Il contratto fiduciario – indice:
- Cos’è
- Come funziona
- Fiducia romanistica
- Fiducia statica e dinamica
- Effetti
- Nullità
- Fiducia e simulazione
- Rapporti con i terzi
Il contratto fiduciario è un negozio traslativo atipico, cioè un negozio giuridico in cui la causa del trasferimento della proprietà è diversa da quelle tipicamente previste dalla legge. La causa infatti risiede in un patto di fiducia che unisce due negozi giuridici: uno che trasferisce un diritto o attribuisce una situazione giuridica ad un soggetto e l’altro che fa nascere in capo a questo soggetto l’obbligazione di restituire il diritto a chi glielo ha trasferito o ad un terzo.
La sua disciplina è rinvenibile, parzialmente, in un disegno di legge comunitaria del 2010 (numero 2284 del 15 luglio 2010). Qui sono presenti alcune disposizioni relative alla disciplina dell’istituto della fiducia. Il Senato della Repubblica, tuttavia, non ha approvato la parte del disegno di legge relativa alla fiducia e pertanto è fallito il tentativo italiano di costituire una disciplina strutturata del contratto fiduciario. Oggi, pertanto, le fonti che lo coordinano sono mutuate da quelle che regolano istituti giuridici affini e dalla giurisprudenza.
Cos’è il contratto fiduciario
Prima di approfondire l’istituto del contratto fiduciario è opportuno premettere come venga inteso nel linguaggio giuridico il concetto di fiducia. È utilizzato per riconoscere due manifestazioni giuridiche:
- la proprietà fiduciaria, in cui il proprietario del bene gode e dispone dello stesso a vantaggio di un altro soggetto che ne ha interesse;
- il contratto fiduciario, in cui la proprietà di un bene o di un diritto è trasferita da un soggetto ad un altro in forza di un pactum fiduciae.
Il contratto fiduciario spesso viene ricondotto ad un negozio indiretto senza tenere conto di una differenza sostanziale che ne allontana le discipline. Nel negozio indiretto infatti si ha un eccedenza dello scopo perseguito rispetto al mezzo utilizzato. Nel contratto fiduciario si ha invece l’esatto opposto. L’eccedenza del mezzo sullo scopo sta a significare che la volontà delle parti è quella di utilizzare un negozio giuridico che produce determinati effetti non tutti utili al perseguimento dello scopo ma appunto in eccedenza rispetto allo stesso.
Come funziona il contratto fiduciario
Il contratto fiduciario è un contratto bilaterale che può essere di due tipi. Ciò dipende dalla tipologia di fiducia che ne costituisce la causa che infatti può essere cum amico o cum creditore.
Nel primo caso la fiducia pende verso l’interesse del fiduciante, il quale, trasferisce una situazione giuridica al fiduciario, che si impegna a mantenerla e gestirla per un dato tempo, trascorso il quale dovrà restituirgliela o alienarla ad altro soggetto da questo indicatogli. Per fare un esempio, abbiamo fiducia cum amico quando le parti stipulano una vendita a scopo di locazione. Si cerca dunque di utilizzare il contratto di vendita per uno scopo “minore” rispetto a quello del trasferimento della proprietà, ovvero per concedere in godimento un bene che, sulla base di un patto, dev’essere successivamente restituito.
Nella seconda ipotesi invece si favorisce l’interesse del fiduciario il quale, creditore nei confronti del fiduciante, riceve un suo bene per il tempo necessario a garantirgli il pagamento del debito. Una volta adempiuta l’obbligazione, il fiduciario restituisce il bene al fiduciante. Anche in questo caso il bene può essere dato in consegna a un terzo soggetto in cui entrambe le parti nutrono fiducia, con l’obbligazione di questo a riconsegnare il bene al fiduciario creditore qualora il fiduciante non assolva il proprio debito. Nelle ipotesi appena citate stiamo parlando dunque di un trasferimento a scopo di garanzia, che, tuttavia, dottrina e giurisprudenza tendono a ritenere nullo. Lo schema utilizzato con la fiducia cum creditore potrebbe entrare in contrasto con il divieto di patto commissorio di cui all’articolo 2744 del codice civile.
La fiducia romanistica
Per fiducia romanistica si intende una forma di fiducia che, in base al patto stabilito fra le parti, porta il contratto fiduciario a produrre determinati effetti meramente interni. Si differenzia dalla fiducia germanistica che non è tuttavia accolta nel nostro ordinamento ed in cui gli effetti sarebbero opponibili ai terzi.
Con la fiducia romanistica il patto di fiducia ha efficacia obbligatoria e dunque non è opponibile ai terzi, i quali individueranno il proprietario del diritto di proprietà nel fiduciario. Il fiduciante si priva totalmente della proprietà che passa tutta in capo al fiduciario. Ne deriva una tutela debole per il fiduciante nel caso in cui il fiduciario alieni il diritto ad un terzo violando il patto. L’unico rimedio a disposizione del fiduciante sarà chiedere il risarcimento del danno al fiduciario. L’ordinamento giuridico italiano ha tuttavia rafforzato i meccanismi di tutela del fiduciante prevendendo la possibilità di sanzionare l’obbligo al ritrasferimento inadempiuto con l’esecuzione in forma specifica tramite una sentenza di natura costitutiva.
Nella fiducia germanica invece la titolarità del diritto di proprietà rimane in capo al fiduciante mentre il fiduciario è legittimato ad esercitarlo per conto e in nome del fiduciante. In questo caso, quindi, il patto di fiducia ha effetti reali.
Fiducia statica e fiducia dinamica
La differenza sostanziale tra le due forme di fiducia risiede nel trasferimento della proprietà del diritto o del bene. La fiducia statica si accosta alla fiducia cum creditore in cui il fiduciario è già proprietario del diritto o del bene sul quale viene stipulato il patto di fiducia. Con la fiducia dinamica invece si trasferisce la titolarità del diritto o del bene e dunque si ha un negozio traslativo.
In entrambi i casi si ha un rapporto fiduciario in cui:
- o convergono due distinti negozi giuridici, uno traslativo del diritto e l’altro scaturente l’obbligo di restituzione dello stesso;
- oppure si ha già una situazione giuridica preformata in capo ad un soggetto che stipulando il patto di fiducia si impegna a modificarne gli effetti in relazione alla volontà del fiduciante.
Effetti del contratto fiduciario
Dal contratto fiduciario discendono effetti di natura reale ed effetti di natura obbligatoria. L’effetto principale di natura reale è quello che trasferisce la proprietà dal fiduciante al fiduciario. Gli effetti obbligatori, a vantaggio del fiduciante, sono le obbligazioni assunte dal fiduciario. Queste possono ordinate in due punti:
- amministrare e conservare quanto ricevuto dal fiduciante secondo la sua volontà;
- restituire il bene al termine del contratto.
Quanto al primo punto, assume rilevanza il carattere vincolante della conservazione del bene per la durata in cui il fiduciario ne è proprietario. Quest’ultimo infatti deve conservare il bene nelle modalità che gli sono ordinate dal fiduciante al fine di soddisfare l’interesse di quest’ultimo al riottenimento della cosa consegnata.
Tali effetti si rilevano anche in tipologie contrattuali non basate sulla fiducia come il contratto di compravendita o il contratto preliminare. In questi tuttavia si accostano in modo diverso rispetto a quanto accade nel contratto fiduciario. Nella compravendita infatti l’effetto reale e quello obbligatorio, rispettivamente il trasferimento della proprietà e il pagamento del prezzo di vendita, sono in rapporto di scambio. Mentre nel contratto fiduciario questi effetti sono rivolti entrambi ad uno scopo comune. Nel contratto preliminare il rapporto tra i due effetti è invertito rispetto a quanto accade nel contratto fiduciario. Ovvero l’effetto reale è strumentale all’effetto obbligatorio
Concludiamo dunque il paragrafo affermando che il contratto fiduciario è il migliore strumento con il quale le parti possono indirizzare gli effetti del contratto verso il soddisfacimento degli interessi comuni a entrambe le parti.
Quando il contratto fiduciario è nullo
Il contratto fiduciario è nullo quando viene utilizzato per eludere norme di legge imperative dando origine a un contratto in frode alla legge di cui all’articolo 1344 del codice civile. Ciò accade sia in presenza di una fiducia cum amico che cum creditore nonchè di fiducia statica e dinamica.
La giurisprudenza in particolare si è soffermata sulla frode alla legge nel caso in cui il contratto fiduciario, con fiducia cum creditore, realizzi una vendita a scopo di garanzia in conflitto con il divieto di patto commissorio. Un esempio è cercare di eludere la disciplina sulla durata delle locazioni per gli immobili urbani con la stipula di un contratto di vendita con patto di fiducia attribuendogli natura di locazione.
Fiducia e simulazione
L’istituto della fiducia viene spesso confuso con quello della simulazione poichè in entrambi si ha un’interposizione di persona. Per evitare di cadere in questo errore cerchiamo di capire come distinguere i due istituti.
Anzitutto nella simulazione abbiamo un’interposizione fittizia di persona. Il bene viene intestato apparentemente ad una persona diversa dal titolare e non ci sono effetti reali. Dunque tale soggetto svolge in sostanza la funzione di prestanome.
Nel contratto fiduciario si ha interposizione reale di persona in quanto, oltre ad un intestazione reale del bene in capo a un soggetto diverso del titolare, quest’ultimo ha degli obblighi di conservazione ed eventualmente di vendita del bene. La figura del fiduciario pertanto non può essere meramente condotta a quella del prestanome, quanto piuttosto a quella del mandatario. Il potere di agire del fiduciario infatti, trae la propria causa nel pactum fiduciae, e pertanto è orientato a una situazione giuridica reale. L’attività del prestanome invece, seppur abilitato ad agire, rimane riferita ad una situazione giuridica apparente.
Con riguardo alla prova del pactum fiduciae, che risulta più semplice di quella relativa a una simulazione, riportiamo quanto affermato dalla Cassazione con sentenza numero 7899 del 1994. Questa ha chiarito che “non si applicano le disposizioni degli artt. 2721 e 2722 del codice civile, giacché il pactum fiduciae non amplia, né modifica il contenuto di un altro negozio, nè si applicano le disposizioni dell’articolo 2725 del codice civile, trattandosi di negozio per la cui validità non è richiesta la forma scritta”.
I rapporti con i terzi
Abbiamo detto nei paragrafi precedenti che il fiduciante si spoglia di ogni diritto reale in suo possesso trasferendo per intero la proprietà del bene in capo al fiduciario. Quest’ultimo dunque assume la piena titolarità della proprietà e diventa attaccabile da suoi eventuali creditori.
C’è tuttavia in questa ipotesi la possibilità di fare ricorso ad una delle norme che regolano il contratto di mandato. Si tratta dell’articolo 1707 del codice civile. Questo afferma che i creditori del mandatario (nel nostro caso il fiduciario) non possono soddisfare le loro pretese sui beni che il mandatario, in esecuzione del mandato, ha acquistato in nome proprio. La norma prosegue ponendo tuttavia delle condizioni. Con riguardo ai beni mobili e ai crediti, il mandato (nel caso di specie il contratto fiduciario) deve risultare da una scrittura avente data certa anteriore al pignoramento. Se si tratta di beni immobili o mobili registrati deve essere stata fatta la trascrizione dell’atto di trasferimento o della domanda giudiziale utile al suo conseguimento anteriormente al pignoramento.
Quando i creditori sono del fiduciante, possono surrogarsi a questo per riscuotere il credito direttamente dal fiduciario. Salvo il disposto dell’articolo 1707 del codice civile, il fiduciario è obbligato ad adempiere non potendo eccepire a sua tutela il patto di fiducia.