei suoi confronti, in considerazione dei limiti soggettivi del giudicato stesso.

Nella fattispecie, però, l’INPS non ha contestato la bontà dell’accertamento eseguito dal giudice di merito circa la non ricorrenza in concreto delle condizioni per l’assoggettabilità a fallimento della datrice di lavoro dell’odierna controricorrente. Ha invece censurato che a tale accertamento avesse proceduto il giudice adito, piuttosto che il Tribunale fallimentare.

In questi termini, la censura è infondata e deve essere senz’altro rigettata.

Lo stato di insolvenza del datore di lavoro

In riferimento alla seconda questione, ovvero se la procedura esecutiva intrapresa con esito infruttuoso sia sufficiente o meno per far ritenere lo stato di insolvenza della società datrice di lavoro, deve essere evidenziato come il verbale di pignoramento mobiliare negativo sia un “fatto esteriore” sintomatico della circostanza che il debitore non sia in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, come peraltro ribadito dalla recente Cass. n. 1771/23.

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• • • La personalità giuridica delle imprese sociali
    • Cosa cambia con la riforma
    • I controlli sulle condizioni di legge

Il disegno di legge di modifica al Codice del terzo settore, ora in audizione al Senato, introduce alcune importanti novità per l’acquisizione della personalità giuridica per le imprese sociali.

Se non ci saranno modifiche sostanziali, infatti, le imprese sociali che sono costituite nella forma di associazione e fondazione, acquisiranno la personalità giuridica ai sensi dell’articolo 22 del Registro unico nazionale del terzo settore (Runts) con la sola iscrizione al Registro delle imprese.

La personalità giuridica delle imprese sociali

Per comprendere quale sia la portata della novità, condividiamo come il Codice del terzo settore all’art. 11 stabilisca che

Gli enti del Terzo settore si iscrivono nel registro unico nazionale del Terzo settore ed indicano gli estremi dell’iscrizione negli atti, nella corrispondenza e nelle comunicazioni al pubblico.

Al secondo comma si prevede inoltre che

(…) gli enti del Terzo settore che esercitano la propria attività esclusivamente o principalmente in forma di impresa commerciale sono soggetti all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese.

Mentre al terzo comma si sancisce che

Per le imprese sociali, l’iscrizione nell’apposita sezione del registro delle imprese soddisfa il requisito dell’iscrizione nel registro unico nazionale del Terzo settore.

Tuttavia, ad oggi non vi è la possibilità per le imprese sociali che hanno la forma di associazioni o fondazioni di acquisire la personalità giuridica se non attraverso l’iscrizione al Runts, il Registro nazionale del terzo settore.

Dunque, il quadro normativo da una parte prevede che le per imprese sociali vi sia l’obbligo di iscriversi al Registro delle imprese, e che tale condotta possa soddisfare automaticamente anche il requisito di iscrizione al Runts, mentre dall’altro lato non è consentito a fondazioni e associazioni riconosciute Ets acquisire la personalità giuridica se non attraverso l’iscrizione al Runts.

Cosa cambia con la riforma

Le novità sembrano dunque fare un po’ di chiarezza. In particolare, si prevede che l’iscrizione oggetto del comma 3 dell’art. 11 di cui sopra sia efficace, per le imprese costituite in forma di associazione o fondazione, anche ai fini dell’ottenimento della personalità giuridica, ai sensi dell’articolo 22 del Codice del terzo settore.

Il testo che modifica il terzo comma dell’art. 11 del Codice del terzo settore apporta infatti il seguente cambiamento:

per le imprese sociali, l’iscrizione nell’apposita sezione del Registro delle imprese soddisfa il requisito dell’iscrizione nel Registro unico nazionale del terzo settore e, per quelle costituite in forma di associazione o fondazione, è efficace anche ai fini dell’acquisto della personalità giuridica ai sensi dell’art. 22 del presente Codice. I controlli e i poteri di cui agli articoli 25, 26 e 28 del Codice civile sono esercitati, nei confronti delle fondazioni di cui al primo periodo, dagli uffici del Registro delle imprese di cui all’articolo 8 della legge 29 dicembre 1993, n. 580.

Ne deriva che, dopo l’approvazione della riforma, le imprese sociali costituite in forma di associazione e fondazione acquisiscono, in deroga al sistema di diritto comune di cui al dpr 361/2000, la personalità giuridica con l’iscrizione nella sezione speciale delle imprese sociali del Registro delle imprese.

I controlli sulle condizioni di legge

La riforma prevede inoltre che i controlli sulla sussistenza delle condizioni di legge e del patrimonio minimo siano svolti dal notaio rogante, che avrà l’obbligo di richiedere l’iscrizione dell’ente presso il competente Registro delle imprese;

Di contro, il conservatore del Registro delle imprese potrà limitarsi ad effettuare un controllo formale della documentazione presentata. Il controllo di legalità e di iscrivibilità dell’ente ricade infatti, come sopra, sul notaio che richiede l’iscrizione.

Per quanto poi concerne i controlli diretti alle fondazioni, quelli attribuiti all’autorità governativa sull’amministrazione e sulla trasformazione delle fondazioni sociali ricadranno sulla figura del conservatore del Registro delle imprese.

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• • Il legittimo recesso e la liquidazione della quota
  • Il recesso nelle società per azioni
  • L’insufficienza dell’interpretazione letterale
  • La ratio del sistema del recesso nelle società per azioni
  • Il rischio di depatrimonializzazione della società
  • Le valutazioni sul caso di specie

La sentenza del 29 gennaio 2024, n. 2629 della Corte di Cassazione ha statuito la liceità della clausole statutaria di una società per azioni che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, che prevede come ulteriore causa di recesso la facoltà dei soci di recedere dalla società ad nutum con un termine di preavviso congruo.

Vediamo dunque quali sono state le valutazioni compiute dai giudici della Suprema Corte riassumendo lo svolgimento del caso.

Il legittimo recesso e la liquidazione della quota

Il caso trae origine dal lodo emesso il 30 aprile 2018, con cui il collegio arbitrale ha respinto le domande proposte dal socio, finalizzate ad accertare il legittimo recesso da una società per azioni e la conseguente liquidazione della quota.

Con sentenza del 25 giugno 2019, la Corte d’appello aveva respinto l’impugnazione del socio. Ricorda in tali premesse la Corte che la clausola di cui all’art. 11 dello statuto della società prevedeva che

Anche al di fuori dei casi di cui sopra i soci possono comunque recedere con un preavviso di almeno centottanta giorni: in tal caso, il recesso produrrà effetti dallo scadere dei centottanta giorni.

Ebbene, la Corte territoriale ha ritenuto che non sia lecita, bensì affetta da nullità ex artt. 1418 e 1419 c.c., la clausola statutaria che introdotta ex art. 2437, comma  4, c. c., preveda  il diritto di recedere dei soci ad nutum nelle società per azioni costituite a tempo determinato.

Per la corte territoriale, il terzo comma dell’art. 2437 c.c. contempla il recesso anche senza giusta causa e con preavviso solo nelle società costituite a tempo indeterminato. Di contro, lo stesso non può disporsi per le società costituite a tempo determinato.

Tutto ciò premesso, stando alla ratio della riforma del 2003, il recesso è essenzialmente una tutela per il socio dissenziente, dunque esclusivamente come reazione di questi a ragioni ricollegabili alla vita societaria tali da giustificare la sua uscita. Dunque, il terzo comma dell’art. 2437 c.c. avrebbe natura eccezionale, quanto alla previsione di un recesso ad nutum. La conclusione è indotta dalla tutela sia del capitale sociale, sia dei terzi, dovendosi rinvenire un principio di ordine pubblico, il quale esclude la liceità di un recesso ad nutum dalla società quando il contratto sia a tempo determinato, con conseguente dichiarazione di nullità della clausola di cui all’art. 11 dello statuto della società per azioni.

Disatteso anche il secondo motivo proposto dal socio, quello che riguarda l’equiparazione del termine di durata particolarmente lungo ad una durata indeterminata. Si tratterebbe di una nuova ed inammissibile ex art. 345 c.p.c., infondata, dal momento che il termine è stato fissato al 2050 e comunque non può estendersi alle società di capitali il diverso principio posto per le società di persone.

Quanto poi all’argomento secondo cui la società è stata costituita nel 1967 e dunque oltrepasserebbe ogni orizzonte temporale previsionale di un soggetto collettivo, si tratta di deduzione tardiva e infondata, comportando di fatto la sua applicazione un’eccessiva aleatorietà.

Contro tale decisione il socio ha proposto ricorso per Cassazione

Il recesso nelle società per azioni

La Corte nell’esame del caso rammenta come le ipotesi di recesso dalla società per azioni sono state previste dal legislatore per far fronte a molteplici tutele.

La tutela del socio assente, dissenziente o astenuto

L’art. 2437 c.c. attribuisce il diritto di recesso ai soci che non abbiano concorso con il loro voto alla deliberazione.

La ragione di ciò serve a tutelare il mancato consenso, come contrappeso al ridotto potere del socio di minoranza di influire sulle scelte societarie, finalizzate a ad avere un particolare impatto sulla vita sociale (si pensi a modifica dell’oggetto sociale, trasformazione, trasferimento della sede all’estero, revoca dello stato di liquidazione, eliminazione di cause di recesso e modifica dei criteri di liquidazione delle azioni, modifiche dei diritti di voto o di partecipazione). Si ammette altresì la deroga, con l’esclusione della facoltà di recedere, in talune ipotesi (proroga del termine, vincoli alla circolazione delle azioni).

La tutela dei rapporti di gruppo

Il quinto comma dell’art. 2437 c.c. rinvia alle disposizioni dettate in tema di recesso per le società soggette all’attività di direzione e coordinamento, l’art. 2497 quater c.c., che attribuisce la facoltà di recesso al socio della società eterodiretta in talune evenienze.

La tutela della libertà del socio da vincoli perpetui

Il terzo comma dell’art. 2437 c.c. prevede, per le società non quotate costituite a tempo indeterminato, il diritto di recesso con preavviso di almeno centottanta giorni.

Per le società quotate, dove la scelta di disinvestimento è evidentemente più agevole, il legislatore non ha previsto analoga facoltà di recesso.

La tutela della libertà del socio

Nelle società chiuse, lo statuto può prevedere anche ulteriori cause di recesso. È proprio questa, secondo la Suprema Corte, la disposizione da interpretare.

L’insufficienza dell’interpretazione letterale

La Corte rileva come, in relazione a quest’ultima disposizione, la sola lettera non è dirimente.

La previsione secondo cui

lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può prevedere ulteriori cause di recesso

non depone infatti in modo univoco nel senso che tali ulteriori cause debbano essere anche singole e specifiche, né che debbano tendere esclusivamente a tutelare il dissenso.

Allo stesso modo, il giudice non ritiene neppure sufficiente il richiamo alla legge delega del 3 ottobre 2001, n. 366, Delega al Governo per la riforma del diritto societario, che all’art. 4, comma 9, lett. d), in tema di disciplina delle modificazioni statutarie, ha disposto di rivedere la disciplina del recesso, prevedendo che lo statuto possa introdurre ulteriori fattispecie di recesso a tutela del socio dissenziente, anche nell’ipotesi di proroga della durata della società. Ha poi disposto di individuare in proposito criteri di calcolo del valore di rimborso adeguati alla tutela del recedente, salvaguardando in ogni caso l’integrità del capitale sociale e gli interessi dei creditori sociali.

Per la Suprema Corte vale sempre il principio generale di cui al medesimo art. 4, comma 1, in tema di società per azioni, secondo cui

la disciplina della società per azioni è modellata sui principi della rilevanza centrale dell’azione, della circolazione della partecipazione sociale e della possibilità di ricorso al mercato del capitale di rischio. Essa, garantendo comunque un equilibrio nella tutela degli interessi dei soci, dei creditori, degli investitori, dei risparmiatori e dei terzi, prevederà un modello di base unitario e le ipotesi nelle quali le società saranno soggette a regole caratterizzate da un maggiore grado di imperatività in considerazione del ricorso al mercato del capitale di rischio.

Vale anche l’osservazione secondo cui quell’espressione restrittiva è relativa al recesso. Esso può derivare infatti da una modifica dello statuto, ma non impedisce di prevedere ipotesi di recesso non derivanti da singole deliberazioni statutarie. Bensì, ricorre da un più generico “dissenso” con l’intrapresa comune.

La ratio del sistema del recesso nelle società per azioni

Si giunge così a discutere quale sia la ratio del sistema del recesso nelle società per azioni e quale la tesi accolta dai giudici.

Per la sentenza, è opinione condivisa fra gli interpreti che la riforma del diritto societario del 2003 abbia superato i due principi che in precedenza connotavano l’art. 2437 c.c. Da un lato, la tassatività delle cause di recesso. Dall’altro lato, la preferenza per l’interesse all’integrità del patrimonio sociale ed alla prosecuzione dell’impresa, con la conseguente liquidazione “punitiva” per il socio uscente.

Con la riforma del 2003, però, questa prospettiva è mutata.

Se l’intento centrale della riforma del diritto societario del 2003 fu quello di favorire la competitività delle imprese tramite l’accesso delle società al mercato dei capitali, uno dei mezzi per conseguire questo intento fu l’ampliamento delle ipotesi di recesso. Si considera infatti un dato acquisito che la propensione all’investimento tanto più aumenta, quanto più l’investitore sia certo della possibilità di un rapido disinvestimento.

Di fianco alla limitazione della responsabilità dei soci al solo conferimento, proprio la possibilità di un agevole disinvestimento costituisce uno dei caratteri di favor per le società di capitali.

In particolare, la riforma delle società di capitali del 2003 ha ampliato le ipotesi in cui il recesso è consentito.

Da un lato, infatti, la riforma ha ampliato i casi legali di recesso. Dall’altro lato, invece, ha posto più rilievo sul piano sistematico, con il legislatore che ha voluto assicurare al socio, al momento dell’ingresso in società, che le possibilità di exit dalla stessa non possano essere ridotte senza che allo stesso sia consentito di uscire dalla società ad un prezzo tendenzialmente corrispondente al valore di mercato delle azioni o della quota.

Dunque, la firma ha superato la visione di recesso fondato esclusivamente sulla reazione del socio avverso alcune deliberazioni decise dalla maggioranza. L’istituto del recesso nelle società per azioni considera invece ora la possibilità di assecondare la scelta dell’investitore che decida di vendere i propri titoli per ragioni anche diverse ed indipendenti dalle altrui decisioni non condivise, come può avvenire in caso di ottenimento di un profitto ritenuto soddisfacente.

Peraltro, si consideri anche che la visione di cui sopra vale non solamente per il recesso totale, ovvero quello che è propedeutico all’uscita dalla società. Vale invece anche per il socio che intende esercitare un recesso parziale, accedendo alla più ampia gamma di possibili opzioni.

Insomma, con la riforma il legislatore è sembrato interessarsi in senso lato alle esigenze del socio-investitore, e non solo a quelle del socio interessato alla gestione della società, per cui il recesso costituirebbe sostanzialmente la massima espressione del suo dissenso da una scelta della maggioranza.

Ecco dunque che, nella contemporanea accezione, il recesso societario non può più essere considerato come un istituto avente carattere eccezionale.

Un altro tema di cui si parla oggi in relazione alla fattispecie di cui si è occupata la Corte è l’estensibilità o meno del recesso legale ad nutum, previsto per le società per azioni costituite a tempo indeterminato dall’art. 2437, comma 3, c.c., e quello della clausola relativa, con la Corte che in passato ha già stabilito che non sono assimilabili durata indeterminata e durata lunga, non essendo alla seconda vicenda estensibile la fattispecie normativa dettata per la prima.

Il fondamento di tale orientamento, si legge nella pronuncia, nella

necessità di assicurare carattere di certezza e univocità alle informazioni desumibili dalla consultazione degli atti iscritti nel registro delle imprese, senza imporre ai terzi un ‘attività di valutazione e interpretazione delle stesse connotata da un margine di opinabilità e, dunque, dall’esito non concludente, ed esporli ai rischi connessi alla indeterminatezza dei relativi dati

e, in relazione al criterio della durata del progetto imprenditoriale, nella

tendenziale difficoltà di individuare l ‘arco temporale entro il quale l’oggetto sociale può plausibilmente essere conseguito, laddove non consistente in attività suscettibile di ripetizione potenzialmente all’infinito, e, dunque, all’opinabilità e alla conseguente incertezza che il ricorso a un siffatto criterio (così Cass. n. 26060/2022).

Ancora diverso, si legge ancora nella pronuncia, l’ipotesi in cui una delibera assemblare della società per azioni non quotata abbia ridotto il tempo di durata della società statutariamente previsto. Nel caso, la corte territoriale lo aveva ritenuto assimilabile alla durata indeterminata per quanto i relativi ragionamenti fossero estranei alla questione ora all’esame, in cui al creditore non si richiede nessuna previa valutazione circa l’esistenza del diritto di recesso in quanto ancorata alla vita del socio o ad un progetto imprenditoriale più o meno specifico.

Peraltro, per favorire l’accesso della società ai finanziamenti, il legislatore ha assicurato ai potenziali investitori la possibilità di uscire dalla società stessa con facilità. È in tal senso leggibile il fatto che il legislatore abbia inteso slegare il socio dai vincoli e di preservarne l’autonomia negoziale, prevedendo ad esempio il diritto di recesso nelle società contratte a tempo indeterminato.

Il legislatore, poi, attuando la legge delega ha mirato più in generale ad ampliare l’autonomia statutaria in materia di recesso. Dinanzi all’aumento delle ipotesi legali inderogabili ha previsto la novità consistente nel fatto che lo statuto possa prendere in considerazione ulteriori cause di recesso o non prevederne altre, indicate dalla legge ma considerate derogabili.

Il rischio di depatrimonializzazione della società

Di fronte a questa apertura da parte del legislatore a un recesso più facile da parte del socio, la Corte non ha certamente rinunciato nel parlare del rischio di depatrimonializzazione della società insito nel recesso del socio, come da alcune critiche.

In particolare, la Cassazione invita a considerare un duplice rilievo. Da una parte il fatto che il capitale sociale svolge un ruolo meno decisivo rispetto al passato. Si pensi, ad esempio, al ridotto capitale minimo di società per azioni e società a responsabilità limitata. O ancora le il versamento di solo il 25% dei conferimenti in danaro alla sottoscrizione dell’atto costitutivo.

Dall’altro lato, il procedimento stabilito per la liquidazione della partecipazione sociale a seguito del recesso. L’art. 2437 quater c.c. prevede l’offerta in opzione delle azioni agli altri soci. Dunque, in successione, la possibilità di collocarle presso terzi e l’acquisto di azioni proprie mediante le riserve disponibili. Solamente all’esito, sarà convocata l’assemblea straordinaria per deliberare la riduzione del capitale sociale o lo scioglimento della società.

Insomma, il meccanismo disegnato garantisce all’esito dell’esercizio del diritto di recesso che la società pervenga solo come extrema ratio alla riduzione del capitale sociale, laddove si siano già sperimentate diverse opzioni alternative.

Rimane fermo che le scelte statutarie potranno ricercare l’equilibrio tra queste esigenze e la preservazione del capitale sociale. Ad esempio, la società potrà prevedere un termine di preavviso anche superiore ai centottanta giorni. O, ancora, il suo possibile allungamento statutario fino ad un anno, o un termine iniziale di preclusione dell’esercizio del diritto di recesso, sulla falsariga di quanto dispone l’art. 2328, comma 2, n. 13, c.c.

Le valutazioni sul caso di specie

Passando poi al caso di specie, la Corte evidenzia come quanto sopra esposto assuma ulteriori sfumature e conferme proprio nel caso concreto.

Di fatti, come deducibile nel ricorso e come esplicitato nella sentenza oggetto di impugnazione, la clausola fu prevista dai soci ed inserita nello statuto con specifico riguardo all’oggetto ed alla composizione della compagine sociale, considerato che la società vede da un lato una partecipazione di assoluta maggioranza e, dall’altro partecipazioni di minima entità.

Lo statuto ha reputato di attribuire il diritto di recesso, ove la partecipazione nella comune intrapresa ed il perseguimento di quei vantaggi si rivelasse non più conveniente per gli interessi del socio stesso.

Considerato questo specifico oggetto societario, entra qui in considerazione la funzione del recesso ad nutum. L’obiettivo è infatti quello di assicurare ai soci la facoltà di uscita dalla società, se il permanere non più rispondente ai propri interessi.

Di qui, risulta particolarmente lesiva della posizione del socio, senza che possa giustificarlo nessun interesse preteso superiore, la declaratoria di nullità della clausola statutaria. La statuizione viene infatti definita dalla Corte come in grado di arrecare irragionevolmente nel pregiudizio proprio all’affidamento nell’agevole uscita dalla società, implicito presupposto, insieme agli altri caratteri dell’impresa comune, per l’adesione iniziale del socio al contratto sociale.

Alla luce di quanto esposto, la sentenza impugnata viene cassata e viene formulato il seguente principio di diritto:

È lecita la clausola statutaria di una società per azioni che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, la quale, ai sensi dell’art. 2437, comma 4, c.c., preveda, quale ulteriore causa di recesso, la facoltà dei soci di recedere dalla società ad nutum con un termine congruo di preavviso.

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• • La responsabilità extracontrattuale ex art. 2476 c.c.
  • La responsabilità degli amministratori verso i creditori

La sentenza n. 8483 dello scorso 18 settembre del Tribunale di Napoli si è espressa sulla responsabilità degli amministratori di una società di capitali per inadempimento nei confronto di un fornitore.

L’occasione è naturalmente utile per soffermarsi sulla responsabilità diretta dell’amministratore nei confronti di soci e terzi ex art. 2476 c.c. e sulla responsabilità dell’amministratore nei confronti dei creditori.

La responsabilità extracontrattuale ex art. 2476 c.c.

In particolare, riferendosi alla responsabilità extracontrattuale di cui all’art. 2476 c.c., viene evidenziato come affinché la stessa si configuri sia necessario dimostrare un’attività illecita di tipo doloso o colposo da parte dell’amministratore, che in modo diretto abbia prodotto un danno nella sfera giuridica del terzo.

L’attore nella fattispecie in esame aveva invece dedotto il mero inadempimento della società gestita, oltre ad altre condotte che non potevano essere considerate né illecite né direttamente dannose nei suoi riguardi, ma al limite svantaggiose per il patrimonio sociale.

L’infondatezza della domanda

Più nel dettaglio, il giudice ha rammentato come l’art. 2476 c.c., al settimo comma, con previsione analoga a quella ex art. 2395 c.c. in tema di società per azioni, disponga che

le disposizioni dei precedenti commi (che hanno per oggetto la disciplina dell’azione sociale di responsabilità) non pregiudicano il diritto al risarcimento dei danni spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori.

L’azione individua spetta ai soci o ai terzi, e dunque anche ai creditori sociali. Il fine è il risarcimento dei danni ad essi derivati per effetto di atti dolosi o colposi degli amministratori, rientrando così nello schema della responsabilità aquiliana, essendo species della responsabilità extracontrattuale di cui all’art. 2043 c.c.

Il Tribunale rammenta poi come l’utile accesso all’azione di cui all’art. 2476 c.c. presuppone che i danni subiti dal socio o dal terzo non siano solo il riflesso di quelli arrecati al patrimonio sociale, ma siano direttamente cagionati al socio o al terzo, come conseguenza immediata della condotta degli amministratori stessi.

L’azione individuale è pertanto utilmente esperibile solo se la violazione del diritto individuale del socio o del terzo è in rapporto casuale diretto con l’azione degli amministratori.

L’inadempimento contrattuale della società

Ancora, prosegue il Tribunale in relazione a quanto di interesse per questa fattispecie, l’azione di cui all’art. 2476 c.c., settimo comma, riguarda fatti addebitabili esclusivamente agli amministratori e non riversabili sulla società.

Anche sotto questo profilo, dunque, differisce dall’azione proposta direttamente nei confronti della società per violazione degli specifici obblighi contrattuali o extracontrattuali su di essa gravanti.

Con riferimento all’azione individuale promossa dal terzo che abbia concluso con la società un contratto rimasto inadempimento, si precisa che la responsabilità che viene in rilievo per gli effetti di cui agli artt. 2476 e 2395 c.c. non può farsi discendere da un mero inadempimento contrattuale della società. Postula infatti l’addebitabilità all’amministratore di attività ulteriori e diverse che per loro illiceità di natura extracontrattuale ledano il diritto soggettivo patrimoniale del terzo.

Insomma, l’inadempimento contrattuale di una società di capitali non può implicare di per sé una responsabilità risarcitoria degli amministratori nei confronti dell’altro contraente. La responsabilità di cui ai già citati articoli, di natura extracontrattuale, postula fatti illeciti direttamente imputabili a comportamento colposo o doloso degli amministratori medesimi, come si evince dall’avverbio direttamente, che esclude che detto inadempimento e la pessima amministrazione del patrimonio sociale siano sufficienti per dare ingresso all’azione di responsabilità.

L’opinione della giurisprudenza di legittimità

A questo punto il Tribunale richiama alla mente l’orientamento della giurisprudenza di legittimità, con la Corte di Cassazione che a ribadito come a fronte dell’inadempimento contrattuale di una società di capitali la responsabilità risarcitoria degli amministratori nei confronti dell’altro contraente non derivi automaticamente da tale loro qualità, ma richieda ex art. 2395 c.c. la prova di una condotta colposo o dolosa degli amministratori stessi, del danno e del nesso casuale tra questa e il danno patito dal terzo contraente.

Per la giurisprudenza di legittimità, in tema di azioni nei confronti dell’amministratore di società, il terzo è legittimato anche dopo il fallimento della società all’esperimento dell’azione aquiliana per ottenere il risarcimento dei danni subiti nella propria sfera individuale, come conseguenza di atti dolosi o colposi compiuti dall’amministratore, se questi sono una conseguenza immediata e diretta del comportamento denunciato e non il mero riflesso del pregiudizio che ha colpito l’ente, ovvero il ceto creditorio per effetto della cattiva gestione, essendo altrimenti proponibile la diversa azione contrattuale ex art. 2394 c.c.

È altresì precisato come l’inadempimento contrattuale di una società di capitali non implica di per sé la responsabilità per danni dell’amministratore nei confronti dell’altro contraente. Il danno direttamente arrecato a terzi ha infatti una propria autonoma genesi, non derivando dal danno arrecato al patrimonio sociale.

Dunque, la responsabilità risarcitoria di cui all’azione ex art. 2395 c.c. o art. 2476 c.c. richiede una condotta illecita connotata da dolo o colpa. Deve dunque trascendere il mero inadempimento contrattuale, anche se può essere ad esso connessa.

L’effetto sul patrimonio del terzo

Il Collegio ha osservato che il danno diretto postulato per l’esercizio dell’azione ex art. 2476 c.c. è cosa ben diversa, limitata all’effetto immediato sul patrimonio del terzo dell’atto compiuto dall’amministratore, da intendersi nel senso che l’azione denunciata deve avere avuto una ripercussione diretta sulla sua sfera individuale.

Nel caso in esame, prosegue ancora il giudice, la parte attrice ha dedotto il mero inadempimento contrattuale della società di capitali. Ha agito direttamente nei confronti dell’amministratore per la violazione degli obblighi contrattuali connessi alla carica che ritiene aver costituito la causa dei danni lamentati.

L’istante non ha però provato l’illiceità dell’attività dell’amministratore. Né ha provato il compimento di atti dolosi o colposi da parte di quest’ultimo. Si è invece limitato a dedurre che l’amministratore ha provveduto alla chiusura di tutti i locali di impresa. Un fatto che però, di per sé, non costituisce un atto illecito dell’amministratore, né implica una diretta ripercussione sul patrimonio del creditore.

Inoltre, la parte istante ha evidenziato come l’assemblea abbia cambiato oggetto sociale, ampliandolo. L’atto non è però evidentemente riconducibile alla figura dell’amministratore bensì, appunto, all’assemblea dei soci.

Infine, ricorda ancora il giudice, la parte attrice ha allegato i comportamenti dell’amministratore e dei soci che, a prescindere dalla fondatezza del merito, in ogni caso avrebbero inciso direttamente solo rispetto al patrimonio della società, determinando una lesione indifferenziata della garanzia generica di cui godono tutti i creditori sul patrimonio sociale e non un danno diretto al suo patrimonio.

Si esclude così che sia stata fornita la prova del nesso diretto tra la condotta dell’amministratore e la lesione patrimoniale sofferta dalla parte attrice, in mancanza di atti o fatti illeciti commessi dal convenuto.

La responsabilità degli amministratori verso i creditori

Passando invece al tema della responsabilità degli amministratori verso i creditori, di cui all’art. 2476 c.c., si ribadisce la natura di azione autonoma e non surrogatoria rispetto a quella che spetta alla società, evidenziando poi come per ritenere il gestore responsabile allo stesso siano ascrivibili azioni o omissioni, perpetrate in violazione dei suoi doveri di diligenza e perizia, tali da avere diminuito il patrimonio sociale tanto da renderlo incapace di soddisfare le pretese del creditore.

Su questo punto il Tribunale ha rilevato la carenza di prova sul nesso causale, ovvero come l’attore non abbia provato che l’impossibilità di soddisfarsi sul patrimonio della società sia stata causata dalla mala gestio dell’amministratore.

Più nel dettaglio, il giudice ha ricordato che l’art. 2476 c.c. e l’art. 2394 c.c. prevede che gli amministrano rispondano verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.

La responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori sociali ex art. 2476 e art. 2394 c.c. è dunque sottoposta a un duplice presupposto. Da una parte l’inosservanza degli obblighi che sono inerenti la conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. Dall’altra parte la conseguente sua insufficienza al soddisfacimento delle ragioni dei creditori.

L’insufficienza patrimoniale come eccedenza delle passività sulle attività

Viene poi ricordato che l’insufficienza patrimoniale deve essere intesa come eccedenza delle passività sulle attività del patrimonio netto dell’impresa. Sussiste dunque se l’attivo sociale, raffrontato ai debiti della società, sia insufficiente al loro soddisfacimento.

Si tratta pertanto di una condizione più grave e definitiva rispetto alla mera insolvenza. La quale, ricordiamo, è indicata dalla Legge fallimentare come incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Una condizione a cui la società si può ben trovare quando, anche se il patrimonio è integro, non può far fronte regolarmente ai propri debiti. Potrebbe inoltre accadere anche l’opposto. Ovvero, l’impresa presenta una eccedenza del passivo sull’attivo ma permane nelle condizioni di liquidità e di credito richieste.

Inoltre, la situazione di insufficienza patrimoniale è inoltre diversa anche dall’eventualità della perdita integrale del capitale sociale. Quest’ultima evenienza può infatti verificarsi anche se vi è un pareggio tra attivo e passivo. Tutti i beni sono infatti assorbiti dall’importo dei debiti. E, dunque, tutti i creditori potrebbero trovare di che soddisfarsi nel patrimonio societario.

Ora, per il giudice i precetti che sono recati nei già citati art. 2476 e 2394 c.c. configurano un’azione autonoma rispetto all’azione sociale di responsabilità. Dunque, una responsabilità diretta verso i creditori sociali degli amministratori che, con azioni o omissioni che costituiscono violazione degli obblighi sulla conservazione del patrimonio sociale, abbiano casualmente determinato l’insufficienza dello stesso al soddisfacimento dei creditori sociali.

Quando si verifica la responsabilità degli amministratori

Si parte così dal presupposto che la responsabilità si verifichi in caso di comportamenti degli amministratori funzionali a una diminuzione del patrimonio sociale. L’entità di tale diminuzione deve però essere di entità tale da rendere lo stesso non idoneo, per difetto ad assolvere la sua funzione di garanzia generica. Sorge così il conseguente diritto dei creditori ad ottenere a titolo di risarcimento l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere.

L’obiettivo dell’azione è pertanto quello della riparazione del danno subito dal creditore mediante lesione della sua garanzia patrimoniale generica. Garanzia che, in buona sostanza, è costituita proprio dal patrimonio della società. Il danno consiste invece nella diminuzione del valore di realizzazione del credito. È, evidentemente, una conseguenza della riduzione delle possibilità di soddisfacimento del credito, dovuta alla sopravvenuta insufficienza, o azzeramento della massa disponibile.

In tale prospettiva, la ricostruzione di cui all’art. 2476 e 2394 c.c. in termini di domanda spettante al creditore in via autonoma e non surrogatoria permette di affermare che il risarcimento ottenuto in esito alla proposizione della domanda in argomento non sia a vantaggio della società ma direttamente al creditore che agisce in giudizio. Il tutto, anche se il danno allegato consiste nella lesione perpetrata dagli amministratori all’integrità del patrimonio sociale. E, solo di riflessione, nella lesione al diritto del creditore sociale.

I presupposti per l’azione di responsabilità sugli amministratori

Dunque, conclude il giudice, presupposti necessari per l’esperimento dell’azione di responsabilità verso gli amministratori ex art. 2476 e 2394 c.c. devono ritenersi:

• la veste di creditore sociale in capo all’istante;
• l’esistenza di un pregiudizio patrimoniale per il creditore. Il pregiudizio è costituito dall’insufficienza del patrimonio sociale a soddisfarne le ragioni di credito;
• la condotta illegittima degli amministratori;
• il rapporto di causalità tra pregiudizio e condotta, dovendosi peraltro anche commisurare l’entità del danno alla riduzione della massa attiva disponibile in favore del medesimo creditore istante.

Il giudice rimarca ancora come l’utile accesso al rimedio di cui all’art. 2476 e 2394 c.c. presuppone la ascrivibilità agli amministratori di una condotta illegittima e la sussistenza di un rapporto di causalità tra questa condotta e il pregiudizio subito dal patrimonio dell’ente.

L’esercizio dell’azione di responsabilità verso gli amministratori

Si rammenta infine che in linea generale

per l’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore di una società di capitali non è sufficiente invocare genericamente il compimento di atti di mala gestione e riservare una più specifica descrizione di tali comportamenti nel corso del giudizio,

atteso che per consentire alla controparte di approntare un’adeguata difesa, nel rispetto del principio processuale del contraddittorio, la causa petendi deve, sin dall’inizio, sostanziarsi nell’indicazione dei comportamenti asseritamente contrari ai doveri imposti agli amministratori dalla legge o dallo statuto sociale.

Ciò vale tanto ove venga esercitata un’azione sociale di responsabilità, quanto laddove venga esperita un’azione dei creditori sociali, perché anche la mancata conservazione del patrimonio sociale può generare responsabilità non già in conseguenza dell’alea insita nell’attività di impresa, ma in relazione alla violazione di doveri legali o statutari che devono essere identificati nella domanda nei loro estremi fattuali.

Fatte queste considerazioni di ordine generale, e passando così alla fattispecie concreta, il giudice osserva come le doglianze dell’istante creditore non potrebbero valere a fondare la responsabilità dell’amministratore.

A fondare la responsabilità dell’amministratore ex art. 2476 comma sesto c.c. e 2394 c.c. non può valere la mera insufficienza del patrimonio sociale, occorrendo anche che la stessa sia conseguenza di atti di mala gestione, ovvero omissioni e condotte illegittime poste in essere dall’amministratore in violazione degli obblighi correlati alla carica e in contrasto con il generale dovere di preservare l’integrità del patrimonio sociale.

Nel caso di specie, conclude la sentenza, nulla è stato dedotto dalla parte attrice che, invece, si è limitata a dedurre che al momento dell’esecuzione forzata del decreto ingiuntivo la società era oramai inattiva avendo chiuso i locali di impresa, e che al momento del recupero del credito non risultavano beni utilmente aggredibili.

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• Il diritto di recesso nel Codice civile
• Il ricorso
• La legittimità del recesso
• La riforma del diritto societario
• La modifica della durata della società
• Le conclusioni
• La relazione al d.lgs. 6/2003
• La giurisprudenza

La riduzione della durata della società mediante espressa delibera non comporta l’attribuzione al socio di un diritto autonomo di recesso ex art. 2437. Tale effetto, infatti, consegue solamente nelle ipotesi di eliminazione delle cause di recesso previste ex lege derogabili e di eliminazione di ulteriori clausole di recesso previste dallo statuto. Nel caso in esame, invece, si trattava del passaggio della durata della società da tempo indeterminato a tempo determinato.

Su ciò si è espressa la sentenza Cass. civ., Sez. I, 24 febbraio 2022, n. 6280.

Il diritto di recesso nel Codice civile

L’unico motivo dedotto nel caso è la violazione e la falsa applicazione dell’art. 2437 c.c. da parte della Corte d’appello.

Rubricato Diritto di recesso, l’articolo prevede che:

Hanno diritto di recedere, per tutte o parte delle loro azioni, i soci che non hanno concorso alle deliberazioni riguardanti:

1. a) la modifica della clausola dell’oggetto sociale, quando consente un cambiamento significativo dell’attività della società;
2. b) la trasformazione della società;
3. c) il trasferimento della sede sociale all’estero;
4. d) la revoca dello stato di liquidazione;
5. e) l’eliminazione di una o più cause di recesso previste dal successivo comma ovvero dallo statuto;
6. f) la modifica dei criteri di determinazione del valore dell’azione in caso di recesso;
7. g) le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione.

Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto di recedere i soci che non hanno concorso all’approvazione delle deliberazioni riguardanti:

1. a) la proroga del termine;
2. b) l’introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari.

Se la società è costituita a tempo indeterminato e le azioni non sono quotate in un mercato regolamentato il socio può recedere con il preavviso di almeno centottanta giorni; lo statuto può prevedere un termine maggiore, non superiore ad un anno.

Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può prevedere ulteriori cause di recesso.

Restano salve le disposizioni dettate in tema di recesso per le società soggette ad attività di direzione e coordinamento.

È nullo ogni patto volto ad escludere o rendere più gravoso l’esercizio del diritto di recesso nelle ipotesi previste dal primo comma del presente articolo.

Il ricorso

Secondo il ricorrente, la Corte distrettuale avrebbe dovuto riconoscere piena efficacia al recesso esercitato in seguito alla deliberazione assunta dall’assemblea della società, che aveva avuto l’effetto di privare l’esponente del diritto di recedere ad nutum dalla società, conseguente alla durata di questa assimilabile alla durata indeterminata.

In particolare, il ricorrente afferma che la Corte di appello avrebbe errato nell’interpretazione della norma. A suo parere, infatti, la formula adottata dal legislatore, con previsione del primo comma lett. e)

l’eliminazione di una o più cause di recesso previste dal successivo comma ovvero dallo statuto combinata con quella contenuta al secondo comma, sarebbe omnicomprensiva e riguarderebbe ogni deliberazione che abbia avuto l’effetto di privare i soci di una facoltà di recesso, adottate senza il voto favorevole del socio interessato a recedere.

In particolare, il ricorrente sostiene che la durata della società prevista dallo statuto era equiparabile a quella a tempo indeterminato. Di conseguenza, avrebbe fatto conseguire al socio il diritto di recedere ad nutum.

Ancora, il ricorrente ritiene che la delibera di riduzione della durata aveva indirettamente eliminato tale facoltà. E che ciò, pertanto, rendeva legittimo il recesso dallo stesso esercitato.

La richiesta del ricorrente

In sintesi, il ricorrente domanda di sapere se

l’art. 2437, primo comma, lett. e), cod.civ., deve essere letto nel senso che qualunque deliberazione assembleare avente ad oggetto una modifica statutaria che abbia l’effetto di privare un socio della facoltà di recedere dalla società al medesimo spettante in base al combinato disposto delle disposizioni normative e statutarie vigenti al momento dell’adozione della stessa deliberazione assembleare, sia in sé sufficiente per far sorgere in capo ai soci assenti o dissenzienti il diritto di recedere dalla società – come dallo stesso propugnato – oppure nel senso che tale diritto di recesso sorge solo laddove si tratti di deliberazione assembleare riguardante le ipotesi indicate dall’art. 2437, secondo comma, cod.civ. (proroga del termine di durata della società e/o introduzione o rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari)”.

Il ricorso è infondato. Vediamo insieme per quali motivi.

Legittimità del recesso

La Suprema Corte rammenta come la controversia sia circoscritta alla legittimità o meno del recesso esercitato dal socio, assente in sede di delibera cha ha modificata la durata societaria.

Secondo la Corte di appello, il cambiamento della durata societaria la aveva fatta sostanzialmente equiparare in una società a tempo determinato.

Lo statuto delle società per azioni è modificabile a maggioranza nel rispetto dei rigorosi quorum previsti per l’assemblea straordinaria, e non all’unanimità. Come sottolineato dalla dottrina, si è tenuto conto del carattere programmatico insito nel contratto sociale, che deve poter essere adeguato in conseguenza delle necessità dettate dall’esercizio dell’attività di impresa e non può, di converso, presentarsi come cristallizzazione di una composizione di interessi.

Ora, poiché queste modifiche possono comportare una effettiva modifica degli elementi essenziali presenti nel contratto, sono stati adottati degli strumenti di contemperamento con il principio di tutela delle minoranze, intese come i soci non consenzienti.

In questo ambito il diritto di recesso assume il ruolo di un efficace strumento di tutela del socio contro i cambiamenti sostanziali dell’operazione cui partecipa. Tuttavia, la disciplina è altresì conformata in maniera tale da perseguire, nel contempo, anche una finalità di favore verso la realizzazione e la stabilità dell’aggregazione societaria e delle risorse al fine di evitare il depauperamento del patrimonio sociale e, di conseguenza, la garanzia che questo realizza per i creditori sociali.

La riforma del diritto societario

La Corte rammenta dunque che, se il legislatore del Codice del 1942 aveva rigorosamente circoscritto le cause di recesso alla previsione normativa, il legislatore della riforma del 2003 aveva esplicitato la volontà in modo differente.

La nuova versione dell’art. 2437 c.c., infatti, non solo annovera un più ampio catalogo di cause di recesso normativamente previste, ma riconosce anche all’autonomia statutaria la facoltà di individuarne di ulteriori. Sebbene, come noto, questa facoltà sia riservata alle sole società che non fanno appello al mercato del capitale di rischio, come nel caso in esame. E che, dunque, non godono del pieno e inderogabile diritto alla libera trasferibilità delle azioni, rispetto al quale il recesso si configura come uno strumento alternativo.

Quanto sopra non toglie però che le fattispecie per le quali è riconosciuto il diritto di recesso per il socio che non abbia concorso all’approvazione delle deliberazioni indicate nella norma in esame, o nei casi previsti statutariamente, ove consentito, si continuino a connotare come di stretta interpretazione, in ragione delle finalità prima ricordate, connesse all’istituto in esame.

In tale contesto, fermo restando il principio per cui rimane nullo ogni patto volto ad escludere o a rendere più gravoso l’esercizio del diritto di recesso nelle ipotesi di cui all’art. 2437 c.c., primo comma, cod.civ., si individuano due categorie di cause di recesso:

1. Le cause di recesso necessarie e statutariamente ineliminabili
2. Le cause di recesso disponibili, poiché eliminabili statutariamente, anche se l’eliminazione quando viene attuata mediate una deliberazione assembleare è, a sua volta, foriera dell’attribuzione di un autonomo diritto di recesso.

La modifica della durata della società

Ora, tornando sul tema oggetto della controversia, e cioè il rapporto tra la durata della società per azioni, la sua modifica e il diritto di recesso, va osservato che l’elemento temporale è rilevante in due ipotesi.

La proroga della durata societaria

La prima ipotesi è la proroga della durata della società. In questo caso la legge riconosce una autonoma causa di recesso che, però, è derogabile in via statutaria.

La società a tempo indeterminato

La seconda ipotesi è relativa al caso della società costituita a tempo indeterminato, le cui azioni non sono quotate sui mercati regolamentari. Una situazione sulla quale, al di là dell’adozione di qualsiasi delibera da parte dell’assemblea, viene riconosciuto il diritto di recesso ad nutum, da esercitare secondo i tempi previsti dal legislatore, derogabile statutariamente in peius entro il limite massimo di un anno, ma non eliminabile.

Nella fattispecie oggetto di discussione, si valuta l’applicabilità ex art. 2437 c.c.. Un’applicazione che va però esclusa, considerato che la fattispecie in esame non è sussumibile nelle ipotesi sopra contemplate.

Il recesso, infatti, non è stato esercitato in ragione della proroga della durata della società, né perché la società aveva una durata a tempo indeterminato. Anzi, nel caso, è stata ridotta.

L’opinione della Corte

La Corte osserva dunque che il diritto di recesso ad nutum attribuito dal terzo comma della disposizione in esame, è connesso direttamente alla durata indeterminata statutariamente prevista per la società, e non alla modifica della stessa.

Sul piano della modifica della durata, in verità, rileva solamente la proroga. Mentre l’opposta ipotesi della riduzione della durata non è fonte di autonomo diritto di recesso del socio. Né, peraltro, ciò può dedursi per implicito dalla facoltà prevista dal terzo comma dello stesso art. 2437 c.c.

La previsione dettata dal terzo comma appena rammentato riconosce la facoltà di recesso in caso di proroga della società e dunque è intesa tutelare il socio. L’obiettivo è infatti quello di evitare che questi, nelle ipotesi in cui le azioni non siano quotate in un mercato regolamentato, sia costretto dal vincolo sociale oltre un tempo ragionevole contro la sua volontà.

È evidente che le motivazioni alla base di questa tutela non esistono nel caso opposto. O, meglio, nel caso in cui la durata della società sia ridotta. Tanto che questa ipotesi non rientra nelle fattispecie previste ex lege al primo comma, che alla lettera e) non contiene infatti alcun rinvio all’ipotesi prevista dal terzo e dal secondo comma.

Quindi, si può ben rammentare come sia solo la durata indeterminata della società per azioni a giustificare e ad attribuire il diritto di recesso al socio. E non la sua riduzione.

Le conclusioni

Si giunge così alle conclusioni formulate dalla Suprema Corte, per cui la richiesta di applicazione dell’art. 2437 c.c. non è adeguata.

Se infatti, come si può evincere dalla lettura coordinata dell’articolo, sono parificate sul piano della tutela sia le cause di recesso legali che quelle che sono previste statutariamente, ove consentito, pur tuttavia perché possa essere esercitato questo diritto di recesso è necessario che l’eliminazione abbia riguardato un caso di recesso specificamente riconosciuto dalla legge o dallo statuto.

In proposito, i giudici sottolineano come lo spazio riconosciuto all’autonomia privata, in relazione all’esercizio del diritto di recesso, non può che collocarsi nel solco tracciato dal legislatore. Il quale, se da un lato ha enucleato con precisione un ristretto numero di cause di recesso non eliminabili e non derogabili, e circoscritto le cause di recesso derogabili, dall’altro lato ha espressamente previsto che la facoltà di introdurre ulteriori clausole di recesso sia veicolata all’interno dello statuto con l’obiettivo di coniugare la maggiore autonomia privata normativamente riconosciuta a quelle società che non fanno ricorso al capitale di rischio con le esigenze di trasparenza e di conoscibilità anche da parte dei terzi delle ulteriori ipotesi di fuoriuscita del socio, potenzialmente atte a incidere sull’assetto patrimoniale della società.

Cause derogabili e non derogabili

Quindi, si legge ancora nella motivazioni, si afferma che la deliberazione di riduzione della durata della società, che comporti il passaggio della durata da tempo indeterminato a durata a tempo determinato, non attribuisce al socio un autonomo diritto di recesso ex lege, alla stregua di quello previsto dalla disciplina dettata dall’art. 2437 c.c., perché questo effetto consegue solamente nelle ipotesi di eliminazione delle cause di recesso previste ex lege derogabili e di eliminazione delle ulteriori clausole di recesso specificamente previste dallo statuto, ove consentito, ipotesi che nel caso in esame non ricorrono.

Da tali considerazioni si evince che la questione della equiparazione della prolungata durata della società per azioni alla durata a tempo indeterminato, ravvisata dalla Corte di appello e non costituente oggetto di impugnazione, come osservato dalla ricorrente, è priva di decisività, perché la disamina svolta dal giudice e la decisione impugnata prescindono da tale tema.

Il ricorso viene quindi rigettato.

Relazione illustrativa al D.Lgs. 6/2003

La posizione dei giudici della Suprema Corte è evidentemente coerente con le riflessioni contenute nella relazione illustrativa al d. lgs. 6/2003 laddove si sancisce che la delega preveda che la disciplina del recesso fosse rivista nel senso di consentire allo statuto delle società di ampliare le cause di recesso, e di individuare i criteri di determinazione del valore della partecipazione del recedente che contemperino i suoi interessi e l’esigenza di tutelare l’integrità del capitale sociale e gli interessi dei creditori. Il tutto, nel quadro di una concezione del recesso come estremo ma efficace mezzo di tutela del socio contro i cambiamenti sostanziali dell’operazione cui partecipa.

Nella relazione si anticipava altresì la divisione in tre categorie delle cause di recesso:

1. Necessarie, ineliminabili, aumentate rispetto alla versione precedente dell’art. 2437 c.c.
2. Previste in principio, ma eliminabili in sede di statuto
3. Altre determinabili dallo statuto, con una libertà limitata alle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, in considerazione della turbativa che in società con diffusa platea azionaria porterebbero facili e diffusi recessi.

Ora, ricordava il legislatore, considerato che la nuova disciplina delle società per azioni tende a porre al suo centro l’azione, piuttosto che la persona del socio, si è ritenuto di consentire il recesso per una parte della partecipazione, ritenendo così coerente che – mutato il quadro dell’operazione – il socio voglia rischiare di meno, ma continuare ad essere socio.

Gli altri articoli

Ciò premesso, la relazione evidenziava come all’art. 2437 bis le modalità del recesso chiarissero i profili procedurali senza indicare nulla di particolare. all’art. 2437 ter le modalità di determinazione del valore della quota del recedente, penalizzati dalla disciplina previgente, costituivano grave problema, dovendosi conciliare un atto e un intento liquidatorio – quello del socio – con i caratteri di una società, di un’impresa, in esercizio, e le due prospettive.

Nell’ipotesi che lo statuto non preveda nulla si è fatto riferimento alla consistenza patrimoniale. Si è voluto così indicare la non vincolatività dei dati contabili. Si è fatto altresì riferimento alle prospettive reddituali, quale elemento correttivo della situazione patrimoniale. Il riferimento al valore di mercato rimane pertanto eventuale.

Ulteriormente, si legge nella relazione, si è contestualmente previsto che lo statuto, allora a seconda il diverso assetto delle varie società, possa dare indicazioni analitiche di quali poste rettificare, e sui criteri di rettifica.

In tale ipotesi potrà tenersi conto, qualora lo statuto lo indichi, anche dell’avviamento, o di altri criteri.

La liquidazione

All’art. 2437 quater il procedimento di liquidazione è stato poi arricchito di diverse ipotesi, graduate in successione. Si è prevista così l’opzione di altri soci, la  vendita a terzi. Per la necessaria tutela dei creditori sociali si è inoltre previsto che, dovendo ricorrere al rimborso diretto, solo in mancanza di riserve disponibili si possa diminuire il capitale. Si lascia comunque in questo caso alla società la facoltà di deliberare lo scioglimento.

Alla deliberazione di diminuzione del capitale sociale si applica la disciplina della diminuzione volontaria, con la logica conseguenza che se l’opposizione dei soci è accolta la società si scioglie.

La giurisprudenza

Ricordiamo qui alcune delle sentenze più importanti in tema di recesso del socio.

Recesso del socio nelle società cooperative

La sentenza Cass. civ. n. 26190/2017 si è occupata del recesso convenzionale nelle società cooperative. Ha dunque indicato che tale recesso può essere subordinato alla ricorrenza di determinati presupposti o condizioni, come l’autorizzazione o l’approvazione del consiglio di amministrazione a cui è attribuito il potere discrezionale di verificare la corrispondenza dei fatti specifici che sono dedotti alle ipotesi statutariamente contemplate.

Questo potere non può essere esercitato da altri organi societari o da terzi estranei alla società, nemmeno in caso di inerzia. Non può inoltre essere rimesso all’autorità giudiziaria. Si riferisce infatti alla tutela dell’interesse della società cooperativa, la cui valutazione è attribuita in modo esclusivo all’organo ritenuto dal contratto sociale idoneo alle valutazioni necessarie, ovvero il consiglio di amministrazione.

Recesso del socio dissenziente

Per la Cass. civ. n. 21641/2005, in tema di società per azioni, l’art. 2437 c.c. attribuisce il diritto di recesso al socio dissenziente per le deliberazioni assembleari che riguardano il mutamento dell’oggetto sociale, il cambiamento del tipo di società o il trasferimento della sede sociale all’estero.

Il presupposto che fa sorgere questo diritto è, pertanto, la formulazione di un dissenso che postula la qualità di socio al momento in cui viene assunta la deliberazione della quale si discute. La conseguenza è che il diritto stesso non compete a chi abbia acquisito le azioni della società in una data successiva a quella di adozione della stessa delibera, anche se anteriore a quella della iscrizione nel registro delle imprese. Non può farsi leva, in senso contrario, sul rischio che tale socio ignori la modificazione del contratto sociale frattanto intervenuta. Deve infatti la corrispondente tutela essere ricercata nella sfera dei rapporti contrattuali tra il venditore e l’acquirente delle azioni. O, comunque, su un piano che non coinvolga la società.

Limiti al recesso legale del socio

Per Cass. civ. n. 2979/2016 il recesso legale del socio, di cui all’art. 2523 c.c. e all’art. 2437 c.c., non può essere limitato o soppresso. La limitazione non è dunque ammissibile nemmeno in caso di clausole statutarie, senza violare la norma di legge attributiva del diritto potestativo. Nel caso in cui invece la facoltà trovi la sua fonte nelle clausole statutarie e, pertanto, sorga con l’atto costitutivo come manifestazione della volontà negoziale, è suscettibile di essere disciplinata e conformata mediante clausole che specifichino le situazioni legittimanti il relativo esercizio. Oppure, lo limitino o lo condizionino, prevedendo magari la necessità – per essere efficace – di una positiva constatazione del consiglio di amministrazione sull’effettiva ricorrenza della situazione che legittima il recesso stesso.

Rimborso delle azioni del socio che recede

La sentenza Cass. civ. n. 17012/2004 afferma che il diritto di rimborso delle azioni che spetta al socio che recede, ex art. 2437 c.c., è rigorosamente ancorato alle quotazioni di mercato che sono registrate nel semestre anteriore del giorno in cui è stata assunta la deliberazione assembleare che legittima il recesso. La conseguenza è che pretese variazioni di misura del possesso azionario del socio receduto che si sono verificate in un momento successivo al periodo compreso in quel semestre non possono entrare nel calcolo del rimborso spettante. Ciò è tanto più vero quando le ulteriori azioni delle quali il socio sarebbe divenuto titolare in un momento successivo siano di nuova emissione, derivando da un’operazione di aumento del capitale sociale. Nella fattispecie in esame, si trattava di una delibera di aumento gratuito del capitale sociale a seguito di deliberazione di modifica dell’oggetto sociale.

Liquidazione della partecipazione del socio receduto

Secondo Cass. civ. n. 15787/2010, nelle ipotesi di recesso da società non quotate in borsa, la liquidazione della partecipazione spettante al socio va effettuata, ex art. 2437 c.c., con riferimento alla situazione patrimoniale della società, come risultante dall’ultimo bilancio di esercizio. Si deve tenere conto, pertanto, solo degli elementi che possono essere iscritti in questo bilancio, secondo i criteri di cui agli artt. 2423 e ss. c.c.

La pronuncia si inserisce nel solco della precedente Cass. civ. n. 5850/2002, secondo cui per le società non quotate in borsa il rimborso delle azioni del socio receduto deve avvenire, a norma dell’art. 2437 c.c., con riferimento alla situazione patrimoniale della società che risulta dal bilancio dell’ultimo esercizio. Rileva infatti la finalità della norma consistente nella necessità di liquidare in favore del socio una quota che sia più vicina possibile al reale ed effettivo valore del patrimonio della società. E non già l’ultimo bilancio approvato, bensì il bilancio relativo all’ultimo anno, conclusosi precedentemente al giorno del recesso.

Effetti del recesso del socio

La Cass. civ. n. 5548/2004 ricorda che il recesso del socio da una società è un negozio unilaterale recettizio. Si perfeziona e produce i suoi effetti sin dal momento in cui la dichiarazione che lo esprime è pervenuta nella conoscenza della società destinataria. In caso di società per azioni, si ricorda, l’art. 2437 c.c., secondo comma, c.c., ne subordina l’esercizio al rispetto di un periodo breve di decadenza pari a tre giorni dalla data di assemblea che ha assunto la deliberazione da cui il diritto di recesso del socio dissenziente trae origine. O, in alternativa, quindici giorni dall’iscrizione di tale deliberazione nel registro delle imprese se il socio non ha partecipato all’assemblea.

Da ciò consegue:

• da un lato che non è configurabile un preannuncio dell’atto di recesso, formulato nel rispetto del termine di decadenza, in vista dell’esercizio di un diritto di recesso da far poi valere al di fuori del termine di decadenza;
• dall’altro lato che l’atto di recesso non è suscettibile di revoca né può essere subordinato a condizioni che ne rendono incerti gli effetti nel tempo. Almeno, a partire dal momento in cui sono scaduti i termini per eventuali analoghe dichiarazioni di altri soci assenti o dissenzienti dalla medesima deliberazione.

La sentenza si inserisce nel solco tracciato dalla precedente Cass. civ. n. 12/1998, con qui si ricordava che l’atto con il quale il socio dissenziente in relazione a deliberazioni che riguardano il cambiamento dell’oggetto o del tipo di società, o il trasferimento della sede sociale all’estero, esercita il diritto di recesso ex art. 2437 c.c., ha natura di atto unilaterale recettizio.

Le conseguenze

Ne consegue che l’atto produce i suoi effetti solamente nel momento in cui viene portato a conoscenza della società. Con l’ulteriore conseguenza che i termini ex art. 2437 c.c. potranno ritenersi rispettati solo se entro il loro scadere la dichiarazione di recesso è stata portata a conoscenza della società. E, dunque, non solo inviata dal recedente. Non rileva che, per la brevità del termine e per la prescrizione normativa che richiede la trasmissione della dichiarazione con raccomandata, l’esercizio del diritto di recesso da parte del socio dissenziente verrebbe ad essere oltremodo compresso. Posto che la norma, pur prevedendo l’invio di raccomandata, non esclude che la trasmissione della dichiarazione di recesso avvenga attraverso altre forme. Tali forme potranno presentare le medesime (o maggiori) caratteristiche di certezza della raccomandata.

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• La convocazione
• Le maggioranze
• L’impugnativa delle delibere
• Il rappresentante comune
• L’azione individuale
• Il sorteggio delle obbligazioni
• Le sentenze di Cassazione

Recentemente abbiamo parlato di prestiti obbligazionari e delle caratteristiche di questi prodotti. Cogliamo dunque l’occasione per fare un passo in avanti su questo tema, ricordando come per legge gli obbligazionisti dispongano di un’organizzazione comune, rappresentata dall’assemblea e da un rappresentante.

In conseguenza di ciò, l’obbligazionista sarà considerato come parte di un gruppo di creditori, la cui maggioranza, in assemblea, può esprimere delle posizioni anche vincolanti per la minoranza dissenziente, andando così a ridurre la capacità di azione del singolo creditore. Così facendo, però, ogni creditore finirà con l’avere un’influenza maggiore sulla società, visto e considerato che l’assemblea permetterà di assumere un maggiore impatto nei confronti dell’emittente.

Ciò premesso, ricordiamo come l’assemblea degli obbligazionisti sia regolata secondo quanto previsto dall’assemblea straordinaria dei soci. Alla riunione potranno assistere gli amministratori, i sindaci e i componenti del consiglio di gestione o di sorveglianza.

Ricordiamo come l’assemblea degli azionisti possa nominare o revocare il proprio rappresentante comune e deliberare:

• sulle modificazioni delle condizioni del prestito obbligazionario
• sulla proposta di concordato della società emittente
• sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi
• sugli altri oggetti di interesse comune ex art. 2415 c.c.

Convocazione dell’assemblea degli obbligazionisti

L’assemblea è convocata dal consiglio di amministrazione o dal consiglio di gestione della stessa società emittente. Può anche essere convocata dal rappresentate comune o dagli stessi obbligazionisti se rappresentano il ventesimo dei titoli emessi e non estinti.

Le maggioranze nell’assemblea degli obbligazionisti

Per le delibere dell’assemblea degli obbligazionisti si applicano le stesse disposizioni dell’assemblea straordinaria, ivi comprese quelle per i quorum.

Tuttavia, per le deliberazioni che riguardano le modificazioni delle condizioni del prestito (che, in fondo, è l’elemento centrale delle decisioni che potrebbero concernere gli obbligazionisti), viene richiesta, anche in seconda convocazione, il voto favorevole degli obbligazionisti che rappresentino la metà delle obbligazioni emesse e non estinte.

Ricordiamo inoltre come le delibere dell’assemblea degli obbligazionisti siano iscritte a cura del notaio che ha redatto il verbale nel registro delle imprese.

L’impugnativa delle delibere dell’assemblea degli obbligazionisti

Nel caso in cui non fossero conformi alla legge, le delibere dell’assemblea possono essere impugnate seguendo la disciplina civilistica prevista per le delibere dell’assemblea dei soci e della loro invalidità, ai sensi degli art. 2377 e 2379 c.c., con quest’ultimo che ricorda che:

Nei casi di mancata convocazione dell’assemblea, di mancanza del verbale e di impossibilità o illiceità dell’oggetto la deliberazione può essere impugnata da chiunque vi abbia interesse entro tre anni dalla sua iscrizione o deposito nel registro delle imprese, se la deliberazione vi è soggetta, o dalla trascrizione nel libro delle adunanze dell’assemblea, se la deliberazione non è soggetta né a iscrizione né a deposito. Possono essere impugnate senza limiti di tempo le deliberazioni che modificano l’oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili.

Nei casi e nei termini previsti dal precedente comma l’invalidità può essere rilevata d’ufficio dal giudice.

Ai fini di quanto previsto dal primo comma la convocazione non si considera mancante nel caso d’irregolarità dell’avviso, se questo proviene da un componente dell’organo di amministrazione o di controllo della società ed è idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere preventivamente avvertiti della convocazione e della data dell’assemblea. Il verbale non si considera mancante se contiene la data della deliberazione e il suo oggetto ed è sottoscritto dal presidente dell’assemblea, o dal presidente del consiglio d’amministrazione o del consiglio di sorveglianza e dal segretario o dal notaio.

Si applicano, in quanto compatibili, il settimo e ottavo comma dell’articolo 2377.

L’impugnativa deve essere proposta dinanzi al tribunale nella cui giurisdizione ricade la sede della società, in contraddittorio del rappresentante comune.

Per determinare i quorum che legittimano l’impugnativa, ci si riferisce all’ammontare del prestito obbligazionario e dalla circostanza che le obbligazioni siano quotate sui mercati regolamentati, ex art. 2416 c.c.

Il rappresentante comune

Il rappresentante comune è una figura centrale per gli obbligazionisti.

La sua individuazione può avvenire al di fuori degli obbligazionisti anche tra le persone giuridiche o tra le società fiduciarie. Se non è nominato dall’assemblea, può essere nominato anche dal tribunale con decreto del presidente, su domanda di uno o più obbligazionisti o degli amministratori della società emittente.

Non possono essere nominati come rappresentante comune:

• gli amministratori
• i sindaci
• i dipendenti della società emittente
• tutti coloro che ricadono nelle cause di ineleggibilità previste per il collegio sindacale.

Nel caso in cui il rappresentante comune sia nominato in una delle categorie di persone sopra riportate in elenco, decade dall’ufficio immediatamente.

Il rappresentante comune  dura in carica per un periodo non superiore a tre esercizi sociali e può essere rieletto. Entro quindici giorni dalla notizia della sua nomina il rappresentante deve richiedere l’iscrizione della stessa nomina nel registro delle imprese.

Il compenso del rappresentante viene fissato dall’assemblea ex art. 2417 c.c. Si ricorda che il compenso del rappresentante comune non è a carico della società, bensì dell’organizzazione degli obbligazionisti.

Attività

Per quanto attiene le sue attività, il rappresentante comune ha il compito di:

• convocare l’assemblea degli obbligazionisti
• eseguire le delibere dell’assemblea degli obbligazionisti
• tutelare gli interessi degli obbligazionisti nei rapporti con la società emittente
• assistere alle assemblee della società
• presenziare alle operazioni di sorteggio delle obbligazioni ex art. 2418
• curare il libro delle adunanze e delle delibere dell’assemblea degli obbligazionisti
• esaminare il libro delle obbligazioni e quello delle adunanze e delle delibere delle assemblee dei soci.

Per tutelare al meglio gli obbligazionisti, il rappresentante dispone della rappresentanza processuale, anche:

• nel concordato preventivo
• nel fallimento
• nella liquidazione coatta amministrativa
• nell’amministrazione straordinaria della società emittente.

Con simili caratteristiche, è evidente che il rappresentante comune sia assimilabile a un organo in senso tecnico. E, peraltro, non è un caso che possa essere anche una società fiduciaria o che possa essere nominato anche tra le persone giuridiche autorizzate all’esercizio dei servizi di investimento, come:

• società di intermediazione mobiliare
• banche
• società di gestione del risparmio
• intermediari finanziari.

Infine, si ricorda che il rappresentante comune è tale rispetto agli obbligazionisti di una specifica emissione. Ne deriva che è possibile che gli obbligazionisti possano riferirsi a più rappresentanti comuni nella stessa società. Tanti quanti, in fondo, sono i prestiti obbligazionari emessi.

Azione individuale degli obbligazionisti

L’art. 2419 c.c. riguarda la possibilità che gli obbligazionisti possano avanzare delle azioni individuali, ricordando che le disposizioni precedenti non precludono le azioni individuali degli stessi, salvo che queste siano incompatibili con le delibere dell’assemblea ex art. 2415 c.c., ovvero le delibere:

1. sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune
2. sulle modificazioni delle condizioni del prestito;
3. sulla proposta di amministrazione controllata e di concordato;
4. sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e sul rendiconto relativo;
5. sugli altri oggetti d’interesse comune degli obbligazionisti.

Sorteggio delle obbligazioni

L’art. 2420 c.c. sancisce che le operazioni di estrazione a sorte delle obbligazioni devono farsi, a pena di nullità, alla presenza del rappresentante comune.

Nel caso in cui il rappresentante comune non possa essere presente, sarà necessaria la presenza di un notaio.

L’obiettivo del dispositivo è chiaro: la norma richiede infatti che alle operazioni di sorteggio sia presente una figura terza e imparziale come il rappresentante comune o, in sua assenza, il notaio.

La norma disciplina pertanto le operazioni di estrazione e sorte, che possono concernere sia l’individuazione dei titoli da rimborsare in via anticipata (una particolare tecnica di ammortamento) sia l’attribuzione di utilità aleatorie.

In questo secondo caso si parla di obbligazioni a premio. Se le obbligazioni sono tali, allora la società è obbligata a procedere al sorteggio dei premi che non sono ancora stati assegnati.

Sentenze sull’assemblea degli obbligazionisti e sul rappresentante comune

Riepiloghiamo di seguito alcune delle più note sentenze inerenti l’assemblea degli obbligazionisti e il rappresentante comune.

Cass. civ. n. 7693/2006 sulla mancanza di interessi comuni tra sottoscrittori di diverse emissioni obbligazionarie

Nel caso in cui una società abbia realizzato più emissioni obbligazionarie, con caratteristiche diverse, non vi è alcun interesse comune che leghi tra di loro i sottoscrittori dei singoli prestiti. Dunque, ognuno dei sottoscrittori è dotato di un proprio specifico regolamento negoziale, al quale risultano estranei i sottoscrittori degli altri prestiti.

Quanto sopra determina il bisogno di dare vita ad altrettante organizzazioni degli obbligazionisti, che abbiano distinte assemblee e eventualmente distinti rappresentanti comuni. Ognuna delle assemblee è chiamata a deliberare su materie di interesse comune dei sottoscrittori del prestito al quale afferisce l’organizzazione.

L’eventuale modificazione delle condizioni di ogni prestito richiede dunque solo il consenso dei sottoscrittori di quella particolare emissione, nella peculiare forma assembleare indicata dall’art. 2415 c.c. D’altronde, solo ad essi fa capo il relativo rapporto obbligatorio con la società emittente.

Ne deriva che l’approvazione della modifica con il concorso determinante dei sottoscrittori di obbligazioni rivenienti da un’emissione diversa comporta non già la mera annullabilità, ma l’inesistenza della relativa delibera. Quindi, la relativa impugnazione è sottratta al termine di decadenza previsto dall’art. 2377 c.c., secondo comma, richiamato dall’art. 2416, secondo comma, c.c.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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• Le differenze tra azioni e obbligazioni
• Il rapporto con gli obbligazionisti
• L’indicazione nei titoli obbligazionari
• Le tipologie di obbligazioni

Il funzionamento delle società si basa sul capitale di rischio. Tuttavia, la struttura finanziaria della compagine può altresì poggiarsi sul capitale di credito, rappresentato principalmente dalle obbligazioni, titoli di credito di massa emessi in serie, nominativi o al portatore, e negoziabili sui mercati finanziari.

Differenza tra azioni e obbligazioni

La differenza tra azioni e obbligazioni è evidentemente molto profonda. Mentre l’investitore che sottoscrive azioni di una società acquista lo status di socio e confida nella remunerazione dell’investimento, prevalentemente rappresentato dall’utile distribuito, e si espone al rischio che possa non conseguire alcuna remunerazione e, addirittura, la perdita del proprio investimento nei limiti della responsabilità patrimoniale, sottoscrivendo obbligazioni l’investitore effettua un vero e proprio prestito alla società, di cui esige la restituzione con le cedole, gli interessi a tasso fisso o variabile,.

Il prestito obbligazionario è dunque un’operazione con cui la società per azioni domanda al mercato, sotto forma di credito, dei mezzi finanziari che sarà poi obbligata a restituire. Pertanto, del capitale di credito, che si affianca al capitale di rischio, e con il quale riesce a finanziarsi ricorrendo ai risparmiatori che non desiderano diventare soci della società, e condividerne l’alea, ma solo diventare creditori della società, ottenendo in cambio degli interessi.

Gli obbligazionisti hanno infatti diritto alla restituzione del prestito, maggiorato della remunerazione rappresentata dagli interessi, alle scadenze pattuite e con precedenza rispetto ad ogni gruppo di soci. Questi ultimi, infatti, partecipando al capitale di rischio della società, ne condividono anche l’alea.

Da quanto sopra ne deriva che, se la società è in perdita, mentre l’utile può non essere distribuito, lo stesso non può certo avvenire con il pagamento degli interessi, che dovranno invece essere sempre corrisposti ai creditori sociali. Se tuttavia la società si dimostra insolvente anche nei confronti degli obbligazionisti, allora questi ultimi saranno di conseguenza esposti al rischio di non ricevere il rendimento e la restituzione del capitale assunto in prestito.

L’unitarietà nel rapporto con gli obbligazionisti

Fin qui una breve panoramica del prestito obbligazionario e delle sue caratteristiche. Tra le specificità più interessanti di questo strumento vi è peraltro quella dell’unitarietà.

Definire unitario il prestito obbligatorio significa riconoscere il fatto che la società, con una sola operazione, finisce con il rivolgersi a una pluralità di risparmiatori per essere finanziata. Attraverso il prestito, pertanto, la società cerca di soddisfare esigenze non marginali, mediante un rapporto che sarà frazionato in tanti (a volte, tantissimi) strumenti finanziari aventi stessa natura e qualità.

Ad essere unitario è anche il rapporto tra la società e i suoi sottoscrittori, visto che ognuno di essi in funzione della propria convenienza, aderendo all’offerta, accetta di prestare una quota del complessivo finanziamento. Viene così a instaurarsi un rapporto contrattuale tra la società e il singolo obbligazionista che, uniforme per tutti, potrà essere considerato come una frazione dell’operazione globale.

Cosa devono indicare i titoli obbligazionari

Anche per le ragioni che sopra abbiamo brevemente esposto, i titoli di credito devono indicare le caratteristiche dell’operazione di prestito in maniera completa e dettagliata. Devono altresì indicare, tra gli altri, anche le eventuali garanzie presenti, reali o personali.

Nel caso in cui siano presenti garanzie, è altresì necessario l’intervento di un notaio per il compimento delle formalità necessarie: di norma tali garanzie sono costituite in favore degli obbligazionisti o di un loro rappresentante, che sarà legittimato ad esercitare, nell’interesse dei primi, i diritti relativi alle stesse garanzie.

Varie tipologie di obbligazioni

Ciò premesso, può essere utile fare un piccolo passo in avanti per comprendere quali siano le tipologie di obbligazioni oggi presenti sul mercato.

Obbligazioni subordinate

In particolare, possiamo individuare subito una particolare categoria di obbligazioni denominate “subordinate”. Si tratta di obbligazioni il cui rimborso, in caso di crisi, insolvenza e liquidazione della società può essere subordinato in tutto o in parte al soddisfacimento di altri creditori della società. In altri termini, agli obbligazionisti subordinati viene applicato il criterio della postergazione.

Obbligazioni indicizzate

È inoltre possibile che, nella libera caratterizzazione del prestito obbligazionario, la società possa scegliere di variare i tempi e l’entità del pagamento degli interessi sulla base di elementi esterni e oggettivi alla stessa società. È questo il caso delle obbligazioni indicizzate, il cui tasso di interesse è adeguato alla modificazione di determinati parametri che sono prefissati al momento del lancio del prestito:

• tassi di mercato,
• indici azionari,
• cambi valutari,
• e così via.

Obbligazioni partecipanti

In alcuni casi, l’indicizzazione del rendimento del titolo obbligazionario sarà legata all’andamento di un parametro “interno” alla società, come le sue prestazioni economiche. In questo caso si parlerà di obbligazioni partecipanti che, per alcuni versi, avvicinando questo prodotto obbligazionario allo strumento di capitale di rischio.

Di contro, è bene rammentare come non sia sottoposta a condizioni l’entità del rimborso del prestito, che pertanto non può essere collegata all’uso dei parametri invece validi per l’indicizzazione del rendimento.  Non è ammesso, dunque, che il valore di rimborso dipenda da un indice di mercato o dall’andamento della società.

Obbligazioni strutturate

Sempre a proposito di particolari tipologie di obbligazioni, segnaliamo come sia possibile emettere strumenti finanziari con la funzione di far partecipare l’obbligazionista al rischio di impresa. Si tratta delle c.d. obbligazioni strutturate, di norma emesse dagli istituti di credito. Sono titoli che si caratterizzano per modalità particolari di calcolo degli interessi e/o del valore di rimborso del capitale. La tipologia di obbligazioni strutturate è piuttosto varia ma il rendimento è di solito collegato all’avvenimento di eventi che non sono conosciuti al momento dell’emissione. Ne deriva l’incerta quantificazione del rendimento.

Obbligazioni linked

I titoli di cui sopra possono avere caratteristiche comuni con le obbligazioni linked, ovvero titoli la cui cedola di interessi è legata all’andamento di:

• azioni,
• panieri di azioni,
• indici,
• tassi di cambio
• e così via.

Le caratteristiche possono anche essere in comune con altre tipologie di obbligazioni. Come, ad esempio:

• le step down, con cedole decrescenti nel tempo,
• le step up, con cedole iniziali crescenti nel tempo.

Oppure, ancora, le reverse convertible. Si tratta di titoli collegati generalmente ad un’azione quotata, e che riconoscono interessi superiori a quelli di mercato, compensati dalla facoltà dell’emittente di consegnare alla scadenza al posto del valore nominale del titolo:

• un certo numero di azioni,
• l’equivalente importo in denaro.

In questo modo le obbligazioni non assicurano il rimborso del capitale investito, che potrebbe ridursi in relazione all’andamento sfavorevole dell’azione sottostante.

Ancora, tra le tante categorie di obbligazioni citiamo anche quelle a premio. Le quali, oltre alla restituzione del capitale, maggiorato degli interessi, accordano al sottoscrittore il beneficio di possibili convenienze a sorte. O ancora le obbligazioni con warrant. Titoli che permettono all’obbligazionista di rimanere tale (conservando il credito verso la società emittente) e sottoscrivere o acquistare azioni dell’emittente o di altre società.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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• L’articolo 2395 c.c. 
• I fatti di causa
• Il ricorso in Cassazione
• Il danno diretto
• Nelle società di persone e di capitali 
• La distribuzione degli utili
• La responsabilità dell’amministratore
• Conclusioni 

L’articolo 2395 del codice civile attribuisce al singolo socio e al terzo il diritto di agire contro gli amministratori della società per ottenere il risarcimento del danno. Il diritto al risarcimento del danno è riconosciuto quando il comportamento dell’amministratore è la diretta causa del danno subito dai soci o dal terzo. Il comportamento dev’essere consistito in un atto doloso o colposo compiuto dall’amministratore. L’azione per ottenere il risarcimento del danno è esperibile fino e non oltre il quinto anno successivo al compimento dell’atto che ha danneggiato il socio o il terzo.

La norma si colloca fra le disposizioni dedicate alle società per azioni e quindi applicabili alle società di capitali. Facendo uso dell’analogia tuttavia la giurisprudenza riconosce anche al socio di società di persone il diritto ad agire ai sensi dell’articolo 2395 del codice civile.

Si esaminerà nel corso dell’approfondimento la recente ordinanza n. 11223 del 2021 della Corte di Cassazione relativa all’azione individuale del socio contro l’amministratore. In tale occasione i giudici hanno valorizzato l’impianto normativo dell’istituto giuridico di cui all’articolo 2395 del codice civile sottolineando che il danno subito dal socio dev’essere conseguenza diretta dell’atto doloso o colposo compiuto dall’amministratore.

L’articolo 2395 del codice civile

Ai sensi dell’articolo 2395 del codice civile:

“Le disposizioni dei precedenti articoli non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori.

L’azione può essere esercitata entro cinque anni dal compimento dell’atto che ha pregiudicato il socio o il terzo”.

L’azione individuale del socio contro gli amministratori è prevista per le società di capitali ma è ammessa, come già accennato, anche nelle società di persone in virtù dell’utilizzo del procedimento per analogia.

Si tratta di un’azione esperibile quando c’è una responsabilità degli amministratori dipendente da atti dolosi o colposi. La responsabilità è extracontrattuale e pertanto il socio agente deve dimostrare oltre al danno e al nesso di causalità anche il dolo o la colpa degli amministratori.

Come afferma la pronuncia della Cassazione che verrà trattata in seguito, l’azione del socio è ammessa solo se il danno subito dal socio è la diretta conseguenza dell’atto posto in essere dagli amministratori. Nelle righe seguenti si illustra a scopo esemplificativo il caso sottoposto alla Corte di Cassazione nell’ordinanza 11223/2021.

I fatti di causa relativi all’azione individuale del socio contro l’amministratore

I soci accomandanti di una società in accomandita semplice convengono in giudizio la società e il socio accomandatario, in qualità di amministratore, per far accertare la responsabilità di quest’ultimo e chiedere la sua condanna al risarcimento del danno. Nell’atto di citazione redatto dagli attori vengono indicati i fatti che hanno originato la lite:

• il depauperamento patrimoniale e finanziario della società avvenuto mediante distrazione del denaro dalle casse sociali in favore della famiglia dell’amministratore e di un’altra sua società;
• la mancata distribuzione di utili in un certo esercizio per una quota pari al 30 % e il mancato rimborso di spese di viaggio relative a trasferte come invece era stato pattuito con anteriori patti parasociali.

I convenuti si costituiscono e chiedono, oltre al rigetto della domanda degli attori, la restituzione di una somma indebitamente da questi percepita come rimborso spese facendo domanda in via riconvenzionale.

In primo grado di giudizio il Tribunale rigetta la domanda degli attori e dichiara inammissibile la domanda proposta in via riconvenzionale dalla società.

I soci accomandanti appellano il rigetto che tuttavia viene respinto dalla Corte adita sulla base del seguente motivo. L’azione individuale del socio contro l’amministratore di cui all’articolo 2395 del codice civile presuppone che il danno subito dai soci sia la diretta conseguenza del comportamento dell’amministratore e non il riflesso di un danno arrecato alla società. Di quest’ultima circostanza si trattava nel caso di specie.

Il ricorso in Cassazione

Gli originari attori ricorrono infine in Cassazione portando tre motivi di ricorso. Si oppone con controricorso il socio accomandatario amministratore chiedendo l’inammissibilità del ricorso o il rigetto.

Tutti e tre i motivi vengono ritenuti infondati o inammissibili e di conseguenza anche il ricorso viene dichiarato inammissibile.

Il primo motivo di ricorso

Con il primo motivo di ricorso i soci accomandanti lamentano l’errata valutazione del giudice di appello circa la loro domanda in giudizio. Il contenuto di tale domanda si sarebbe attenuto, a parere dei ricorrenti, alla richiesta di un risarcimento danni derivante dalla mala gestio dell’amministratore e non ad una domanda diretta alla conservazione del patrimonio sociale come avrebbe inteso il giudice. I ricorrenti in particolare addebitavano all’amministratore la mancata distribuzione di utili relativamente a due esercizi. L’amministratore infatti avrebbe distratto denaro dalle casse sociali facendo risultare l’assenza di utili in bilancio. L’amministratore avrebbe inoltre reso impossibile la realizzazione di utile da un certo esercizio in poi sottraendo la società ad un mandato professionale di grosso rilievo.

Relativamente ad un determinato esercizio, sottolinea la Corte di Cassazione, la mancata distribuzione degli utili ha avuto ragion d’essere e non può essere denunciata dai soci ricorrenti. Tale distribuzione non sarebbe avvenuta per destinare gli utili presenti in bilancio all’incremento del patrimonio sociale e di conseguenza delle quote dei singoli soci. Il bilancio d’esercizio era stato approvato anche dei soci. Questi pertanto avevano acconsentito al destino anzidetto degli utili. Non è accoglibile pertanto la doglianza relativa ad una decisione condivisa.

Il secondo

Con il secondo motivo di ricorso i ricorrenti lamentano violazione e falsa applicazione di norme di legge. In particolare rispetto alle norme che regolano gli obblighi degli amministratori (articoli 2260 e 1703 del codice civile). L’amministratore infatti, secondo quanto addotto dai ricorrenti, sarebbe colpevole di:

• non aver informato i soci circa lo svolgimento degli affari sociali;
• di non aver presentato il rendiconto cui hanno diritto i soci ex articolo 2261 del codice civile integrando così una mala gestio;
• aver agito intenzionalmente a danno della società tanto da essere rinviato a giudizio per il reato di infedeltà patrimoniale ex articolo 2634 del codice civile.

Tale motivo non viene accolto perché infondato. Gli ulteriori accertamenti circa la mala gestio dell’amministratore, secondo la Corte d’Appello, non rilevano mancando il presupposto per esperire l’azione individuale del socio contro l’amministratore ed ottenere il risarcimento del danno ex articolo 2395 del codice civile.

Il terzo

Sulla base della stessa motivazione che ha portato la Corte d’Appello nel rigettare il secondo motivo di ricorso, rigetta il terzo motivo la Cassazione. Tale motivo, si rammenta, era la mancanza dei presupposti per ottenere il risarcimento dei danni ex articolo 2395 del codice civile.

Con tale terzo motivo i ricorrenti denunciavano violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli articoli 2217 e 2243, secondo comma del codice civile nell’omesso esame di fatti decisivi per il giudizio. Tali norme riguardano la redazione dell’inventario e del bilancio d’esercizio.

In buona sostanza i ricorrenti lamentano che il fatto che il giudice d’appello avrebbe omesso di valutare la consulenza tecnica d’ufficio espletata sulle irregolarità contabili compiute dall’amministratore, addotto quale terzo motivo di gravame nell’appello.

Il danno diretto ex articolo 2395 del codice civile come presupposto per l’azione individuale del socio contro l’amministratore

La domanda che gli attori, poi ricorrenti, hanno presentato al Tribunale e alla Corte d’Appello aveva ad oggetto un risarcimento del danno. Tale risarcimento trovava fondamento nella mancata percezione di utili da parte dei soci. La mancata percezione di utili è dipesa dall’incapienza dell’attivo societario depauperato dalla condotta dell’amministratore.

A parere del Tribunale il danno patito dai soci era solo un riflesso del danno primariamente cagionato al patrimonio della società. Nello stesso senso si è espressa anche la Corte d’Appello. L’amministratore dunque, con i suoi comportamenti illeciti, non avrebbe cagionato un danno diretto ai soci bensì alla società e solo indirettamente a quest’ultimi. La mancata distribuzione degli utili ai soci infatti sarebbe una conseguenza non diretta del comportamento dell’amministratore. Sarebbe invece conseguenza diretta della mancanza di attivo societario derivante dalla distrazione di denaro dalla casse sociali e dalla rinuncia al mandato assicurativo.

L’articolo 2395 del codice civile prevede invece espressamente che il socio può agire in giudizio per chiedere il risarcimento del danno soltanto quando il danno patito è la diretta conseguenza di un atto doloso o colposo dell’amministratore.

La Corte di Cassazione ritiene che i giudici dei gradi precedenti abbiano dunque correttamente applicato l’articolo 2395 del codice civile, estendendone per analogia l’ambito di applicazione alle società di persone.

Azione individuale del socio e responsabilità extracontrattuale

Come si diceva nell’introduzione la responsabilità dell’amministratore nei confronti del singolo socio è una responsabilità extracontrattuale.

Alla luce di ciò la Corte aderisce alle decisioni dei giudici di primo e secondo grado. Afferma dunque che “La natura extracontrattuale ed individuale dell’azione del socio, fondata sull’art. 2043 c.c. ed in applicazione analogica dell’art. 2395c.c., esige che il pregiudizio non sia il mero riflesso dei danni eventualmente recati al patrimonio sociale, ma si tratti di danni direttamente causati al socio come conseguenza immediata del comportamento degli amministratori“.

L’azione individuale del socio contro l’amministratore nelle società di capitali e nelle società di persone

L’azione individuale del socio ex articolo 2395 del codice civile è un rimedio creato dal legislatore per i soci delle società di capitali. La norma infatti trova spazio fra le disposizioni del codice civile dedicate alle società di capitali. La giurisprudenza tuttavia nel tempo ha maturato l’idea che anche nelle società di persone debba trovare spazio tale rimedio. Lo ha perciò affiancato a quello già a disposizione delle società ex articolo 2260 del codice civile.

La Corte di Cassazione adita nel caso di specie infatti si è uniformata all’orientamento giurisprudenziale consolidatosi secondo cui “in tema di società di persone già negli anni ‘90 questa Corte ha affermato che, mentre legittimata ad esperire l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori, a norma dell’art. 2260c.c., era esclusivamente la società in persona del nuovo amministratore o del liquidatore, al socio (o al terzo), direttamente danneggiato da un atto colposo o doloso dell’amministratore, doveva in ogni caso essere riconosciuta l’azione individuale di responsabilità in applicazione analogica dell’art. 2395 c.c.; tale strumento difensivo doveva riconoscersi anche al socio co–amministratore, in caso di amministrazione disgiunta, se l’affermazione di responsabilità fosse stata chiesta dal soggetto danneggiato nella sua veste di socio, relativamente ad atti di amministrazione per intero compiuti da altro co–amministratore”. 

La distribuzione degli utili nelle società di persone e in quelle di capitali

Il codice civile delinea una disciplina diversa della distribuzione degli utili nelle società di persone e in quelle di capitali.

Ai sensi dell’articolo 2262 del codice civile nelle società di persone il socio ha diritto a percepire una quota di utili dopo l’approvazione del rendiconto.

Nelle società di capitali la distribuzione degli utili è regolata dall’articolo 2433 del codice civile. La norma prevede che la distribuzione degli utili ai soci sia preceduta da una delibera dell’assemblea. L’assemblea infatti prende atto della presenza di utili in bilancio e ne autorizza la distribuzione.

La Corte nell’ordinanza in esame segnala una pronuncia giurisprudenziale del 2016. Tale pronuncia mette in evidenza alcune differenze relative al diritto alla distribuzione degli utili. La disciplina della distribuzione degli utili, come già accennato, infatti è diversa nelle società di persone e in quelle di capitali. Nelle prime, a differenza delle seconde, non è necessaria una delibera assembleare per la distribuzione degli utili. Nel caso in cui pertanto l’amministratore non presenti il rendiconto il socio di società personale non percepisce utili subendo un danno diretto. Tale danno è causa diretta del comportamento illecito dell’amministratore.

In questo caso il socio può agire per “far valere la responsabilità extracontrattuale dell’organo amministrativo, ai sensi dell’art. 2395c.c., ivi applicabile analogicamente, atteso che la società personale, ancorché priva di autonoma personalità giuridica, costituisce un centro di imputazione di situazioni giuridiche distinte da quelle dei soci, sicché, anche con riguardo ad essa, è configurabile una responsabilità degli amministratori nei confronti dei singoli soci, oltre che verso la società, alla stregua di quanto previsto in materia di società per azioni“.

Nel caso di specie

In conclusione afferma la Corte “Ne consegue che il diritto agli utili per il socio di società personale è subordinato alla sola approvazione del rendiconto, e quindi coerentemente la lesione di detto diritto può essere fatta valere dal socio come danno diretto ed immediato, proprio in quanto conseguente al mancato assolvimento da parte del socio amministratore dello specifico obbligo di distribuzione degli utili, ovviamente ove sussistenti”.

Nel caso di specie tuttavia la mancata percezione degli utili è dipesa da vari comportamenti tenuti dall’amministratore. E non nello specifico dalla mancata redazione del rendiconto. Il danno subito pertanto non è una diretta conseguenza del comportamento tenuto dall’amministratore che ha invece inciso direttamente sul patrimonio sociale. Non può pertanto essere accolta la domanda di risarcimento del danno ex articolo 2395 del codice civile. Tale differente conclusione di fatti è stata peraltro sottolineata anche nella sentenza 1261/2016 sposata dalla Corte di Cassazione del caso.

La responsabilità dell’amministratore e l’azione della società e dei soci

Nelle righe successiva la Corte parla di applicazione analogica dell’articolo 2395 del codice civile alle società di persone. L’istituto si affiancherebbe a quello previsto per la società ex articolo 2393 del codice civile nelle società di capitali e 2260 delle società di persone.

Si legge nell’ordinanza infatti che “A questo approdo la giurisprudenza era pervenuta osservando che anche nelle società di persone, accanto all’azione di responsabilità spettante alla società, sobriamente disciplinata dal citato art. 2260 c.c. e corrispondente, mutatis mutandis, a quella ben più dettagliatamente contemplata dagli artt. 2392 e 2393 cit. codice per la società di capitali, doveva trovar posto, in applicazione analogica dell’art. 2395c.c., la cosiddetta azione individuale del socio (o del terzo) direttamente danneggiato da atto colposo o doloso dell’amministratore; non poteva infatti negarsi la sussistenza dell’eadem ratio per ammettere tale azione anche nel campo delle società personali, allorché fosse immediatamente e direttamente rilevante per il socio (indipendentemente dal tramite costituito dalla società) il pregiudizio arrecato dal comportamento dell’amministratore”.

Nelle società di persone dunque l’azione della società volta a far accertare la responsabilità dell’amministratore per l’inadempimento dei propri doveri legali e statutari coesiste con quella del singolo socio. Così afferma la Corte.

Conclusioni

In conclusione la Corte di Cassazione adita si uniforma al precedente orientamento secondo cui:

“l’azione individuale del socio nei confronti dell’amministratore di una società non è esperibile quando il danno lamentato costituisca solo il riflesso del pregiudizio al patrimonio sociale, giacché l’art. 2395c.c. esige che il singolo socio sia stato danneggiato direttamente dagli atti colposi o dolosi dell’amministratore, mentre il diritto alla conservazione del patrimonio sociale appartiene unicamente alla società; la mancata percezione degli utili e la diminuzione di valore della quota di partecipazione non costituiscono danno diretto del singolo socio, poiché gli utili fanno parte del patrimonio sociale fino all’eventuale delibera assembleare di distribuzione e la quota di partecipazione è un bene distinto dal patrimonio sociale, la cui diminuzione di valore è conseguenza soltanto indiretta ed eventuale della condotta dell’amministratore”.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

L'articolo L’azione individuale del socio contro l’amministratore – una guida rapida proviene da Consulenza Legale Italia.

• Le perdite di esercizio
• Gli artt. 2446 e 2482-bis c.c.
• Perdite inferiori all’1/3
• Perdite superiori all’1/3
• Entità della riduzione 
• Gli opportuni provvedimenti 
• Quando è intaccato il minimo legale
• L’azzeramento del capitale

La riduzione del capitale per perdite è un’operazione sul capitale che non comporta una modifica del patrimonio della società. Il patrimonio infatti si è già ridotto in conseguenza di una perdita di esercizio. L’operazione pertanto consiste nel mero adeguamento della cifra del capitale sociale a quella del capitale reale dopo la perdita. Si dice infatti che l’operazione di riduzione del capitale per perdite è una riduzione nominale. L’operazione non pregiudica i creditori sociali che non hanno diritto di opposizione. La disciplina della riduzione nominale del capitale si trova negli articoli 2446 e 2447 del codice civile per quanto riguarda le società per azioni e negli articoli 2482-bis e 2482-ter del codice civile per le società a responsabilità limitata. È distinta a seconda che la perdita superi o meno il terzo del capitale sociale.

Le perdite di esercizio: premessa

Il risultato di esercizio delle società di capitali può essere un utile o una perdita.

Nel primo caso l’utile costituisce un guadagno che può essere distribuito ai soci oppure conservato nella società e depositato come riserva.

Nel secondo caso la perdita risulta da una differenza negativa dei costi e dei ricavi. La perdita diminuisce il patrimonio sociale e, a seconda della sua entità, gli amministratori della società devono muoversi in maniera diversa.

Il codice civile distingue tre ipotesi:

• la perdita che non supera il terzo del capitale sociale. Questa è l’ipotesi più semplice da gestire e che non fa scattare alcun obbligo in capo agli amministratori se non il divieto di distribuzione degli utili fino a che la perdita non è stata coperta;
• quella che supera il terzo del capitale sociale ma non lo porta sotto il minimo legale;
• e quella che supera il terzo del capitale sociale e lo porta sotto il minimo legale.

Riserve, utili e perdita

In ogni caso, prima che la perdita vada ad intaccare il capitale sociale, devono essere state assorbite per la sua copertura tutte le riserve disponibili in bilancio e devono essere stati utilizzati utili derivanti da precedenti esercizi e non accantonati a riserva. Solo dopo l’utilizzo di queste e la non totale copertura della perdita questa va ad intaccare il capitale sociale e  scattano le cautele previste dal codice civile.

È previsto un ordine inderogabile di utilizzo delle riserve per coprire la perdita:

1. riserve facoltative;
2. riserve statutarie;
3. riserva legale.

Non si può dar luogo alla riduzione del capitale per perdite nel caso in cui la perdita non abbia eroso completamente le riserve  e gli utili di periodo. Non avendosi un’effettiva perdita che riduce il patrimonio sociale, qualora si volesse volontariamente dar luogo ad una riduzione del capitale la disciplina applicabile sarebbe quella di cui all’articolo 2445 del codice civile. Si tratterebbe dunque di riduzione reale del capitale con le relative conseguenze.

La riduzione del capitale per perdite ex artt. 2446 e 2482-bis del codice civile

Come accennato nell’introduzione la disciplina dell’operazione di riduzione del capitale per perdite è contenuta in norme diverse a seconda dell’entità della perdita e della società che ha conseguito la perdita (per azioni o a responsabilità limitata).

Nelle società per azioni

Si può tuttavia prendere come riferimento generale la disciplina di cui all’articolo 2446, primo comma, del codice civile sia per quanto riguarda le perdite che non eccedono il terzo di capitale sia per quelle che lo superano. Si riporta il testo di seguito:

“Quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli amministratori o il consiglio di gestione, e nel caso di loro inerzia il collegio sindacale ovvero il consiglio di sorveglianza, devono senza indugio convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti. All’assemblea deve essere sottoposta una relazione sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazioni del collegio sindacale o del comitato per il controllo sulla gestione. La relazione e le osservazioni devono restare depositate in copia nella sede della società durante gli otto giorni che precedono l’assemblea, perché i soci possano prenderne visione. Nell’assemblea gli amministratori devono dare conto dei fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione della relazione”.

Questa è la disciplina prevista per le società per azioni dalla quale il legislatore ha preso spunto per definire quella delle società a responsabilità limitata.

Nelle società a responsabilità limitata

L’articolo 2482-bis del codice civile al primo comma infatti stabilisce che “Quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli amministratori devono senza indugio convocare l’assemblea dei soci per gli opportuni provvedimenti. All’assemblea deve essere sottoposta una relazione degli amministratori sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazioni nei casi previsti dall’articolo 2477 del collegio sindacale o del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti. Se l’atto costitutivo non prevede diversamente, copia della relazione e delle osservazioni deve essere depositata nella sede della società almeno otto giorni prima dell’assemblea, perché i soci possano prenderne visione”.

Perdita inferiore al terzo del capitale

Quando la perdita è inferiore al terzo del capitale, come si diceva poco fa, gli amministratori non sono obbligati dalla legge ad attuare particolari cautele.

Sia nelle società per azioni che nelle società a responsabilità limitata tuttavia è fatto divieto di distribuzione degli utili fino a che la perdita non è stata coperta. In particolare:

• l’articolo 2433, terzo comma, del codice civile stabilisce per le società per azioni che “Se si verifica una perdita del capitale sociale, non può farsi luogo a ripartizione di utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente“;
• la stessa disposizione è prevista per le società a responsabilità limitata al comma quinto dell’articolo 2478-bis del codice civile.

Nel caso di perdite inferiore al terzo del capitale è possibile volontariamente effettuare l’operazione di riduzione del capitale ma questa non è obbligatoria. La riduzione volontaria del capitale per perdite inferiore ad un terzo ha lo scopo di:

• riconsentire la distribuzione degli utili altrimenti vietata;
• consentire ai creditori sociali di conoscere l’effettiva entità del patrimonio sociale.

Per quanto attiene alla disciplina giuridica applicabile alla riduzione del capitale per perdite volontaria dottrina e giurisprudenza ritengono trattarsi di una riduzione facoltativa rientrante nel campo di applicazione dell’articolo 2446 del codice civile. La disciplina tuttavia si applica senza che gli amministratori abbiano l’obbligo di convocare l’assemblea “senza indugio” in quanto l’operazione non è urgente e nemmeno necessitata bensì volontaria. Quando i soci convocano l’assemblea resta invece l’obbligo per gli amministratori di presentare una relazione sulla situazione patrimoniale della società.

Perdita che supera l’1/3 del capitale ma non lo porta sotto il minimo legale

È il caso in cui si applica la disciplina di cui all’articolo 2446 del codice civile nelle società per azioni e l’articolo 2482-bis del codice civile nelle società a responsabilità limitata.

Obblighi degli amministratori

Andando in ordine si discorre che cosa devono fare gli amministratori al verificarsi della perdita che supera l’1/3 del capitale sociale:

• per prima cosa  devono convocare senza indugio l’assemblea dei soci per prendere gli opportuni provvedimenti. A seconda del provvedimento che sarà oggetto di discussione in assemblea verrà convocata l’assemblea ordinaria o l’assemblea straordinaria. Trattandosi di operazione che va a modificare lo statuto dovrebbe trattarsi sempre di convocazione dell’assemblea straordinaria. Quando in realtà la riduzione del capitale è obbligatoria ex articolo 2446, secondo comma, del codice civile delibera l’assemblea ordinaria, quando la riduzione è facoltativa oppure negli altri casi in cui è obbligatoria (ad esempio ex articolo 2447 del codice civile) delibera quella straordinaria. Nonostante si tratti di verbale di assemblea ordinaria è obbligatoria la redazione per atto pubblico del verbale e il suo deposito presso il registro delle imprese;
• devono presentare una relazione alla situazione patrimoniale. Questo è quanto deriva da un’interpretazione letterale della norma. L’interpretazione dottrinale tuttavia ritiene invece che vada presentata una vera e propria situazione patrimoniale ma anche una economica. Si rende necessario insomma un vero e proprio bilancio di esercizio “straordinario” con annessa nota integrativa. A quando deve risalire tale situazione patrimoniale? a non oltre 120 giorni come previsto per la disciplina dell’aumento di capitale a pagamento;
• devono depositare presso la sede sociale la relazione e lo stato patrimoniale durante gli otto giorni che precedono l’assemblea affinché tutti i soci ne possano prendere visione;
• sottoporre all’assemblea tali documenti ovvero leggerli e se necessario allegarli al verbale di assemblea;
• discutere dei “fatti di rilievo” seguenti alla redazione della relazione. Il legislatore si riferisce a quei fatti che hanno inciso sull’ammontare della perdita aumentandola o diminuendola e che comunque devono risultare da un documento contabile.

Di quanto va ridotto il capitale

Le norme, sia per le società a responsabilità limitata che per le società per azioni stabiliscono che il capitale va ridotto in misura proporzionale alle perdite.

Non è ammessa pertanto la riduzione di un importo inferiore o superiore a quello della perdita in applicazione della disciplina di cui agli articoli 2446 e 2482-bis del codice civile. Nel caso di riduzione del capitale in misura superiore alla perdita infatti si tratterebbe di riduzione reale del capitale e pertanto si dovrebbe applicare la disciplina di cui all’articolo 2445 del codice civile.

Gli “opportuni provvedimenti” e la riduzione obbligata del capitale

L’espressione “per gli opportuni provvedimenti” è significativa in quanto determina:

•  la possibilità per gli amministratori di ridurre volontariamente il capitale quando non sono obbligati a farlo secondo il codice civile. Si è nel caso in cui la perdita è inferiore al terzo del capitale;
• l’obbligo di diminuire il capitale quando invece la perdita supera il terzo del capitale;
• la possibilità di effettuare versamenti a fondo perduto. Si tratta di versamenti fuori capitale da non confondersi con quelli fatti in conto capitale che precedono il verificarsi della perdita;
• l’ipotesi di trasformazione della società in altra tipologia compatibile con il capitale residuo.

È tuttavia previsto dal secondo comma dell’articolo 2446 del codice civile e dal quarto comma dell’articolo 2482-bis un periodo in cui anche se la perdita supera l’1/3 del capitale ma non porta il capitale al di sotto del minimo legale non è necessario procedere subito alla riduzione. Si tratta di un periodo della durata di un anno in cui il legislatore consente, senza ridurre il capitale, di ridurre la perdita a meno di un terzo. Qualora ciò non avvenga “l’assemblea ordinaria o il consiglio di sorveglianza che approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate“.

Perdita che supera l’1/3 del capitale sociale e lo porta al di sotto del minimo legale

Ai sensi dell’articolo 2447 del codice civile “Se, per la perdita di oltre un terzo del capitale, questo si riduce al disotto del minimo stabilito dall’articolo 2327, gli amministratori o il consiglio di gestione e, in caso di loro inerzia, il consiglio di sorveglianza devono senza indugio convocare l’assemblea per deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo, o la trasformazione della società”. 

Per le società a responsabilità limitata invece l’articolo 2482-ter del codice civile afferma che “Se, per la perdita di oltre un terzo del capitale, questo si riduce al disotto del minimo stabilito dal numero 4) dell’articolo 2463, gli amministratori devono senza indugio convocare l’assemblea per deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo”. 

La dottrina e la giurisprudenza hanno chiarito che tale ipotesi è ricompresa nella fattispecie di cui all’articolo 2446 del codice civile e pertanto ad essa si applica la medesima disciplina.

Gli amministratori tuttavia devono convocare l’assemblea e ridurre il capitale al verificarsi di due presupposti:

• la perdita deve andare oltre il terzo del capitale;
• deve portarlo al di sotto del minimo legale stabilito dagli articoli 2327 e 2463, n. 4, del codice civile.

Tali presupposti devono ricorrere congiuntamente: non è dunque sufficiente il solo superamento della perdita del terzo del capitale né il solo fatto che venga intaccata la soglia minima legale del capitale.

Che cosa devono fare gli amministratori: gli “opportuni provvedimenti” ex articolo 2447 del codice civile

Diversamente dall’articolo 2446 del codice civile, l’articolo 2447 prevede espressamente che gli amministratori convochino senza indugio l’assemblea per:

• ridurre e contestualmente aumentare il capitale fino al raggiungimento del minimo legale;
• trasformare la società.

Tali provvedimenti vanno presi al fine di evitare l’obbligato scioglimento della società. Ai sensi dell’articolo 2484 del codice civile infatti “Le società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata si sciolgono… 4) per la riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo quanto è disposto dagli articoli 2447 e 2482 ter”. 

Con riguardo alla prima ipotesi, per la riduzione si applicano le regole fin qui esposte e dettate dall’articolo 2446 del codice civile. Per l’aumento bisogna prestare attenzione a due momenti ovvero quello della delibera e quello dell’esecuzione. La delibera viene presa dall’assemblea dei soci, convocata in sede straordinaria, senza contestuale sottoscrizione dell’aumento di capitale. C’è infatti, non solo l’esigenza di tutelare il diritto di opzione dei soci, bensì l’espressione normativa che si limita alla necessità di “deliberare l’aumento”. L’esecuzione dell’aumento, che avviene in un secondo momento, richiede l’integrale versamento del capitale secondo le regole sull’aumento di capitale previste dal codice civile. L’aumento è funzionale alla ricostituzione del capitale fino al minimo legale.

In alternativa gli amministratori, per evitare lo scioglimento della società, possono optare per la trasformazione.

L’ipotesi di azzeramento del capitale sociale

Si ha la fattispecie di azzeramento del capitale in due casi:

• quando la perdita è dello stesso ammontare del capitale. Si ha in questo caso l’azzeramento in senso stretto;
• quando l’ammontare della perdita supera quello del capitale. Si parla in questo caso di riduzione sotto zero.

Secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti a tale ipotesi si applica la disciplina di cui all’articolo 2447 del codice civile.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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• Riduzione per esuberanza
• I limiti ex art. 2445 c.c. 
• La forma della delibera
• L’esecutività della delibera
• Le modalità di attuazione 
• Altre ipotesi nel c.c. 

La riduzione del capitale sociale è un’operazione sul capitale sociale che può essere reale o nominale. Nel primo caso, che sarà oggetto dell’odierno approfondimento, l’operazione comporta una modifica, in diminuzione, del patrimonio sociale alla quale i creditori possono opporsi. Nel secondo caso, che sarà affrontato in un successivo intervento, i creditori non subiscono alcun pregiudizio non essendoci alcuna riduzione del patrimonio sociale. In tale ultima ipotesi pertanto i creditori non hanno diritto di opposizione. La riduzione del capitale reale può essere obbligatoria o facoltativa a seconda che sia prevista dalla legge, sia necessitata, o derivi dall’iniziativa della compagine sociale al verificarsi di determinate circostanze.

Riduzione del capitale sociale per esuberanza

L’articolo 2445 del codice civile contiene la disciplina della riduzione reale del capitale sociale. La norma, al primo comma, enuncia due modalità di riduzione del capitale affermando che:

“La riduzione del capitale sociale può aver luogo sia mediante liberazione dei soci dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti, sia mediante rimborso del capitale ai soci, nei limiti ammessi dagli articoli 2327 e 2413″. 

Dall’interpretazione dottrinale della norma scaturisce una prima ipotesi di riduzione reale del capitale sociale ovvero la riduzione per esuberanza. In passato l’esuberanza era requisito espressamente previsto per la deliberazione della riduzione del capitale. Oggi il requisito è stato eliminato ma l’esuberanza rimane pur sempre uno dei motivi principali di riduzione reale del capitale sociale. Per esuberanza si intende che il capitale sociale inizialmente stabilito nell’atto costitutivo eccede i bisogni della società per il raggiungimento dell’oggetto sociale. La valutazione dell’esuberanza tuttavia va eseguito in luce dell’effettiva attività svolta dai soci e non attenendosi soltanto a quanto descritto nell’oggetto sociale. È possibile, e non infrequente infatti, che l’oggetto sociale stabilito nell’atto costitutivo preveda delle attività che la società poi in concreto, per vari motivi, non svolge.

Altre ipotesi di riduzione reale del capitale ex art. 2445 del codice civile

Escludendo che la riduzione del capitale per perdite inferiori al terzo del capitale possa rientrare nell’ambito di applicazione dell’articolo 2445 del codice civile, può invece includersi nell’ampia formulazione normativa l’ipotesi della riduzione del capitale per perdite in misura superiore alla perdita. In questo caso si verificherebbero due riduzioni del capitale:

• una nominale per perdite ex articolo 2446 del codice, per la parte che coincide con la perdita;
• una reale ex articolo 2445 del codice civile, per la parte eccedente la perdita.

I limiti imposti dall’articolo 2445 del codice civile per la riduzione reale del capitale

I soci possono deliberare la riduzione reale del capitale soltanto se:

• la riduzione non comporta la discesa del capitale sociale al di sotto del minimo legale stabilito dall’articolo 2327 del codice civile. Non è possibile pertanto la riduzione reale del capitale sociale di una società costituita con un capitale di 50.000 euro;
• dopo la riduzione del capitale vengono rispettati i limiti di emissione delle obbligazioni previsti all’articolo 2412 del codice civile. L’articolo 2413, primo comma, del codice civile, richiamato dall’articolo 2445 infatti stabilisce che “Salvo i casi previsti dal terzo, quarto e quinto comma dell’articolo 2412, la società che ha emesso obbligazioni non può ridurre volontariamente il capitale sociale o distribuire riserve se rispetto all’ammontare delle obbligazioni ancora in circolazione il limite di cui al primo comma dell’articolo medesimo non risulta più rispettato”.

Un’ulteriore limite alla riduzione inoltre si legge nell’articolo 2445, secondo comma, del codice civile: “Nel caso di società cui si applichi l’articolo 2357, terzo comma, la riduzione deve comunque effettuarsi con modalità tali che le azioni proprie eventualmente possedute dopo la riduzione non eccedano la quinta parte del capitale sociale”. Si tratta delle cosiddette società quotate in borsa sulle quali tuttavia non ci si sofferma in tal sede.

Ulteriori limiti sussistono infine in caso di azioni a voto limitato oppure quando esiste un patrimonio destinato.

Non si può infine procedere con la riduzione del capitale ex articolo 2445 del codice civile qualora vi sia una perdita dello stesso.

Secondo prassi e giurisprudenza invece si può invece procedere alla riduzione anche se:

• la società è in stato di liquidazione;
• ci sono riserve disponibili.

La delibera di riduzione reale del capitale sociale

Ai sensi del secondo comma dell’articolo 2445 del codice civile “L’avviso di convocazione dell’assemblea deve indicare le ragioni e le modalità della riduzione“.

L’apparente attuale libertà di riduzione reale del capitale viene smentita da quanto appena riportato sopra. L’eliminazione del requisito dell’esuberanza nell’ultima formulazione normativa non giustifica la libertà di deliberare la riduzione che comunque dev’essere deliberata in sede di convocazione dell’assemblea. La dottrina tuttavia, nonostante l’interpretazione letterale della norma stabilisca chiaramente il solo obbligo di indicazione delle ragioni della riduzione nell’avviso di convocazione dell’assemblea, si è chiesta se solo in tal sede le stesse vadano indicate. A dare una risposta a tale dubbio è stata la giurisprudenza la quale ha ritenuto che le ragioni della riduzioni vadano iscritte anche nel verbale dell’assemblea dei soci deliberante sulla riduzione.

La giurisprudenza più rilevante inoltre ritiene che unitamente al verbale di assemblea vada presentato anche uno stato patrimoniale aggiornato della società precedente all’esecuzione dell’operazione di riduzione del capitale sebbene ciò non sia espressamente previsto da nessuna norma sulla riduzione reale del capitale. È tuttavia previsto dalla legge per la riduzione del capitale per perdite e in virtù di ciò esteso dalla giurisprudenza anche alle ipotesi di riduzione reale del capitale sociale.

Quando può essere eseguita la delibera di riduzione e l’opposizione dei creditori

Il terzo comma dell’articolo 2445 del codice civile stabilisce che “La deliberazione può essere eseguita soltanto dopo novanta giorni dal giorno dell’iscrizione nel registro delle imprese, purché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all’iscrizione abbia fatto opposizione“.

La norma riconosce il diritto dei creditori ad opporsi alla delibera di riduzione reale del capitale sociale. Come già accennato infatti l’operazione di riduzione, comportando una modifica, in negativo, del patrimonio della società, può pregiudicare i creditori nel soddisfacimento del loro credito.

La norma prosegue tuttavia affermando che “Il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato idonea garanzia, dispone che l’operazione abbia luogo nonostante l’opposizione”. Con ciò il legislatore ha voluto rendere effettiva l’esigenza del creditore di proporre opposizione di fronte ad un effettivo pregiudizio per il soddisfacimento del suo credito che dunque deve essere provato in sede di opposizione. In caso contrario il tribunale può ritenere non fondata la pretesa del creditore ed autorizzare l’esecuzione della delibera.

L’assemblea che delibera la riduzione può contestualmente deliberare la modifica della clausola statutaria sull’ammontare del capitale sociale con efficacia differita al momento in cui decorre il termine per l’opposizione dei creditori.

Come funziona la riduzione reale del capitale

Le riduzione reale del capitale sociale può essere attuata in varie forme. Non ci sono limiti alla libertà dei soci nella decisione su come attuare la riduzione del capitale deliberata salvo il rispetto del principio della parità di trattamento dei soci (qualora non si sia derogato allo stesso con il consenso di tutti i soci). Le effettive modalità di riduzione del capitale tuttavia devono essere indicate nella delibera adottata dall’assemblea. Nelle successive righe si vanno ad esaminare singolarmente le varie modalità di attuazione della riduzione.

Liberazione dei soci dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti ex art. 2445 del codice civile

Come previsto dal primo comma dell’articolo 2445 del codice civile, la riduzione del capitale può essere attuata liberando i soci dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti. La norma fa riferimento alla totalità dei soci facenti parte della compagine.

Questa modalità di attuazione della riduzione è applicabile agevolmente e senza alcun problema quando nessun socio abbia liberato interamente le azioni o versato le quote in loro possesso. In tal caso infatti ognuno avrebbe ancora dei versamenti da effettuare dai quali verrebbe liberato. I problemi sorgono qualora vi siano soci che abbiano già effettuato interamente i versamenti. Per tali soci si deve procedere al rimborso del capitale nel rispetto del principio della parità di trattamento con i soci che non avendo interamente versato quanto dovuto traggono un beneficio dall’operazione di riduzione.

Rimborso del capitale ai soci

La seconda parte del primo comma dell’articolo 2445 del codice civile prevede che la riduzione possa attuarsi anche mediante rimborso del capitale ai soci. Si badi bene al fatto che la norma parla di rimborso del capitale e non di rimborso dei conferimenti. Il conferimento dell’immobile da parte del socio infatti non comporta la restituzione dell’immobile bensì il rimborso di una somma di denaro in misura proporzionale al conferimento. Se non c’è stata proporzionalità nell’assegnazione delle quote il rimborso è comunque commisurato alle quote e non ai conferimenti.

Il rimborso riguarda tutti i soci. Regole specifiche di rimborso sono previste quando il capitale è costituito da azioni.

La riduzione reale del capitale mediante il riscatto o l’annullamento di azioni

Tale modalità di riduzione reale del capitale è riconosciuta dall’articolo 2357-bis del codice civile che al primo comma stabilisce: “Le limitazioni contenute nell’articolo 2357 non si applicano quando l’acquisto di azioni proprie avvenga: 1) in esecuzione di una deliberazione dell’assemblea di riduzione del capitale, da attuarsi mediante riscatto e annullamento di azioni...”.

Il passaggio di parte del capitale a riserva

La riduzione può attuarsi destinando una parte del capitale a riserva ed attuando in sostanza l’operazione inversa a quella di aumento gratuito del capitale. In quest’ultimo caso si va ad aumentare il capitale attingendo alle riserve disponibili che, a seguito di imputazione a capitale, diventano indisponibili. Al contrario, con la riduzione, parte del capitale, soggetto a vincolo di indisponibilità, diventa disponibile per il passaggio a riserva che può essere in futuro distribuita ai soci oppure utilizzata per un successivo aumento gratuito di capitale. Tale modalità si può mettere in pratica soltanto con il consenso di tutti i soci.

L’assegnazione ai soci di beni in natura

Non sembra possibile adottare una delibera di riduzione del capitale sociale che preveda come modalità l’assegnazione di beni in natura ai soci salvo sia espressamente stabilito con il consenso di tutti i soci. Tale previsione infatti potrebbe arrecare pregiudizio sia ai creditori sociali che ai singoli soci. Sarebbe inoltre in evidente contrasto con quanto stabilito dall’articolo 2445 del codice civile il quale prevede che la riduzione avvenga mediante rimborso del capitale e quindi di denaro. Quando dunque vi sia soltanto una maggioranza a deliberare può al massimo essere attribuito al socio che lo richieda il diritto di ricevere un bene in natura in luogo del denaro.

Annullamento di azioni proprie già in portafoglio

Per azioni già proprie in portafoglio si intendono azioni che la società ha emesso e successivamente acquistato. Può accadere tuttavia che in un secondo momento la società decida di annullare tali azioni comportando una riduzione di capitale. Su tale modalità non è chiaro se si applichi la disciplina di cui all’articolo 2445 del codice civile. La dottrina non ha ancora uniformità di vedute.

Altre ipotesi di riduzione reale del capitale previste dal codice civile

Accanto all’ipotesi di riduzione reale del capitale che si verifica maggiormente ovvero quella di cui all’articolo 2445 del codice civile ce ne sono altre indicate nella medesima raccolta normativa, ad alcune delle quali si applica la disciplina di cui all’articolo 2445. Si tratta delle seguenti ipotesi:

• si ha una riduzione reale ed obbligatoria in caso di recesso del socio ex articolo 2437-quater del codice civile alla quale si applica la disciplina di cui all’articolo 2445;
• quando l’assemblea decide per l’esclusione del socio moroso ex articolo 2344 del codice civile. Trattasi di altro caso in cui la riduzione è reale e obbligatoria;
• a seguito dell’annullamento delle azioni proprie acquistate in violazione dei limiti di cui all’articolo 2357 del codice civile. Anche in questo caso la riduzione è obbligatoria e reale;
• quella di cui al quarto comma dell’articolo 2343 del codice civile secondo cui “Se risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti era inferiore di oltre un quinto a quello per cui avvenne il conferimento, la società deve proporzionalmente ridurre il capitale sociale, annullando le azioni che risultano scoperte. Tuttavia il socio conferente può versare la differenza in danaro o recedere dalla società”.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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• Come funziona
• L’efficacia
• La riserva legale 
• Le riserve statutarie
• Le riserve facoltative 
• Quelle da sovrapprezzo
• Altre riserve
• I versamenti dei soci
• L’emissione di nuove azioni
• L’aumento del valore nominale 

Dopo la precedente trattazione sull’aumento di capitale a pagamento, l’approfondimento odierno si concentra sull’aumento di capitale gratuito o anche detto nominale. Con l’aumento gratuito del capitale sociale infatti si ha un aumento del capitale nominale mediante l’imputazione di valori presenti nel patrimonio della società. Dall’aumento del capitale sociale gratuito dunque non si ha, come nell’aumento di capitale a pagamento, una variazione del patrimonio sociale. Non viene aggiunto del capitale esterno, cioè non vengono eseguiti nuovi conferimenti, ma si utilizzano valori già presenti in bilancio.

L’aumento gratuito di capitale inoltre ha una procedura meno macchinosa di quella dell’aumento di capitale a pagamento, che si può dire esaurirsi in un unico momento. L’aumento infatti è immediatamente efficace e non crea problemi circa la modifica della clausola statutaria relativa al valore del capitale che dev’essere modificata a seguito dell’aumento. Di seguito, dopo aver ampliato quanto appena introdotto come primo approccio all’istituto, si analizzeranno le conseguenze sul piano giuridico dell’aumento gratuito del capitale.

Come funziona l’aumento gratuito di capitale

Ai sensi del primo comma dell’articolo 2442 del codice civile: “L’assemblea può aumentare il capitale, imputando a capitale le riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili“.

La prima condizione richiesta dalla legge per l’aumento gratuito del capitale è che avvenga mediante l’utilizzo di poste già iscritte in bilancio. Fra queste vanno esclusi gli utili di esercizio che prima di poter essere imputati a capitale devono essere accantonati in una riserva.

La seconda condizione è che tali poste iscritte in bilancio siano disponibili.

In ogni caso, prima di poter procedere con l’aumento del capitale, sia gratuito che a pagamento, la giurisprudenza ritiene che sia necessario fare il punto della situazione patrimoniale della società al momento dell’aumento. Tale accortezza è prevista dal legislatore in sede di riduzione del capitale. Non essendo tuttavia stata prevista invece per l’aumento, si è comunque esteso tale sistema, contenuto nell’articolo 2446 del codice civile, ad opera della giurisprudenza. La situazione dev’essere aggiornata, come in sede di aumento del capitale oneroso a non oltre 120 giorni. Trascorso detto termine dev’essere redatta a cura degli amministratori una situazione patrimoniale ad hoc per l’aumento che va allegata al verbale dell’assemblea che ha deliberato la modificazione dello statuto.

Le riserve di capitale

Per procedere è necessario conoscere cosa siano le riserve di capitale e quali tipi esistono. Le riserve sono dei valori dell’attivo patrimoniale che eccedono il capitale nominale e che, in luogo dell’assegnazione ai singoli soci, vengono messe da parte a giovamento della società in caso di bisogno. La società può, ad esempio, aver bisogno di mezzi finanziari senza ricorrere a dei finanziamenti esterni oppure può aver la necessità di salvaguardare il capitale sociale qualora conduca uno o più esercizi in perdita.

Esistono varie tipologie di riserve:

• quelle obbligatorie e facoltative a seconda che la legge o lo statuto ne prevedano o meno obbligatoriamente la costituzione;
• che possono o non possono essere distribuite ai soci (distribuibili e non);
• utilizzabili o meno ai fini dell’aumento del capitale sociale (a tal fine si definiscono disponibili o indisponibili);
• destinate a qualcosa di specifico e accantonate per un’utilità generica (generiche e specifiche).

Gli altri fondi iscritti in bilancio

Per altri fondi iscritti in bilancio la norma fa riferimento ad accantonamenti diverse dalle riserve per un duplice ordine di ragioni:

• sono accantonamenti diretti a soddisfare specifiche esigenze societarie;
• non derivano dal reddito;
• sono iscritti in bilancio fra le passività dello stato patrimoniale a cura degli amministratori e non dell’assemblea dei soci come avviene per le riserve.

Per citare un esempio si possono definire altri fondi le riserve per i versamenti in conto capitale.

L’efficacia immediata dell’aumento gratuito di capitale

A differenza di quanto accade per l’aumento di capitale a pagamento, l’aumento gratuito ha efficacia immediata. Cosa significa dal lato pratico? Significa che non ci sono due momenti distinti che portano all’efficacia dell’aumento come in quello a pagamento. In quest’ultimo infatti si dividono il momento della deliberazione da quello della sottoscrizione per dare efficacia all’operazione. Il capitale aumentato onerosamente ha bisogno una fase di “esecuzione” affinché l’aumento produca effetti.

L’aumento gratuito invece non ha bisogno di esecuzione cioè viene deliberato ed è immediatamente esecutivo. Non si applica pertanto all’aumento gratuito di capitale il primo comma dell’articolo 2438 del codice civile che, sebbene in maniera generica con riferimento all’aumento di capitale, vieta l’esecuzione dell’aumento se non sono state interamente liberate le azioni precedentemente emesse. Non si ha esecuzione nell’aumento di capitale gratuito e pertanto l’espressione non avrebbe senso.

La riserva legale ex art. 2430 del codice civile e l’aumento gratuito di capitale

Si ricorda ex art. 2430 del codice civile che “Dagli utili netti annuali deve essere dedotta una somma corrispondente almeno alla ventesima parte di essi per costituire una riserva, fino a che questa non abbia raggiunto il quinto del capitale sociale”. Tale accantonamento obbligatorio per legge è la riserva legale cui è obbligata la società all’accantonamento. Si tratta di una riserva dunque obbligatoria e non distribuibile fra i soci.

La dottrina si è interrogata se possa essere utilizzata ai fini dell’aumento gratuito del capitale. Quella maggioritaria ha dato risposta negativa. La sua funzione infatti lungi dall’ingrossare il valore del capitale togliendogli la stabilità per la quale viene creata. La sua funzione principale è quella di salvaguardare il capitale sociale e non può essergli tolta.

La riserva legale tuttavia dev’essere costituita per almeno il 20% degli utili conseguiti nell’esercizio. L’eccedenza può essere destinata a nuova riserva così come distribuita ai soci. Nel caso venga destinata a nuova riserva può essere utilizzata per l’aumento del capitale.

Le riserve statutarie

Si tratta di riserve che vengono costituite per espressa previsione dello statuto. Ad esempio tale atto può prevedere in una sua clausola che per un certo numero di esercizi venga accantonata una percentuale degli utili conseguiti dalla società e destinata a riserva. Le clausole statutarie che prevedono ciò possono essere inserite nello statuto alla costituzione della società o in un momento successivo mediante la delibera dell’assemblea straordinaria di modifica dello statuto.

Sono riserve obbligatorie in quanto trovano origine in una fonte normativa regolatrice della società e non sono di norma distribuibili ai soci. Essendo però di fonte normativa diversa dalla legge la loro indistribuibilità può essere derogata qualora l’assemblea straordinaria modifichi lo statuto in tal senso.

Ai fini dell’aumento gratuito di capitale si ritiene che tali riserve siano disponibili. Se la riserva aveva una specifica destinazione diversa da quella di aumento del capitale tale destinazione può essere modificata dall’assemblea straordinaria con delibera. Si ritiene in aggiunta che il mutamento della destinazione della riserva possa avvenire in forma implicita mediante la delibera di aumento del capitale e l’imputazione della riserva a capitale.

Le riserve facoltative

Sono quelle riserve introdotte una tantum dall’assemblea ordinaria in sede di approvazione del bilancio di esercizio per accantonare una quota di utili risultante dell’esercizio. Sono infatti facoltative perché decise autonomamente dall’assemblea senza che vi sia un obbligo di legge o dello statuto. Possono anche essere distribuite ai soci negli esercizi successivi.

Venendo all’aumento gratuito di capitale, le riserve facoltative possono essere utilizzate per l’aumento. Anche qualora siano state destinate ad altro utilizzo. È sufficiente infatti la modifica della destinazione da parte dello stesso organo che le ha istituite (assemblea ordinaria) oppure dall’assemblea straordinaria implicitamente mediante delibera di aumento e loro imputazione a capitale.

Aumento gratuito di capitale con riserve da sovrapprezzo azioni

Il sovrapprezzo delle azioni si ricava dall’articolo 2431 del codice civile secondo cui “Le somme percepite dalla società per l’emissione di azioni ad un prezzo superiore al loro valore nominale, ivi comprese quelle derivate dalla conversione di obbligazioni, non possono essere distribuite fino a che la riserva legale non abbia raggiunto il limite stabilito dall’articolo 2430″. Tale sovrapprezzo costituisce un valore aggiunto al prezzo nominale delle azioni di nuova emissione e può essere accantonato a riserva.

Da quanto disposto dalla norma suddetta la riserva così costituita è vincolata fino alla costituzione della riserva legale al quinto del capitale sociale. Non è pertanto distribuibile ai soci né disponibile fino a quel momento nemmeno per l’aumento del capitale. La dottrina maggioritaria tuttavia e il Consiglio notarile di Milano ritengono disponibile la riserva da sovrapprezzo anche prima che sia costituita integralmente la riserva legale.

Le riserve da rivalutazione, da operazioni sul capitale e da operazioni proprie in portafoglio

Le riserve da rivalutazioni sono quelle che derivano dalla rivalutazione dei valori dei beni iscritti in bilancio. L’iscrizione dei beni in bilancio infatti si esegue secondo delle stime operate in base a criteri di prudenza. Alcune leggi speciali prevedono che il valore di tali beni possa essere rivalutato: dalla rivalutazione può derivare uno scostamento tra il valore di mercato del bene e il valore iscritto in bilancio. Tali differenze costituiscono delle somme che, ai sensi delle suddette leggi speciali, devono essere accantonate a riserva e non possono essere distribuite ai soci. Le stesse leggi prevedono inoltre che le riserve da rivalutazione possano essere imputate a capitale.

Ci sono inoltre delle riserve che possono derivare dal compimento di operazioni sul capitale soprattutto nei casi di riduzione. Tali riserve sono imputabili ad aumento gratuito di capitale e quindi disponibili.  Lo stesso orientamento è tenuto dalla giurisprudenza con riguardo alle riserve da azioni proprie in portafoglio ex art. 2357 del codice civile.

Versamenti dei soci

Possono essere utilizzati per l’aumento gratuito di capitale i versamenti in conto capitale effettuati dai soci. Si tratta dunque di somme disponibili e di valori iscritti in bilancio. Si ricorda che i versamenti in conto capitale sono versamenti che i soci eseguono in favore della società senza alcun vincolo particolare di destinazione né obbligo di restituzione da parte della stessa.

Non sono invece imputabili a capitale per l’aumento i finanziamenti dei soci in quanto costituiscono debiti che la società ha verso gli stessi.

Diversi ancora sono i versamenti fuori capitale che si distinguono in versamenti effettuati dai soci a fondo perduto e versamenti dei soci effettuati in conto futuro aumento di capitale.

I primi sono versamenti finalizzati alla copertura di una perdita di esercizio che vanno a costituire delle riserve con specifica destinazione. Hanno pertanto uno scopo ben preciso e non sono disponibili per l’utilizzo in aumento del capitale.

I secondi, ovvero i versamenti in conto futuro aumento di capitale. non sono riserve e non possono essere utilizzati per l’imputazione a capitale.

L’aumento gratuito di capitale sociale con emissione di nuove azioni

L’articolo 2442, secondo comma del codice civile stabilisce che “In questo caso le azioni di nuova emissione devono avere le stesse caratteristiche di quelle in circolazione, e devono essere assegnate gratuitamente agli azionisti in proporzione di quelle da essi già possedute”. Regola dunque il caso in cui l’aumento gratuito di capitale avvenga mediante l’emissione di nuove azioni.

A differenza di quanto previsto per l’aumento di capitale a pagamento in questo caso le azioni di nuova emissione devono avere le stesse caratteristiche di quelle in circolazione e devono essere assegnate rispetto il principio della parità di trattamento tra i soci. Il legislatore ha voluto far in modo che nell’aumento gratuito di capitale rimanesse l’omogeneità delle partecipazioni sociali. Tale garanzia di omogeneità può tuttavia essere derogata, dai soci, in unanimità di accordo, a mezzo dell’assemblea. È possibile pertanto che possano essere assegnate ai soci anche azioni diverse se questa è la volontà di tutti i soci.

L’assegnazione delle azioni di nuova emissione nell’aumento gratuito di capitale è legittimo che non sempre avvenga proporzionalmente alle quote possedute dai soci. In tal caso si determina una modifica della partecipazione sociale di ciascun singolo socio. Il Comitato Triveneto dei Notai ha riconosciuto la legittimità dell’assegnazione non proporzionale delle assegnazioni delle azioni di nuova emissione purché avvenga con il consenso espresso di tutti i soci.

Le nuove azioni devono essere assegnate anche alla società oltre che ai soci.

Con riguardo agli azionisti di godimento non c’è ancora uniformità di vedute in dottrina.

L’assegnazione gratuita e l’aumento “misto” del capitale

Il codice civile dice che le azioni di nuova emissione devono essere assegnate ai soci gratuitamente. Per gratuitamente significa che i soci non devono sopportare nessun onere per l’assegnazione delle nuove azioni. Hanno infatti già sopportato la perdita dell’utile che anziché essere distribuito è stato destinato a riserva per l’aumento di capitale.

Da tale affermazione codicistica la dottrina ha configurato l’ipotesi del cosiddetto aumento misto del capitale. Tale ipotesi si ha quando l’aumento del capitale avviene in parte in maniera gratuita e in parte a pagamento. In particolare l’aumento misto di capitale è legittimo quando si delibera prima l’aumento gratuito e poi quello oneroso. È illegittimo invece quando accade il contrario.

Con aumento del valore nominale delle azioni in circolazione

La seconda modalità di aumento gratuito del capitale è quella prevista dal terzo comma dell’articolo 2442 del codice civile il quale recita: “L’aumento di capitale può attuarsi anche mediante aumento del valore nominale delle azioni in circolazione“. L’aumento del valore nominale delle azioni può attuarsi in due modi:

• stampigliatura dei titoli azionari;
• sostituendo il vecchio titolo con uno nuovo avente il valore nominale aggiornato.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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• Cosa sono le parti correlate
• Chi sono i soggetti parti correlate
• Cosa sono le operazioni con parti correlate
• Le operazioni rilevanti
• Operazioni con parti correlate e Consob
• Il ruolo degli amministratori indipendenti
• La procedura speciale
• Le deroghe Consob
• Il whitewash
• Le sentenze

In Italia la disciplina sulle operazioni con parti correlate ha subito diverse innovazioni, fino ad arrivare a quelle più recenti, di ispirazione europea.

In questo approfondimento cercheremo di comprendere in che modo il legislatore è voluto intervenire sull’argomento, al fine di evitare che le operazioni che intercorrono con soggetti accomunati alla società da interessi comuni, possano determinare effetti distorsivi con conseguenti ripercussioni sui valori di bilancio.

Vedremo poi, nella seconda parte dell’approfondimento, quali sono le più recenti sentenze su questo tema.

Cosa sono le parti correlate

Per poter valutare correttamente di cosa trattano le operazioni con parti correlate, dobbiamo innanzitutto cominciare da un chiarimento sul concetto di parti correlate.

La definizione di parti correlate si può trovare nello IAS24. Secondo cui le parti correlate sono quei soggetti che hanno la capacità di controllare un altro soggetto. Ovvero, di esercitare una influenza notevole sull’assunzione di decisioni operative finanziarie da parte della società che redige il bilancio.

Per quanto attiene il controllo, questo viene individuato nel potere di determinare – sulla base di specifiche clausole statutarie o di accordi – le politiche di natura finanziaria e operative della società che redige il bilancio. Lo scopo è, evidentemente, quello di ottenere dei vantaggi dalle sue attività.

Passiamo dunque al concetto di notevole influenza. In tale ambito si fa riferimento alla partecipazione alle decisioni sulle già rammentate politiche finanziare e operative della società che redige il bilancio. E, peraltro, anche se non se ne ha il controllo. Lo strumento mediante cui si può esercitare tale notevole influenza può essere:

• il possesso di azioni,
• la presenza di clausole statutarie o accordi.

Chi sono i soggetti parti correlate

Da quanto sopra può essere più semplice cercare di comprendere quali siano le parti correlate.

Si suole intendere con tale termine:

• le imprese che controllano o sono controllate dalla società che redige il bilancio, sia direttamente che indirettamente. Rientrano in questo punto le controllanti, le controllate e le consociate;
• le società che risultano essere collegate a quella che redige il bilancio;
• le persone fisiche che direttamente o indirettamente detengono diritti di voto nella società che redige il bilancio, di quantità sufficiente per poter conferire un’influenza dominante sulla stessa società, insieme ai propri stretti familiari;
• i dirigenti che vantano responsabilità strategiche, ovvero quei dirigenti che detengono il potere e la responsabilità della pianificazione, della direzione e del controllo delle attività della società che redige il bilancio, intendendo come tali anche gli amministratori e i funzionari della società, e i loro stretti familiari;
• la società nelle quali sono attribuiti, in maniera diretta o indiretta, rilevanti diritti di voto alle stesse persone fisiche, ovvero le società sulle quali queste ultime possano esercitare una notevole influenza. Si pensi alle società che sono possedute dagli amministratori o dagli azionisti di maggioranza della società che redige il bilancio, oltre alle società che hanno un dirigente con responsabilità strategiche, in comune con la società che redige il bilancio.

In ogni caso, nell’elenco di cui sopra non deve prevalere la forma, rispetto alla sostanza. Lo IAS24, infatti, specifica come nell’esaminare ciascun rapporto con le parti correlate sia fondamentale prestare particolare attenzione alla sostanza del rapporto, piuttosto che alla sola forma giuridica.

Cosa sono le operazioni con le parti correlate

Ora che abbiamo compreso chi siano le parti correlate, possiamo anche cercare di capire cosa siano le operazioni con le parti correlate.

Anche in questo caso, bisogna riferirsi allo IAS24, secondo cui l’operazione con le parti correlate è il trasferimento di risorse, servizi o obbligazioni tra la società che redige il bilancio e una parte correlata. Non rileva, ai fini della definizione di operazione con le parti correlate, che sia stato o meno stabilito un corrispettivo tra le parti.

È anche l’odierna disciplina a specificare come nelle operazioni con parti correlate siano comprese anche le operazioni che vengono effettuate nei confronti dei familiari correlati alla società che redige il bilancio. Per familiari si intendono tutte quelle persone dalle quali ci si attende un’influenza nei rapporti intrattenuti con la parte correlata.

Quali operazioni rilevano

L’OIC ha sancito alcuni esempi di operazioni che potrebbero assumere rilevanza ai fini dei rapporti con le parti correlate.

Tra le principali possibile individuare:

• acquisti o vendite di beni, immobili, altre attività;
• prestazioni e ottenimento di servizi;
• leasing;
• trasferimenti per ricerche e sviluppo, di licenze o a titoli di finanziamento;
• clausole di garanzia e di pegno;
• estinzione delle passività per conto della società che redige il bilancio;
• retribuzione dei dirigenti che hanno responsabilità strategiche.

Nella valutazione sostanziale delle operazioni, si tenga conto, non si dovrà prestare attenzione solamente ai prezzi concordati, e alla loro differenza rispetto alle normali condizioni di mercato. Bisognerà invece valutare anche le cause e le ragioni che hanno indotto la società a concludere l’operazione con la parte correlata, piuttosto che con i terzi.

Operazioni con parti correlate e Consob

Delle operazioni con parti correlate si è poi occupata anche la Consob, che ha introdotto una disciplina specifica per le società italiane con azioni quotate in mercati regolamentati, o diffuse tra il pubblico in modo rilevante.

La Consob ha dunque introdotto in un nuovo Regolamento gli obblighi di informazione immediata e periodica sulle operazioni concluse con le parti correlate, andando a costituire una disciplina organica delle operazioni per società quotate o a capitale diffuso. Una normativa che, evidentemente, integra gli obblighi di trasparenza e i principi in materia di procedure che le società devono adottare per poter garantire le condizioni di correttezza nel processo di realizzazione delle operazioni con parti correlate, di cui sopra si è già avuto modo di rammentare.

Il ruolo degli amministratori indipendenti

Tra i passaggi più rilevanti della disciplina Consob vi è innanzitutto il ruolo centrale attribuito agli amministratori indipendenti, a cui viene richiesto di assicurare che le operazioni compiute dalla società siano realizzate nel proprio interesse.

Ciò premesso, è stabilita una prima procedura generale per le operazioni con le parti correlate che sono definite di minore importanza.

Tale procedura prevede il rilascio di un parere non vincolante rilasciato dal comitato composto da amministratori non esecutivi e non correlati, in maggioranza indipendenti. Il parere dovrà essere incentrato sull’interesse della società al compimento dell’operazione, oltre alla convenienza e alla correttezza sostanziale delle sue pattuizioni.

Nel far ciò, il comitato degli amministratori indipendenti potrà evidentemente avvalersi anche di esperti indipendenti, di propria individuazione. E dovrà intuibilmente assicurarsi di ricevere una adeguata informativa prima del compimento dell’operazione.

La procedura prevede altresì che i verbali delle delibere che approvano l’operazione rechino una motivazione adeguata sull’interesse della società a compiere l’operazione, oltre alla convenienza e alla correttezza sostanziale delle condizioni.

Ulteriormente, viene richiesta la predisposizione di una informativa completa, di carattere almeno trimestrale, sull’esecuzione delle operazioni. L’informativa dovrà essere elaborata in favore di amministratori e sindaci.

Precisazioni

Infine, viene prevista la predisposizione di una informativa ulteriore al pubblico, di carattere almeno trimestrale, che contenga le operazioni approvate nonostante il parere contrario degli amministratori indipendenti, e la pubblicazione dei pareri negativi.

In ogni caso, la normativa non prevede necessariamente un simile ruolo da parte degli amministratori indipendenti. Fermo restando che potrà essere considerata come la soluzione preferenziale (e anche più comoda, considerato che la società potrà usare i comitati esistenti), la normativa stabilisce anche che le società possano dotarsi di procedure adeguate che assicurino controlli equivalenti a quelli previsti dalla presenza degli amministratori indipendenti.

La procedura speciale sulle operazioni con parti correlate

Fin qui, un breve sguardo alla procedura generale che, come sopra, viene ricondotta esclusivamente al compimento di operazioni di minore rilevanza compiute nei confronti delle parti correlate.

Di fianco a questa procedura generale è stata però introdotta anche una procedura speciale che, come intuibile, è destinata alle operazioni di maggiore rilevanza compiute con le parti correlate.

In questi casi è prevista infatti un maggiore coinvolgimento da parte degli amministratori indipendenti, che non dovranno semplicemente rilasciare un parere basato sull’informativa ex ante che avranno ricevuto, bensì dovranno essere coinvolti nelle trattative. Agli amministratori indipendenti dovrà inoltre essere garantito un adeguato flusso di informazioni, tempestivo per consentirgli di poter assumere decisioni consapevoli. In questo modo gli amministratori indipendenti avranno altresì la possibilità di domandare chiarimenti e formulare eventuali osservazioni nei confronti degli amministratori esecutivi.

Per queste operazioni di maggiore rilievo è inoltre previsto che la delibera sia assunta dall’organo amministrativo nella sua interezza. Il parere degli amministratori indipendenti sarà in questo caso vincolante.

Precisazioni

Tuttavia, al consiglio di amministrazione è consentito di procedere anche contro il parere degli amministratori indipendenti. In questa ipotesi, però, l’operazione dovrà essere approvata dall’assemblea. La decisione assembleare dovrà essere assunta con le maggioranze previste dal Codice civile per le proprie deliberazioni. E, inoltre, anche con il voto favorevole della maggioranza dei soci non correlati.

Ancora, così come abbiamo già avuto modo di rammentare in relazione a quanto descritto nel paragrafo precedente, se la società non dispone di un numero sufficiente di amministratori indipendenti, sarà loro consentito dotarsi di procedure che garantiscono controlli equivalenti.

Regolare similari sono inoltre in validità sono inoltre previste per le società che adottano un modello di governance c.d. dualistico. Il parere sarà in questo caso rilasciato da un comitato di consiglieri di sorveglianza indipendenti. O, a scelta della stessa società, e qualora siano presenti all’interno del proprio organigramma, da consiglieri di gestione indipendenti.

Infine, nell’ipotesi di operazioni che siano di competenza assembleare, e ferma restando la necessità di applicare le procedure che sopra abbiamo cercato di riassumere, in presenza di operazioni di maggiore rilevanza con parere negativo degli amministratori indipendenti è richiesto il meccanismo sopra esposto. L’obiettivo del legislatore è evidentemente quello di evitare che l’esito della decisione assembleare sia influenzato da soci parti correlate nell’operazione.

Operazioni con parti correlate e deroghe Consob

La Consob nel proprio Regolamento ha previsto alcune deroghe che facilitano l’assunzione delle decisioni sulle operazioni con parti correlate.

In particolare, il Regolamento Consob prevede deroghe che interessano:

• le società neo-quotate, intendendo per tali le società che sono nel proprio primo biennio dall’ammissione in Borsa;
• le società di minori dimensioni, intendendo per tali quelle che hanno attivo patrimoniale e fatturato non superiore a 500 milioni di euro;
• e, infine, le società ad azionariato diffuso.

Ma in cosa consistono le facilitazioni previste dal Regolamento Consob?

In sintesi, il Regolamento prevede che le società che rientrano nel breve elenco di cui sopra possano applicare la normativa di cui alle operazioni di minore rilevanza, anche per le operazioni di maggiore rilevanza.

In aggiunta a ciò, il Regolamento Consob stabilisce che alcune operazioni possano essere esentate, in deroga, dall’applicazione della disciplina sopra riassunta.

Tra queste operazioni derogate rientrano:

• le operazioni di importo esiguo;
• le operazioni con società controllate e con società collegate;
• ancora, le operazioni che sono considerabile “ordinarie”, concluse a condizioni che siano equivalenti a quelle riscontrabili sul mercato;
• le operazioni contraddistinte da carattere di urgenza, che non sono differibili o che sono legate a stati di crisi aziendale;
• le decisioni sulle assegnazioni di compensi agli amministratori e ai dirigenti, in attuazione della politica sulla remunerazione già approvate dall’assemblea dei soci.

Il whitewash

Prima di passare in rassegna alcune delle più importanti sentenze in tema di operazioni con parti correlate, vogliamo aggiungere un piccolo tassello alla trattazione odierna e parlare del c.d. whitewash, il meccanismo di cui abbiamo parlato rapidamente negli scorsi paragrafi.

Previsto dal Regolamento sulle parti correlate, il whitewash prevede che l’assemblea possa approvare le operazioni di maggior rilevanza, in caso di parere contrario degli amministratori indipendenti.

Tuttavia, il Regolamento dispone anche che le procedure possano prevedere – ferma restando quanto richiesto dalla legge in termini di previsioni statutarie – che il consiglio di amministrazione possa approvare le operazioni di maggiore rilevanza nonostante l’avviso contrario degli amministratori indipendenti,

“purché il compimento di tali operazioni sia autorizzato ai sensi dell’articolo 2364, comma 1, numero 5) del Codice civile, dall’assemblea, che delibera conformemente a quanto previsto dall’articolo 11, comma 3”.

A questo punto, non possiamo che rimandare alla lettura dell’art. 11, comma 3, che si sofferma nel precisare come le procedure

“[…]contengono regole volte ad impedire il compimento dell’operazione qualora la maggioranza dei soci non correlati votanti esprima voto contrario all’operazione. Le procedure possono prevedere che il compimento dell’operazione sia impedito solo qualora i soci non correlati presenti in assemblea rappresentino almeno una determinata quota del capitale sociale con diritto di voto, comunque non superiore al dieci per cento”.

In altri termini, il consiglio di amministrazione ha due alternative nell’ipotesi in cui il parere degli amministratori indipendenti sia negativo.

La prima alternativa è evidentemente quella di fermare l’operazione con le parti correlate. E, se lo riterrà opportuno, apportare quelle modifiche che permetteranno magari agli amministratori indipendenti di esercitare un parere positivo.

La seconda alternativa è quella di convocare l’assemblea per l’approva dell’operazione. In questo caso, però, c’è il concreto rischio di vedersi rigettata l’operazione, da parte dei soci non correlati.

Sentenze sulle operazioni con le parti correlate

Fin qui, una panoramica sul tema delle operazioni con le parti correlate, nei loro termini più importanti.

A completamente del tema, sotto abbiamo scelto di riportare alcune delle sentenze maggiormente significative su questo argomento. Aggiorneremo periodicamente questo elenco con le nuove pronunce in materia, per poter rendere questa rassegna un punto di riferimento per chi si vuole aggiornare sulle ultime sentenze che riguardano le operazioni con le parti correlate da parte delle società interessate dalla normativa in questione.

Operazioni con parti correlate e responsabilità dei sindaci

Cassazione civile, sez. II, 07 Marzo 2018, n. 5357

Massima. “In tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria la responsabilità dei sindaci sussiste anche con riguardo ad operazioni con “parti correlate o in situazioni di potenziale conflitto di interessi degli amministratori”, realizzate al di fuori dell’oggetto sociale, essendo insufficiente, in tal senso il controllo del comitato interno. Volto, viceversa, alla verifica del contenuto economico dell’operazione”.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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• Differenza tra patrimonio e capitale 
• L’emissione di nuove azioni
• La sottoscrizione dell’aumento
• Quando si può fare 
• Il principio di proporzionalità 

L’aumento di capitale è una delle operazioni sul capitale prevista dal codice civile. Con tale operazione, una società di capitali, va ad aumentare il valore del capitale sociale nominale. Tale operazione può essere onerosa e comporterà l’aumento di capitale a pagamento o reale mediante l’emissione di nuove azioni. Può essere gratuita con l’aumento di capitale nominale senza l’apporto di alcuna variazione al patrimonio sociale. Le norme che disciplinano come e quando può attuarsi tale operazione sono contenute negli articoli 2438 e seguenti del codice civile.

Premessa: differenza tra patrimonio sociale e capitale sociale

Si introduce l’argomento operando subito una distinzione necessaria per comprendere al meglio l’argomento oggetto di approfondimento. La distinzione riguarda i concetti di patrimonio sociale e di capitale sociale dal punto di vista giuridico e non di bilancio.

Il primo è la somma dei rapporti giuridici attivi e passivi della società ed è anche chiamato patrimonio netto o capitale reale. Alla costituzione della società tale patrimonio è formato dai conferimenti eseguiti o futuri dei soci mentre in un successivo momento la sua entità cambia per effetto delle vicende cui va incontro la società.

Il secondo rappresenta un valore numerico dato dal denaro conferito alla società dai soci all’atto della costituzione. Si definisce infatti anche capitale sociale nominale. Nell’atto costitutivo infatti sono indicati i conferimenti di ciascun socio e i rispettivi valori in denaro. A differenza del patrimonio sociale, che, come si è detto poco fa, muta, il capitale sociale nominale resta invariato salvo si eseguano le cosiddette operazioni sul capitale.

Le operazioni sul capitale possono essere di aumento o di riduzione ed entrambe possono essere a pagamento o a titolo gratuito. L’approfondimento odierno, come già anticipato, si occupa dell’esposizione della disciplina dell’aumento di capitale a pagamento.

Aumento di capitale sociale con emissione di nuove azioni

L’aumento di capitale è oneroso o a pagamento quando la società emette nuove azioni a pagamento da far sottoscrivere ai soci oppure da terzi. I soci attuali hanno diritto di opzione mentre i terzi acquirenti acquistano così una partecipazione sociale diventando a loro volta soci. Si hanno pertanto dei nuovi conferimenti che comportano non solo un aumento del capitale nominale sociale ma anche una modifica in positivo del patrimonio sociale. La sottoscrizione delle nuove azioni, condizione necessaria per la modifica dello statuto sociale, va tenuta ben distinta dal concetto di conferimento. Per la prima si intende il contratto che si pone in essere tra la società e il socio o il terzo dal quale nasce l’obbligo in capo al sottoscrittore di eseguire il conferimento. Il conferimento è invece l’atto materiale di esecuzione del predetto obbligo che può essere adempiuto mediante l’apporto di denaro o beni in natura.

È discussa in dottrina infine la possibilità di aumentare il capitale mediante l’aumento del valore nominale delle azioni in circolazione anziché mediante l’emissione di nuove azioni.

Il conferimento e la sua natura

Il meccanismo di funzionamento dei conferimenti in denaro è regolato dall’articolo 2439, primo comma, del codice civile secondo cui “i sottoscrittori delle azioni di nuova emissione devono, all’atto della sottoscrizione, versare alla società almeno il venticinque per cento del valore nominale delle azioni sottoscritte...”. Per quanto riguarda i conferimenti in natura invece l’articolo 2440 rinvia alle norme generale che regolano i conferimenti nelle società per azioni. Si dovrà pertanto procedere come segue:

• il socio o il terzo che ha acquistato l’azione sottoscrive l’atto scaturente dalla delibera di aumento del capitale con cui si obbliga ad effettuare il conferimento;
• contestualmente alla sottoscrizione esegue il conferimento ovvero trasferisce il bene alla società.

Questo è quanto previsto con riferimento ai  conferimenti in natura dal terzo comma dell’articolo 2342 del codice civile. Bisogna tuttavia osservare anche quanto disposto dall’articolo 2343 che richiede l’allegazione all’atto costitutivo di una relazione di stima dei conferimenti in natura. A parere dei più tale relazione dev’essere effettuata anche in caso di aumento del capitale mediante conferimenti in natura. È necessario tuttavia l’accorgimento formale di allegarla al verbale di aumento e non al negozio successivo di conferimento. In tale momento infatti assume particolare importanza la figura del notaio.

Si conclude affermando tuttavia che il conferimento in natura è ipotesi “extra ordinaria” rispetto al conferimento in denaro. Dev’esserci infatti un’apposita clausola nell’atto costitutivo che ammette la possibilità di eseguire conferimenti in natura alternativamente a quelli in denaro.

La sottoscrizione dell’aumento di capitale a pagamento

A differenza di quanto avviene per il conferimento del capitale in sede di costituzione della società, l’aumento di capitale può essere sottoscritto contestualmente alla decisione presa dai soci o in un momento successivo. In sede di costituzione infatti è prevista l’integrale e contestuale sottoscrizione del capitale sociale.

Contestuale

Quando la sottoscrizione avviene in maniera contestuale comporta l’immediata efficacia dell’aumento di capitale. A seguito di ciò pertanto ci sarà la modifica dell’atto costitutivo e dello statuto  con riguardo all’articolo in cui si dava conoscenza dell’ammontare del capitale sociale. I soci pertanto, in sede assembleare, data la contestualità dell’efficacia dell’aumento, possono modificare nello statuto l’importo del capitale in aumento. Lo statuto così modificato, insieme al verbale di assemblea, dev’essere depositato presso il registro delle imprese.

Ai sensi dell’articolo 2436, primo comma, del codice civile infatti: “Il notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica dello statuto, entro trenta giorni, verificato l’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge, ne richiede l’iscrizione nel registro delle imprese contestualmente al deposito e allega le eventuali autorizzazioni richieste”. Il notaio peraltro è tenuto a dare atto nell’atto pubblico di verbalizzazione dell’avvenuta sottoscrizione dell’aumento e del relativo versamento soltanto nel caso in cui i conferimenti siano fatti in natura. Quando invece è conferito denaro spetta al presidente dell’assemblea dei soci dare atto dell’avvenuta sottoscrizione e del relativo versamento in forma orale.

Non contestuale

Si è detto che la sottoscrizione dell’aumento di capitale a pagamento può avvenire anche in un momento successivo alla delibera assembleare. In realtà la legge prevede solo questo momento di sottoscrizione del capitale. Si avranno in questo caso due momenti distinti dell’aumento di capitale a pagamento: quello della deliberazione e quello della sottoscrizione. La modifica dell’atto costitutivo avviene soltanto in seguito a sottoscrizione, la quale, si precisa, può anche non avvenire lasciando l’aumento di capitale privo di effetti.

Ai sensi dell’articolo 2439 del codice civile “Se l’aumento di capitale non è integralmente sottoscritto entro il termine che, nell’osservanza di quelli stabiliti dall’articolo 2441, secondo e terzo comma, deve risultare dalla deliberazione, il capitale è aumentato di un importo pari alle sottoscrizioni raccolte soltanto se la deliberazione medesima lo abbia espressamente previsto”.

La sottoscrizione non contestuale infine pone alcuni problemi pratici con riguardo alla parziale sottoscrizione delle azioni di nuova emissione. Tali problemi hanno portato la dottrina a parlare di aumento scindibile o inscindibile per risolvere le questioni inerenti a:

• obblighi pubblicitari. L’articolo 2444 del codice civile affermando che “Nei trenta giorni dall’avvenuta sottoscrizione delle azioni di nuova emissione gli amministratori devono depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese un’attestazione che l’aumento del capitale è stato eseguito”, pone non pochi problemi nell’individuazione del momento in cui deve avvenire il deposito;
• la modifica della clausola statutaria che indica il valore del capitale sociale;
• l’efficacia della sottoscrizione;
• la possibilità di prorogare il termine di sottoscrizione dell’aumento di capitale sottoscritto solo in parte.

Quando si può procedere con l’aumento del capitale sociale a pagamento

Sia la legge, in primis, che la prassi poi, impongono l’esistenza di due condizioni affinché si possa procedere con l’aumento del capitale sociale a pagamento.

Versamento integrale del prezzo delle azioni già emesse

La prima condizione è quella imposta dall’articolo 2348, primo comma, del codice civile, secondo cui “Un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate“. In altre parole, il totale versamento delle azioni già emesse è condizione di esecutività della delibera di aumento. La società pertanto può validamente deliberare l’aumento di capitale ma affinché si possa procedere alla sottoscrizione dell’aumento è necessario che si sia già effettuato il versamento per le azioni già emesse. Si intende per azioni già emesse quelle che, in esecuzione di un precedentemente aumento di capitale, siano già state sottoscritte. In definitiva, l’aumento di capitale e la relativa sottoscrizione possono avvenire soltanto dopo che per azioni già sottoscritte per un precedente aumento di capitale sia già stato versato interamente il relativo prezzo.

Si ha responsabilità degli amministratori in caso di sottoscrizione di un aumento di capitale con azioni già emesse non ancora liberate. È quanto si ricava dal secondo comma dell’articolo 2348 il quale recita: “In caso di violazione del precedente comma, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni arrecati ai soci ed ai terzi. Restano in ogni caso salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni emesse in violazione del precedente comma”.

Mancanza delle condizioni per una riduzione del capitale

Per quanto riguarda la seconda condizione si fa riferimento all’interpretazione giurisprudenziale, dottrinale, del Comitato triveneto dei Notai e del Consiglio notarile di Milano. Nella prassi infatti si è reso necessario che prima di poter deliberare un aumento di capitale a pagamento non ci siano le condizioni per la riduzione del capitale. O per perdite ex articolo 2446 del codice civile o perché il capitale sociale è andato al di sotto del minimo legale ex articolo 2447. Se infatti ci sono perdite superiori al terzo del capitale oppure il capitale si riduce al di sotto del minimo legale prima di deliberare l’aumento del capitale sociale è necessario deliberare la riduzione.

Il Consiglio Notarile di Milano tuttavia ha riconosciuto la possibilità di deliberare l’aumento di capitale anche in presenza di perdite superiori al terzo o di riduzione del capitale al di sotto del minimo legale quando l’aumento di capitale è utile a ricondurre le perdite al di sotto di un terzo o a ricostituire il capitale al di sopra del minimo legale. Per accertare che non vi siano le condizioni per la preventiva operazione di una riduzione del capitale è necessario che la società presenti uno stato patrimoniale aggiornato. Per aggiornato si intende:

• quello del bilancio di esercizio approvato in seguito della chiusura dell’esercizio se sono trascorsi al massimo 120 giorni tra la data di chiusura dell’esercizio e quella di assunzione della delibera di aumento;
• una stato patrimoniale redatto allo scopo se sono trascorsi più di 120 giorni tra i medesimi fatti. Lo stato patrimoniale di bilancio dev’essere allegato al verbale di aumento.

L’aumento di capitale a pagamento e i conferimenti dei soci

La regola generale di cui all’articolo 2346, quarto comma, del codice civile stabilisce che “A ciascun socio è assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suo conferimento. Lo statuto può prevedere una diversa assegnazione delle azioni”.

L’ultimo periodo di tale disposizione è stato inserito a seguito della riforma del diritto societario del 2003. Tale riforma ha reso la norma più elastica di quanto fosse in precedenza. È pertanto possibile che ad alcuni soci vengano assegnate azioni dal valore superiore a quello dei conferimenti eseguiti. Ciò tuttavia è ammesso solo se viene rispettato il principio stabilito dal quinto comma dell’articolo 2346. “In nessun caso il valore dei conferimenti può essere complessivamente inferiore all’ammontare globale del capitale sociale”. Tale principio può essere rispettato soltanto se ci sono altri soci che si assumono l’obbligo di sottoscrivere azioni dal valore più alto di quello dei conferimenti eseguiti. In tal modo i suddetti soci andranno a compensare il minor versamento degli altri soci.

Il criterio di proporzionalità alla partecipazione sociale viene inoltre mantenuto quando la sottoscrizione delle nuove azioni emesse avviene da parte dei soci che esercitano il diritto di opzione. Si ricorda che tale diritto consiste appunto nella possibilità per il socio di sottoscrivere in maniera proporzionale alle azioni possedute azioni di nuova emissione di aumento di capitale. Il diritto di opzione è espressamente previsto all’articolo 2441 del codice civile. Secondo il primo comma di tale norma “Le azioni di nuova emissione e le obbligazioni convertibili in azioni devono essere offerte in opzione ai soci in proporzione al numero delle azioni possedute”.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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• Cos’è lo stato di liquidazione 
• Scioglimento e liquidazione
• I liquidatori: nomina e revoca
• Poteri e obblighi dei liquidatori
• Responsabilità dei liquidatori
• Esercizio provvisorio dell’impresa
• Il bilancio d’esercizio
• La revoca dello stato di liquidazione
• La chiusura della liquidazione 

Lo stato di liquidazione delle società di capitali è la fase della vita della società immediatamente precedente e strumentale alla sua estinzione. È un procedimento complesso che inizia in corrispondenza dell’accertamento di una causa di scioglimento della società. Al centro della procedura, quali figure di rilievo per la stessa se necessarie, il codice civile individua i liquidatori. Tali figure devono attuare la procedura di liquidazione allo scopo di convertire in denaro il patrimonio sociale per pagare i creditori sociali e liquidare a ciascun socio la propria quota con il residuo delle attività. A differenza della fase di scioglimento della società in cui la società può continuare lo svolgimento della sua attività, durante lo stato di liquidazione ciò non sempre è possibile. La disciplina della liquidazione delle società di capitali è contenuta agli articoli 2487 e seguenti del codice civile.

Cos’è lo stato di liquidazione

Si dice che la società si trova in stato di liquidazione quando, ai sensi del terzo comma dell’articolo 2484 del codice civile, gli amministratori hanno dichiarato la causa di scioglimento della società e ne hanno provveduto all’iscrizione presso il registro delle imprese. La società altrimenti entra in stato di liquidazione quando l’assemblea dei soci, riunitasi per deliberare lo scioglimento della società, delibera anche in ordine allo stato di liquidazione.

Lo stato di liquidazione dunque è l’effetto immediato dello scioglimento della società. La società entra in liquidazione infatti contestualmente allo scioglimento, momento dal quale si originano una serie di obblighi in capo agli amministratori tra i quali la nomina dei liquidatori.

Alla società in stato di liquidazione viene integrata la denominazione sociale con la locuzione “società in liquidazione” ai sensi dell’articolo 2487-bis, secondo comma, del codice civile.

All’entrata della società in stato di liquidazione segue una procedura complessa volta principalmente alla conversione del residuo patrimoniale attivo della società in denaro per il soddisfacimento, in via primaria, dei creditori e in via secondaria dei diritti dei soci (rimborso della propria quota ed eventuale ripartizione dell’attivo residuo).

Scioglimento della società e stato di liquidazione

Ai sensi dell’articolo 2487 del codice civili gli amministratori, se l’assemblea non ha già deliberato in ordine alla procedura di liquidazione contestualmente allo scioglimento e se lo statuto o l’atto costitutivo non prevedono già delle disposizioni sulla procedura, devono convocare l’assemblea dei soci per definire alcuni aspetti. La norma in particolare prevede che l’assemblea debba decidere sulle seguenti questioni:

• il numero dei liquidatori e le regole di funzionamento del collegio in caso di pluralità di liquidatori;
• la nomina dei liquidatori, con indicazione di quelli cui spetta la rappresentanza della società;
• i criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione; i poteri dei liquidatori, con particolare riguardo alla cessione dell’azienda sociale, di rami di essa, ovvero anche di singoli beni o diritti, o blocchi di essi; gli atti necessari per la conservazione del valore dell’impresa, ivi compreso il suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del migliore realizzo.

Tali informazioni, come si diceva poco fa, possono già essere state stabilite nell’atto costitutivo o nello statuto oppure essere state affrontate durante l’assemblea che ha deliberato sullo scioglimento e sullo stato di liquidazione. Possono tuttavia essere sempre modificate dall’assemblea dei soci con le maggioranze previste per la modificazione dello statuto e dell’atto costitutivo.

Sarà necessario l’intervento del tribunale qualora gli amministratori omettano tale passaggio fondamentale. I soci, un singolo amministratore o i sindaci possono infatti rivolgersi ad un giudice affinché provveda alla determinazione del numero degli amministratori e alla loro nomina con decreto motivato.

I liquidatori: la nomina e la revoca

La nomina dei liquidatori dunque spetta all’assemblea dei soci. Sebbene il codice civile detti delle regole generali valevoli per tutte le società di capitali la nomina non è di competenza della stessa assemblea nelle società per azioni e nelle società a responsabilità limitata. Nelle prime infatti la nomina avviene con l’assemblea straordinaria, nelle seconde tale distinzione non rileva.

In ogni caso la nomina viene deliberata con le maggioranze previste per le modificazioni dello statuto e dell’atto costitutivo. Nelle società a responsabilità limitata tuttavia, rispetto a quanto obbligatorio per le altre società di capitali, la deliberazione può essere assunta anche senza la forma dell’atto pubblico.

Il codice civile all’articolo 2487-bis prevede inoltre obblighi pubblicitari della delibera che nomina i liquidatori e determina i loro poteri nonché di quelle successive che li modificano. L’iscrizione delle delibere deve avvenire presso il registro delle imprese

Per concludere i dettagli riguardanti la nomina degli amministratori, questa, come già accennato sopra, può avvenire anche per decreto motivato del tribunale quando gli amministratori rimangano inerti circa la convocazione dell’assemblea oppure questa non deliberi sulla nomina.

Per quanto riguarda la revoca dei liquidatori invece l’ultimo comma dell’articolo 2487 dispone che “I liquidatori possono essere revocati dall’assemblea o, quando sussiste una giusta causa, dal tribunale su istanza di soci, dei sindaci o del pubblico ministero”. La revoca dei liquidatori pertanto può essere assembleare o giudiziale.

Gli amministratori e lo stato di liquidazione

Mentre durante lo scioglimento della società gli amministratori mantengono la loro carica seppur con poteri limitati, nella procedura di liquidazione il loro ruolo viene dismesso. Si tratta di un effetto immediato della nomina degli amministratori che diventa reale contestualmente all’adempimento degli obblighi pubblicitari.

Ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo 2487-bis del codice civile infatti: “Avvenuta l’iscrizione di cui al primo comma gli amministratori cessano dalla carica e consegnano ai liquidatori i libri sociali, una situazione dei conti alla data di effetto dello scioglimento ed un rendiconto sulla loro gestione relativo al periodo successivo all’ultimo bilancio approvato. Di tale consegna viene redatto apposito verbale”.

Poteri e obblighi dei liquidatori

Iniziando a considera i poteri dei liquidatori si parte menzionando quanto disposto dall’articolo 2489 primo comma del codice civile. “Salvo diversa disposizione statutaria, ovvero adottata in sede di nomina, i liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società“. L’interpretazione dottrinale ha visto inoltre positivamente la possibilità per i liquidatori di decidere autonomamente, salvo che l’atto costitutivo o lo statuto non abbiano previsto diversamente, di continuare l’attività d’impresa se utile ad una migliore liquidazione della società.

I poteri dei liquidatori pertanto non incontrano particolari limiti purché pongano in essere atti che siano utili alla liquidazione e non siano contrari allo statuto e all’atto costitutivo.  Sempre con riguardo ai poteri dei liquidatori è opportuno prendere in considerazione anche quanto disposto dall’articolo 2491, primo comma, del codice civile secondo cui “Se i fondi disponibili risultano insufficienti per il pagamento dei debiti sociali, i liquidatori possono chiedere proporzionalmente ai soci i versamenti ancora dovuti “. Uno degli scopi principali della liquidazione delle società infatti è quello di soddisfacimento dei creditori sociali.

Altri poteri e obblighi in capo ai liquidatori si rinvengono nel secondo comma dell’articolo 2491 del codice civile che prevede il divieto per i liquidatori di ripartire “tra i soci acconti sul risultato della liquidazione, salvo che dai bilanci risulti che la ripartizione non incide sulla disponibilità di somme idonee alla integrale e tempestiva soddisfazione dei creditori sociali”. Possono eventualmente “condizionare la ripartizione alla prestazione da parte del socio di idonee garanzie”.

I liquidatori inoltre hanno il dovere di redigere il bilancio e presentarlo, alle scadenze previste per il bilancio di esercizio della società, per l’approvazione all’assemblea o ai soci in caso di società a responsabilità limitata.

Diligenza e professionalità nell’espletamento dell’incarico di liquidatore: la responsabilità

Di fondamentale importanza è il secondo comma dell’articolo 2489 del codice civile che impone ai liquidatori alcune regole di comportamento nell’espletamento delle loro funzioni.

La norma li mette sullo stesso piano degli amministratori di società in quanto a responsabilità affermando che “I liquidatori debbono adempiere i loro doveri con la professionalità e diligenza richieste dalla natura dell’incarico e la loro responsabilità per i danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri è disciplinata secondo le norme in tema di responsabilità degli amministratori”.

A tale disposizione normativa va aggiunta l’ipotesi specifica di responsabilità prevista dal terzo comma dell’articolo 2491 del codice civile. Secondo tale norma “I liquidatori sono personalmente e solidalmente responsabili per i danni cagionati ai creditori sociali con la violazione delle disposizioni del comma precedente”. Si tratta del caso specifico in cui gli amministratori ripartiscano illecitamente tra i soci acconti sul risultato della liquidazione violando il divieto loro imposto dalla legge.

Un’altra ipotesi specifica di responsabilità dei liquidatori è quella prevista all’articolo 2495 del codice civile. La norma determina la responsabilità dei liquidatori, oltre che dei soci, per il mancato pagamento dei creditori sociali i quali possono infatti anche dopo la cancellazione della società far valere i loro crediti nei confronti di entrambi e “fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione”.

L’esercizio provvisorio dell’attività d’impresa della società in stato di liquidazione

L’articolo 2488 del codice civile recita che “Le disposizioni sulle decisioni dei soci, sulle assemblee e sugli organi amministrativi e di controllo si applicano, in quanto compatibili, anche durante la liquidazione”. Tale previsione del codice civile fa presumere la possibilità della continuità dell’attività d’impresa anche durante lo stato di liquidazione. Circostanza che si era detto possibile essere assunta anche su decisione indipendente del liquidatore qualora utile ad una più proficua liquidazione. Dalla norma sembra peraltro dedursi anche una continuità dell’organo amministrativo. Si ricorda tuttavia che la legge prevede il passaggio di carica dagli amministratori ai liquidatori una volta iscritta la nomina al registro delle imprese. Le due disposizioni sarebbero pertanto incompatibili.

Con riguardo invece a quali decisioni sociali possano essere assunte nella fase di liquidazione si ritiene possibile, ad esempio, deliberare sulla fusione o sulla scissione della società. Ovvero su una trasformazione o su aumenti o riduzioni di capitale anche in pendenza della liquidazione. Tali deliberazioni tuttavia devono precedere l’inizio della distribuzione dell’attivo.

Il bilancio d’esercizio e lo stato di liquidazione

Anche durante la fase di liquidazione della società continua a vigere l’obbligo di redazione del bilancio di esercizio. Nei tempi e con le regole previsti dal codice civile. Tale adempimento è un dovere dei liquidatori che devono redigerlo nel rispetto degli articolo 2423 e seguenti del codice civile. In ogni caso compatibilmente con lo stato di liquidazione.

I liquidatori in particolare devono osservare i seguenti adempimenti con riguardo alla redazione del bilancio d’esercizio durante lo stato di liquidazione:

• illustrare l’andamento, le prospettive, anche temporali, della liquidazione, ed i principi e criteri adottati per realizzarla nella relazione al bilancio;
• indicare e motivare i criteri di valutazione adottati nella nota integrativa;
• illustrare le variazioni nei criteri di valutazione adottati rispetto all’ultimo bilancio approvato. Indicare le ragioni e le conseguenze di tali variazioni quando si tratta del primo bilancio dello stato di liquidazione;
• allegare la documentazione consegnata dagli amministratori con eventuali osservazioni proprie;
• indicare separatamente le poste di bilancio relative alla continuità d’impresa. Indicare separatamente nella nota integrativa dei criteri adottati per le valutazioni qualora si sia deciso per la continuazione. I liquidatori devono altresì indicare nella relazione al bilancio perché si è deciso l’esercizio provvisorio dell’attività.

Il mancato deposito del bilancio per tre anni consecutivi comporta la cancellazione d’ufficio della società dal registro delle imprese.

La revoca dello stato di liquidazione

L’articolo 2487-ter stabilisce che “La società può in ogni momento revocare lo stato di liquidazione, occorrendo previa eliminazione della causa di scioglimento, con deliberazione dell’assemblea presa con le maggioranze richieste per le modificazioni dell’atto costitutivo o dello statuto. Si applica l’articolo 2436″.

Con la revoca dello stato di liquidazione la società torna allo svolgimento dell’ordinaria attività. Il ripristino dell’ordinaria attività avviene soltanto dopo aver eliminato la causa che ne aveva determinato lo scioglimento e che aveva determinato l’apertura della liquidazione. In occasione della revoca dello stato di liquidazione e per la ripresa dell’ordinaria attività i soci devono verificare che ci sia il capitale minimo sufficiente. Si dovrà dunque provvedere alla redazione di un bilancio straordinario. I soci dissenzienti rispetto alla revoca dello stato di liquidazione hanno la facoltà di esercitare il diritto di recesso, che incontra delle differenze nelle S.r.l e nelle S.p.a.

La delibera di revoca dev’essere iscritta presso il registro delle imprese ed ha effetto, da quel momento, passati sessanta giorni. È fatto salvo il caso in cui “consti il consenso dei creditori della società o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso”. I creditori trovano tutela infine nell’ultimo periodo del secondo comma dell’articolo 2487-ter del codice civile. Possono infatti aver fatto opposizione alla revoca dello stato di liquidazione. In tal caso il tribunale valuterà la fondatezza o l’infondatezza di un pregiudizio per i creditori. Nel caso in cui il pregiudizio non sussista dichiara efficace la revoca nonostante l’opposizione dei creditori.

Come si chiude la procedura di liquidazione

Conclusa la liquidazione i liquidatori devono redigere il bilancio finale di liquidazione ai sensi dell’articolo 2492 del codice civile. Nel farlo devono rispettare le seguenti formalità:

• indicare la parte spettante a ciascun socio o azione nella divisione dell’attivo;
• devono sottoscriverlo e allegarvi la relazione dei sindaci e del revisore legale dei conti;
• depositare il bilancio presso l’ufficio del registro delle imprese.

Tale bilancio conserva la struttura del bilancio d’esercizio, allo stesso modo di quanto previsto per i bilanci della procedura di liquidazione, con alcune differenze. Il bilancio finale di chiusura della liquidazione infatti si divide in due parti:

• il bilancio finale in senso stretto, che sarà costituito dal conto economico e dallo stato patrimoniale, e
• il piano di riparto.

Dal deposito del bilancio presso il registro delle imprese i soci hanno tempo 90 giorni per effettuare reclamo al tribunale e nel contraddittorio con i liquidatori. Superato questo termine senza la proposizione di alcun reclamo il bilancio si ritiene approvato in maniera tacita ai sensi dell’articolo 2493 del codice civile. L’approvazione tacita del bilancio inoltre può dipendere dal rilascio della quietanza di pagamento da parte del socio che ha ricevuto l’ultima quota di riparto. Da tale momento “i liquidatori, salvi i loro obblighi relativi alla distribuzione dell’attivo risultante dal bilancio, sono liberati di fronte ai soci”. 

La cancellazione della società dal registro delle imprese

Approvato il bilancio finale di liquidazione i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese. Lo stabilisce l’articolo 2495, primo comma, del codice civile. La cancellazione dal registro delle imprese viene operata decorsi 5 giorni dalla scadenza del termine previsto per il deposito dei reclami qualora appunto non ne siano stati presentati. Da tale momento i creditori rimasti insoddisfatti non potranno più agire nei confronti della società ma soltanto dei singoli soci o dei liquidatori eventualmente considerati responsabili della loro insoddisfazione.

Con la cancellazione dal registro delle imprese la società si estingue. Le eventuali somme non riscosse dai soci entro 90 giorni dal deposito del bilancio vanno depositate presso una banca. Conclusa la liquidazione e ripartito l’attivo i libri sociali vanno consegnati al registro delle imprese. Ivi devono essere conservati per una durata pari a 10 anni con possibilità di chiunque di consultarli.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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• Il finanziamento soci
• La vicenda
• I ricavi occulti
• La delibera di assemblea
• L’orientamento precedente
• Conclusioni

“In altri termini, la legittimità di un finanziamento soci -opponibile al Fisco- richiede la regolarità formale delle delibere assembleari e delle scritture contabili, in tempi coerenti con l’andamento finanziario del periodo, diversamente l’erogazione finanziaria deve ritenersi re-immissione in azienda di utili occulti”.

Questo è quanto affermato dalla Suprema Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 24746 del 5 novembre 2020. La legge non impone che per la validità dei finanziamenti effettuati dai soci a favore della società sia necessaria una delibera dell’assemblea ordinaria. Nel codice civile infatti non c’è una disposizione in tal senso. Non c’è né nelle norme dedicate al finanziamento dei soci né a quelle sulla competenza dell’assemblea dei soci. Per opporre al fisco la legittimità di un finanziamento soci tuttavia si può ora affermare con certezza che il finanziamento debba risultare dalla delibera dell’assemblea dei soci. La Corte di Cassazione tuttavia non ha tenuto, come si vedrà, sempre questo orientamento.

Cos’è il finanziamento soci

Il finanziamento soci si verifica quando uno o più soci prestano alla società una quantità di denaro o, ma ci sono opinioni contrastanti, le cedono dei diritti di credito. A seconda che si tratti di società per azioni o di società a responsabilità limitata il codice civile prevede due norme distinte.

Nelle società a responsabilità limitata la definizione di finanziamento dei soci è contenuta nell’articolo 2467 del codice civile. La norma stabilisce che “s’intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”. I finanziamenti dei soci nelle Srl dunque possono essere effettuati soltanto a due condizioni:

• quando c’è un eccessivo squilibrio tra i debiti della società e il suo patrimonio netto;
• oppure quando lo stato finanziario della società è tale da ammettere ragionevolmente l’effettuazione di un conferimento.

Nelle società per azioni il codice civile prevede si applichi la stessa disciplina prevista per le S.r.l quando i finanziamenti sono effettuati da chi esercita attività di direzione e coordinamento della società stessa. Lo stabilisce l’articolo 2497-quinquies che è l’unica norma che fa espresso riferimento ai finanziamenti dei soci nelle S.p.a.

Si conclude il breve inciso sulla disciplina del finanziamento dei soci ricordando che:

• i soci hanno diritto al rimborso di quanto prestato;
• ci sono delle condizioni previste da una legge speciale affinché i soci possano eseguire il finanziamento. Si tratta di requisiti soggettivi del socio per la cui informativa si rimanda allo specifico approfondimento dedicato ai finanziamenti dei soci;
• l’accordo di finanziamento può avvenire o meno in sede di assemblea ordinaria.

La S.r.l che ha ricevuto prestiti in denaro senza la delibera del finanziamento dei soci

La vicenda che ha interessato i giudici di legittimità riguarda una società a responsabilità limitata, operante nel settore del commercio di frutta e ortaggi, alla quale i pubblici ufficiali in servizio per l’attività di accertamento del Fisco contestavano l’omissione in bilancio di ricavi per 57.000 euro. Tale irregolarità non era l’unica riscontrata dal personale di vigilanza dell’Amministrazione finanziaria. Nel processo verbale di constatazione infatti venivano contestati oltre agli omessi ricavi desumibili dal conto debiti verso soci:

• omessa compilazione di schede carburante;
• altre spese non inerenti o non documentate.

A seguito di tali risultanze l’Agenzia delle entrate iniziava un tentativo di accertamento con adesione contro il quale la società proponeva ricorso in primo grado. La difesa non ha avuto esito positivo in quanto in primo grado la società ha visto rigettato il ricorso. Il tribunale infatti rigettava il ricorso ritenendolo tardivo. In secondo grado invece, la Commissione tributaria regionale, oltre a ritenere in termini il ricorso per sospensione del termine ad impugnare dato dall’intervenuta istanza di accertamento con adesione, ha riconosciuto la legittimità del finanziamento soci come avvenuto e nonostante l’ipotesi non rientrasse in nessuna delle due previste dall’articolo 2467 del codice civile.

La Commissione inoltre si soffermava sul fatto che la mancanza della delibera dell’assemblea dei soci in merito al finanziamento costituisse mera irregolarità e pertanto accoglieva il ricorso della società. Contro la CTR proponeva allora ricorso in Cassazione l’Avvocatura generale dello stato alla quale controresisteva il contribuente depositando memorie.

La mancanza della delibera del finanziamento dei soci è indice di ricavi occulti

I motivi sui quali l’Avvocatura dello stato ha fondato il proprio ricorso in cassazione sono stati i seguenti:

• il riconoscimento dell’avvenuto finanziamento soci in maniera rituale nonostante fosse avvenuto in assenza di entrambe le ipotesi previste dall’articolo 2467 del codice civile;
• “il vizio di motivazione rispetto sulla qualificazione finanziaria del socio di maggioranza”. Motivo secondo e assorbito dal primo.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso ritenendolo fondato ed argomenta la propria decisione. Rileva l’errore della CTR nel ritenere legittimo un finanziamento avvenuto al di fuori delle ipotesi previste dalla legge che comunuque non si sarebbero riscontrate nello stato in cui versava l’S.r.l. A tal proposito il giudice di legittimità, sottolineando la coduzione antieconomica della società, afferma nella sentenza che “Tali condizioni non sono state riscontrate dalla CTR che ha ritenuto ugualmente legittimo il prestito, teso invece a mantenere operativa un’attività in perdita, la cui conduzione antieconomica è indice di ricavi occulti, fatti rientrare in società attraverso il finanziamento soci appunto“.

La delibera del finanziamento dei soci è necessaria per qualificare come tale il prestisto di denaro

Nel proseguio della propria argomentazione inoltre la Corte si sofferma sui presupposti necessari alla qualificazione dell’entrata di denaro come finanziamento del socio fatta a favore della società.

Di fondamentale importanza è il seguente passaggio della sentenza: “in tema di società a responsabilità limitata, ai fini della qualificazione in termini di finanziamento della erogazione di denaro fatta dal socio alla società, è determinante la circostanza che l’operazione sia stata contabilizzata nel bilancio di esercizio che costituisce il documento contabile fondamentale nel quale la società dà conto dell’attività svolta e che rende detta operazione opponibile ai terzi, compreso l’Erario, essendo invece irrilevante la modalità di conferimento prescelta all’interno dell’ente (cfr. Cass. V, n. 6104/2019), sicché non poteva essere degradata a mera irregolarità formale l’assenza di verbali assembleari sul punto, che non potrebbe spostare la natura delle operazioni avvenute, quando invece ne costituisce elemento contabile fondamentale al fine della qualificazione quale prestito soci, secondo i principi sopra enunciati, nonché per i profili contabili riflessi, tra cui quelli fiscali”.

L’orientamento precedente

Il controllo sui finanziamenti dei soci da parte dell’agenzia delle entrate è molto frequente in occasione di accertamento fiscale. E non era la prima volta che si giungeva in Cassazione per la riqualificazione di un finanziamento soci come diversa posta del bilancio da parte dell’Agenzia delle entrate. La Corte di Cassazione tuttavia questa volta, rispetto a precendenti orientamenti, si è pronunciata in senso opposto. Ci si riferisce al caso giudicato nella ordinanza n. 6104 del 2019. In tale ordinanza la Cassazione respingeva il ricorso dell’Agenzia delle entrate. L’amministrazione in tal caso contestava ad una S.r.l la mancanza del verbale di assemblea sul finanziamento dei soci. Lo riteneva necessario invece ai fini probatori.

Conclusioni

In definitiva, invertendo di rotta, la Corte di Cassazione nel suo ultimo orientamento ritiene insufficiente ai fini dell’opponibilità ai terzi la risultanza del finanziamento soci nel bilancio d’esercizio.  Sicché si rende necessaria a tal fine una delibera dell’assemblea dei soci. Se i finanziamenti non risultano dal verbale di assemblea pertanto l’Erario, come nel caso di specie, può qualificare diversamente tali entrate monetarie nella società. Nella sentenza in oggetto infatti l’Agenzia delle entrate, stante l’antieconomicità della conduzione imprenditoriale, non ha qualificato i finanziamenti come tali. Li ha ritenuti invece ricavi occulti e ha ritenuto che la società, non avendo deliberato il finanziamento tramite il verbale di assemblea, non avesse il documento probatorio necessario per l’opponibilità di tale conferimento.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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• Il recesso del socio
• La liquidazione della quota
• Nelle società di persone
• Nelle società di capitali
• Determinazione del valore delle azioni
• Liquidazione del valore delle azioni
• Disciplina per le S.p.a quotate
• Nelle società a responsabilità limitata

Dopo aver affrontato in approfondimenti precedenti il tema del recesso del socio nelle S.r.l e nelle S.p.a si vuole dare maggiore completezza all’argomento illustrando la disciplina della liquidazione della quota del socio in caso di recesso. Si tratta infatti di un’operazione che è diretta conseguenza dell’esercizio del diritto di recesso da parte del socio. Una disciplina, meno complessa, della liquidazione della quota del socio receduto è prevista anche per le società di persone. Da quanto appena detto si deduce che il codice civile prevede due distinte disciplina e le colloca rispettivamente nelle norme dedicate a ciascuna forma sociale. Ci si riferisce in particolare per le società di persone all’articolo 2289 del codice civile e agli articoli 2437-ter, 2437-quater e 2473 del codice civile per la liquidazione della quota del socio receduto nelle società di capitali.

Prima di approfondire tale aspetto della disciplina delle società tuttavia si ricorda velocemente come funziona il recesso nelle società di persone e in quelle di capitali.

Il recesso del socio nelle società di persone e in quelle di capitali

Il rapporto tra la società e il singolo socio costituitosi tramite il contratto sociale può interrompersi in tre casi. Tralasciando le ipotesi di esclusione o di morte del socio, ciò può verificarsi quando, a determinate condizioni, un socio esercita il diritto di recesso riconosciutogli dalla legge.

Nelle società di persone tale diritto è riconosciuto dall’articolo 2285 del codice civile che individua tre ipotesi di recesso:

• quando la società è contratta a tempo indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci (recesso ad nutum);
• secondo quanto previsto nel contratto sociale (trattasi in tal caso di recesso convenzionale);
• quando sussiste una giusta causa.

Per quanto riguarda le società di capitali, stante la diversa disciplina delle S.r.l e delle S.p.a, il codice civile individua due discipline di recesso diverse.

Nelle società a responsabilità limitata le cause di recesso trovano fonte non solo nel codice civile ma anche in altre leggi speciali e nello statuto. Avendo dedicato apposito approfondimento al tema non ci si sofferma sull’esposizione di tutte le cause di recesso: basti ricordare quali sono le fonti di tali cause. Anche nelle società per azioni sono la legge o lo statuto a determinare le ipotesi di recesso del socio con la differenza che nelle S.p.a esistono cause derogabili e inderogabili previste dalla legge mentre nelle S.r.l sono tutte inderogabili.

La liquidazione della quota del socio in caso di recesso

Diretta conseguenza del recesso è il diritto del socio al rimborso della quota o delle quote per le quali ha esercitato il recesso. La disciplina della liquidazione è diversa a seconda che si tratti di società di persone e di capitali ovvero di S.r.l e di S.p.a. Chi è tenuto a rimborsare la quota? E con che modalità?

Codice civile e giurisprudenza insieme rispondono a tali domande.

Nelle società di persone: l’articolo 2289 del codice civile

Ai sensi dell’articolo 2289 del codice civile:

“Nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente a un socio, questi o i suoi eredi hanno diritto soltanto ad una somma di danaro che rappresenti il valore della quota.

La liquidazione della quota è fatta in base alla situazione patrimoniale della società nel giorno in cui si verifica lo scioglimento. 

Se vi sono operazioni in corso, il socio o i suoi eredi partecipano agli utili e alle perdite inerenti alle operazioni medesime.

Salvo quanto è disposto nell’articolo 2270, il pagamento della quota spettante al socio deve essere fatto entro sei mesi dal giorno in cui si verifica lo scioglimento del rapporto.”

La norma si rivolge a tutte le cause che determinano lo scioglimento del rapporto limitatamente ad un socio. Non solo dunque a quella di recesso. Lo scioglimento del rapporto sociale, nel caso in esame nell’ipotesi di recesso,  fa sorgere in capo al socio receduto un diritto di credito ovvero ad una somma di denaro rappresentativa del valore della stessa. Bisogna pertanto procedere al calcolo della quota e al suo rimborso che comprenderà somme già maturate e somme che vanno maturando.

La conservazione dei valori produttivi dell’impresa sociale

Dal momento che la norma attribuisce al socio recedente soltanto una somma di denaro e dunque un credito di valuta il socio che ha eseguito il proprio conferimento in beni non può avere indietro tali beni fintanto che la società no viene sciolta. Il credito di valuta infatti soggiace al principio nominalistico di cui all’articolo 1277 del codice civile. Il socio non può riavere indietro i beni sia se li aveva conferiti in proprietà che in godimento, anche se ancora presenti nel patrimonio sociale. Tutta la disciplina dello scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio è permeata infatti dal principio di conservazione dei valori produttivi dell’impresa sociale.

Per quanto riguarda la situazione patrimoniale nel momento in cui si verifica lo scioglimento:

• bisogna guardare la situazione patrimoniale nel momento in cui il socio esercita il recesso;
• la situazione va valutata con riguardo all’effettivo valore del patrimonio e non da quello risultante dal bilancio di esercizio. È fatto salvo il caso in cui lo statuto preveda diversamente. Nel primo caso va ricompreso il valore dell’avviamento e si ritiene opportuno redigere un bilancio apposito per l’evento;
• deve essere aggiornata sui risultati delle eventuali operazioni in corso di cui al terzo comma.

Il rimborso della quota

La quota dev’essere rimborsata al socio entro sei mesi dall’esercizio del diritto di recesso ma nulla impedisce un pagamento anteriore. L’obbligazione del pagamento nasce in capo alla società e non agli altri soci. Lo hanno confermato anche le Sezioni Unite della Cassazione nella sentenza n. 291/2000 in cui si legge che “la domanda di liquidazione della quota di una società di persone, da parte dei socio receduto od escluso, ovvero degli eredi dei socio defunto, fa valere un’obbligazione non degli altri soci, ma della società, e, pertanto, ai sensi dell’art. 2266 cod. civ., va proposta noi confronti della società medesima, quale soggetto passivamente legittimato, senza che vi sia necessità di evocare in giudizio anche dotti altri soci”.

Il rimborso della quota può aver luogo:

• tramite l’utilizzo di riserve accantonate;
• oppure tramite la riduzione del patrimonio sociale e la conseguente riduzione del capitale.

Nelle società di capitali

La disciplina della liquidazione della quota nelle società di capitali è contenuta nella disciplina del recesso del singolo socio e rispettivamente agli articoli 2437-ter e seguenti del codice civile per le società per azioni e all’articolo 2473 del codice civile per le società a responsabilità limitata.

Come nelle società di persone anche in quelle di capitali il debitore della quota del socio receduto è la società.

L’articolo 2437-ter del codice civile: i criteri di determinazione del valore delle azioni

Tralasciando le regole sulle S.p.a quotate di cui si tratterà in apposito paragrafo, ai sensi dell’articolo 2473-ter, primo, secondo, quarto e quinto comma, del codice civile:

“Il socio ha diritto alla liquidazione delle azioni per le quali esercita il recesso.

Il valore di liquidazione delle azioni è determinato dagli amministratori, sentito il parere del collegio sindacale e del soggetto incaricato della revisione legale dei conti, tenuto conto della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali, nonché dell’eventuale valore di mercato delle azioni.

Lo statuto può stabilire criteri diversi di determinazione del valore di liquidazione, indicando gli elementi dell’attivo e del passivo del bilancio che possono essere rettificati rispetto ai valori risultanti dal bilancio, unitamente ai criteri di rettifica, nonché altri elementi suscettibili di valutazione patrimoniale da tenere in considerazione

I soci hanno diritto di conoscere la determinazione del valore di cui al secondo comma del presente articolo nei quindici giorni precedenti alla data fissata per l’assemblea; ciascun socio ha diritto di prenderne visione e di ottenerne copia a proprie spese”. 

Tale norma è chiara nel dettare i criteri che devono essere adottati per la determinazione del valore delle azioni per le quali il socio ha esercitato il recesso. In particolare:

• è attribuito agli amministratori, insieme ad altri organi, la determinazione del valore delle azioni;
• in base a determinati parametri quali la consistenza patrimoniale della società, le prospettive reddittuali e il valore di mercato delle azioni, salvo lo statuto non preveda altri criteri;
• i soci hanno il diritto di venire a conoscenza del valore delle azioni come determinato dagli amministratori i quali presenteranno uno scritto analitico con dei calcoli e i criteri utilizzati.

La liquidazione delle azioni del socio in caso di recesso

Il procedimento di liquidazione delle azioni è regolato all’articolo 2437-quater del codice civile. Gli amministratori procedono alla liquidazione del valore delle azioni per le quali il socio ha esercitato il recesso sulla base delle risultanze derivanti dall’adozione dei criteri previsti dall’articolo 2437-ter.

La liquidazione può avvenire alternativamente nei seguenti modi:

• offrendo in opzione agli altri soci le azioni del socio receduto, in proporzione al numero delle azioni possedute. L’offerta in opzione delle azioni dev’essere depositata presso il registro delle imprese entro 15 giorni. Dal deposito decorrono 30 giorni per l’esercizio del diritto di opzione da parte dei soci. Il terzo comma dell’articolo 2437-quater infine stabilisce che “Coloro che esercitano il diritto di opzione, purché ne facciano contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione nell’acquisto delle azioni che siano rimaste non optate”.
• collocando presso terzi quelle non acquistate in tutto o in parte;
• rimborsandole al socio tramite l’acquisto delle azioni non piazzate in nessuno dei precedenti due modi da parte della società anche utilizzando riserve di utili;
• adottando una delibera di riduzione del capitale sociale da eseguire ai sensi dell’articolo 2445 del codice civile se non ci sono sono utili o riserve disponibili e rimborsando le azioni al socio receduto;
• sciogliendo la società dopo aver adottato in sede assembleare la relativa delibera.

La disciplina della liquidazione delle azioni del socio in caso di recesso nelle S.p.a quotate

Nelle società per azioni quotate in mercati regolamentati la disciplina dei criteri di valutazione del valore delle azioni ovvero la procedura di liquidazione differisce da quelle delle società non quotate.

Sebbene spetti sempre agli amministratori la determinazione del valore della quota la valutazione avviene in base a quanto dettato dal terzo comma dell’articolo 2437-ter. “l valore di liquidazione delle azioni quotate in mercati regolamentati è determinato facendo riferimento alla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei sei mesi che precedono la pubblicazione ovvero ricezione dell’avviso di convocazione dell’assemblea le cui deliberazioni legittimano il recesso”. La norma tuttavia riconosce allo statuto della società con azioni quotate in mercati regolamentati la possibilità di prevedere che il valore di liquidazione sia determinato secondo i criteri previsti per le azioni delle società non quotate. Precisa tuttavia che in ogni caso il valore da determinarsi non può essere inferiore al valore che sarebbe dovuto in applicazione del criterio appositamente previsto dalla norma stessa per le società quotate.

Per quanto riguarda il procedimento di liquidazione invece si applica l’articolo 2437-quater il quale, nel caso in cui le azioni non vengano in tutto o in parte acquistate dagli altri soci, stabilisce che le azioni sono offerte nei mercati regolamentati.

Nelle società a responsabilità limitata

La disciplina della liquidazione della quota del socio in caso di recesso dalla S.r.l è regolata dall’articolo 2473 del codice civile. Ai sensi del secondo comma della norma: “I soci che recedono dalla società hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione del patrimonio sociale. Esso a tal fine è determinato tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso; in caso di disaccordo la determinazione è compiuta tramite relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale, che provvede anche sulle spese, su istanza della parte più diligente; si applica in tal caso il primo comma dell’articolo 1349″.

Secondo pareri autorevoli non sembra essere possibile inserire clausole nello statuto che prevedano la determinazione del valore della quota pari ad un importo che non tenga conto del suo valore di mercato. Diversamente lo statuto può prevedere dei criteri che portino alla determinazione oggettiva del valore di mercato della quota.

Il socio recedente inoltre può condizionare la risoluzione del proprio vincolo sociale alla conferma della possibilità di poter ottenere una valutazione della propria quota. In pratica il socio esercita il suo diritto di recesso con una dichiarazione in tal senso la cui efficacia può essere condizionata risolutivamente alla possibilità di determinare il valore di liquidazione della quota.

Il procedimento di liquidazione della quota del socio in caso di recesso dalla S.r.l.

Ai sensi del quarto comma dell’articolo 2473 del codice civile: “Il rimborso delle partecipazioni per cui è stato esercitato il diritto di recesso deve essere eseguito entro centottanta giorni dalla comunicazione del medesimo fatta alla società. Esso può avvenire anche mediante acquisto da parte degli altri soci proporzionalmente alle loro partecipazioni oppure da parte di un terzo concordemente individuato da soci medesimi. Qualora ciò non avvenga, il rimborso è effettuato utilizzando riserve disponibili o, in mancanza, corrispondentemente riducendo il capitale sociale; in quest’ultimo caso si applica l’articolo 2482 e, qualora sulla base di esso non risulti possibile il rimborso della partecipazione del socio receduto, la società viene posta in liquidazione”.

Stante l’imperatività e inderogabilità del rimborso nei 180 giorni successivi alla comunicazione del recesso, la norma ne individua diverse modalità:

• tramite un contratto di cessione di quota ai sensi degli articoli 2470 del codice civile quando si tratta di acquisto da parte degli altri soci o di un terzo dagli stessi individuato. Secondo la dottrina prevalente è autorizzato alla vendita il proprietario della quota e non gli amministratori come avviene nelle S.p.a;
• utilizzando riserve disponibili ed accrescendo la quota del socio receduto nella misura corrispondente in capo agli altri soci e in relazione alle loro partecipazioni;
• riducendo il capitale sociale;
• sciogliendo la società se nemmeno la riduzione del capitale sociale è sufficiente a rimborsare la quota.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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• La vicenda
• L’azione di responsabilità
• L’amministrazione di fatto
• Il danno alla società fallita
• La quantificazione del danno
• Conclusioni

Con l’ordinanza n. 21730 dell’8 ottobre 2020 la Cassazione ha rigettato il ricorso depositato da due amministratori di Srl contro la sentenza della Corte d’appello che liquidava il danno loro imputabile a seguito di azione di responsabilità esercitata nei loro confronti dal curatore fallimentare in una somma pari all’importo dato dalla differenza tra il passivo e l’attivo fallimentare. Nella sentenza i giudici sottolineano come la liquidazione del danno sia stata così determinata in relazione al quantum risarcitorio domandato dal curatore fallimentare. La quantificazione del danno tuttavia sarebbe avvenuta in base a due elementi che avevano pregiudicato il patrimonio sociale.

Si è trattato di un caso controverso che ha dato modo alla Corte Suprema di esprimersi con riguardo a più aspetti. Un primo aspetto attinente all’amministrazione di fatto di una società di capitali. Un secondo aspetto, fulcro della vicenda, inerente alla quantificazione del danno degli amministratori responsabili di “mala gestio” della società.  L’ordinanza si pone inoltre come spunto per un richiamo alla disciplina dell’azione di responsabilità contro gli amministratori nelle società di capitali.

La quantificazione del danno degli amministratori e il caso discusso

A seguito del fallimento di una Società a responsabilità limitata, il curatore che si occupava della formazione dello stato passivo ha proposto un‘azione di responsabilità contro due degli amministratori della società stessa per aver riscontrato il mancato possesso di scritture contabili e libri sociali obbligatori. I due amministratori affermavano che la gestione amministrativa della società fosse in capo ad altri due amministratori proprietari di altra società cooperante con la fallita.

In primo grado di giudizio il Tribunale ha respinto la domanda di risarcimento nei confronti di suddetti amministratori. La Corte di Appello tuttavia riformava la sentenza condannando gli amministratori al pagamento di un’ingente somma da destinare alla procedura fallimentare.

Due degli amministratori chiamati in causa, in disaccordo con la pronuncia di secondo grado, hanno deciso allora di ricorrere in Cassazione.

L’azione di responsabilità contro gli amministratori nel fallimento

Nella procedura fallimentare l’azione di responsabilità contro gli amministratori può essere proposta, ai sensi dell’articolo 2394-bis del codice civile, dal curatore del fallimento, dal commissario liquidatore e dal commissario straordinario.

Nella legge fallimentare inoltre si legge all’articolo 146 che “Sono esercitate dal curatore previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori: a) le azioni di responsabilità contro gli amministratori…”.

Gli amministratori della società fallita infatti, in virtù del medesimo articolo, sono tenuti ad adempiere agli stessi obblighi imposti al fallito.

Tale azione di responsabilità ha i seguenti risvolti sul piano probatorio:

• il curatore fallimentare ha l’onere di dimostrare il nesso di causalità tra le violazioni commesse e i danni imputabili agli amministratori;
• gli amministratori invece a loro discolpa devono dimostrare con prove positive l’osservanza dei loro doveri e l’adempimento degli obblighi facenti capo ad essi.

L’amministrazione di fatto nella Srl

Il ricorso in Cassazione dei due amministratori si basava su due motivi, il primo dei quali ha dato modo ai giudici di pronunciarsi circa l’amministrazione di fatto delle società di capitali e la loro responsabilità. La Corte del merito infatti attribuiva ad uno degli amministratori proprietario della società che cooperava sistematicamente con quella fallita la qualità di amministratore di fatto. Gli imputava inoltre la responsabilità ex artt. 2392 e 2476 del codice civile in virtù del fatto che, si legge nella sentenza, “la disciplina della responsabilità degli amministratori delle società di capitali è applicabile anche a coloro i quali si siano ingeriti nella gestione sociale in assenza di una qualsivoglia investitura, ancorché irregolare o implicita, da parte della società, così individuandosi il cosiddetto amministratore di fatto”.

La Corte del merito infatti riportava quali forme di ingerenza dei suddetti soggetti:

• la gestione dei rapporti contrattuali in essere tra la società e soggetti i terzi (in particolare si trattava di contratti di appalto di servizi);
• la direzione del personale dipendente della società.

Dall’ingerenza in tali attività deducevano i giudici la “sistematicità e completezza” necessarie a qualificare l’amministrazione di fatto.

I due amministratori, negando tale loro attribuita posizione, denunciavano pertanto la falsa applicazione degli artt. 2392 e 2476 del codice civile sulla responsabilità degli amministratori di società di capitali.

Verso la quantificazione del danno: il secondo motivo di ricorso e la Corte di merito

In secondo luogo i ricorrenti denunciavano la mancata formazione probatoria del nesso di causalità tra i fatti commessi da loro commessi e il danno che ne sarebbe derivato. La dimostrazione del nesso di causalità  gravava sul curatore. Solo con ciò, a loro dire, si sarebbe potuto accollargli il risarcimento del danno di cui inoltre contestavano la liquidazione effettuata con valutazione equitativa ai sensi dell’articolo 1226 del codice civile.

Il danno arrecato dai ricorrenti alla società fallita sarebbe stato un progressivo impoverimento del patrimonio. Tale impoverimento sarebbe avvenuto mediante la dispersione di beni e crediti ovvero un destino sconosciuto di determinate poste del bilancio. In particolare, ad opinione della Corte, rilevavano i crediti risultanti dal bilancio i quali, presumibilmente riscossi, non erano stati destinati all’acquisto di beni strumentali all’attività né al pagamento delle retribuzioni e dei contributi del personale dipendente.

La valutazione del giudice di merito in ordine alla liquidazione del danno pertanto si sarebbe tradotta in un importo maggiore rispetto a quello effettivamente liquidato. La liquidazione definitiva quale risultato della differenza tra il passivo e l’attivo fallimentare sarebbe così stata determinata in ragione dei limiti della domanda risarcitoria proposta in via principale dal curatore.

Gli elementi di quantificazione del danno

I ricorrenti, contestando i criteri di valutazione del giudice di merito, si rifacevano ad una pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione secondo cui la determinazione e liquidazione del danno nella misura pari alla differenza tra il passivo e l’attivo fallimentare può essere utilizzato solo quando la liquidazione avviene in maniera equitativa e con sufficiente materiale probatorio accertante il nesso di causalità tra i fatti dolosi o colposi e il danno. La sola mancata tenuta delle scritture contabili e dei libri obbligatori da parte degli amministratori invece non giustificherebbe la quantificazione del danno con tale criterio.

La Cassazione nel confermare il ragionamento della Corte di merito sottolinea l’indipendenza della misura del danno rispetto alla differenza tra l’attivo e il passivo fallimentare. Afferma piuttosto che due fattori hanno determinato la quantificazione del danno, consistente nel pregiudizio patrimoniale alla società:

• la dispersione di attività patrimoniali ovvero il “depauperamento del patrimonio societario”. La condotta dolosa o gravemente colposa degli amministratori, già inoltre condannati in sede penale di bancarotta fraudolenta, avrebbe determinato tale impoverimento. La Corte in particolare specifica “avendo riguardo soprattutto a crediti che, secondo la Corte di merito, dovevano ritenersi incassati, senza che le somme percepite fossero state però poi reimpiegate a beneficio della società: segnatamente per l’acquisto di beni strumentali o il pagamento dei dipendenti”;
• il “debito accumulato per le retribuzioni dovute ai lavoratori della fallita, che, a seguito della revoca delle autorizzazioni e le perdite accumulate (cui non aveva fatto seguito la ricostituzione del capitale sociale), avrebbe potuto essere evitato con la messa in liquidazione e lo scioglimento della società o con la risoluzione dei rapporti in essere con i dipendenti stessi…”.

Conclusioni sulla quantificazione del danno degli amministratori nell’ordinanza

Rigettando il ricorso dei due amministratori e non riscontrando motivi fondati di accoglimento e modifica della pronuncia della Corte di merito il Supremo Collegio conclude la sentenza con le seguenti parole:

“In conclusione, deve riconoscersi conforme al diritto la decisione di merito che, con  riferimento all’azione di responsabilità promossa dal curatore a norma della L. Fall., art. 146, comma 2, quantifichi il danno avendo riguardo all’accertata colpevole dispersione di elementi dell’attivo patrimoniale da parte degli amministratori, oltre che al colpevole protrarsi di un attività produttiva implicante l’assunzione di maggiori debiti della società, a nulla rilevando che l’importo oggetto di liquidazione sulla base di tali criteri sia ridotto a una minor somma, nella specie corrispondente alla differenza tra il passivo e l’attivo fallimentare, in ragione del limite quantitativo della pretesa fatta valere”.

I giudici ribadiscono dunque che la liquidazione del danno nella misura risultante dalla differenza tra l’attivo e il passivo fallimentare è stata conseguenza di un danno quantificato in misura superiore a quanto domandato in via risarcitoria dalla curatela che era di più ristretta entità. La somma pertanto si doveva ridurre in relazione a quanto richiesto nella domanda di risarcimento.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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• L’autonomia patrimoniale
• Quali sono
• La personalità giuridica
• Gli organi
• La costituzione
• Le partecipazioni
• Lo scioglimento
• La liquidazione 

Dall’aggregazione di più soggetti aventi uno scopo comune e dall’organizzazione di mezzi al loro seguito per lo svolgimento di un’attività economica nascono le società. Tali soggetti, è noto, possono essere di persone o di capitali. La differenza principale tra le due sta nel fatto che nelle prime il ruolo centrale è rivestito dalle persone nelle seconde dal capitale.

Le società di capitali sono disciplinate nel libro V del codice civile dall’articolo 2325 al 2496 e possono essere:

• per azioni;
• in accomandita per azioni;
• a responsabilità limitata;
• a responsabilità limitata semplificata.

Alcuni considerano di capitali anche le società cooperative che, tuttavia, possiedono una disciplina con delle particolarità di cui non si approfondisce in questa sede. Lo studio qui proposto vuole, senza addentrarsi nei dettagli di ciascuna singola tipologia, delineare le caratteristiche essenziali e fondamentali delle società di capitali.

L’autonomia patrimoniale perfetta delle società di capitali

Anzitutto ciò che caratterizza le società di capitali è la loro autonomia patrimoniale perfetta. Cosa significa autonomia patrimoniale? Significa che alla società fanno capo dei beni che sotto il profilo giuridico non vanno mai a confondersi con quelli dei singoli soci. A seconda del grado di autonomia patrimoniale della società si determina un diverso regime di responsabilità della società e dei soci nei confronti dei creditori di entrambi.

Nelle società di capitali l’autonomia patrimoniale è al massimo livello e pertanto si dice che è perfetta. Il patrimonio della società è nettamente distinto da quello personale del singolo socio e pertanto i creditori particolari dell’uno non possono aggredire e soddisfarsi sul patrimonio dell’altro e viceversa. La responsabilità del socio per le obbligazioni sociali è limitata al solo valore di quanto ha conferito: nei limiti delle azioni o quote possedute. È fatta eccezione per la società in accomandita per azioni in cui i soci accomandatari rispondono illimitatamente delle obbligazioni contratte dalla società (articolo 2462 del codice civile).

Quali sono le società di capitali: s.p.a, s.a.p.a, s.r.l, s.r.l.s

Le società di capitali, come si è già detto, sono di 4 tipi: quelle per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata e la più recente tipologia introdotta nel 2012 che è la società a responsabilità limitata semplificata.

Volendo brevemente passare in rassegna ciò che a vista d’occhio le contraddistingue si può affermare che:

• le società per azioni si contraddistinguono per la forma di partecipazione al capitale sociale rappresentata dalle azioni;
• la stessa caratteristica vale per le società in accomandita per azioni dove, tuttavia, spicca la responsabilità illimitata dei soci accomandatari per le obbligazioni sociali;
• la società a responsabilità limitata è la tipologia più utilizzata per aziende di dimensioni medio piccole per il suo regime di limitazione della responsabilità dei soci commisurata all’entità della quota di partecipazione;
• quella semplificata invece rileva per la semplicità e l’economicità di tempi e costi per costituirla.

La personalità giuridica

Dalla caratteristica dell’autonomia patrimoniale perfetta delle società di capitali discende la loro essenza di persone giuridiche. Si tratta cioè di soggetti distinti dalle persone dei soci dei cui debiti non può farsi carico il loro patrimonio così come una persona non si fa carico dei debiti di un’altra. La personalità giuridica implica inoltre che la società sia un centro autonomo di imputazione di rapporti giuridici sia attivamente che passivamente.

La personalità giuridica ai sensi dell’articolo 2331 del codice civile la società la acquista con l’iscrizione presso il registro delle imprese.

Gli organi delle società di capitali

Sono tre:

• quello deliberativo;
• quello amministrativo;
• di controllo.

L’organo deliberativo è l’assemblea dei soci in cui i soci partecipanti si riuniscono per prendere le decisioni più importanti che si riflettono anche nei rapporti con l’esterno. L’assemblea può essere ordinaria o straordinaria e ad essa possono partecipare tutti o solo alcuni soci. Il codice civile disciplina nel dettaglio come avviene la convocazione e la costituzione dell’assemblea nelle società per azioni che si applicano anche alle altre società di capitali. Nelle s.a.p.a valgono le medesime regole delle s.p.a mentre nelle s.r.l è prevalente una struttura collegiale dell’organo deliberativo.

Quanto all’organo amministrativo il codice civile prevede per le società per azioni diversi sistemi di amministrazione della società. Si tratta del sistema tradizionale, dualistico e monistico. Nel primo e nel terzo sistema l’organo amministrativo può essere un consiglio di amministrazione o un amministratore unico, nel secondo un consiglio di gestione affiancato da un consiglio di sorveglianza che fa da organo di controllo. L’organo amministrativo di ogni società si occupa di gestire la società ovvero di attuare l’oggetto sociale. Nelle s.r.l l’organo amministrativo è per lo più rappresentato da un amministratore unico o da un consiglio di amministrazione. Nelle s.a.p.a gli amministratori possono essere i soli soci accomandatari che sono soggetti ai medesimi obblighi previsti per gli amministratori delle s.p.a.

Anche l’organo di controllo è strutturato in base al tipo di sistema adottato dalla società. Potrà essere un collegio sindacale nel sistema tradizionale, un consiglio di sorveglianza in quello dualistico ovvero un comitato per il controllo di gestione in quello monistico. L’organo di controllo in sintesi provvede a vigilare sull’operato degli amministratori. Non è obbligatorio nelle s.r.l. salvo nei casi previsti dalla legge e dal 2011, ad opera delle legge n. 183 è un sindaco unico e non più un collegio sindacale.

La costituzione delle società di capitali

Le società di capitali si costituiscono con un contratto stipulato tra i soci che decidono di costituirla oppure con atto unilaterale. Tale contratto o atto prende il nome di atto costitutivo e deve essere redatto nella forma di atto pubblico e deve indicare una serie di elementi prescritti dal codice civile. La s.p.a e la s.a.p.a necessitano dell’atto pubblico a pena di nullità e la stipulazione dell’atto costitutivo può essere simultanea innanzi al notaio alla presenza dei soci ovvero successiva o per pubblica sottoscrizione. Tali due ultime forme di costituzione non sono invece previste nelle s.r.l. Nelle s.p.a e nelle s.a.p.a inoltre la costituzione avviene in modo regolare solo se:

• è stato interamente sottoscritto il capitale sociale;
• vengono rispettate le regole sui conferimenti previste agli articoli 2342, 2343 e 2343-ter del codice civile;
• si ottengono le autorizzazioni governative necessarie.

Accanto all’atto costitutivo e allo stesso allegato c’è un altro importante documento che disciplina il funzionamento della società. Si tratta dello statuto redatto sotto forma di scrittura privata e contenente le regole applicabili allo svolgimento della società.

La costituzione si perfeziona infine con l’acquisto della personalità giuridica da parte della società ovvero con la sua iscrizione nel registro delle imprese.

Le partecipazioni al capitale sociale

Variano a seconda della tipologia di società e possono essere quote o azioni. Si parla di quote nelle s.r.l e di azioni nelle s.p.a e nelle s.a.p.a.

Le quote, se non previsto diversamente nell’atto costitutivo, sono determinate in misura proporzionale al conferimento ed attribuiscono al socio una serie di diritti sociali. Fra i più significativi, ad esempio, c’è la partecipazione agli utili in misura sempre proporzionale al conferimento, il diritto a votare in assemblea, a prendere visione dei libri sociali e delle scritture contabili e così via. Le quote sono liberamente trasferibili sia per atto fra vivi che mortis causa.

Le azioni invece rappresentano invece le partecipazioni al capitale dei soci delle s.p.a e delle s.a.p.a. Lo statuto può prevedere il valore nominale di ciascuna azione e ciascun socio possiede tante azioni in misura pari al valore del capitale sociale sottoscritto. Esistono vari tipi di azioni che danno origine in capo al socio che le detiene a vari diritti. Le regole sulla loro circolazione sono stabilite dal codice civile

La legge fissa inoltre degli importi minimi di conferimento di capitale per la costituzione pari a:

• almeno 50.000 euro nelle società per azioni e in quelle in accomandita per azioni;
• almeno 1 euro sia per le s.r.l che per le s.r.l.s.

Lo scioglimento

Il codice civile disciplina unitariamente lo scioglimento e la liquidazione delle società di capitali per tutte e tre le tipologie. La disciplina dello scioglimento è contenuta negli articoli dal 2484 al 2486.

Le società di capitali possono sciogliersi:

• nei casi previsti dalla legge all’articolo 2484 del codice civile (decorso del termine, conseguimento dell’oggetto sociale o sopravvenuta impossibilità di conseguirlo, impossibilità di funzionamento o continuata inattività dell’assemblea, riduzione del capitale al disotto del minimo legale,  deliberazione dell’assemblea, in caso di errore nella collocazione delle azioni o delle quote del socio che ha esercitato il diritto di recesso);
• in altri casi previsti dalla legge o dallo statuto (cause convenzionali).

Lo scioglimento della società (deliberato dal consiglio di amministrazione o dall’assemblea dei soci) dev’essere iscritto presso il registro delle imprese momento dal quale inizia a produrre i suoi effetti.

Allo scioglimento della società segue la sua liquidazione. Nel periodo che intercorre tra l’accertamento della causa di scioglimento e l’entrata della società nello stato di liquidazione la società viene gestita dagli amministratori. In tale fase i loro poteri gestori sono limitati alla conservazione dell’integrità del patrimonio e dei beni della società salvo siano necessari atti urgenti di liquidazione.

La liquidazione

È un procedimento complesso disciplinato dagli articoli 2487 e seguenti del codice civile. Viene aperto in ogni caso, anche qualora manchino attività e passività da liquidare. La procedura dunque da luogo allo stato di liquidazione della società e in tale momento cessa l’attività sociale. La cessazione viene prevista in ordine all’estinzione delle passività e alla ripartizione dell’attivo tra i soci. Può essere eventualmente disposta la prosecuzione provvisoria dell’attività in sede di assemblea di nomina dei liquidatori.

All’entrata della società nello stato di liquidazione segue la nomina dei liquidatori mediante convocazione dell’assemblea straordinaria. Il ruolo di liquidatore è destinato allo svolgimento di tutti gli atti necessari alla liquidazione della società ed ha poteri e doveri stabiliti dall’assemblea stessa. Fra i principali si ricordano:

• cessare tutti i rapporti della società con i terzi;
• pagare i debiti;
• redigere il bilancio finale;
• ripartire l’attivo tra i soci.

Il bilancio finale della società, che dev’essere predisposto dai liquidatori, non viene approvato dall’assemblea dei soci bensì singolarmente da ciascun socio mediante accettazione tacita. Si ritiene accettato tacitamente il bilancio qualora non ci siano rilievi da parte di alcuno dopo il deposito dello stesso presso il registro delle imprese.

La ripartizione dell’attivo fra i soci può avvenire soltanto dopo l’avvenuta definizione dei rapporti con i terzi e proporzionalmente alle rispettive quote di capitale possedute. Terminata, con quest’ultima operazione, la liquidazione della società si provvede alla sua cancellazione dal registro delle imprese, atto con cui la società cessa di avere personalità giuridica.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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• Cos’è
• Responsabilità
• Società di fatto
• Socio occulto
• L’art. 147 l.f. 

Nelle società di persone si possono verificare due fenomeni estranei all’ordinario esercizio del rapporto sociale. Il primo corrisponde al fenomeno della società occulta, da tenere ben distinto da quello della società irregolare e della società di fatto. Il secondo è quello dei soci occulti di società palese ovvero di una società regolarmente costituita. I due fenomeni non trovano una disciplina legislativa organica. Non sono infatti previsti in nessuna norma del codice civile. Sono stati tuttavia riconosciuti dalla legge fallimentare nelle norme che riguardano il fallimento delle società con soci a responsabilità illimitata. Sono inoltre stati oggetto di studio della più autorevole dottrina e giurisprudenza. Queste hanno proposto valide soluzioni alle problematiche di natura pratica che questi fenomeni comportano soprattutto nei rapporti esterni alla società.

Cos’è la società occulta

La società occulta si realizza quando i soci, nel concludere il contratto di società, pattuiscono che la società deve rimanere segreta e dunque estranea ai rapporti con l’esterno. Al contempo, un socio nella qualità di imprenditore individuale si assume il compito di intrattenere i rapporti con i terzi. La società occulta viene chiamata infatti anche società interna o non manifesta in quanto gli unici rapporti sociali “alla luce del sole” sono quelli che avvengono fra i soci. Fra questi infatti la società esplica tutti i suoi effetti. I soci partecipanti hanno diritto all’attribuzione dell’eventuale utile conseguito dagli affari contratti dal socio in veste di imprenditore individuale. Se, al contrario, vi sono delle perdite d’esercizio queste devono essere sostenute da ciascun socio in base alla propria quota di partecipazione. Tutti i soci hanno diritto ad essere informati sulle vicende della società e ad esercitarne il controllo e così via.

Ma qual è lo scopo di occultare la società? semplicemente limitare la responsabilità illimitata dei soci. Occultando la società infatti l’unico patrimonio che risulterebbe responsabile delle “obbligazioni sociali” (se così, come si vedrà, si possono definire) è quello del socio che agisce in qualità di imprenditore individuale. Proprio su questo punto la dottrina e la giurisprudenza si sono per lungo tempo interrogate giungendo a delle risposte pratiche e chiare.

La responsabilità della società occulta

Sebbene la dottrina più accreditata sia contraria a ritenere che la società possa essere responsabile dei rapporti verso i terzi, la giurisprudenza sostiene il contrario. Alla luce del recepimento operato dall’articolo 147 della legge fallimentare, non si può più sostenere l’esenzione dal fallimento del socio occulto.

Ci si è chiesti infatti se coloro che hanno assunto la qualità di creditori della società occulta per effetto degli affari conclusi con l’imprenditore individuale potessero invocare la responsabilità della società e degli altri soci.

La questione ruota intorno alla prevalenza che si dà ad un criterio sostanziale piuttosto che ad uno formale e viceversa. Nel primo caso si tiene conto della titolarità dell’interesse nel secondo caso della spendita del nome.

La dottrina a lungo documentata sulla responsabilità per debiti d’impresa ritiene che prevalga il criterio formale rispetto a quello sostanziale. I creditori pertanto potranno vantare i propri crediti solo nei confronti dell’imprenditore individuale e non della società e dei soci.

La giurisprudenza, al contrario, predilige il criterio sostanziale: con la sentenza n. 366/1998 la Corte di Cassazione ha affermato che “la mancata esteriorizzazione del rapporto societario costituisce il presupposto indispensabile perché possa legittimamente predicarsi da parte del giudice la esistenza di una società occulta ma ciò non toglie che si richieda pur sempre la partecipazione di tutti i soci all’esercizio dell’attività societaria in vista di un risultato unitario, secondo le regole dell’ordinamento interno, e che i conferimenti siano diretti a costituire un patrimonio “comune” sottratto alla libera disponibilità dei singoli partecipi e alle azioni esecutive dei loro creditori personali…”.

Società occulta e società di fatto

Per evitare di confondersi con la società di fatto si devono tenere presente alcune importanti differenze.

In primo luogo la società di fatto esiste per la sola presenza di fatti concludenti, dunque in assenza di un atto costitutivo, mentre la società occulta esiste sulla base di un vincolo sociale che tuttavia viene tenuto segreto. Tutte le operazioni contratte per conto della società pertanto saranno, come si è detto, intestate ad un socio che si comporta come imprenditore individuale.

Un punto che invece accomuna società di fatto e società occulta è che sono entrambe delle società irregolari in quanto nessuna delle due è iscritta al registro delle imprese. O meglio, nel caso della società occulta sarà iscritto al registro delle imprese il socio agente come ditta individuale in luogo della società.

Quando si parla di socio occulto

Il socio occulto è il soggetto partecipante ad una società palese che opera limitatamente ai rapporti interni alla società mentre non si manifesta nei rapporti esterni. Sarà pertanto parte di una società avente sia soci palesi che soci occulti.

Tutti i soci, sia palesi che occulti, rispondono delle obbligazioni della società palese insieme con essa. Lo conferma l’articolo 147 della legge fallimentare che prevede, appunto, il fallimento dei soci occulti di una società dichiarata fallita. Trattasi di obbligazioni sociali in quanto se la società viene dichiarata fallita significa che sono state contratte in suo nome. Ciascun socio partecipante al contratto sociale, trattandosi di società di persone, ha prestato il consenso alla propria illimitata responsabilità verso i terzi (autonomia patrimoniale imperfetta), come prevista agli articoli 2291 e 2297 del codice civile, ed è pertanto responsabile. E lo è anche se è occulto in quanto la giurisprudenza non ritiene necessario che a tal fine il rapporto sociale si sia manifestato all’esterno.

La Cassazione nel 2007 con la sentenza n. 6299 ha ritenuto che possono essere indicativi della presenza di un socio occulto “le fideiussioni e i finanziamenti in favore dell’imprenditore, allorquando essi – ancorché riguardanti il solo momento esecutivo dei rapporti obbligatori della società – siano, per la loro sistematicità e per ogni altro elemento concreto, ricollegabili ad una costante opera di sostegno dell’attività d’impresa, qualificabile come collaborazione di un socio al raggiungimento degli scopi sociali”.

L’articolo 147 della legge fallimentare

Con la riforma del diritto fallimentare ad opera del decreto legislativo n. 5/2006 il legislatore ha riconosciuto il fenomeno della società occulta estendendo a questa la medesima disciplina già prevista per il socio occulto. In particolare il comma 4 dell’articolo 147 della legge fallimentare stabiliva che: “Se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l’esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi”. 

Dopo l’entrata in vigore della riforma è stato riformulato il comma 5 della norma che recita come segue: “Allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile”.

Il legislatore pertanto ha voluto dare ai due fenomeni lo stesso trattamento facendo prevalere ai fini dei rapporti con i terzi i rapporti interni (e dunque l’esistenza di un contratto sociale) tra i soci rispetto a quelli esterni. In ogni caso la dottrina più autorevole non ritiene che tale disciplina comporti automaticamente l’imputazione alla società delle attività e passività poste in essere dall’imprenditore.

Fra le varie sentenza della giurisprudenza di legittimità sulla società e i soci occulti si avvalora la n. 1106/1995. I giudici hanno in tale occasione stabilito che “se dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore apparentemente individuale risulti che egli era socio di una società di fatto, anche se occulta, esercitante la stessa impresa, deve essere dichiarato il fallimento della società e di altri soci occulti senza che sia necessario provare l’insolvenza di questi ultimi essendo il loro fallimento conseguenza automatica del fallimento della società”.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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• Cosa sono
• Le parti e gli effetti
• L’oggetto e la causa
• Le tipologie di patti
• La durata 
• La pubblicità 

Lo statuto è il documento che regola, mediante una serie di clausole, come la società deve in concreto realizzare l’interesse sociale. Tali clausole determinano la struttura organizzativa della società ovvero le posizioni dei singoli soci. Nelle società per azioni, in particolare, lo statuto attribuisce ai soci azionisti una serie di diritti e di poteri che gli stessi esercitano liberamente in ragione della propria partecipazione sociale rappresentata dall’azione.

I soci azionisti possono tuttavia decidere di limitare l’esercizio dei propri diritti per coordinare fra di loro i propri comportamenti e tutelare l’investimento azionario. Lo possono fare tramite la stipulazione di accordi, che si sono diffusi nella prassi, definiti patti parasociali ed aventi un connotato extrasociale. In ragione del loro contenuto infatti una disciplina legislativa specifica si è avuta dapprima con l’inserimento nel Testo Unico della Finanza degli articoli 122 e 123 e successivamente, ad opera della riforma del diritto societario avvenuta nel 2003, ed in continuità con il Testo Unico, con l’introduzione nel Codice Civile degli articoli 2341-bis e 2341-ter.

Cosa sono i patti parasociali

I patti parasociali sono dei contratti che i soci di una società possono stipulare fra loro, o con terzi, separatamente dall’atto costitutivo, per definire delle regole di comportamento che devono tenere nei rapporti interni alla società (cioè fra loro) o nei confronti della società. Possono essere stipulati sia nelle società di persone che in quelle di capitali in sede di costituzione della società oppure in un momento successivo.

Nelle società di capitali i soci azionisti o possessori di quote possono stipulare tali contratti ad esempio per limitare l’esercizio dei propri diritti derivanti dalla partecipazione sociale con riguardo, in particolare, a:

• quei diritti che gli consentono di modificare positivamente la realtà societaria ovvero il diritto di intervenire in assemblea e quello di votare (artt. 2351 e 2370 c.c.);
• alla circolazione e alla disposizione in generale delle partecipazioni. Si pensi ad esempio all’inserimento in tali patti di clausole di covendita.

Possono essere stipulati tra alcuni o tutti i soci, ovvero con terzi, e producono effetti tra alcune o tutte le le parti del contratto. Non necessitano di requisiti formali per la loro validità e, avendo natura extrasociale, non incidono nei confronti della società. Tali patti infatti producono effetti obbligatori fra le parti contrattuali con tutte le conseguenze previste in caso di inadempimento ma non inficiano la validità degli atti sociali.

Gli articoli 122 e 123 del T.U.F recano la disciplina dei patti parasociali nelle società quotate. La loro disciplina infatti differisce per certi aspetti da quella delle società non quotate. Questa è improntata a garantire che vi sia un’adeguata trasparenza negli assetti proprietari della società. In generale invece gli articoli 2341-bis e 2341-ter  c.c. dettano le regole concernenti il contenuto, la durata e la pubblicità di tali patti nelle società chiuse o con azionariato diffuso.

Forma dei patti parasociali, statuto e atto costitutivo

Sia il Codice Civile che il Testo Unico della Finanza escludono la necessità di requisiti di forma per la validità di tali patti. Libera scelta pertanto è prevista in ordine alla forma scritta, orale o per fatti concludenti.

Con riguardo ai rapporti con lo statuto e con l’atto costitutivo, tali accordi costituiscono di norma contratti autonomi rispetto agli stessi. In ragione di ciò infatti hanno assunto la denominazione di patti “para-sociali” differenziandosi da quelli “sociali”.

La Cassazione ha tuttavia sostenuto nel 2008 con la sentenza 17960, che talvolta clausole statutarie che riguardano la posizione individuale del singolo socio potrebbero avere natura parasociale. Spetta in tal caso al giudice di merito nel caso di specie la valutazione circa la natura della clausola.

Le parti e gli effetti del contratto

I patti parasociali sono dei contratti plurilaterali ovvero dei contratti stipulati da più di due parti. Tali parti sono tutti o alcuni soci che detengono partecipazioni.

Hanno efficacia obbligatoria ossia sono dei contratti dai quali nascono delle obbligazioni in capo alle parti e che pertanto vincolano soltanto le parti contraenti attuali e non quelle future.  Il nuovo membro della società non sarà pertanto vincolato in automatico da tali patti salvo decida volontariamente di aderirvi. La società rimane terza rispetto a tali patti. A confermarlo è intervenuta la Corte di Cassazione nel 2001 con la sentenza 14629 che ha stabilito che “in tema di società per  azioni il patto considerato parasociale con il quale alcuni soci concordino tra loro condizioni e modalità di sottoscrizione di un aumento del capitale sociale, vincola, per definiziine, esclusivamente i soci contraenti e non anche la società che è, rispetto al patto stesso, terza”.

Tra i patti parasociali e il contratto sociale pertanto c’è un rapporto per così dire univoco nel senso che il contratto sociale ha effetto sui patti ma non viceversa. Se un socio firmatario del patto è inadempiente avrà l’obbligo di risarcire il danno agli altri soci che fanno parte della regolamentazione pattizia. Anche il rimedio dell’esecuzione del contratto in forma specifica è ammesso talvolta da parte giurisprudenza. Altra parte invece ne nega un lecito ricorso.  Nessun pregiudizio invece è provocato sulla validità di altri atti in cui tale inadempimento si riflette. In forza del secondo comma dell’articolo 1372 c.c., che regola l’efficacia dei contratti, infatti “il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge”.

Dall’efficacia del contratto si può determinare la natura parasociale del patto ad opinione della dottrina maggioritaria. La distinzione dai patti sociali così avrebbe natura oggettiva: questi infatti, a differenza di quelli in esame, vincolano non solo tutti i soci o alcune categorie di essi ma anche la società.

L’oggetto e la causa dei patti parasociali

L’articolo 2341-bis c.c., inserito nel Capo V, del libro V, dedicato alle società per azioni, definisce che cosa può essere regolato con tali patti ovvero:

• l’esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che le controllano (sindacati di voto);
• eventuali limiti al trasferimento delle azioni in tali società o delle partecipazioni in società che le controllano (sindacati di blocco);
• l’esercizio, anche congiunto, di un’influenza dominante su tali società (sindacati di controllo).

Definendo l’oggetto di tali patti il legislatore li ha voluti implicitamente rendere leciti e distinguere in varie tipologie che verranno individuate in seguito. In origine infatti la giurisprudenza non ammetteva la stipulazione di tali patti né a tempo determinato né a tempo indeterminato.

Tali aspetti possono essere regolati con tali patti e renderli validi solo se, nelle società chiuse, lo scopo cui sono destinati è la “stabilizzazione degli assetti proprietari o il governo della società”. Il legislatore ha così definito quale dev’essere la causa del contratto e l’interesse che i contraenti devono perseguire nell’incontro delle proprie volontà.

Le tipologie di patti parasociali

Con gli accordi parasociali le parti possono contrarre svariate obbligazioni. Dalla loro diversità discende che nella prassi le tipologie di patti parasociali sono molteplici. Si pensi, ad esempio, al patto con cui i soci si obbligano ad effettuare versamenti in conto capitale oppure ad effettuare finanziamenti a favore della società.

I più frequenti tuttavia sono due fra le tipologie individuate sopra con riguardo all’oggetto dei patti. In particolare ci si riferisce a:

• gli accordi aventi ad oggetto l’esercizio del diritto di voto, anche chiamati sindacati di voto;
• quelli con cui tutti o alcuni soci si obbligano a non vendere le proprie azioni o a cederle a determinate condizioni, chiamati anche sindacati di blocco.

Non sono ricompresi nella natura di patti parasociali quelli enunciati dall’ultimo comma dell’articolo 2341-bis c.c. ovvero “patti strumentali ad accordi di collaborazione nella produzione o nello scambio di beni o servizi e relativi a società interamente possedute dai partecipanti all’accordo”.

Il T.U.F individua poi, oltre a quelle già individuate dal Codice Civile, altre due tipologie di patti parasociali all’articolo 122 con riguardo alle società facenti ricorso al mercato del capitale di rischio. In particolare ci si riferisce a quelli individuati dal comma 1 e dal comma 5 e che sono:

• i sindacati di consultazione di cui all’art. 122, comma 1, lett. a) e
• i sindacati per l’acquisto concertato di azioni di cui all’art. 122, comma 1, lett. c).

Sindacati di voto

Tali accordi sono volti a regolamentare in anticipo come i soci dovranno comportarsi in sede di votazione durante l’assemblea dei soci. Il loro scopo è quello di uniformare il comportamento dei soci facenti parte del patto convogliandolo verso un’unica direzione.

Si possono distinguere a loro volta in varie tipologie in base al tempo. Possono infatti prevedere che i soci debbano votare in un certo modo in determinate occasioni oppure che debbano votare sempre in quel modo. In questo secondo caso a loro volta si possono distinguere in patti a termine o a tempo indeterminato ovvero riguardanti tutte le delibere assembleari o solo alcune di esse.

Altre peculiarità di tali pattuizioni sono le seguenti:

• il voto può essere esercitato con il consenso unanime di tutti i soci o a maggioranza;
• in modo diretto dai soci sindacati ovvero da un rappresentate comune da loro delegato che voterà nelle modalità prescelte dagli stessi.

Se un socio non adempie alle pattuizioni contrattuali votando in  maniera difforme la delibera assembleare resta comunque valida per l’efficacia obbligatoria di tali patti. Il socio inadempiente deve tuttavia risarcire il danno agli altri soci.  Solo nel caso in cui si verifichi un conflitto di interessi (art. 2373, primo comma, c.c.) tra alcuni soci sindacati e la società può non essere più certa la validità della delibera assembleare perché impugnabile ex art. 2377 c.c.

Sindacati di blocco

Si chiamano così i patti parasociali con cui uno o più soci si obbligano a:

• non vendere le proprie azioni prima che sia passato un certo arco di tempo oppure
• a rispettare la prelazione o il gradimento di altri soci facenti parte del patto prima di procedere al trasferimento delle proprie partecipazioni o, ancora
• vietare l’alienazione delle azioni. In questo caso il patto è valido se risponde ai requisiti richiesti dall’articolo 1379 c.c. ovvero se rispetta limiti temporali ragionevoli e convenienti e se c’è un apprezzabile interesse di una delle parti.

Il loro scopo è circoscrivere l’accesso alla compagine sociale e di non alterarla.

Anche i sindacati di blocco hanno efficacia obbligatoria con il conseguente dovere di risarcire il danno da parte del socio in caso di inadempimento. Non viene pertanto pregiudicata la validità della vendita delle partecipazioni né l’iscrizione dell’acquirente nel libro dei soci.

Quanto durano i patti parasociali

La disciplina della durata dei patti parasociali va distinta a seconda che questi siano stipulati da società chiuse, aperte (cioè quotate) ovvero con azionariato diffuso.

Per quanto riguarda la prima e la terza tipologia si applica la disciplina della durata contenuta all’articolo 2341-bis c.c. Questo stabilisce che i patti possono essere:

• a tempo determinato e durare massimo 5 anni. Se viene pattuita una durata più estesa il patto si intende avere la medesima durata prevista dalla norma.
• a tempo indeterminato e in tal caso le parti, che non hanno previsto una durata del patto, hanno la facoltà di recedere dando un preavviso di 180 giorni.

Ai patti parasociali stipulati nelle società quotate si applica invece la disciplina dell’articolo 122 del T.U.F, ai quali, come afferma la norma stessa, non si applicano gli articoli 2341-bis e 2341-ter. Anch’essi possono essere:

• a tempo determinato con una durata massima di 3 anni, rinnovabile alla scadenza. Se prevista dalle parti una durata maggiore questa si intende sempre pari a tre anni;
• a tempo indeterminato con il diritto di recesso esercitabile dando un preavviso di 6 mesi.

Il sistema della pubblicità dei patti parasociali

Anche sotto il profilo della pubblicità dei patti parasociali la disciplina va distinta in applicazione alle società chiuse, aperte o con azionariato diffuso.

Quanto alle prime non è previsto alcun sistema di pubblicità a differenza delle altre due tipologie per le quali sono previste regole ben precise di pubblicità.

Ai sensi dell’articolo 122, primo comma, del T.U.F infatti nelle società quotate i patti devono essere, entro 5 giorni dalla stipulazione:

• comunicati alla Consob;
• pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana;
• depositati presso il registro delle imprese del luogo ove la società ha la sua sede legale;
• comunicati alle società con azioni quotate.

L’inosservanza di tali obblighi pubblicitari determina la nullità dei patti, ai sensi del terzo comma dell’articolo 122 del T.U.F.

Ai patti parasociali stipulati nelle società con azionariato diffuso si applica la disciplina di cui all’articolo 2431-ter che parla di “società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio”. Nonostante la dicitura, tale disposizione invece non si applica alle società quotate. Le regole che determinano il sistema della pubblicità di tali sono:

• la comunicazione alla società;
• la dichiarazione all’apertura di ogni assemblea e trascrizione in un verbale che deve essere successivamente depositato presso il registro delle imprese.

In mancanza della dichiarazione gli azionisti stipulanti il patto non possono votare e se hanno votato e il loro voto è stato determinante nell’assunzione della delibera questa può essere impugnata ai sensi dell’articolo 2377 c.c.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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• Cosa sono le clausole
• L’art. 2332 c.c. 
• Quando sono nulle
• Chi può far valere la nullità
• Gli effetti
• Le clausole di modifica dello statuto 

La nullità di clausole statutarie societarie è un’ipotesi di vizio dello statuto o dell’atto costitutivo di una società di capitali non espressamente regolata dal legislatore. I suoi effetti, pertanto, che si esamineranno nel corso dell’approfondimento, vanno ricostruiti in via interpretativa muovendo dall’articolo 2332 c.c. Questo, inserito nel capo V del libro V del Codice civile dedicato alle società di capitali, disciplina la nullità delle società per azioni ma si applica anche alle società a responsabilità limitata ed a quelle in accomandita per azioni.

La nullità di cui alla suddetta norma è individuata dal legislatore in ipotesi tassative in cui tale causa di invalidità si manifesta. Il principio di tassatività che incardina l’articolo 2332 c.c. consente di tenere la disciplina della nullità della società e di quella di singole clausole statutarie su due piani distinti. Ciò discende dal fatto che tale norma è stata prevista appositamente per creare una disciplina ad hoc della nullità delle società iscritte al registro delle imprese alle quali invece è esclusa l’applicazione delle norme sulla nullità del contratto da applicarsi invece alle società non registrate ovvero alle società semplici.

Cosa sono le clausole statutarie societarie

Le clausole statutarie sono delle condizioni contrattuali che i soci inseriscono nel contratto sociale, in sede di costituzione o in un momento successivo, per regolare il funzionamento della società sotto i diversi profili che la caratterizzano. Possono dunque essere inserite nell’atto costitutivo oppure nello statuto.

Si ricorda per completezza e per affinità con l’argomento la differenza tra atto costitutivo e statuto. Il primo è l’atto formale che deve indicare gli elementi elencati al secondo comma dell’articolo 2328 c.c. e che dev’essere obbligatoriamente redatto. Il secondo, che può essere parte integrante o meno dell’atto costitutivo, non è un documento obbligatorio (ma nella maggior parte dei casi è presente) e, in base a quanto affermato dal terzo comma dell’articolo 2328 c.c., contiene “le norme relative al funzionamento della società”.

Le clausole statutarie, pertanto, potranno avere il seguente contenuto a seconda che afferiscano all’atto costitutivo o allo statuto:

• modalità di esercizio dell’attività d’impresa con riguardo alla sua struttura finanziaria (distribuzione degli utili, azioni, benefici destinati ai soci o ai promotori ecc.);
• la struttura governativa della società nonché la gestione delle risorse in entrata e in uscita dalla società;
• le regole di operatività della società stessa nei rapporti interni ed esterni, ovvero con riguardo al funzionamento degli organi sociali e alla presenza della società nel mercato (ad esempio con riguardo all’emissione e alla circolazione delle azioni).

La nullità della S.p.a. di cui all’articolo 2332 c.c.

Dovendo muovere da tale norma per trattare con completezza l’argomento si riporta quanto stabilito dal suo primo comma:

“Avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata soltanto nei seguenti casi:

1. 1) mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico;
2. 2) illiceità dell’oggetto sociale;
3. 3) mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale.”

I vizi di cui parla tale norma sono ipotesi tassative di nullità delle società di capitali che sostituiscono l’applicazione delle norme di cui agli articoli 1418 e seguenti del codice civile sui contratti. La nullità della società pertanto può essere pronunciata solo in queste ipotesi. Si tratta di ipotesi nullità che hanno effetto sul contratto sociale nella sua interezza.

Come si può facilmente notare, fra le ipotesi disciplinate dal legislatore non c’è alcun riferimento a vizi delle clausole statutarie. Queste infatti, quando viziate, non comportano, come si vedrà, la totale nullità del contratto sociale.

Quando sono nulle le clausole statutarie societarie

Le clausole statutarie sono nulle quando sono viziate e sono tali quando contrarie a norme imperative di legge. Si ricorda che una norma imperativa di legge non è disponibile dalla volontà delle parti e dev’essere sempre rispettata.

A titolo esemplificativo si pensi alla clausola con cui i soci decidano di sottrarre ad un organo sociale determinati poteri che gli sono attribuiti dalla legge ed alla cui attribuzione non ammette deroga.  Allo stesso modo è nulla la clausola con cui la società sottragga al socio il diritto di recedere dalla società nei casi in cui la legge gli attribuisce inderogabilmente tale diritto.

Bisogna tuttavia distinguere la nullità delle clausole statutarie a seconda che si tratti di clausole inserite nell’atto costitutivo o nello statuto al momento di costituzione della società o di clausole inserite successivamente a seguito di una delibera assembleare di modifica dello statuto. Tale distinzione rileva soprattutto ai fini degli effetti dell’accertamento della nullità.

Chi può far valere la nullità delle clausole statutarie societarie

La nullità di clausole statutarie può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse ai sensi dell’articolo 1421 c.c. mediante domanda di accertamento dell’invalidità.  L’interesse dev’essere qualificato e concreto ovvero deve derivare dall’impossibilità di godere di una determinata posizione giuridica soggettiva a causa della clausola viziata. L’azione di nullità può essere proposta senza limiti di tempo se si tratta di clausole statutarie originarie.

Si cita a titolo esemplificativo un caso affrontato dalla Corte di Cassazione nel 2003 in cui nel precedente grado di giudizio il ricorrente, socio di una società cooperativa, aveva chiesto al giudice di dichiarare la nullità di una clausola dello statuto da questi ritenuta illegittima. Tale clausola prevedeva l’esclusiva ammissione a partecipare all’assemblea dei soci dei soli soggetti non morosi nei confronti della società. La Corte d’Appello adita riconosceva infatti l’illegittimità della clausola e ne dichiarava la nullità. Ciò a fronte del fatto che tale clausola limitava il diritto dei soci di partecipazione all’assemblea inderogabilmente previsto dalla legge.

Altro caso rilevante in cui è stata dichiarata la nullità di una clausola statutaria è stato deciso nel 2012 con la sentenza 13279 della Suprema Corte. In questo caso una clausola dello statuto derogava l’articolo 2364 c.c. attribuendo soltanto all’assemblea straordinaria il potere di deliberare in ordine all’azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci. Al contrario la norma suddetta attribuisce tale potere all’assemblea ordinaria ed è in tal senso inderogabile.

Gli effetti della nullità

Come già accennato, la nullità delle singole clausole statutarie non inficia l’intera validità del contratto sociale che rimane valido. Non si applica infatti, per il principio di tassatività previsto dall’articolo 2332 c.c., l’articolo 1419 c.c. in base al quale “La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la nullità dell’intero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità”.

La nullità rende piuttosto inefficace la singola clausola che dunque cesserà di produrre effetti.

La nullità delle clausole statutarie introdotte con delibera assembleare

I soci possono durante l’assemblea decidere di modificare l’organizzazione della società integrando o riformulando le regole dello statuto. Tali modifiche e/o integrazioni riguardano proprio le clausole statutarie che possono anche in questo caso essere affette da nullità.

L’inserimento di nuove clausole statutarie è frutto dell’accordo tra i soci che hanno partecipato all’assemblea e deliberato in ordine alle suddette modifiche/integrazioni dello statuto. Se, tuttavia, la nuova clausola è frutto di una delibera assembleare illecita si introdurrà una clausola vietata dalla legge perché illecito era ad esempio l’oggetto della delibera stessa modificativa dello statuto.  Dalla clausola illecita, infatti, discende il problema dei successivi atti compiuti dalla società conformemente a quanto disposto da tale clausola. Per evitare ciò sarebbe necessario impugnare la delibera invalida e promuoverne l’azione di nullità ai sensi dell’articolo 2379 c.c. entro tre anni. Ma decorso tale termine la delibera non è più impugnabile e pertanto sorgeranno in seno alla società i seguenti dubbi:

• conformarsi alla clausola andando contro la legge;
• seguire la legge e violare l’atto costitutivo o lo statuto.

Dalla tenuta del comportamento conforme alla clausola illecita la massima del consiglio notarile di Milano ha affermato che devono considerarsi “invalide in quanto non conformi alla legge le deliberazioni assembleari e le decisioni dei soci adottate sulla base di un procedimento conforme a clausola statutaria illecita, introdotta con precedente deliberazione assembleare nulla per illiceità dell’oggetto benché non più impugnabile per decorrenza del termine triennale previsto dalla legge”.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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• L’articolo 2469 c.c.
• Lo statuto
• Cosa sono
• Tag along
• Drag along
• Bring along

Nelle società di capitali le partecipazioni sociali sono di regola liberamente trasferibili. La legge o le parti sociali tuttavia possono prevedere alcuni limiti al loro trasferimento. Nel primo caso ci sono delle norme che individuano dei limiti di circolazione per le azioni che si trovano in determinate condizioni. Nel secondo caso le parti sociali possono stipulare delle convenzioni da inserire nei cosiddetti patti parasociali oppure nello statuto. Si tratta, in particolare, di clausole negoziali.

Tra quelle comprese nello statuto ci sono le clausole di covendita. Queste limitano la circolazione delle azioni nel senso che, quando un socio vende delle proprie azioni, attribuiscono il diritto o impongono l’obbligo ad altri soci di vendere contestualmente le proprie. Come si vedrà in seguito, si distinguono in tre tipi a seconda che si tratti di diritto o di obbligo alla vedita: tag along, drag along e bring along. Sono frequentemente inserite negli statuti della società per azioni e di più raro utilizzo nelle società a responsabilità limitata.

La trasferibilità della partecipazioni sociale e le clausole di covendita

C’è una premessa fondamentale da fare per affrontare l’argomento delle clausole di covendita, vista la loro funziona di limitare la circolazione delle partecipazioni. Si tratta del fatto che quest’ultime sono liberamente trasferibili.

Ad affermarlo è l’articolo 2469 c.c. Questo stabilisce, al primo comma, che “Le partecipazioni sono liberamente trasferibili per atto tra vivi e per successione a causa di morte, salvo contraria disposizione dell’atto costitutivo”.

A tale libertà i soci possono opporre dei limiti negoziando un comportamento da tenere in caso di trasferimento delle partecipazioni.

Le clausole di covendita e lo statuto

Prima di illustrare cosa sono le clausole di covendita e le varie tipologie ammesse, è opportuno effettuare una breve introduzione sulla loro natura di clausole statutarie e che cosa da ciò derivi.

Anzitutto, le clausole statutarie hanno efficacia reale e dunque vincolano tutti i soci nonché coloro che lo saranno in futuro.

La fonte normativa che ammette l’inserimento di clausole limitative della circolazione delle azioni nello statuto delle società per azioni è l’articolo 2355-bis c.c. Questa recita che “Nel caso di azioni nominative ed in quello di mancata emissione dei titoli azionari, lo statuto può sottoporre a particolari condizioni il loro trasferimento...”. Al contempo la stessa norma, al quarto comma, impone che la limitazione alla circolazione risulti dal titolo. Le clausole che limitano la circolazione delle azioni nominative pertanto avranno efficacia reale solo se risultanti sia dal titolo che dallo statuto.

In conclusione di questa breve premessa, si discute dell’inserimento e dell’eliminazione di tali clausole. A seguito della riforma del 2003 che ha modificato l’articolo 2437 c.c., queste possono essere inserite o eliminate dallo statuto, durante la vita della società, con le maggioranze previste per le delibere dell’assemblea straordinaria. Possono inoltre essere inserite anche in fase di costituzione della società. Prima della riforma del 2003 tali clausole venivano inserite anche nei patti parasociali in ragione del fatto che per gli stessi non era prevista una durata, introdotta invece dalla riforma.

Cosa sono le clausole di covendita

Le clausole di covendita sono degli accordi convenuti tra i soci ed inseriti nello statuto per limitare la circolazione delle partecipazioni sociali.  Vengono chiamate con le denominazioni tratte dal linguaggio anglosassone di tag along, drag along e bring along. Sono inserite per lo più in quegli assetti societari in cui la partecipazione di alcune parti del contratto sociale è tale da far venir meno l’interesse delle altre parti alla prosecuzione del contratto nel caso in cui queste dovessero uscire dalla società.

Sono state riconosciute come legittime nel nostro ordinamento sia dal Consiglio Notarile di Milano sia dal Comitato Triveneto dei notai.

Il primo, nella massima n.88, ha stabilito che “Si reputano legittime le clausole statutarie che prevedono in caso di vendita di partecipazioni in spa o in srl il diritto e/o l’obbligo dei soci diversi dall’alienante di vendere contestualmente a loro volta le partecipazioni possedute...”.

Anche il secondo ne riconosce la legittimità e la natura di clausole statutarie, affermando, nella massima H.I.19 che “Le clausole statutarie che impongono a determinati soci...l’obbligo di cedere ad un giusto prezzo le loro azioni nel caso in cui altri soci… decidano di alienare le loro sono legittime…”.

Volendo ragionare sul piano dei soggetti coinvolti nel fenomeno di tali clausole se ne possono individuare tre. Due soci alienanti, di solito uno di maggioranza e uno di minoranza, e un acquirente.

Lo scopo di tali clausole è duplice ed è funzionale in ogni caso alla vendita di partecipazioni sociali sul mercato. Da un lato lo scopo è quello di regolare l’ingresso di nuovi soci di maggioranza all’interno delle società di capitali a ristretta compagine sociale, dall’altro massimizzare le condizioni di vendita delle partecipazioni sociali.

Il contenuto delle clausole

Le clausole di covendita hanno come contenuto la procedura da tenersi nel caso in cui uno dei soci, nei cui confronti la clausola ha effetto, abbia intenzione di cedere la propria partecipazione.

La procedura può essere diversa a seconda che l’alienazione riguardi l’intera partecipazione o una parte di essa. Indicherà inoltre i termini e le condizioni dell’accordo raggiunto con il terzo acquirente, le modalità di trasferimento della partecipazione nonché i termini entro cui esercitare l’opzione di covendita.

La clausola di tag along

Con tag along, tradotto dall’inglese nel significato di accodarsi, si intende la possibilità per un socio di minoranza di approfittare delle condizioni di vendita della o delle partecipazioni del socio di maggioranza per vendere la/le proprie contestualmente e alle medesime condizioni. In questo senso, dunque, il socio di minoranza si accoda a quello di maggioranza e ne trae un vantaggio. Questo consiste nella vendita  delle proprie partecipazioni insieme a quelle dell’altro socio probabilmente ad un prezzo più conveniente.

La clausola accordata convenzionalmente tra i soci dunque attribuisce al socio di minoranza tale diritto. Allo stesso tempo consente al socio di maggioranza di procedere con la vendita della propria partecipazione a condizione che l’acquirente garantisca l’acquisto delle altre quote di minoranza allo stesso valore della propria di maggioranza. Il socio di minoranza riceve dunque una sorta di tutela. Gli viene riconosciuto il diritto di beneficiare delle stesse condizioni di vendita della partecipazione del socio di maggioranza ma allo stesso tempo è libero se vendere o meno la propria partecipazione.

Di riflesso si creano obblighi in capo al venditore principale (socio di maggioranza) e all’acquirente. In capo al primo quello di negoziare la posizione di favore del socio di minoranza. In capo al secondo quello di acquistare allo stesso prezzo pattuito con il socio di maggioranza.

Drag along o trascinamento

La clausola di drag along viene chiamata anche di trascinamento. Viene chiamata così perché qualora un socio riceva un offerta di acquisto della propria partecipazione sociale (si tratterà dunque di quella di maggioranza) può trascinare nell’offerta di acquisto anche le partecipazioni di uno od altri soci di minoranza. La vendita di quest’ultime verrà trattata alle medesime condizioni di quella di maggioranza.

Con tale clausola si hanno i seguenti vantaggi per le parti sociali:

• il socio uscente dalla società ha una maggiore garanzia di riuscire a cedere la propria partecipazione.  Se riesce ad offrire il complesso delle partecipazioni ad un prezzo unitario e vantaggioso infatti troverà più acquirenti;
• i soci di minoranza riescono a vendere la propria partecipazione ad un prezzo più alto di quello a cui la venderebbero singolarmente. Potrebbero anche accaparrarsi il cosiddetto premio di maggioranza.

Si ha tuttavia una posizione di soggezione dei soci di minoranza. Questi hanno l’obbligo di farsi trascinare nella vendita qualora il socio di maggioranza eserciti tale suo diritto attribuitogli dalla clausola. Il socio di minoranza infatti, se le condizioni di vendita sono idonee, non può opporsi alla scelta del socio di maggioranza. Quest’ultimo avrà deciso di conglobare la partecipazione del socio o dei soci di minoranza nel complesso di quelle da lui stesso messe in vendita. Il socio di minoranza inoltre ha diritto a che la sua quota partecipativa sia venduta ad un prezzo non inferiore al valore di recesso. Questo è stabilito ai sensi dell’articolo 2437-ter c.c., salvo lo statuto ne preveda una diversa modalità di determinazione.

A differenza delle clausole di tag along inseribili nello statuto con il consenso della maggioranza dei soci a parere della dottrina prevalente, quelle di drag along richiedono l’unanimità dei consensi. Questo a causa della posizione di soggezione che devono assumere i soci di minoranza in ordine a tale clausola.

La clausola di bring along

L’ultima tipologia delle clausole di covendita è quella di bring alog. Questa presenta parecchie similitudini con quella di drag along tale da venire spesso, per errore, confusa se non identificata con essa.

Sia nella clausola di drag along, infatti, sia in quella di bring along il socio di minoranza viene investito dall’obbligo di cedere le proprie quote partecipative. Viene dunque, anche in questo caso, a trovarsi in una situazione di soggezione rispetto al socio di maggioranza.

Le due clausole differiscono per l’origine di tale obbligo. Nella clausola di drag along questo infatti nasce dal diritto che il socio di maggioranza ha di trascinare il socio di minoranza nella vendita delle sue partecipazioni insieme alla propria. Cioè spetta al socio di maggioranza decidere della vendita della partecipazione del socio di minoranza e dunque dell’acquisto da parte del terzo dell’intero corpo partecipativo. In quella di bring along invece il diritto di trascinamento spetta invece al terzo acquirente. Significa cioè che l’acquisto delle partecipazioni del socio di minoranza dipende dal terzo acquirente e non dal socio di maggioranza come nella clausola di drag along. Si conferma pertanto in entrambe le ipotesi la posizione di soggezione del socio di minoranza.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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• Cos’è
• Come funziona
• La responsabilità
• Azione della società
• L’esercizio da parte dei soci
• I creditori sociali
• Verso i soci o i terzi
• Gli organi fallimentari
• Responsabilità e scioglimento
• La solidarietà

Le società di capitali possono adottare tre modelli di governance ovvero di sistemi di amministrazione. Si tratta dei sistemi tradizionale, monistico e dualistico. Da tali sistemi dipende la composizione dell’organo amministrativo. Quest’ultimo può essere composto da un amministratore unico o da un consiglio di amministrazione nel sistema tradizionale, dal solo consiglio di amministrazione nel sistema monistico, e dal consiglio di gestione nel sistema dualistico. Gli amministratori o l’amministratore unico sono dotati di poteri esclusivi con dei limiti, previsti dalla legge.  Hanno tuttavia anche una serie di doveri e obblighi imposti loro dalla legge o dallo statuto. Quando non rispettano tali obblighi e doveri, che possono essere distinti in violazioni di obblighi specifici o violazione dell’obbligo di amministrare con l’ordinaria diligenza, sono soggetti all’azione di responsabilità.

Le norme che disciplinano tale azione sono gli articoli 2392 e seguenti del codice civile che dettano i casi in cui può essere esercitata l’azione di responsabilità contro gli amministratori nelle S.p.a.. Alla disciplina del Codice civile si aggiungono poi alcune norme contenute in leggi speciali.

Cos’è l’azione di responsabilità contro gli amministratori nelle S.p.a

L’azione di responsabilità contro gli amministratori nelle S.p.a è uno strumento di legge che alcuni soggetti possono utilizzare per far valere in un giudizio il danno subito dalla mancata osservanza di obblighi e doveri da parte degli amministratori.

L’inosservanza di obblighi e doveri da parte degli amministratori genera in essi una responsabilità che deriva in gran parte dalla negligenza con cui hanno esercitato il loro ufficio. La relazione al decreto legislativo n. 6/2003 chiarisce il  concetto di responsabilità collegando l’esercizio dell’incarico di amministratore ad un operato diligente. Si legge nella relazione che il comportamento diligente dell’amministratore consiste nell’effettuare scelte “informate e meditate, basate sulle rispettive conoscenze e frutto di un rischio calcolato, e non di irresponsabile e negligente improvvisazione”.

L’articolo 2932 del codice civile in aggiunta esordisce affermando che “Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze”.

Ci sono invece altre norme del codice civile che, dettando specifiche condotte degli amministratori, ne determinano la responsabilità in caso di violazione. Per citarne alcune:

• l’articolo 2391 sugli interessi degli amministratori;
• l’articolo 2446 che al primo comma stabilisce che gli amministratori devono convocare l’assemblea quando c’è una riduzione di capitale oltre il terzo;
• e così l’articolo 2447 se il capitale è diminuito sotto il minimo di legge a causa di perdite consistenti ed altre.

In tutti i casi in cui gli amministratori siano inadempienti per negligenza o mancata attuazione di norme che specificamente individuano delle condotte legate al loro incarico si genera, dunque, una responsabilità in capo ad essi.

Come funziona

Il codice civile distingue tre ipotesi di responsabilità degli amministratori:

• quella verso la società, regolata dall’articolo 2932 c.c.;
• nei confronti dei creditori della stessa e disciplinata all’articolo 2934 c.c.;
• rispetto agli organi preposti alle procedure fallimentari, ex art. 2934-bis c.c.;
• verso i singoli soci o dei terzi, in base all’articolo 2935 c.c.

Il terzo tipo di responsabilità è regolata e riconosciuta oltre che nel codice civile anche nella legge fallimentare all’articolo 146.

Possono proporre, dunque, l’azione di responsabilità contro gli amministratori rispettivamente:

• la società o i soci che rappresentano una certa quantità di capitale sociale;
• i creditori sociali;
• il singolo socio o il terzo;
• il curatore fallimentare, il commissario liquidatore e il commissario straordinario.

La responsabilità degli amministratori nelle S.p.a

L’articolo 2932 c.c. individua due casi di responsabilità degli amministratori, uno generico ed uno riferito ad una condotta specifica.  I casi sono rispettivamente i seguenti:

• gli amministratori sono solidalmente responsabili dei danni derivanti dall’inosservanza dei propri doveri (che, come si diceva sopra, devono essere svolti con la diligenza necessaria all’incarico ricoperto). La responsabilità si limita ai danni e non si estende ai risultati negativi della gestione;
• con riferimento agli obblighi di agire informati posti in capo agli amministratori previsto al sesto comma dell’articolo 2381 nonché all’obbligo di intervenire se a conoscenza di fatti pregiudizievoli per impedire o eliminare conseguenze dannose di questi. Ai sensi del secondo comma dell’articolo 2932 c.c., gli amministratori sono solidalmente responsabili se non rispettano tali obblighi.

La norma inoltre segnala un caso in cui l’amministratore resta escluso dalla responsabilità verso la società nonostante la commissione o l’omissione di atti/fatti. È il caso previsto dall’ultimo comma della norma che esclude dalla responsabilità l’amministratore che “essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale”.

La società che muove l’azione di responsabilità verso gli amministratori è tenuta a dimostrare l’esistenza del danno e il nesso di causalità (cioè che il danno è attribuibile agli amministratori) ma non la colpa degli stessi. Spetta a quest’ultimi dimostrare di essere esenti da colpa.

L’esercizio dell’azione di responsabilità contro gli amministratori delle S.p.a da parte della società

Gli articoli 2393 e 2393-bis del codice civile forniscono i passaggi per l’esercizio dell’azione di responsabilità . Distingue in particolare come devono comportarsi le società chiuse (quelle che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio) e quelle aperte (quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio). Determina inoltre le conseguenze che ne derivano per gli amministratori responsabili.

Si inizia con una discussione in merito alla proposizione dell’azione di responsabilità. Questa può avvenire in sede di assemblea ordinaria appositamente convocata oppure in occasione dell’assemblea di discussione del bilancio ovvero in sede di riunione del collegio sindacale.

Al termine della discussione l’organo collegiale delibera in senso positivo o negativo. Se l’esito è stato positivo, a seguito della delibera di tali organi (nel caso del collegio sindacale la deliberazione dev’essere assunta con la maggioranza dei 2/3 dei suoi componenti) può essere promossa l’azione di responsabilità. L’articolo 2393 c.c. specifica che ciò può avvenire anche se la società è in liquidazione e in ogni caso entro 5 anni da quando l’amministratore ha cessato la carica.

Quali sono le conseguenze per gli amministratori che subiscono tale azione? L’assemblea ne revoca la carica se la delibera è assunta con il voto favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale e ne provvede alla sostituzione.

In alternativa all’esercizio dell’azione di responsabilità, alla quale rinuncia, la società può proporre la risoluzione della controversia con una transazione. L’ultimo comma dell’articolo 2393 c.c. richiede tuttavia a due condizioni:

• che l’assemblea deliberi in ordine all’approvazione della rinuncia e della transazione;
• che i soci che rappresentano almeno 1/5 del capitale sociale non esprima voto contrario. Nelle società quotate la quota di rappresentazione del capitale è di 1/20 oppure nella percentuale prevista nello statuto.

I soci e l’azione di responsabilità contro gli amministratori delle S.p.a nelle società quotate e non quotate

L’azione di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che rappresentano una certa quota di capitale. Bisogna tuttavia distinguere a seconda che partecipino in una società aperta o chiusa.

Ai sensi del primo comma dell’articolo 2393-bis, nelle società chiuse, l’azione può essere promossa “anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo”.

Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (quelle aperte), ai sensi del medesimo articolo, l’azione di responsabilità può essere esercitata dai soci che rappresentino un quarantesimo del capitale sociale o la minore misura prevista nello statuto.

La procedura prevede la nomina da parte dei soci che possiedono la maggioranza del capitale di uno o più rappresentanti per promuovere l’azione e compiere gli atti che vi conseguono. Se il giudice accoglie la domanda per procedere con l’azione la società deve rimborsare ai soci le spese del giudizio e “quelle sopportate nell’accertamento dei fatti che il giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o che non sia possibile recuperare a seguito della loro escussione”.

Anche i soci possono rinunciare all’azione di responsabilità ed optare per la transazione della controversia.

Quando possono esercitare l’azione di responsabilità i creditori della società

Ai sensi dell’articolo 2934 c.c. i creditori sociali possono avanzare l’azione di responsabilità contro gli amministratori se quest’ultimi:

• non hanno provveduto al mantenimento dell’integrità del patrimonio sociale in base ai proprio obblighi;
• non hanno tutelato i loro crediti lasciando diminuire il patrimonio sociale fino all’impossibilità di soddisfarli.

È discusso in dottrina e giurisprudenza se in questi casi gli amministratori siano responsabili in via contrattuale o extracontrattuale. Le ricadute sul piano pratico sono in un caso e nell’altro ben diverse. Nel primo caso, come quanto già detto per l’azione di responsabilità promossa dalla società, i creditori dovranno dimostrare soltanto l’esistenza e la riconducibilità del danno agli amministratori. Nel secondo caso invece dovranno dimostrare anche il loro aver agito ovvero omesso con colpa o dolo.

L’ultimo comma della norma lascia spazio all’opinione secondo cui l’azione di responsabilità esercitata dai creditori sia un atto autonomo rispetto a quella esercitata dalla società. Questo infatti afferma che “La rinunzia all’azione da parte della società non impedisce l’esercizio dell’azione da parte dei creditori sociali”. La norma prosegue inoltre stabilendo che “La transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l’azione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi”.

Esiste tuttavia un’altra opinione secondo cui l’azione di responsabilità esercitata dagli amministratori sia un’azione promossa in via surrogatoria rispetto a quella della società.

La responsabilità degli amministratori verso i singoli soci o terzi

Possono avanzare l’azione di responsabilità verso gli amministratori  anche i singoli soci o i terzi individualmente. Questo è ammesso se dalla mala gestio degli amministratori è derivato loro un danno alla sfera patrimoniale personale. Il riconoscimento al diritto all’azione legale è contenuto nell’articolo 2395 c.c. Questo, al primo comma, afferma che: “Le disposizioni dei precedenti articoli non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori“.

I requisiti qui individuati dalla norma per promuovere l’azione ed ottenere il risarcimento del danno sono due. Ovvero:

• che gli amministratori abbiano posto in essere degli atti illeciti, colposi o dolosi, nell’esercizio delle loro funzioni;
• il danneggiamento del patrimonio del singolo socio o del terzo indipendentemente da quello subito dal patrimonio della società. A dare questa interpretazione normativa, che restringe l’ambito di applicazione della norma rispetto a quelle precedenti, è stata la Corte di Cassazione nella sentenza n. 8359 del 2007.

L’azione dev’essere esercitata entro 5 anni da quando è stato compiuto il fatto che ha leso il patrimonio del singolo socio o del terzo. Il suo esercizio da parte di quest’ultimo, inoltre, non preclude la possibilità per la società di avanzare un’altra azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore ove si soddisfino i requisiti richiesti dall’articolo 2392 c.c.

A differenza degli altri casi di responsabilità qui è chiaro che la responsabilità degli amministratori è di tipo extracontrattuale. Il singolo socio o il terzo infatti devono dimostrare in giudizio non solo l’esistenza del danno e il nesso di causalità ma anche il dolo o la colpa degli amministratori.

Gli organi fallimentari e la responsabilità degli amministratori

Quando la società per azioni è sottoposta ad una procedura fallimentare è altresì possibile che gli amministratori si rendano responsabili nei confronti degli organi della procedura in corso.

Ci sono due norme che riconoscono il diritto all’esercizio dell’azione di responsabilità verso gli amministratori da parte dei soggetti preposti alle procedure. Queste sono l’articolo 2394-bis del codice civile e l’articolo 146 della legge fallimentare.

L’articolo 2394-bis c.c. stabilisce che “In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria le azioni di responsabilità previste dai precedenti articoli spettano al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al commissario straordinario”.

Ai sensi del secondo comma dell’articolo 146 della legge fallimentare invece il curatore fallimentare può esercitare, previa autorizzazione dell’amministratore delegato e sentito il parere del comitato dei creditori le azioni di responsabilità contro gli amministratori. Il primo comma della stessa norma infatti impone agli amministratori della società in fallimento gli stessi obblighi che sono imposti al fallito. Questi sono elencati all’articolo 49 della legge fallimentare.

La responsabilità degli amministratori nei confronti degli organi fallimentari è una responsabilità di natura contrattuale. In tal senso si sono espressi i giudici della Cassazione nel 2008 con la sentenza numero 25977.  Nel testo testo della sentenza si legge che “L’azione di responsabilità esercitata dal curatore del fallimento ai sensi dell’art. 146 legge fall., ha natura contrattuale…ne consegue che, mentre su chi la promuove grava esclusivamente l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni ed il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi, incombe, per converso, su amministratori e sindaci l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti”.

Scioglimento della società e azione di responsabilità contro gli amministratori delle S.p.a

In caso di scioglimento della società gli amministratori sono obbligati dalla legge ad adempiere una serie di obblighi. Se non vi adempiono sono responsabili verso la società, i creditori sociali, i singoli soci e i terzi.

A stabilirlo è  l’articolo 2485 c.c. Questo prevede che “Gli amministratori devono senza indugio accertare il verificarsi di una causa di scioglimento e procedere agli adempimenti previsti dal terzo comma dell’articolo 2484. Essi, in caso di ritardo od omissione, sono personalmente e solidalmente responsabili per i danni subiti dalla società, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi”.

Gli amministratori sono altresì responsabili solidalmente nei confronti dei medesimi soggetti per gli atti da loro omessi o compiuti in violazione dei loro obblighi amministrativi in un altro caso. Ovvero nel periodo che intercorre tra il verificarsi della causa di scioglimento e la nomina dei liquidatori. A stabilirlo è l’articolo 2486 c.c.

Si configura pertanto un’ipotesi specificatamente individuata dal legislatore di responsabilità degli amministratori . I soggetti sopra indicati pertanto possono in tal caso promuovere, nelle forme previste, l’azione di responsabilità ex artt. 2932 e ss del codice civile.

La solidarietà dei sindaci e l’azione di responsabilità contro gli amministratori nelle S.p.a

Oltre all’organo amministrativo e all’assemblea dei soci che sono presenti in tutti i sistemi di amministrazione delle società di capitali nel sistema tradizionale si aggiunge il collegio sindacale. Quest’organo vigila sulla correttezza dell’operato degli amministratori in ordine a quanto previsto dalla legge e dallo statuto non addentrandosi nel merito delle scelte da questi effettuate. Anch’essi, come gli amministratori, devono agire con l’opportuna diligenza richiesta dalla loro carica. Ad affermare ciò è il primo comma dell’articolo 2407 c.c. che recita: “I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico“.

Essendo dunque le loro funzioni strettamente collegate alle attività poste in essere dagli amministratori sono solidalmente responsabili con questi per le violazioni da essi commesse. Il secondo comma dell’articolo 2407 infatti stabilisce che “Essi sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica”.

È pertanto procedibile nei loro confronti l’azione di responsabilità nelle stesse modalità previste dagli articoli 2393 e seguenti del codice civile alla stregua degli amministratori.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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• Cos’è 
• Il socio moroso
• Le ipotesi dell’atto costitutivo 
• Come funziona
• Rimborso della quota
• Opposizione all’esclusione

L’esclusione del socio nelle società a responsabilità limitata è una delle cause di scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad una parte. Il socio viene escluso quando non adempie l’obbligazione di conferimento in denaro o in natura o quando si verificano una delle fattispecie di giusta causa previste dall’atto costitutivo. Al socio escluso viene rimborsata la quota di partecipazione proporzionalmente al patrimonio della società.

Cos’è l’esclusione del socio di Srl

L’esclusione del socio di srl è una procedura che consente alla società di porre fine coattivamente al rapporto con un un socio al verificarsi di determinate ipotesi. Danno luogo ad esclusione:

• la mancata esecuzione dei conferimenti di cui all’articolo 2466 del codice civile;
• le ipotesi previste dall’atto costitutivo secondo quanto affermato dall’articolo 2473-bis del codice civile.

L’esclusione del socio moroso

Con riguardo alla prima ipotesi l’articolo 2466 sulla “mancata esecuzione dei conferimenti” si riferisce a qualsiasi natura di conferimento, denaro, natura, crediti o qualsiasi altro genere. Prima di procedere all’esclusione per la seguente causa, tuttavia, gli amministratori della società devono provvedere con diffida a riscuotere il conferimento. La diffida prevederà un termine di 30 giorni per adempiere.

Solo decorso inutilmente tale termine e valutata negativamente l’ipotesi di procedere con l’azione esecutiva gli amministratori della società possono vendere la quota del socio moroso agli altri soci in misura proporzionale alle loro partecipazioni. L’articolo 2466, riformulato nel 2003, precisa che “la vendita è effettuata a rischio e pericolo del medesimo per il valore risultante dall’ultimo bilancio approvato. In mancanza di offerte per l’acquisto, se l’atto costitutivo lo consente, la quota è venduta all’incanto.”

Il socio moroso pertanto si assume il rischio che non ci siano compratori della sua quota.

Gli altri soci, come già detto, partecipano alla vendita in misura proporzionale alla quota posseduta. Qualora non vi siano offerte di acquisto la quota è venduta all’incanto e in extrema ratio la società ha l’obbligo di escludere il socio. L’articolo in esame infatti recita che “se la vendita non può aver luogo per mancanza di compratori, gli amministratori escludono il socio, trattenendo le somme riscosse”. 

Gli altri soci, infine, “trattengono le somme già riscosse e riducono il capitale in misura corrispondente”.

Le ipotesi di esclusione del socio di Srl previste nell’atto costitutivo

L’articolo 2473-bis introdotto dal decreto legislativo numero 6 del 2003 ha attribuito alle parti sociali la possibilità di stabilire convenzionalmente alcune situazioni che possano dar luogo all’esclusione di un socio. Tali situazioni devono essere indicate nell’atto costitutivo.

Con linguaggio tecnico si tratta di ipotesi di giusta causa di esclusione che devono essere tassativamente precise e determinate. Non hanno valore le ipotesi generiche o la cui specificazione è rimessa ad un momento successivo, ad esempio in fase di delibera di esclusione. Sul punto si riporta il testo di una decisione del tribunale di Torino del 2005 che ha ritenuto “legittimo modificare l’atto costitutivo di Srl al fine di introdurre ipotesi di esclusione del socio diverse da quella prevista dall’articolo 2466 del codice civile, ma è necessario che la causa di esclusione sia specifica ai sensi dell’articolo 2473-bis del codice civile e non contraria a disposizioni di legge”.

Essendo discutibile l’applicazione alle ipotesi di giusta causa di esclusione del socio dalla Srl delle norme previste per le società di persone (articolo 2286 e 2288 codice civile) si ritiene giusta causa di esclusione del socio di Srl un comportamento attinente alla sua sfera personale manifestamente scorretto e dannoso all’attività della società.

La valutazione di ipotesi di giusta causa dunque può essere rimessa alla discrezionalità dei soci.

Ipotesi di giusta causa di esclusione

Possono integrare giusta causa di esclusione del socio le seguenti circostanze:

• se il socio diviene incapace allo svolgimento della prestazione oggetto del conferimento sociale;
• viene condannato penalmente;
• non esegue volontariamente le prestazioni oggetto del conferimento;
• perde l’abilitazione professionale allo svolgimento delle prestazioni oggetto del conferimento;
• svolge un’altra attività in concorrenza con quella della società;
• è sistematicamente assente alle assemblee sociali;
• utilizza le risorse monetarie e non della società per il soddisfacimento personale.

Come funziona l’esclusione del socio di Srl?

Con il provvedimento di esclusione, lo abbiamo già accennato, si applicano le norme previste per il recesso del socio.

La legge non individua nessun organo preposto ad assumere la decisione di esclusione di un socio, né il procedimento da seguire. Si rimanda pertanto all’atto costitutivo l’attribuzione di tale potere e le regole da rispettare per la procedura. Nel silenzio dello statuto in merito alla competenza sulla decisione di esclusione del socio, parte della dottrina ritiene che questa vada attribuita ai soci, con o senza organo assembleare, altra parte agli amministratori.

Se il potere di esclusione viene attribuito all’assemblea dei soci, la delibera viene presa con il voto della maggioranza di questi, secondo le regole sulle società di persone, o con maggioranze diverse stabilite nello statuto. Ricordiamo che la norma che disciplina il procedimento di esclusione per le società di persone è l’articolo 2287 del codice civile. Questo afferma infatti che: “L’esclusione è deliberata dalla maggioranza dei soci, non computandosi nel numero di questi il socio da escludere, ed ha effetto decorsi trenta giorni dalla data della comunicazione al socio escluso. Entro questo termine il socio escluso può fare opposizione davanti al tribunale, il quale può sospendere l’esecuzione. Se la società si compone di due soci, l’esclusione di uno di essi è pronunciata dal tribunale, su domanda dell’altro”. Il socio da escludere, va comunque convocato in assemblea, ma la sua presenza non deve essere contata nel computo della maggioranza.

Se invece la decisione di escludere il socio viene rimessa agli amministratori vanno seguite le regole di cui all’articolo 2475 del codice civile.

Il rimborso della quota del socio escluso

Il socio escluso ha diritto al rimborso della sua quota di partecipazione secondo quanto previsto dall’articolo 2473 del codice civile per l’ipotesi di recesso. La norma, fra le modalità, prevede solo in via residuale che il rimborso della quota avvenga tramite riduzione del capitale. La quota deve essere rimborsata nel termine di 180 giorni dal giorno in cui gli viene comunicata l’esclusione. Le modalità di rimborso sono stabilite dall’articolo 2473 del codice civile nella forma dell’acquisto da parte degli altri soci o di terzi con completa facoltà di disporre della quota da parte degli amministratori. Il rimborso in alternativa può avvenire mediante l’utilizzo di riserve disponibili o, come già accennato, con la riduzione del capitale applicando la disciplina prevista all’articolo 2482 del codice civile. Non è necessario il consenso del socio escluso a riguardo.

Particolarmente rilevante in tema di rimborso della quota del socio è una sentenza del Tribunale di Lucca del 2005. Questa ha dichiarato illegittima una clausola dello statuto che preveda, in caso di esclusione del socio, il rimborso della quota in relazione al valore del patrimonio sociale risultante dall’ultimo bilancio di esercizio approvato, escluse le plusvalenze maturate dalla società. La ragione di tale decisione sta nel fatto che una clausola di tale portata si troverebbe in contrasto con il modello legale previsto dall’articolo 2473 bis del codice civile.

Cosa può fare il socio escluso

Al socio escluso, assente alla riunione decisiva della sua esclusione, deve essere comunicato il suo destino con comunicazione motivata che non richiede particolari formalità. L’importante è che sia idonea a rendere conosciuta al socio la sua sorte. La data in cui viene comunicata l’esclusione ne conferisce operatività decorsi 30 giorni dalla stessa (articolo 2287 codice civile).

Il socio in disaccordo con la decisione di esclusione presa nei suoi confronti può impugnarla rivolgendosi al giudice o all’organo collegiale indicato nell’atto costitutivo. Tale diritto spetta al socio nel termine di trenta giorni dalla comunicazione dell’esclusione (articolo 2287 secondo comma). Se però la decisione si assume con delibera dell’assemblea dei soci il termine è più ampio. Il Tribunale di Napoli ha consolidato nel 2009 l’idea che “in assenza di specifica previsione statutaria, il socio escluso da una srl con deliberazione dell’assemblea può opporsi all’esclusione impugnando la deliberazione nel termine di 90 giorni previsto dall’articolo 2479 del codice civile”. 

Il procedimento di esclusione in caso di impugnazione può essere sospeso (cioè viene sospesa l’efficacia della delibera di esclusione) se lo ordina il giudice o se è prevista una clausola compromissoria che investa il collegio adito di pronunciarsi sulla sospensione.

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• Cos’è
• Esclusione facoltativa 
• Indirizzi giurisprudenziali 
• Come funziona 
• Comunicazione di esclusione
• Esclusione di diritto
• Liquidazione della quota 

Fra le cause di scioglimento del rapporto tra socio e società di persone troviamo l’esclusione, disciplinata all’articolo 2286 del codice civile. La norma si applica anche alla società in nome collettivo e comporta l’esclusione del socio di snc quando questi ponga in essere una serie di comportamenti ostativi al buon funzionamento della società.

Cos’è l’esclusione del socio di società in nome collettivo

L’esclusione del socio è l’istituto che permette di porre fine al rapporto tra il socio e la società. È disciplinato nella sezione dedicata alle società di persone ma si applica anche all’esclusione del socio di snc. Secondo la dottrina prevalente l’esclusione può dipendere dall’esercizio del potere disciplinare da parte della società nei confronti del socio, da una causa di risoluzione per inadempimento delle obbligazioni contrattuali oppure dall’impossibilità sopravvenuta di eseguire il conferimento.

Stando alla portata letterale dell norma che disciplina l’esclusione (articolo 2286 codice civile), la dottrina ritiene che tale provvedimento dipenda sia da ragioni di natura contrattuale sia di natura organizzativa. Il codice civile contempla due casi di esclusione del socio dalla società di persone:

• l’esclusione facoltativa, disciplinata all’articolo 2286 del codice civile;
• quella di diritto di cui all’articolo 2288 del codice civile.

Nel primo caso, pertanto, la decisione di estromettere il socio dalla società è rimessa alla decisione degli altri soci o alla legge. Questa è la caratteristica fondamentale che distingue l’esclusione del socio dal recesso dello stesso. Nel recesso, infatti, l’interruzione del rapporto dipende dalla volontà del socio uscente. Nell’esclusione, invece, la volontà del socio è contraria all’uscita dalla società e ferma nel voler mantenere la sua posizione sociale. L’esclusione facoltativa avviene in forma libera, nel senso che i soci possono anche decidere di non attuarla, sebbene il socio si ritrovi in una delle condizioni contemplate dall’articolo 2286 del codice civile.

Nella seconda ipotesi invece, come vedremo in un paragrafo successivo, l’esclusione del socio si verifica automaticamente.

Le cause di esclusione facoltativa

Nell’articolo 2286 possiamo distinguere tre gruppi di cause di esclusione del socio:

• gravi inadempienze di obblighi di legge o di obblighi derivanti dal contratto sociale;
• interdizione o inabilitazione del socio o condanna ad una pena che comporta l’interdizione anche temporanea dai pubblici uffici;
• l’impossibilità di eseguire il conferimento (che può essere una prestazione d’opera o il godimento di una cosa) per una causa a lui non imputabile.

Gravi inadempienze

Per chiarire cosa si intenda per “gravi inadempienze” riportiamo alcune situazione discusse dalla giurisprudenza. Si ritengono incluse in tali ipotesi:

• l’obbligazione all’esecuzione del conferimento dedotto nel contratto, in quanto ipotesi di inadempimento imputabile al socio non ricomprendibile fra le circostanze di impossibilità sopravvenuta;
• l’inosservanza del divieto di concorrenza di cui all’articolo 2301 del codice civile;
• l’intromissione nelle operazioni gestionali della società facenti capo agli amministratori senza esserne autorizzato;
• i comportamenti del socio sistematicamente volti ad impedire il conseguimento dell’oggetto sociale.

Su tale ultima ipotesi si è espressa la Cassazione con sentenza del primo giugno 1991, numero 6200: “La gravità delle inadempienze del socio… ricorre non soltanto quando le dette inadempienze siano tali da impedire del tutto il raggiungimento dello scopo sociale, ma anche quando, secondo l’incensurabile apprezzamento del giudice del merito, abbiano inciso negativamente sulla situazione della società, rendendone meno agevole il perseguimento dei fini“.

Quando le inadempienze riguardano il socio amministratore non si rientra nell’ipotesi dell’esclusione. Per quest’ultime sono previste altre tipologie di provvedimenti attivabili nei confronti dell’amministratore da parte degli altri soci.

Interdizione, inabilitazione o condanna penale del socio

Nel caso in cui sia stata dichiarata l’interdizione o l’inabilitazione del socio, essendo il provvedimento di esclusione facoltativo, si pone il problema della partecipazione alla società di un soggetto divenuto incapace.

La dottrina prevalente e la prassi notarile, sulla base di quanto disposto dall’articolo 2294 del codice civile, ritengono necessaria l’autorizzazione del giudice. Il socio interdetto o inabilitato infatti ha perduto parzialmente la capacità di curare gli interessi propri e quelli sociali e deve esercitare le relative obbligazioni tramite il rappresentante legale o un terzo.

La ragione che determina l’esclusione in tali casi si rinviene nella mancanza di affidabilità del socio interdetto o inabilitato o condannato penalmente da parte degli altri soci.  Ancora, nel rallentamento dell’attività sociale e nella diminuzione di stima in capo alla società per la presenza di un soggetto incapace o penalmente coinvolto.

La possibilità di escludere il socio interdetto inoltre non è soggetta a prescrizione, secondo quanto stabilito dalla Cassazione con sentenza numero 345 del 1976.

Sopravvenuta impossibilità di eseguire il conferimento

La terza categoria di ipotesi di esclusione prescinde dal comportamento colposo del socio, che invece rientrerebbe nelle ipotesi di gravi inadempienze, e deriva da una situazione di fatto definitiva.

Il conferimento può essere di un’opera o del godimento di una cosa e quando si verifica una “sopravvenuta inidoneità a svolgere l’opera conferita o il perimento della cosa dovuto a causa non imputabile agli amministratori” si verifica una circostanza precisa e immutabile.

La norma (articolo 2286, secondo comma) parla genericamente di “godimento” della cosa. Ciò ha fatto riflettere la dottrina se il godimento riguardi diritti reali o personali. L’opinione prevalente ritiene che il godimento si riferisca  alla seconda categoria di quest’ultimi, quelli personali.

Indirizzi giurisprudenziali sull’esclusione del socio di snc

Riportiamo alcuni casi pratici che hanno coinvolto la giurisdizione civile in materia di società in nome collettivo.

Il tribunale di Milano con sentenza del 10.06.1999 numero 1479 si è pronunciato a fronte di un disinteresse generale dei soci di società in nome collettivo alla gestione della società. La decisione presa ha statuito che il socio che si ritiene adempiente alle obbligazioni sociali può richiedere l’esclusione degli altri ai quali è imputabile il malfunzionamento della società. Un’azione in tale senso paralizza la possibilità che la società si sciolga per la causa di sopravvenuta impossibilità di conseguimento dell’oggetto sociale di cui all’articolo 2272 numero 2 del codice civile.

La Cassazione ha invece ricompreso nelle ipotesi di  grave ipotesi di inadempienza del socio di società in nome collettivo la seguente: il comportamento ostile di un socio amministratore a quello di un altro socio con la medesima qualità nella circostanza in cui l’amministrazione della società fosse in regime disgiuntivo. La pronuncia della Corte ha previsto l’esclusione del socio poiché tale comportamento aveva dei riflessi economico finanziari negativi sulla società nei rapporti con il pubblico.

Riportiamo il caso di una controversia avvenuta in sede arbitrale relativamente a una società in nome collettivo. L’arbitro del merito ha ritenuto fondata l’esclusione del socio amministratore uscente dalla società che criticava costantemente l’operato del nuovo amministratore subentrante. L’arbitro ha ritenuto inidoneo tale comportamento, sostenendo la responsabilità del neo amministratore per gli errori da lui commessi, senza possibilità di ingerenza da parte del vecchio amministratore.

Tra le gravi inadempienze di cui all’articolo 2286 codice civile la Cassazione ha ritenuto inoltre che, nella società in nome collettivo, viola il divieto di concorrenza il socio che ricopre il ruolo di amministratore unico in una società a responsabilità limitata concorrente, della quale è unico detentore del capitale sociale (sentenza 1977 del 09.07.1973).

Come funziona l’esclusione del socio di snc

Il procedimento di esclusione del socio è disciplinato dall’articolo 2287 del codice civile. Solo quando la società è composta da due soci (terzo comma) l’esclusione di uno dei due è proclamata dal tribunale su istanza dell’altro socio. In tutti gli altri casi la decisione di esclusione del socio è deliberata dalla maggioranza dei soci, nella quale non si computa la figura del socio da escludere. Da tale nozione si ricava che il calcolo della maggioranza avviene per teste e non per quote.

Il termine “deliberata” farebbe presumere l’assunzione della decisione tramite metodo collegiale, quindi una decisione rimessa all’assemblea dei soci.  Secondo la dottrina prevalente invece non sarebbe necessario informare tutti i soci dell’esclusione. Si tratterebbe infatti di una semplice decisione che può essere presa a maggioranza, anche all’oscuro del socio da escludere. La consuetudine notarile invece ricerca la massima prudenza in materia legale. In essa pertanto è pratica diffusa convocare il socio da escludere. Resta salva l’ipotesi in cui questi, seppur convocato, non si presenti. In tale ultimo caso si procede all’esclusione in sua assenza.

La comunicazione di esclusione ha effetto nei trenta giorni successivi, durante i quali il socio informato può fare opposizione davanti al tribunale, esercitando il suo diritto inviolabile alla difesa. Il contraddittorio pertanto si instaura solo qualora il socio da escludere faccia opposizione.

La comunicazione di esclusione del socio di snc

La Cassazione ha specificato con sentenza numero 664 del 1955 le formalità che devono essere osservate nel comunicare al socio l’esclusione. La comunicazione deve essere completa, indicando i motivi che l’hanno determinata. Ciò al fine di consentire al socio di predisporre la miglior difesa, consapevole delle condotte a lui addebitate, e quindi di reperire nei termini di decadenza le prove necessarie a suo beneficio. Non sono pertanto richiesti particolari vincoli formali riguardo alla comunicazione del provvedimento. L’importante è che il socio escluso possa venire a conoscenza delle ragioni che ne hanno determinato l’esclusione.

Forme di comunicazione orali o indirette non sembrano tuttavia considerarsi valide.

Sono considerati pertanto mezzi idonei di comunicazione:

• la raccomandata a mano;
• la decisione deliberata in sede di altro giudizio pendente tra la società e il socio escluso per la revoca della carica di amministratore derivante dagli stessi motivi per i quali viene intrapreso il provvedimento di esclusione;
• la notifica da parte dell’ufficiale giudiziario;
• citare in giudizio il socio escluso per verificare la validità della causa di esclusione prima di rendere il socio conosciuto del provvedimento.

Il provvedimento di esclusione viene invalidato solo quando la sua comunicazione non consenta al socio escluso di provvedere tempestivamente a proporre opposizione o ne permetta l’esecuzione in maniera generica.

Di avviso contrario tuttavia è stata un’altra sentenza della Cassazione, la numero 1781 del 1977, che ha ritenuto sufficiente la sola conoscenza della deliberazione da parte del socio escluso tramite atti o fatti idonei a renderla conoscibile.

L’esclusione di diritto del socio di snc

L’esclusione del socio avviene di diritto quando questi è investito da una sentenza che ne dichiara il fallimento. La norma di riferimento è l’articolo 2288 del codice civile.

Il fallimento del singolo socio non incide sull’integrità del vincolo sociale che resta intoccato. Infatti, secondo quanto chiarito dalla Cassazione nel 2008, con la sentenza numero 17953, “l’articolo 2288 non opera nell’ipotesi in cui il fallimento del socio sia effetto di quello della società...”.

La norma in esame prosegue affermando che l’esclusione di diritto del socio si verifica quando un suo creditore particolare ha ottenuto la liquidazione della quota ai sensi dell’articolo 2270 del codice civile. Nella società in nome collettivo regolare tale potere del creditore è escluso se non quando è stata richiesta la proroga della società di cui all’articolo 2307 del codice civile. Per cui solo in tale ipotesi può operare l’esclusione di diritto del socio.

Liquidazione della quota del socio escluso

Dal momento in cui il socio viene escluso, questi non fa più parte della società. Ne deriva che non avrà più diritto alla partecipazione agli utili e alle perdite e che cesserà la sua carica di amministratore se precedentemente rivestita.

Il socio escluso o i suoi eredi hanno diritto soltanto a una somma corrispondente al valore della quota. Questi, dunque, non possono pretendere né la restituzione dei beni conferiti in proprietà né di quelli in godimento, anche se presenti nel patrimonio sociale, fintanto che la società resti in vita. Questa è la regola stabilita dall’articolo 2289 del codice civile, primo comma.

Con riguardo al socio che ha conferito beni in godimento si discute in dottrina con quale criterio valutare la quota. La Cassazione con sentenza numero 5853 del 1984 ha ritenuto che la liquidazione della quota ha per oggetto una somma equivalente al vantaggio che la società ottiene dall’essere titolare di tale diritto di godimento.

Il destino del bene in godimento inoltre è opinione contrastante in dottrina e giurisprudenza. Una parte ritiene questo vada restituito al socio al momento dello scioglimento del suo rapporto con la società. Altra parte ritiene opportuna la restituzione soltanto qualora il godimento non sia stato investito in società.

L’articolo 2289 del codice civile, al secondo comma, prosegue affermando che:

“La liquidazione della quota è fatta in base alla situazione patrimoniale della società nel giorno in cui si verifica lo scioglimento”. La situazione patrimoniale dev’essere valutata con riferimento al valore effettivo dei beni e non di quello risultante dal bilancio, nonché tenendo conto della consistenza dell’avviamento dell’azienda sociale.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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