Le riserve dell’appaltatore e l’accordo bonario – indice:
L’art. 240 d.lgs. 163/06 e s.m.i., disciplina un istituto, quello dell’accordo bonario, che consente di definire – appunto – bonariamente (in via stragiudiziale) le controversie che potrebbero insorgere fra le parti durante la fase dell’esecuzione del contratto di appalto pubblico. Originariamente previsto per i soli appalti di lavori nei settori ordinari, è stato poi esteso – nei limiti della compatibilità – anche agli appalti di servizi e forniture, oltre ai settori speciali, se, a seguito di contestazioni dell’appaltatore, verbalizzate nei documenti contabili, l’importo economico controverso non sia inferiore al 10% dell’importo originariamente stipulato.
La ragione di questo limite, come peraltro precisato dall’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con la Determinazione n. 5 del 30 maggio 2017, è da individuarsi nel fatto che il valore economico della controversia deve necessariamente essere significativo in relazione all’entità complessiva dell’appalto, ovvero in grado di costituire un serio impedimento al regolare prosieguo dei lavori.
Inoltre, sulla base del secondo comma dell’art. 240 del Codice, possono essere esaminate e valutate solo le riserve iscritte fino all’avvio del procedimento stesso, non rilevando invece le riserve nuove se non riescono a raggiungere un ammontare almeno pari al 10% dell’importo del contratto. Ancora, si noti come in base a quanto disposto dal comma 21 dell’articolo in commento, se non tempestivamente effettuato il collaudo o emesso il certificato di regolare esecuzione dei lavori, il soggetto che ha iscritto le riserve può notificare al responsabile del procedimento istanza per l’avvio del procedimento bonario di definizione del contenzioso.
Indice:
Quando attivare la procedura di accordo bonario
Chiarito ciò, giova sintetizzare che per ogni contratto di appalto, la procedura di accordo bonario possa essere avviata in quattro distinti momenti:
- al raggiungimento dell’importo minimo delle riserve, ovvero quando l’ammontare delle riserve superi in percentuale il 10% dell’importo del contratto;
- per le nuove riserve che superano il 10% del contratto;
- decorsi i termini di cui all’art. 241 del Codice senza che sia stato effettuato il collaudo o emesso il regolare certificato di esecuzione dei lavori;
- decorsi i termini di cui all’art. 141 del Codice, senza che sia stato effettuato il collaudo o emesso il certificato di regolare esecuzione dei lavori.
Procedure per appalti sopra e sotto 10 milioni di euro
La procedura di accordo bonario appare inoltre differenziata a seconda che le riserve accedano ad un contratto stipulato per un importo superiore o inferiore a 10 milioni di euro.
Nel caso in cui siano superiori a tale soglia, il responsabile del procedimento (che ha un ruolo centrale all’interno dell’istituto) promuoverà la costituzione di un’apposita commissione, in maniera tale che questa acquisisca la relazione riservata del direttore dei lavori e, se costituito, dell’organo di collaudo, e formuli quindi una proposta motivata di accordo bonario entro 90 giorni dalla apposizione dell’ultima delle riserve.
Quando invece il contratto sia superiore a 10 milioni di euro, la costituzione di una commissione ad opera del RUP è solo facoltativa, e lo stesso RUP sarà parte della medesima commissione. Nel caso in cui non sia promossa la costituzione della commissione, la proposta di accordo bonario sarà formulata dal RUP.
La nomina della commissione nell’accordo bonario
La costituzione della commissione avviene con invito, entro 10 giorni dalla comunicazione del Direttore dei lavori, da parte del RUP, al soggetto che ha formulato le riserve, a nominare il proprio componente della commissione, con contestuale designazione del componente di propria competenza. Se il soggetto che formula le riserve non provvede, la proposta di accordo bonario è formulata dal RUP, acquisita la relazione riservata del direttore dei lavori e, se costituito, dell’organo di collaudo, entro 60 giorni dalla scadenza del termine assegnato all’altra parte per la nomina del componente della commissione.
Da chi è composta la commissione nell’accordo bonario
La commissione è un collegio formato da tre componenti che rivestono competenza specifica in relazione all’oggetto del contratto. I componenti non devono essere interessati da una delle ipotesi di astensione ai sensi dell’articolo 516 c.p.c. o una incompatibilità ai sensi dell’articolo 241, comma 67, d.lgs. 163/06.
La nomina sarà effettuata – rispettivamente – uno dal responsabile del procedimento, uno dal soggetto che ha formulato le riserve, e il terzo, di comune accordo, dai componenti già nominati. Vi potrebbe dunque essere il caso in non vi sia accordo sul nominativo del terzo commissario entro il termine di 10 giorni dalla nomina: in questo caso, alla nomina del terzo componente provvede, su istanza della parte più diligente, il presidente del Tribunale del luogo dove è stato stipulato il contratto.
Si tenga in tal proposito in considerazione che tale terzo componente assume anche le funzioni di Presidente della commissione e che in ogni caso deve essere nominato tra i magistrati amministrativi o contabili, tra gli avvocati dello Stato o i componenti del Consiglio superiore dei lavori pubblici, tra i dirigenti di prima fascia delle amministrazioni pubbliche, che abbiano svolto le funzioni dirigenziali per almeno 5 anni, ovvero tra avvocati e tecnici in possesso del diploma di laurea in ingegneria ed architettura, iscritti ai rispettivi ordini professionali in possesso dei requisiti richiesti per la nomina a presidente del collegio arbitrale.
Accettazione dell’accordo bonario
Formulata la proposta motivata di accordo bonario, in caso di accettazione, sarà redatto verbale a cura del RUP, sottoscritto dalle parti. Tale accordo ha natura di transazione, e sulla somma riconosciuta in sede di accordo bonario sono dovuti gli interessi al tasso legale a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla sottoscrizione dell’accordo.
Mancato accordo bonario
Se invece l’accordo bonario non è sottoscritto, le dichiarazioni e gli atti del procedimento non sono da considerarsi vincolanti per le parti: la definizione della controversia può essere devoluta ad un arbitrato volontario.