La disciplina del subappalto è stata recentemente innovata all’interno del d.lgs. 50/2016, che rubrica all’art. 2015 del nuovo Codice oltre 20 commi in grado di interessare ogni principale aspetto dell’istituto.
Cerchiamo dunque di fare il punto sulle principali novità introdotte dal provvedimento sopra citato, occupandoci poi di alcuni aspetti più specifici.
Indice:
Subappalto nei contratti pubblici
L’art. 105 del codice degli appalti pubblici, al primo comma, apporta l’importante chiarimento che attribuisce un carattere di eccezionalità del ricorso al subappalto nell’esecuzione dei lavori e delle opere da parte degli appaltatori.
Il primo comma stabilisce infatti che
I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d). È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo
Ne deriva che il subappalto, inteso come il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, è una sorta di “eccezione” rispetto alla regola dell’esecuzione diretta. Quanto poi debba essere limitata tale eccezione, è tutto da verificarsi, considerato che il ricorso al subappalto è abbastanza frequente, soprattutto se si parla di appalti di grandi dimensioni, dove molto spesso ci si rivolge a soggetti specializzati in alcune attività, cui demandare l’esecuzione di una parte dell’opera.
Tra le altre conferme, oltre alla definizione stessa dell’istituto, anche il fatto che “costituisce subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività del contratto di appalto ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera”.
I limiti del ricorso al subappalto
Il legislatore stabilisce diversi paletti per poter “recintare” i limiti del ricorso al subappalto. In primo luogo, individua nel limite del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture, superato il quale il ricorso al subappalto risulta non essere più ammissibile.
Peraltro, nel comma 2 dell’articolo, il legislatore stabilisce che le forniture senza prestazione di manodopera, le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo inferiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale non sia superiore al 50 per cento dell’importo del subcontratto da affidare, non costituiscono subappalto.
L’indicazione dei subappaltatori
Fin qui, le principali conferme e qualche tiepida innovazione. C’è tuttavia almeno una importante rivisitazione della disciplina (invero, sono più di una, ma per motivi di sintesi evidenzieremo le più significative), ovvero quella relativa alla previa indicazione – in sede di offerta – delle previsioni / lavorazioni che si vogliono subappaltare, l’indicazione di una terna di possibili subappaltatori e la dimostrazione dei requisiti di cui all’art. 80 per i subappaltatori.
Di fatti, il comma 4 indica chiaramente che
I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché: a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto; b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria; c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare; d) il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80.
A norma del comma 6, invece
È obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. Nel bando o nell’avviso di gara la stazione appaltante prevede, per gli appalti sotto le soglie di cui all’articolo 35: le modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni di esclusione di cui all’articolo 80 prima della stipula del contratto stesso, per l’appaltatore e i subappaltatori; l’indicazione dei mezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali come previsti dal comma 13 dell’articolo 80.
Ne deriva che è facoltà dei concorrenti dichiarare in sede di gara la volontà di ricorrere o meno al subappalto per alcune attività, nella misura massima del 30% dell’importo del contratto, e che in tale ipotesi bisognerà indicare una terna di nominativi dei subappaltatori.
Intuibilmente, nel caso in cui non si dichiari di voler ricorrere al subappalto non vi sono specifiche conseguenze, tranne quella legata al fatto che, nell’ipotesi di aggiudicazione, il concorrente non potrà subappaltare tali attività nel corso dell’esecuzione dell’appalto.
Le caratteristiche del subappalto
Introdotto quanto sopra, possiamo rapidamente scorrere quali sono le principali caratteristiche del subappalto, così come novellato dal decreto in esame.
Per il comma 7, l’affidatario dovrà depositare il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno 20 giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni, trasmettendo contestualmente la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti necessari.
Anche la nuova versione del codice ci ricorda inoltre che il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante, e che l’aggiudicatario sarà responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi.
Al comma 12 il codice evidenzia come l’affidatario ha il dovere di sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, mentre al comma 13 la stazione appaltante segnala come corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:
a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa;
b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore;
c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.
Per quanto attiene le altre principali disposizioni, al comma 14 il codice indica come
l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento, nel rispetto degli standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto.
Infine, a miglioramento della trasparenza di settore, si noti come i commi 15-16 disciplinano due aspetti non secondari, domandando, per i lavori, l’indicazione anche dei nominativi di tutte le imprese subappaltatrici nei cartelli fuori dal cantiere, e prevedendo che – al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare – il documento unico di regolarità contributiva sia comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d’opera relativa allo specifico contratto affidato.