• Cosa prevede la legge
• Il procedimento
• I documenti necessari
• Gli effetti
• I tempi
• I costi
• Il divorzio a domanda congiunta

Nell’ipotesi in cui marito e moglie non trovino un accordo sulle condizioni di divorzio, o nell’ipotesi in cui una delle due parti non intenda concedere il divorzio all’altra, il coniuge interessato può domandare l’intervento del Tribunale al fine di ottenere lo scioglimento del matrimonio mediante un procedimento di divorzio giudiziale.

Legge sul divorzio

Prima di comprendere come funziona il procedimento di divorzio giudiziale, compiamo una piccola premessa normativa, rammentando che si parla di divorzio solamente a partire dalla legge n. 898/1970, che ha introdotto – appunto – il divorzio quale strumento di scioglimento del matrimonio.

Prima della legge Fortuna – Baslini non erano infatti contemplate cause differenti di scioglimento del matrimonio che non fossero quelle legate alla morte di uno dei due coniugi. La conseguenza era quella di rendere il matrimonio un vincolo indissolubile sotto il profilo legale.

Leggi anche L’assegnazione della casa familiare: i presupposti e gli interessi tutelati

La legge sul divorzio introduce invece alcuni “nuove” (per l’epoca) fattispecie in cui è consentito il divorzio. Il caso prevalente è legato alla separazione legale dei coniugi che dura senza interruzioni da almeno 12 mesi se la separazione è giudiziale, o da almeno 6 mesi se la separazione è consensuale (prima del 2015 i termini erano pari a 3 anni).

Chiarito ciò, evidenziamo che il procedimento di divorzio può essere contenzioso o a domanda congiunta. Una volta pronunciato ha una lunga serie di effetti sul piano civile, patrimoniale, successorio, sull’affidamento dei figli, e non solo.

Quando può proporsi la domanda di divorzio giudiziale

Riporta infatti l’art. 3 l. 898/1970 che lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio può essere domandata da uno dei coniugi:

1) quando, dopo la celebrazione del matrimonio, l’altro coniuge è stato condannato, con sentenza passata in giudicato, anche per fatti commessi in precedenza:

a) all’ergastolo ovvero ad una pena superiore ad anni quindici, anche con più sentenze, per uno o più delitti non colposi, esclusi i reati politici e quelli commessi per motivi di particolare valore morale e sociale;

b) a qualsiasi pena detentiva per il delitto di cui all’art. 564 c.p. e per uno dei delitti di cui agli artt. 519, 521, 523, 524 c.p. ovvero per induzione, costrizione, sfruttamento o favoreggiamento della prostituzione;

c) a qualsiasi pena per omicidio volontario di un figlio ovvero per tentato omicidio a danno del coniuge o di un figlio;

d) a qualsiasi pena detentiva, con due o più condanne, per i delitti di cui all’art. 582 c.p., quando ricorra la circostanza aggravante di cui al secondo comma dell’art. 583 c.p., e agli artt. 570, 572 e 643 c.p. in danno del coniuge o di un figlio.

e, come ulteriori motivazioni, nei casi in cui:

a) l’altro coniuge è stato assolto per vizio totale di mente da uno dei delitti previsti nelle lettere b) e c) del numero 1) del presente articolo, quando il giudice competente a pronunciare lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio accerta l’inidoneità del convenuto a mantenere o ricostituire la convivenza familiare;

b) è stata pronunciata con sentenza passata in giudicato la separazione giudiziale fra i coniugi, ovvero è stata omologata la separazione consensuale ovvero è intervenuta separazione di fatto quando la separazione di fatto stessa è iniziata almeno due anni prima del 18 dicembre 1970.

Per quanto deve protrarsi la separazione

In tutti i predetti casi, per la proposizione della domanda di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, le separazioni devono essersi protratte ininterrottamente da almeno dodici mesi dall’avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale nella procedura di separazione personale e da sei mesi nel caso di separazione consensuale anche quando il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale, ovvero dalla data certificata nell’accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato ovvero dalla data dell’atto contenente l’accordo di separazione concluso innanzi all’ufficiale dello stato civile. L’eventuale interruzione della separazione deve essere eccepita dalla parte convenuta;

c) il procedimento penale promosso per i delitti previsti dalle lettere b) e c) del n. 1) del presente articolo si è concluso con sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato, quando il giudice competente a pronunciare lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio ritiene che nei fatti commessi sussistano gli elementi costitutivi e le condizioni di punibilità dei delitti stessi;

d) il procedimento penale per incesto si è concluso con sentenza di proscioglimento o di assoluzione che dichiari non punibile il fatto per mancanza di pubblico scandalo;

e) l’altro coniuge, cittadino straniero, ha ottenuto all’estero l’annullamento o lo scioglimento del matrimonio o ha contratto all’estero nuovo matrimonio;

f) il matrimonio non è stato consumato;

g) è passata in giudicato sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso a norma della legge n.164 del 14/04/1982.

Procedimento divorzio giudiziale

Come abbiamo già anticipato, la procedura di divorzio giudiziale si rende necessaria quando le parti non riescono a giungere in autonomia (o, meglio, con l’aiuto dei propri avvocati) ad un punto di incontro sui temi fondamentali che disciplinano il divorzio, come l’importo dell’assegno divorzile di mantenimento del coniuge, l’assegnazione della casa familiare, la divisione dei beni, l’affidamento dei figli, e così via.

In tali ipotesi, il coniuge che vuole porre fine al proprio matrimonio anche in presenza di una mancata intesa con la propria moglie o con il proprio marito, dovrà presentare domanda al giudice del Tribunale, citando il coniuge opponente e rimettendo così al giudice la decisione sulle proprie domande proposte.

La competenza

Anche in questo caso è la l. 898/1970, all’art. 4, a chiarire come può essere inoltrata la domanda per ottenere lo scioglimento o la cessazione del matrimonio, stabilendo che

La domanda per ottenere lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio si propone al tribunale del luogo dell’ultima residenza comune dei coniugi ovvero, in mancanza, del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio. Qualora il coniuge convenuto sia residente all’estero o risulti irreperibile, la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente e, se anche questi è residente all’estero, a qualunque tribunale della Repubblica. La domanda congiunta può essere proposta al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’uno o dell’altro coniuge.

La domanda si propone con ricorso, che deve contenere l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali la domanda di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili dello stesso è fondata.

Del ricorso il cancelliere dà comunicazione all’ufficiale dello stato civile del luogo dove il matrimonio fu trascritto per l’annotazione in calce all’atto.

Nel ricorso deve essere indicata l’esistenza di figli di entrambi i coniugi.

Documenti del divorzio giudiziale

Per poter avviare la procedura civile del divorzio giudiziale, è necessario allegare alla domanda da consegnare in Tribunale una serie di documenti. I principali sono rappresentati da:

• estratto integrale dell’atto di matrimonio;
• certificato di residenza;
• stato di famiglia;
• dichiarazione dei redditi degli ultimi 3 anni;
• copia autentica della sentenza di separazione e omologa della separazione.

Divorzio giudiziale dopo separazione consensuale

È possibile procedere lungo la strada del divorzio giudiziale anche nel caso in cui i coniugi si siano separati consensualmente. È il caso, tipico, di coloro che incontrano dei problemi insorti sul rispetto degli accordi fra i coniugi riguardano i termini stessi del divorzio, e non solo.

Prima udienza divorzio giudiziale

Contrariamente a quanto si possa pensare, non è affatto detto che il procedimento di divorzio giudiziale debba necessariamente “andare per le lunghe”. In alcuni casi, infatti, la causa si chiude già alla prima udienza, ammesso che il coniuge aderisca alle richieste avanzate dalla parte.

È purtroppo tuttavia più probabile che il coniuge che non ha trovato un accoro con il proprio partner prima della citazione in Tribunale non torni sui propri passi alla prima udienza, con la conseguenza di opposizione e di trascinamento della causa attraverso le diverse fasi del giudizio civile.

Riassumendo, come previsto dalla legge sul divorzio ai contenuti che tra poco ribadiremo, alla prima udienza il presidente del Tribunale tenterà una conciliazione tra le parti. Si accerterà dunque che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non possa essere mantenuta o ricostituita. Successivamente, il presidente emanerà un’ordinanza che conterrà i provvedimenti temporanei e urgenti necessari per poter regolamentare gli aspetti patrimoniali, e che interessano i figli nella pendenza del procedimento.

Il presidente del Tribunale nominerà poi un giudice istruttore, fissando la data della udienza dinanzi a quest’ultimo. Il procedimento proseguirà quindi come un processo ordinario, con fissazione di altre udienze.

L’articolo 4 della Legge 898 del 1970

Nel dettaglio, è l’art. 4 della l. 898/1970 a stabilire i passi del procedimento, chiarendo che:

5. Il presidente del tribunale, nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria, fissa con decreto la data di comparizione dei coniugi davanti a sé, che deve avvenire entro novanta giorni dal deposito del ricorso, il termine per la notificazione del ricorso e del decreto ed il termine entro cui il coniuge convenuto può depositare memoria difensiva e documenti. Il presidente nomina un curatore speciale quando il convenuto è malato di mente o legalmente incapace.

6. Al ricorso e alla prima memoria difensiva sono allegate le ultime dichiarazioni dei redditi rispettivamente presentate.

7. I coniugi devono comparire davanti al presidente del tribunale personalmente, salvo gravi e comprovati motivi, e con l’assistenza di un difensore. Se il ricorrente non si presenta o rinuncia, la domanda non ha effetto. Se non si presenta il coniuge convenuto, il presidente può fissare un nuovo giorno per la comparizione, ordinando che la notificazione del ricorso e del decreto gli sia rinnovata. All’udienza di comparizione, il presidente deve sentire i coniugi prima separatamente poi congiuntamente, tentando di conciliarli. Se i coniugi si conciliano, il presidente fa redigere processo verbale della conciliazione.

8. Se la conciliazione non riesce, il presidente, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori nonché, qualora lo ritenga strettamente necessario anche in considerazione della loro età, i figli minori, dà, anche d’ufficio, con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse dei coniugi e della prole, nomina il giudice istruttore e fissa l’udienza di comparizione e trattazione dinanzi a questo. Nello stesso modo il presidente provvede, se il coniuge convenuto non compare, sentito il ricorrente e il suo difensore. L’ordinanza del presidente può essere revocata o modificata dal giudice istruttore. Si applica l’art. 189 delle disp. att. c.p.c.

Effetti del divorzio giudiziale

Una volta che il procedimento di divorzio giudiziale è concluso, il tribunale pronuncia con sentenza lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio ed ordina all’ufficiale dello stato civile del luogo ove venne trascritto il matrimonio di procedere alla annotazione della sentenza. Gli ulteriori effetti sono riportati dallo stesso art. 5 della legge in questione.

Riassumendo:

• la donna perde il cognome che aveva aggiunto al proprio a seguito del matrimonio (ma il tribunale può autorizzare la donna che ne faccia richiesta a conservare il cognome del marito aggiunto al proprio quando sussista un interesse suo o dei figli meritevole di tutela);
• il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio, dispone l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno quando quest’ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive; la sentenza deve stabilire anche un criterio di adeguamento automatico dell’assegno, almeno con riferimento agli indici di svalutazione monetaria. Il tribunale può, in caso di palese iniquità, escludere la previsione con motivata decisione. L’obbligo di corresponsione dell’assegno cessa se il coniuge, al quale deve essere corrisposto, passa a nuove nozze;
• il coniuge, al quale non spetti l’assistenza sanitaria per nessun altro titolo, conserva il diritto nei confronti dell’ente mutualistico da cui sia assistito l’altro coniuge. Il diritto si estingue se egli passa a nuove nozze.

Tempi del divorzio giudiziale

Alla luce di quanto appena rammentato, appare evidente come in realtà i tempi del divorzio giudiziale siano sicuramente più lunghi rispetto a quelli del divorzio consensuale o congiunto, che di norma si conclude nell’arco di pochi mesi dal deposito del ricorso introduttivo.

Non è comunque possibile stimare con precisione la durata del divorzio giudiziale, valutato che la progressione temporale dipenderà dal livello di “conflittualità” dei coniugi e dalla mole di lavoro del Tribunale. Il divorzio giudiziale è a tutti gli effetti una vera e propria causa civile e, di conseguenza, la sua durata potrebbe superare 1 anno, 2 anni o anche più.

Costi del divorzio giudiziale

I costi del divorzio giudiziale dipendono dal numero di udienze, degli atti e delle memorie da presentare, dal numero di incontri, dalla complessità della fattispecie, e così via.

Sebbene, per questo motivo, sia difficilmente sintetizzabile un costo dell’intero servizio di supporto e di assistenza legale al processo civile per divorzio giudiziale, mediamente per i casi meno complessi le tariffe si aggirano tra i 1500 e i 3000 euro. Lo studio mette a disposizione un preventivo gratuito dettagliato per ogni richiesta.

Divorzio contenzioso e divorzio a domanda congiunta

Un particolare procedimento di divorzio in sede di Tribunale è il divorzio a domanda congiunta: come intuibile, si tratta della richiesta di scioglimento del vincolo matrimoniale richiesto da entrambi i coniugi. Come nel divorzio contenzioso, anche in questo caso i coniugi dovranno rivolgersi al Tribunale, con assistenza da parte di uno o più avvocati difensori.

La procedura di divorzio a domanda congiunta sarà molto più snella del divorzio contenzioso, e generalmente il tutto si esaurirà con una sola udienza dinanzi al Tribunale.

È possibile contattare lo studio per un preventivo senza impegno per email o telefonicamente.

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio

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• Fonti normative
• Il matrimonio
• La procedura
• Il divorzio congiunto
• Quello giudiziale
• Gli effetti
• Con figli
• Il divorzio breve
• Il mantenimento
• I costi e i tempi

Il divorzio è la procedura che consente a due persone già separate, consensualmente o giudizialmente di sciogliere il vincolo matrimoniale o farne cessare gli effetti civili che durante la separazione sono solo sospesi. Tale procedura può essere avviata su accordo dei coniugi oppure su proposta di uno solo dei due. Nel primo caso avrà luogo un divorzio consensuale e nel secondo caso un divorzio giudiziale. La procedura di divorzio è regolata dalla legge 898 del 1970.

Nel 2014 tuttavia è stata introdotta una procedura di divorzio consensuale più snella rispetto a quelle appena menzionate. Trattasi della negoziazione assistita disciplinata dal decreto legge 132/2014. Prima di poter procedere con il divorzio è necessario sia trascorso un certo periodo di tempo dall’avvenuta separazione. Con la riforma del matrimonio ad opera della legge n. 55 del 2015 sono stati abbreviati i tempi per poter divorziare. In questo senso infatti si parla di divorzio breve.

Le fonti normative: la legge sul divorzio n. 898/1970

La fonte normativa principale sul divorzio è la legge n. 898 del 1970. Si tratta di una breve legge composta da poco più di 12 articoli in cui il legislatore determina:

• le modalità di scioglimento del vincolo o della cessazione degli effetti civili;
• i presupposti della domanda di divorzio, congiunto o giudiziale;
• che dev’essere preventivamente esperito un tentativo di conciliazione dei coniugi separati;
• la competenza territoriale dell’autorità giudiziaria;
• lo svolgimento della procedura;
• i termini che devono trascorrere tra la separazione e il divorzio;
• gli effetti del divorzio;
• l’obbligo di corrispondere l’assegno divorzile al coniuge che non ha mezzi adeguati per vivere o che oggettivamente non può procurarseli;
• i provvedimenti riguardo i figli;
• il tfr nel divorzio.

L’altra fonte normativa importante che ha inciso profondamente sui tempi del divorzio è la legge 55/2015. Tale legge ha infatti ridotto l’arco temporale precedentemente stabilito per poter divorziare dal quando ci si è separati. L’articolo 1 di tale legge ha modificato l’articolo 3 della legge 898/1970. I termini attualmente previsti per poter procedere con il divorzio sono:

• dodici mesi dall’avvenuta comparizione dei coniugi innazi al presidente del tribunale in caso di separazione giudiziale;
• sei mesi nel caso di separazione consensuale o quando la separazione giudiziale è stata convertita in separazione consensuale;
• dalla data certificata nell’accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistit;
• dalla data dell’atto contenente l’accordo di separazione concluso innanzi all’ufficiale dello stato civile.
  

Matrimonio civile e matrimonio concordatario

Prima di procedere con l’esposizione della procedura e delle conseguenze che ne derivano, è opportuno ricordare la distinzione tra il matrimonio civile e il matrimonio concordatario. Il divorzio infatti, a seconda che sia stato contratto un tipo o l’altro di matrimonio, scioglie il vincolo o fa cessare gli effetti civili che ne derivano. Così stabiliscono i primi due articoli della legge 898/1970.

Il matrimonio civile è il vincolo contratto di fronte all’ufficiale dello stato civile secondo le norme del codice civile. Dal vincolo contratto nascono i diritti e i doveri reciproci delle parti previsti dal codice civile. Il vincolo contratto i fronte all’ufficiale dello stato civile non comporta effetti sotto il profilo religioso. Per la chiesa dunque il matrimonio civile non ha alcuna rilevanza. Il divorzio interviene per lo scioglimento del vincolo contratto come stabilito dall’articolo 1 della legge 898/1970.

L’articolo 2 della suddetta legge invece stabilisce che “Nei casi in cui il matrimonio sia stato celebrato con rito religioso e regolarmente trascritto, il giudice…pronuncia la cessazione degli effetti civili…”. Il legislatore parla di cessazione degli effetti civili per il caso in cui sia stato contratto il matrimonio concordatario. Il matrimonio concordatario è il vincolo di natura religiosa contratto di fronte al ministro di culto ed al quale vengono conferiti gli effetti civili mediante la successiva trascrizione nel registro dello stato civile. Il ministro di culto, che si occupa della trascrizione, deve infatti leggere ai nubendi gli articoli del codice civile che espongono i diritti e i doveri reciproci dei coniugi. Il divorzio non incide sul vincolo religioso, che rimane indissolubile, ma solo sugli effetti civili del matrimonio che vengono fatti cessare.

La procedura di divorzio e i presupposti

La procedura di divorzio differisce a seconda che si tratti di:

• divorzio congiunto;
• divorzio giudiziale.

In ogni caso la domanda di divorzio può essere proposta quando sussistono i presupposti previsti all’articolo 3 della legge 898/1970 ovvero:

• è stata pronunciata sentenza di separazione giudiziale passata in giudicato e sono trascorsi almeno 12 mesi dalla stessa;
• il giudice ha omologato la separazione consensuale dei coniugi e sono passati dalla stessa almeno sei mesi;
• è stata raggiunta la separazione consensuale dei coniugi mediante la procedura di negoziazione assistita e sono trascorsi sei mesi dalla sottoscrizione dell’accordo di separazione raggiunto;
• un coniuge è stato condannato penalmente per alcuni reati previsti dall’articolo 3 della legge 898/1970 dopo la celebrazione del matrimonio;
• l’altro coniuge, cittadino straniero, ha ottenuto all’estero l’annullamento o lo scioglimento del matrimonio o ha contratto all’estero nuovo matrimonio;
• il matrimonio non è stato consumato;
• è passata in giudicato sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso a norma della legge 14 aprile 1982, n. 164.

Nel divorzio congiunto

La procedura di divorzio congiunto può essere svolta mediante il procedimento ordinario previsto dalla legge 898/1970 oppure mediante la negoziazione assistita.

Nel primo caso i coniugi avranno raggiunto in autonomia un accordo circa le condizioni di divorzio e dovranno presentare domanda di divorzio tramite ricorso al tribunale del luogo di residenza dell’uno o dell’altro coniuge. Dopo il deposito del ricorso in cancelleria il giudice fissa la data dell’udienza di comparizione dei coniugi che ascolterà separatamente e tenterà di conciliare. La procedura può risolversi in tale momento qualora riesca la conciliazione e ne venga redatto verbale oppure quando un coniuge rinunci alla prosecuzione.

In caso contrario il giudice accerta che vi siano le condizioni soggettive e oggettive per la pronuncia dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio nonché l’impossibilità di continuare il rapporto coniugale. Avuto riscontro positivo dell’accertamento emette sentenza che dichiara lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio. La procedura ordinaria di divorzio congiunto prevede che i coniugi vengano assistiti da un avvocato in comune. È possibile nominare un difensore per parte ma soltanto a certe condizioni:

• la coppia non abbia avuto figli minori;
• non vi siano trasferimenti patrimoniali da regolare nell’accordo.

Lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio possono essere ottenuti anche mediante la procedura di negoziazione assistita. Tale procedura richiede la nomina di un difensore per coniuge e si svolge integralmente con l’operato di questi senza l’intervento del tribunale. La procedura prevede il raggiungimento di un accordo che regoli anche gli aspetti patrimoniali e quelli riguardanti la prole. L’accordo viene sottoscritto innanzi ai difensori i quali avranno cura entro i dieci giorni successivi di trasmettere i documenti presso il competente ufficio dell’Ufficiale di stato civile del Comune in cui è stato celebrato il matrimonio.

Innanzi all’Ufficiale dello stato civile

Si aggiunge infine quale ulteriore modalità di esperimento del divorzio consensuale la procedura innanzi all’Ufficiale dello stato civile. Tale possibilità è stata prevista dal decreto legge 132/2014 solo a determinate condizioni. La coppia infatti non deve avere figli:

• minori;
• incapaci o portatori di handicap grave;
• maggiorenni non economicamente autosufficienti.

Il decreto legge suddetto precisa che deve trattarsi di figli nati dalla coppia. La presenza di figli di uno solo dei coniugi richiedenti il divorzio non è ostativa alla procedura innanzi all’ufficiale dello stato civile.

In quello giudiziale

La procedura di divorzio giudiziale segue a grandi linee l’iter del divorzio consensuale con la differenza che la domanda di divorzio viene fatta da uno solo dei coniugi. Le norme che regolano la procedura e la competenza del tribunale sono infatti le stese ovvero gli articoli 4 e 5 della legge 1898/1970. Alla domanda di divorzio pertanto seguirà una prima udienza di audizione delle parti in cui il giudice tenterà di conciliarle. Fallito tale tentativo il giudice verifica la sussistenza dei requisiti soggettivi e oggettivi ovvero che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita e dichiara lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili. Nel caso di divorzio giudiziale dev’essere nominato un difensore per parte.

La sentenza di divorzio deve contenere la regolamentazione dei rapporti patrimoniali degli ex coniugi nonché i provvedimenti riguardo i figli.

Gli effetti del divorzio

Pronunciata la sentenza di divorzio sono tre gli effetti principali da esso derivanti:

• la perdita del cognome del marito da parte della moglie salvo il tribunale abbia autorizzato la richiesta di mantenerlo per l’interesse dei figli o proprio meritevole di tutela;
• l’obbligo dell’assegno divorzile da corrispondere al coniuge che non ha i mezzi necessari per vivere o non è in grado di procurarseli;
• la conservazione del diritto all’assistenza sanitaria presso l’ente mutualistico cui è iscritto il coniuge divorziato qualora non se ne abbia altrimenti diritto.

Con il divorzio inoltre si regolano gli aspetti concernenti il mantenimento, l’istruzione e la cura dei figli ovvero gli aspetti patrimoniali anche eventualemente pattuiti in precedenza con una scrittura privata tra coniugi.

Infine ai sensi dell’articolo 12-bis della legge 898/1970 il coniuge nei confronti del quale è stata pronunciata la sentenza di divorzio e che riceve l’assegno divorzile ha diritto ad una quota del trattamento di fine rapporto dell’altro coniuge. La quota è pari al 40% dell’intero tfr dell’ex coniuge con riferimento al periodo durante il quale il rapporto di lavoro è coinciso con la durata del matrimonio. Il diritto alla quota di tfr spetta anche se l’indennità matura dopo la sentenza di divorzio.

Il divorzio in presenza di figli

La presenza di figli non influisce sulla procedura di divorzio che può essere intrapresa nelle forme sopra descritte quindi consensualmente nella forma ordinaria o con la negoziazione assistita oppure giudizialmente.

Le condizioni relative ai figli sono un elemento essenziale della domanda di ricorso congiunto. Nel caso di divorzio giudiziale invece l’accordo relativo alle condizioni dei figli verrà preso con il giudice nell’interesse di questi secondo le norme del codice civile. Durante la pendenza del procedimento il giudice può disporre con ordinanza dei provvedimenti temporanei ed urgenti riguardo i figli. Il giudice istrittore, successivamente nominato, tratterà poi di tali provvedimenti in sede di udienza.

Le condizioni di divorzio contenute nella sentenza dovranno provvedere con riguardo all’affidamento del figlio quando minore ovvero al suo mantenimento se non economicamente autosufficiente. I parametri seguiti dal giudice nel determinare l’affidamento e l’assegno di mantenimento sono quelli previsti all’articolo 337-ter del codice civile. In sede di divorzio pertanto possono essere modificate le condizioni concordate in sede di separazione: il giudice può determinare la conferma di quanto già stabilito in sede di separazione sia con riguardo all’assegno di mantenimento che l’affidamento. Valutate le circostanze il giudice può modificare l’affidamento e il collocamento del figlio minore, disporre l’aumento o la diminuzione dell’assegno ovvero la soppressione qualora il figlio fosse diventato maggiorenne ed economicamente autosufficiente.

Il divorzio breve

Si parla di divorzio breve con riferimento a quelle disposizioni della riforma del matrimonio avvenuta con la legge n. 55/2015. Tali disposizioni si identificano con l’articolo 1 della suddetta legge che ha ridotto i termini previsti dalla legge 898/1970 per poter divorziare.

Se prima della riforma dovevano trascorrere tre anni dall’udienza presidenziale di separazione prima di poter effettuare la domanda di divorzio dal 2015 il termine è più breve ed è stato distinto a seconda che si tratti di separazione consensuale o giudiziale.

Oggi infatti si può divorziare trascorsi sei mesi dall’udienza presidenziale di separazione consensuale o dal ragiungimento dell’accordo di separazione in caso di negoziazione assistita.

Se c’è stata la separazione giudiziale invece questa deve protrarsi per almeno 12 mesi prima di poter procedere con la domanda di divorzio. Se la separazione giudiziale viene convertita in separazione consensuale allora sarà sufficiente il termine di sei mesi per procedere con il divorzio. Un altro caso in cui è sufficiente il passaggio di sei mesi di tempo di separazione è il caso in cui la sentenza di separazione giudiziale riporti che il procedimento è stato definito a “conclusioni conformi”. In questo caso il giudice intende affermare che l’esito del procedimento è analogo a quello della trasformazione della separazione giudiziale in separazione consensuale come affermato dal tribunale di verona con sentenza n. 761/2020. Anche in questo caso il termine di sei mesi decorre dalla data dell’udienza presidenziale del procedimento iniziato come contenzioso.

Il mantenimento nel divorzio

Si parla di mantenimento nel divorzio con riferimento all’assegno di mantenimento verso i figli perché invece per quanto riguarda il coniuge si parla di assegno divorzile. Quello che in sede di separazione è il contributo economico corrisposto al coniuge economicamente più debole da parte dell’obbligato al mantenimento può diventare assegno divorzile in sede di divorzio.

Il comma sesto dell’articolo quinto della legge 898/1970 recita: “Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio, dispone l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno quando quest’ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive“.

L’assegno divorzile dunque ha lo scopo di offrire un sostentamento all’ex coniuge che non ha mezzi adeguati per vivere o non può procurarseli per ragioni oggettive. E la valutazione circa l’assegnazione dell’obbligo al coniuge nonché l’ammontare dell’assegno si determina in base ai criteri suddetti nella norma. Nella valutazione pertanto si esclude che il giudice debba fare riferimento alle condizioni di vita che i coniugi conducevano durante il matrimonio. Il giudice utilizza tale parametro nella determinazione dell’assegno di mantenimento in sede di separazione.

I costi e i tempi del divorzio

I tempi del divorzio dipendono dalla procedura che si intraprende per ottenere lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio.

La procedura più breve e snella si ha tramite la negoziazione assistita qualora il divorzio sia richiesto congiuntamento dai coniugi. Con la procedura ordinaria i tempi sono un pò più lunghi e si aggirano intorno ad alcuni mesi dalla presentazione della domanda.

Si può protrarre invece anche per anni la procedura di divorzio giudiziale. La procedura infatti consiste in un vero e proprio processo civile.

Nei casi più brevi tuttavia si può giungere al divorzio giudiziale anche mediante un’unica udienza se le parti riescono in tal sede a raggiungere un accordo.

La complessità e la durata dei procedimenti è inevitabile che influisca sui rispettivi costi che saranno meno onerosi per quanto riguarda le procedure di divorzio congiunto e più onerosi per quella giudiziale.

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio

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Da quanto sopra dovrebbe esser piuttosto chiara la differenza tra il divorzio congiunto e divorzio giudiziale. Quest’ultimo identifica infatti un procedimento contenzioso finalizzato alla cessazione degli effetti del matrimonio avviato su ricorso di uno solo dei due coniugi, anche se l’altro non ha prestato il consenso. Ne deriva che generalmente si ricorre al divorzio giudiziale quando tra i due coniugi non è stato possibile trovare un accordo su come andrà “gestita” la parte finale del proprio matrimonio, e gli effetti conseguenti.

Si tratta in buona sostanza del procedimento simile (ma con presupposti totalmente diversi) a quello di separazione consensuale: anche in questo caso è necessario il previo accordo dei coniugi per la formalizzazione degli accordi.

La domanda congiunta di divorzio

Introdotto quanto sopra, e accennato brevemente quali sono le caratteristiche e le finalità del divorzio congiunto, possiamo certamente rammentare come la procedura del divorzio congiunto segua un iter ben più rapido ed economico rispetto a quello che andrebbe a caratterizzare il divorzio giudiziale.

Peraltro, così come il divorzio giudiziale, anche il divorzio congiunto prevede che la forma con la quale presentare la domanda sia quella del ricorso, indirizzato al tribunale competente (quello nel luogo di residenza o di domicilio di uno dei due coniugi). La domanda di divorzio congiunto dovrà necessariamente includere alcuni elementi essenziali ai fini della validità del ricorso quali, in particolare:

• i fatti e gli elementi di diritto sui quali si fonda la domanda di scioglimento del matrimonio o di cessazione dei propri effetti civili (in caso di matrimonio concordatario);
• l’esistenza di figli di entrambi i coniugi;
• le condizioni relative ai figli e ai rapporti economici;
• le ultime dichiarazioni dei redditi di ogni componente della coppia;
• l’atto di matrimonio, lo stato di famiglia, il certificato di residenza di entrambi i coniugi, la copia autentica del verbale di separazione consensuale o della sentenza di separazione giudiziale.

Divorziare mediante la negoziazione assistita

Con il Decreto Legge 132 del 2014 si è reso possibile divorziare congiuntamente anche a mezzo dell’istituto della “negoziazione assistita“. La negoziazione assistita non è alto che un mezzo attraverso il quale i coniugi possono raggiungere e perfezionare un accordo. Tale accordo è valido anche in presenza di figli minori. Può essere formalizzato davanti ai rispettivi difensori. L’utilizzo di questo istituto presuppone ovviamente che ci sia un accordo su tutti gli aspetti, anche patrimoniali, riguardanti il divorzio.

Ai coniugi non sarà dunque necessario presenziare ad alcuna udienza. Lo studio legale si occuperà poi del deposito degli accordi intercorsi presso la Procura della Repubblica. Solitamente il nulla osta (necessario per il caso in cui vi siano figli non autosufficienti) è concesso entro pochi giorni dal deposito.

L’avvocato avrà infine il compito, entro dieci giorni dalla sottoscrizione degli accordi raggiunti, di trasmettere i relativi documenti al competente Ufficio di Stato Civile presso il Comune in cui il matrimonio è stato celebrato. Il fine è quello dell’annotazione a margine dell’atto di matrimonio della cessazione degli effetti civili del matrimonio.

Divorzio congiunto: la presenza dei coniugi

Una volta che i coniugi hanno presentato il ricorso per divorzio congiunto, le parti verranno chiamate a comparire personalmente davanti al giudice per il tentativo di conciliazione. Anche in questa procedura, è prevista l’audizione dei coniugi. Il giudice che tenderà ad accertare che la comunione tra i due non possa essere ricostituita o conservata, e che le condizioni stabilite dai coniugi non siano contrarie all’interesse della prole.

Una volta effettuate tali verifiche, e riscontrata l’esistenza degli elementi soggettivi e oggettivi richiesti dalla legge, il giudice pronuncerà il divorzio con sentenza. Nel caso contrario, invece, il tribunale emetterà i provvedimenti urgenti in favore del coniuge debole e dei figli, nominando un giudice istruttore.

Presupposti per il divorzio congiunto

Ad ogni modo, per poter pronunciare divorzio congiunto con sentenza non si potrà che verificare la sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge. Questi devono essere costituiti dalla presenza di almeno una delle seguenti condizioni:

• i coniugi sono separati legalmente da almeno 6 mesi (in caso di separazione consensuale) o da almeno 12 mesi (in caso di separazione giudiziale) che decorrono dalla prima udienza presidenziale di separazione o dall’accordo di separazione stipulato a mezzo di negoziazione assitita;
• uno dei due coniugi è stato condannato per un reato per cui il nostro ordinamento prevede una pena pari all’ergastolo o superiore a 15 anni; in alternativa, per un reato – a prescindere dalla pena – individuati dall’art. 3 della legge sul divorzio (ad esempio, tentato omicidio ai danni del coniuge);
• uno dei due coniugi è cittadino straniero e ha ottenuto l’annullamento o lo scioglimento del matrimonio all’estero, o ha contratto un nuovo matrimonio all’estero;
• il matrimonio non è stato consumato;
• uno dei due coniugi ha visto passare in giudicato la sentenza di rattifica dell’attribuzione del sesso.

I costi del divorzio congiunto o consensuale

Per quanto concerne i costi del divorzio congiunto, così come abbiamo anticipato in apertura del nostro approfondimento, tale ipotesi è certamente la più economica tra le ipotesi di divorzio. Pertanto, oltre ad essere la procedura che grava meno sugli aspetti psicologici della coppia, è altresì l’iter che comporta costi più contenuti rispetto a una procedura giudiziale.

Il costo del divorzio consensuale varia in funzione della modalità prescelta per la sua formalizzazione. Gli onorari professionali oscillano, a seconda delle modalità scelte, dai mille ai tremila euro circa a coniuge. Con la negoziazione assistita i costi possono essere inferiori.

Il prezzo del divorzio consensuale comprende diverse voci: gli onorari dell’avvocato o degli avvocati (uno nel caso di ricorso congiunto in tribunale, due nel caso di negoziazione assistita), il contributo unificato per il divorzio congiunto pari a 43 euro quando si procede mediante ricorso in tribunale, e le spese per l’ottenimento dei documenti necessari. Non è prevista alcuna marca da bollo per il procedimento di divorzio congiunto.

Nel caso si scelga la procedura del divorzio congiunto in comune (che vedremo nel dettaglio più avanti), i costi si riducono ulteriormente, limitandosi ai diritti di segreteria ed eventuali spese accessorie, senza necessità di assistenza legale obbligatoria.

I documenti necessari per la procedura di divorzio consensuale

Quando è presentato il ricorso per ottenere il divorzio congiunto, oppure si procede con negoziazione assistita,  è necessario allegare:

• L’estratto integrale dell’atto di matrimonio, da richiedersi presso l’ufficio Stato Civile del Comune di celebrazione del matrimonio.
• Lo Stato di Famiglia di ciascun coniuge, da richiedersi presso l’ufficio anagrafe del Comune di residenza di ciascun coniuge.
• I certificati di residenza di ciascun coniuge da richiedersi presso l’ufficio anagrafe del Comune di residenza.
• La copia autentica del verbale di separazione consensuale con i relativo decreto di omologa oppure della sentenza di separazione giudiziale con la relativa attestazione che la stessa sia passata in giudicato. Tali documenti possono richiedersi presso la Cancelleria del Tribunale che ha pronunciato i relativi provvedimenti.
• Le dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni di ciascun coniuge.
• Copia dei documenti di identità e dei codici fiscali di ciascun coniuge.

Divorzio congiunto e assistenza dell’avvocato

Sempre in relazione ai costi di tale procedura – ma non solo – è opportuno ricordare come contrariamente a quanto avviene nel divorzio giudiziale, dove ogni coniuge deve necessariamente essere rappresentato da un diverso difensore, nel divorzio congiunto la coppia potrà essere rappresentata in giudizio da un unico avvocato. Nel caso il divorzio sia congiunto ma a mezzo di negoziazione assistita, sarà invece necessaria l’assistenza di un avvocato per ciascun coniuge.

Rammentiamo altresì come da alcuni anni opinione giurisprudenziale comune abbia chiarito come la presentazione della domanda di divorzio mediante ricorso debba essere effettuata ricorrendo alla difesa tecnica. Non è dunque possibile limitarsi alla sola presentazione personale.

A rendere più trasparente tale aspetto è stata la nota sentenza Cass. n. 6365/2011, con i giudici della Suprema Corte che hanno evidenziato come il provvedimento di divorzio congiunto abbia carattere decisorio, e dunque preveda l’osservanza della regola della difesa tecnica, trattandosi di un provvedimento che può incidere su status e su diritti soggettivi, e che viene assunto mediante una sentenza che è destinata a passare in giudicato.

In altri termini, gli ermellini hanno sottolineato come il fatto che il divorzio sia congiunto non significa che sia consensuale. Spetta solamente al tribunale la verifica dei suoi presupposti di legge. Come abbiamo già visto, i presupposti sono costituiti dalla rispondenza dell’accordo all’interesse della prole delle condizioni concordate dagli istanti.

Come funziona il divorzio consensuale

Per comprendere come funziona il divorzio consensuale è importante distinguere le tre modalità attraverso cui è possibile ottenerlo:

Ricorso congiunto in Tribunale

I coniugi, assistiti da un unico avvocato o da due avvocati distinti, presentano un ricorso congiunto al Tribunale del luogo di residenza o domicilio di uno dei due. Il giudice convoca i coniugi per un’udienza in cui verifica la sussistenza dei presupposti di legge e la conformità degli accordi all’interesse dei figli. Se tutto è in ordine, pronuncia sentenza di divorzio. I tempi variano generalmente dai 3 ai 6 mesi.

Negoziazione assistita

Introdotta nel 2014, questa modalità consente ai coniugi, ciascuno assistito dal proprio avvocato, di raggiungere un accordo senza passare dal tribunale. Gli avvocati redigono l’accordo che, dopo l’eventuale nulla osta della Procura (necessario in presenza di figli minori o non autosufficienti), viene trasmesso all’Ufficiale di Stato Civile per l’annotazione. I tempi sono generalmente più brevi, circa 1-2 mesi.

Divorzio consensuale in comune (divorzio congiunto in comune)

Dal 2014 è possibile divorziare direttamente presso l’Ufficiale di Stato Civile del Comune, senza assistenza legale obbligatoria. Questa modalità, nota anche come divorzio congiunto in comune, è la più rapida ed economica, ma presenta alcune limitazioni importanti che vedremo nel paragrafo successivo.

Il divorzio consensuale in comune

Il divorzio consensuale in comune rappresenta la modalità più semplice e veloce per ottenere lo scioglimento del matrimonio quando sussistono determinate condizioni. Questa procedura si svolge davanti all’Ufficiale di Stato Civile del Comune di residenza di uno dei due coniugi o del Comune dove il matrimonio è stato celebrato.

Requisiti per il divorzio in comune:

• I coniugi devono essere d’accordo su tutte le condizioni del divorzio
• Non devono essere presenti figli minori, figli maggiorenni incapaci, portatori di handicap grave o economicamente non autosufficienti
• Non devono esserci accordi patrimoniali da regolare (assegno divorzile, trasferimento di beni, ecc.)

La procedura è molto snella: i coniugi fissano un primo appuntamento presso l’Ufficio di Stato Civile, presentano la dichiarazione di volontà di divorziare e, dopo un periodo di riflessione di 30 giorni, confermano la loro volontà in un secondo appuntamento. A questo punto viene redatto il verbale e il divorzio diventa efficace. Non è necessaria l’assistenza di un avvocato e i costi si limitano ai diritti di segreteria (generalmente intorno ai 16 euro per ciascuna comparizione).

Il divorzio consensuale con figli minorenni

Quando è presente un divorzio consensuale con figli minorenni, la procedura richiede maggiori tutele e attenzioni. I coniugi non possono ricorrere alla modalità del divorzio in comune, ma devono necessariamente scegliere tra il ricorso congiunto in tribunale o la negoziazione assistita.

Nel caso di divorzio consensuale con figli minorenni, gli accordi devono prevedere:

• L’affidamento dei figli (che nella maggior parte dei casi è condiviso)
• La determinazione della residenza abituale dei minori
• La regolamentazione dei tempi di permanenza presso ciascun genitore
• La misura e il modo di contribuzione al mantenimento, all’istruzione e all’educazione dei figli
• L’eventuale assegnazione della casa coniugale
• L’eventuale assegno divorzile a favore di uno dei coniugi

Il giudice, nel caso di ricorso in tribunale, o la Procura della Repubblica, nel caso di negoziazione assistita, verificano attentamente che gli accordi raggiunti siano conformi all’interesse dei figli minori. Solo dopo aver accertato tale conformità viene autorizzato il divorzio. In presenza di figli minorenni è sempre necessaria l’assistenza legale, sia che si scelga il ricorso in tribunale (con possibilità di un unico avvocato per entrambi i coniugi) sia che si opti per la negoziazione assistita (con obbligo di un avvocato per ciascun coniuge).

I tempi della procedura del divorzio consensuale con figli minorenni sono leggermente più lunghi rispetto alle procedure senza figli, proprio per le maggiori verifiche richieste a tutela dei minori, ma rimangono comunque più contenuti rispetto a un divorzio giudiziale contenzioso.

La Riforma Cartabia e la domanda cumulativa di separazione e divorzio

Dal 28 febbraio 2023, con l’entrata in vigore della Riforma Cartabia (D.Lgs. 149/2022), è stata introdotta un’importante novità procedurale: la possibilità di presentare con un unico ricorso sia la domanda di separazione che quella di divorzio. L’innovazione, disciplinata dall’art. 473-bis.49 c.p.c., è una significativa semplificazione per le coppie che intendono porre fine al loro matrimonio.

Come funziona la domanda cumulativa

La domanda cumulativa consente ai coniugi di presentare contemporaneamente la richiesta di separazione e di divorzio nello stesso atto introduttivo. Non si tratta di un “divorzio senza separazione”, ma di un procedimento unificato in cui:

• La separazione viene pronunciata dal giudice con sentenza parziale dopo la prima udienza
• Dal momento della pronuncia della separazione iniziano a decorrere i 6 mesi (in caso di separazione consensuale) o 12 mesi (in caso di separazione giudiziale) necessari per ottenere il divorzio
• Lo stesso giudice che ha pronunciato la separazione pronuncerà, trascorsi i termini di legge, anche il divorzio
• Non è necessario presentare un secondo ricorso separato per il divorzio

Applicabilità ai procedimenti consensuali

Inizialmente vi erano stati dubbi interpretativi sull’ammissibilità della domanda cumulativa anche per i procedimenti consensuali (separazione consensuale e divorzio congiunto). La questione è stata definitivamente chiarita dalla Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 28727 del 16 ottobre 2023, che ha stabilito che “nell’ambito del procedimento di cui all’art. 473-bis.51 c.p.c., è ammissibile il ricorso dei coniugi proposto con domanda congiunta e cumulata di separazione e di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio”.

Pertanto, la domanda cumulativa è ammissibile sia per:

• I procedimenti contenziosi (separazione giudiziale e divorzio giudiziale)
• I procedimenti consensuali (separazione consensuale e divorzio congiunto)

Vantaggi della domanda cumulativa

I principali vantaggi di questa procedura sono:

• Risparmio di tempo: non è necessario attendere la conclusione del primo procedimento per avviarne un secondo
• Riduzione dei costi: si evita di dover preparare e depositare un secondo ricorso
• Semplificazione procedurale: tutte le questioni vengono affrontate davanti allo stesso giudice in un unico procedimento
• Maggiore certezza: le condizioni del divorzio sono già definite al momento della separazione

Costi della domanda cumulativa

Come già anticipato nella sezione dedicata ai costi, nel caso di domanda cumulativa il contributo unificato per il divorzio congiunto deve essere versato per entrambe le procedure:

• Separazione consensuale: 43 euro
• Divorzio congiunto: 43 euro
• Totale: 86 euro

Nel caso di procedimento contenzioso, invece, si pagano 98 euro per la separazione giudiziale e 98 euro per il divorzio giudiziale, per un totale di 196 euro.

Tempi con la domanda cumulativa

La domanda cumulativa non elimina i tempi di attesa previsti dalla legge tra separazione e divorzio, ma li ottimizza:

• L’udienza di separazione viene fissata entro 90 giorni dal deposito del ricorso
• Dopo la pronuncia della separazione, i coniugi devono attendere 6 mesi (separazione consensuale) o 12 mesi (separazione giudiziale)
• Decorsi questi termini, e verificato che non vi sia stata riconciliazione, lo stesso giudice pronuncia la sentenza di divorzio senza necessità di ulteriori udienze o ricorsi.

Se stai affrontando una separazione o un divorzio e desideri essere guidato con competenza e serenità in questo momento delicato, il nostro studio legale è a tua disposizione.

Contattaci per una consulenza personalizzata: valuteremo insieme la soluzione più adatta alle tue esigenze, sia che si tratti di un divorzio consensuale, di una negoziazione assistita o di una procedura in tribunale. Il nostro obiettivo è tutelare i tuoi diritti e quelli dei tuoi figli, garantendoti un percorso chiaro, rapido ed economicamente sostenibile.

L'articolo Divorzio consensuale o congiunto: caratteristiche, procedura e costi proviene da Consulenza Legale Italia.

• Cos’è
• Tempi
• Tempi in caso di separazione giudiziale
• Effetti anticipati
• Documenti necessari
• Con figli minori
• Procedimento
• Senza avvocato
• Aspetti patrimoniali
• Costi

Il divorzio breve è stato introdotto con la legge numero 55 del 6 maggio 2015. Un provvedimento voluto dai “difensori” della famiglia e da coloro che cercavano di valorizzare le nuove unioni civili in attesa dello scioglimento del vincolo precedente. Il provvedimento ha modificato l’articolo 3 della legge sul divorzio (legge 898 del 1970) che con fatica aveva convinto sulla dissolubilità del vincolo matrimoniale. Oggi è dunque possibile sciogliere gli effetti civili del matrimonio in tempi molto brevi: vediamo come ed in base a che norme.

Cos’è il divorzio breve

Non si tratta di una vera e propria modalità “alternativa” rispetto al divorzio giudiziale o congiunto. Viene individuato nella riforma del diritto matrimoniale operata con la sopra citata legge numero 55 del 2015 che ha inciso sui termini di durata del procedimento di scioglimento degli effetti civili del matrimonio. Il cuore della riforma si individua nell’articolo 1 di tale legge che ha modificato l’articolo 3 della legge 898/1970 nella parte in cui stabilisce i termini per poter divorziare. Nei prossimi paragrafi infatti verranno indicati i nuovi termini di divorzio breve dopo separazione consensuale e giudiziale.

Quanto invece al procedimento di breve durata tramite il quale è possibile ottenere il divorzio e la separazione “in poco tempo”, si parla invece della negoziazione assistita.

I tempi del divorzio breve in caso di separazione consensuale

Il numero 2), lettera b) del primo comma dell’articolo 3 della legge 898 del 1970 oggi prevede che, in caso di separazione consensuale, i coniugi possano addivenire al divorzio decorsi “sei mesi nel caso di separazione consensuale anche quando il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale, ovvero dalla data certificata nell’accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato ovvero dalla data dell’atto contenente l’accordo di separazione concluso innanzi all’ufficiale  dello stato civile”.

Come chiarito dalla norma, i termini di decorrenza differiranno a seconda del tipo di procedimento utilizzato in sede di separazione. In caso di precedente negoziazione assistita ad esempio, i termini decorreranno dall’accordo di separazione. Il termine sarà breve anche nel caso dalla coppia siano nati figli: il procedimento non subirà aggravamenti.

I tempi in caso di separazione giudiziale

Leggermente più lunghi sono invece i tempi nel caso in cui il divorzio breve segua ad un procedimento di separazione giudiziale. La norma in questo caso prevede che  “le separazioni devono essersi protratte ininterrottamente da almeno dodici mesi dall’avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale”.

Anche in questo caso la presenza o meno di figli non inciderà in alcun modo sulla durata del procedimento di divorzio breve.

Se il procedimento contenzioso tuttavia è stato definito con “conclusioni conformi” può essere applicato il termine di sei mesi per il divorzio breve anche a seguito di separazione giudiziale. È quanto si ricava da una recente sentenza del Tribunale di Verona, la n. 761/2020. Il giudice in particolare spiega che la definizione della separazione a conclusioni conformi è via di definizione analoga a quella della trasformazione da separazione giudiziale in separazione consensuale ex articolo 711 del codice di procedura civile. Stabilisce inoltre il termine dal quale far decorrere i sei mesi affermando che “Né, una volta accreditata la teoria dell’equivalenza, ai fini del decorso del termine semestrale del divorzio, tra separazione personale trasformata in consensuale e separazione definita con sentenza a conclusioni conformi, si pongono problemi circa l’evenienza che il terminus a quo del detto decorso semestrale venga fatto coincidere con l’udienza presidenziale del giudizio originariamente “contenzioso” e non già con l’udienza cui le parti abbiano in concreto precisato le conclusioni congiunte”. 

Gli effetti della separazione anticipati alla prima udienza presidenziale

La citata riforma del 2015 incide anche sul procedimento di separazione coniugale, anticipandone gli effetti. La legge numero 55 del 2015 modifica infatti anche l’articolo 191 del codice civile in tema di separazione. “La comunione tra i coniugi si scioglie nel momento in cui il presidente del tribunale autorizza i coniugi a vivere separati, ovvero alla data di sottoscrizione del processo verbale di separazione consensuale dei coniugi dinanzi al presidente, purché omologato”. Non è dunque oggi più necessario attendere il termine del procedimento civile per ottenere lo scioglimento della comunione legale.

I documenti necessari per il divorzio breve

Veniamo ora agli aspetti più pratici del procedimento di divorzio, correlati alla documentazione da allegare al ricorso o agli atti relativi alla negoziazione assistita. Per dare seguito al divorzio breve saranno dunque necessari:

• La copia dell’atto integrale di matrimonio;
• Certificato contestuale di residenza e stato di famiglia;
• Copia autentica del decreto di omologa o degli accordi autorizzati di negoziazione assistita;
• Dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni di entrambi i coniugi.

In presenza di figli minori o maggiorenni

Come detto, i tempi del procedimento non sono influenzati dalla presenza o meno di figli minori o economicamente non autosufficienti. In caso di negoziazione assistita però, gli accordi per essere efficaci necessiteranno dell’autorizzazione del Pubblico Ministero. Laddove i figli siano maggiorenni ed anche economicamente autosufficienti, per la negoziazione assistita non sarà necessaria una vera e propria autorizzazione del Pubblico Ministero.

Il procedimento di divorzio breve

Il procedimento in questione potrà essere fondamentalmente di due tipi: a mezzo di negoziazione assistita o mediante il deposito di un ricorso al tribunale. Quello di negoziazione assistita è sicuramente l’iter più snello e ha durata assai ridotta: dall’inizio alla fine dell’iter potrebbe passare poco più di un mese.

Il divorzio breve può essere richiesto con domanda individuale o su domanda congiunta.

Nel primo caso la procedura si apre con il deposito del ricorso presso il tribunale ex articolo 4 della legge 898/1970 e si sviluppa nelle due fasi: quella innanzi al presidente del tribunale, in cui avviene il tentativo di conciliazione dei coniugi, e quella davanti al giudice istruttore.

Quado il divorzio è richiesto su domanda congiunta il divorzio breve può avvenire con tre modalità:

• con la procedura ordinaria ex articolo 4 della legge sul divorzio nelle forme previste per il divorzio congiunto;
• mediante la procedura di negoziazione assistita ex articolo 6 del decreto legge 132/2014;
• avanti all’ufficiale di stato civile ex articolo 12 del decreto legge 132/2014 soltanto quando la coppia non ha figli minori, maggiorenni incapaci o non economicamente autosufficienti o portatori di handicap grave.

Senza avvocato in comune

È possibile divorziare senza l’assistenza dell’avvocato in Comune ma solo a determinate condizioni:

• Dalla coppia non devono essere nati figli che non siano economicamente non autosufficienti;
• Dagli accordi di divorzio non devono discendere trasferimenti di diritti patrimoniali.

In tribunale non è possibile divorziare senza l’assistenza dell’avvocato.

Gli effetti del divorzio breve sugli aspetti patrimoniali della vita post coniugale

La riforma sul divorzio breve avrebbe potuto incidere, oltre che sul tempo intercorrente tra la separazione e il divorzio, anche sugli aspetti patrimoniali della vita post coniugale. Ci si riferisce ad esempio all’assegno di mantenimento e a quello di divorzio. I diversi presupposti e il fine di tali prestazioni sono invece rimasti immutati.

L’assegno di mantenimento è rimasto un contributo, sotto forma di prestazione pecuniaria periodica, che il coniuge economicamente più forte deve corrispondere al coniuge economicamente più debole in sede di separazione. Viene determinato dal giudice con la sentenza di separazione e calcolato in base ai redditi dei coniugi.

L’assegno divorzile invece è l’assegno periodico che il giudice che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio dispone a carico di un coniuge a favore dell’altro che non abbia mezzi adeguati per vivere o che non sia oggettivamente in grado di procurarseli.

Il divorzio breve infine non ha effetti né sulla pensione di reversibilità né sulle quote di trattamento di fine rapporto.

I costi del divorzio breve

I costi del procedimento di divorzio variano a seconda delle modalità scelte dai coniugi. Nel caso di negoziazione assistita (la modalità più economica e di breve durata), ad esempio, i costi possono superare di poco i mille euro complessivi. Nel caso di divorzio giudiziale viceversa, i costi variano da 1500 ad oltre 3000 euro.

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio

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In questo articolo spieghiamo in modo chiaro quando e perché è possibile agire in giudizio per ottenere un risarcimento a seguito di un tradimento, quali elementi occorre dimostrare e cosa ha stabilito la Suprema Corte sul punto.

Tradimento e diritto: un confine che si è spostato

Per lungo tempo, la questione dell’infedeltà coniugale è rimasta confinata nell’ambito della separazione e del suo eventuale addebito. Il coniuge tradito poteva chiedere che la colpa del fallimento matrimoniale fosse attribuita formalmente all’altro, con le conseguenze economiche e successorie che ne derivano. Ma questa strada era legata indissolubilmente al percorso della separazione giudiziale: chi optava per una separazione consensuale — quella concordata tra le parti, senza un accertamento di responsabilità — sembrava privato di ogni strumento di tutela.

La Cassazione ha chiarito che questo non è necessariamente vero. Il diritto al risarcimento del danno causato da un tradimento può essere fatto valere in modo autonomo, indipendentemente dall’esito della separazione e persino quando questa si sia svolta in forma consensuale. Si tratta di un importante ampliamento delle tutele disponibili per chi ha subito un torto di questa natura.

Non tutti i tradimenti sono uguali: la distinzione fondamentale

La Suprema Corte è stata esplicita su un punto che molti tendono a trascurare: non ogni tradimento, in quanto tale, dà automaticamente diritto a un risarcimento. La violazione del dovere di fedeltà è già di per sé una condotta contraria agli obblighi matrimoniali, e come tale può rilevare ai fini dell’addebito della separazione. Ma perché sorga anche un diritto al risarcimento del danno, è necessario qualcosa di più.

Il tradimento deve aver leso un diritto fondamentale della persona, costituzionalmente garantito. In concreto, questo significa che il comportamento del coniuge infedele — per le sue modalità, la sua durata, il contesto in cui si è verificato — deve aver prodotto un danno alla salute, alla dignità o all’equilibrio psicofisico dell’altro. Non basta il dolore emotivo che ogni tradimento naturalmente comporta: occorre che quel dolore si sia tradotto in una lesione giuridicamente rilevante e dimostrabile.

Quando il tradimento supera la soglia del risarcibile

La Cassazione ha tracciato con precisione la linea oltre la quale il tradimento smette di essere esclusivamente una questione tra coniugi e diventa un illecito civile risarcibile. Il discrimine sta nel fatto che la condotta dell’infedele abbia travalicato i limiti del danno (già grave, è bene dirlo) intrinseco alla violazione della fedeltà coniugale, per concretizzarsi in atti specificamente lesivi della dignità della persona.

Si pensi, a titolo esemplificativo, a situazioni in cui il tradimento sia avvenuto in modo particolarmente umiliante, sia stato reso pubblico, abbia coinvolto persone vicine alla famiglia, oppure si sia protratto per anni in modo sistematico mentre il coniuge ignaro versava in una condizione di oggettiva vulnerabilità. In questi casi, il comportamento del coniuge infedele non lede solo la fiducia reciproca, ma incide su beni della persona — la salute, la dignità, l’identità — che l’ordinamento tutela in modo diretto.

Il caso esaminato dalla Cassazione: la sentenza n. 18853/2011

La pronuncia che ha aperto questa strada riguarda una donna che aveva chiesto il risarcimento dei danni — sia biologici che esistenziali — provocatile dalla relazione extraconiugale intrattenuta dal marito con un’altra donna. La separazione tra i coniugi era stata consensuale: non vi era stato alcun accertamento di addebito, né una sentenza che riconoscesse formalmente la responsabilità del marito nella crisi matrimoniale.

I giudici dei primi due gradi avevano respinto la sua richiesta. La Cassazione ha invece accolto il ricorso della donna, stabilendo che la separazione consensuale non preclude affatto la possibilità di agire per ottenere un risarcimento del danno in sede civile. Il caso è stato rinviato alla Corte d’Appello affinché valutasse nel merito se ricorressero le condizioni per il ristoro richiesto, alla luce dei principi enunciati dalla Suprema Corte.

Questo precedente ha avuto un impatto significativo nella prassi giudiziaria, aprendo concretamente la possibilità, per chi ha vissuto una situazione analoga, di ottenere tutela anche al di fuori del procedimento di separazione.

Cosa occorre dimostrare per ottenere il risarcimento

Agire in giudizio per ottenere un risarcimento a seguito di un tradimento richiede una preparazione accurata e la raccolta di elementi probatori solidi. Non è sufficiente affermare di aver sofferto: occorre dimostrare che la condotta del coniuge infedele ha prodotto un danno concreto, che va al di là della normale sofferenza emotiva legata alla fine di un matrimonio.

Sul piano pratico, possono assumere rilevanza documentazione medica o psicologica attestante un peggioramento delle condizioni di salute, perizie che certifichino un danno biologico, testimonianze sulle modalità con cui il tradimento è avvenuto e si è protratto nel tempo, nonché qualsiasi elemento che consenta al giudice di valutare l’effettiva incidenza della condotta sulla vita e sulla persona di chi chiede il risarcimento.

È bene sottolineare che ogni situazione è diversa. La valutazione di quali elementi siano rilevanti e come vadano presentati in giudizio richiede una competenza specifica che solo un professionista del settore può garantire.

Il rapporto tra risarcimento e addebito della separazione

È opportuno chiarire che la domanda di risarcimento del danno e la richiesta di addebito della separazione sono strumenti distinti, che perseguono finalità diverse e possono essere azionati in modo indipendente — talvolta anche congiuntamente.

L’addebito incide principalmente sull’assegno di mantenimento e sui diritti successori, ed è pronunciato dal giudice della separazione. Il risarcimento del danno, invece, attiene alla sfera dell’illecito civile: chi agisce in questa sede chiede di essere indennizzato per il pregiudizio subito alla propria salute, dignità o sfera esistenziale, e può farlo anche in un momento successivo alla separazione, nell’ambito di un procedimento autonomo.

La scelta della strategia più adeguata dipende dalla specifica situazione di ciascuno, ed è questo il motivo per cui un’analisi preliminare con un avvocato esperto in diritto di famiglia risulta determinante.

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In questo articolo affrontiamo il tema in modo chiaro e accessibile, spiegando quando il rifiuto sessuale può costituire causa di addebito della separazione, quali condizioni devono ricorrere e quali sono le conseguenze pratiche di tale dichiarazione.

Cos’è l’addebito della separazione

Quando una coppia si separa, il giudice può, su richiesta di uno dei coniugi, accertare se la crisi coniugale sia imputabile al comportamento contrario ai doveri matrimoniali di uno dei due. Un simile accertamento prende il nome di addebito della separazione.

Il matrimonio, secondo il nostro ordinamento, non è solo un legame affettivo ma un vero e proprio contratto che genera obblighi reciproci: fedeltà, assistenza morale e materiale, coabitazione, collaborazione nell’interesse della famiglia. Quando uno dei coniugi viola questi obblighi in modo tale da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza, l’altro può chiedere che la separazione gli venga addebitata.

Le conseguenze dell’addebito non sono marginali: il coniuge al quale viene addebitata la separazione perde il diritto all’assegno di mantenimento e subisce limitazioni anche in ambito successorio. Si tratta, dunque, di una declaratoria con effetti concreti e significativi sulla vita di entrambi.

I rapporti sessuali nel matrimonio: un diritto e un dovere

Parlare di sessualità in un contesto giuridico può sembrare insolito, eppure la giurisprudenza italiana si è occupata a lungo di questo aspetto della vita coniugale, riconoscendogli piena rilevanza legale.

I tribunali hanno chiarito che, sebbene la soddisfazione sessuale non sia l’unico fine del matrimonio, tra i coniugi esiste un autentico diritto-dovere relativo all’intimità, paragonabile agli altri obblighi derivanti dall’unione. Una vita sessuale serena e reciprocamente appagante è considerata parte integrante di quella “comunione materiale e spirituale” che il matrimonio è chiamato a garantire.

Quando questa dimensione viene meno, non per cause indipendenti dalla volontà dei coniugi, ma per il comportamento deliberato di uno di essi, si può configurare una violazione degli obblighi matrimoniali, con tutte le conseguenze che ne derivano sul piano legale.

Quando il rifiuto sessuale diventa causa di addebito

Non ogni assenza di rapporti sessuali è automaticamente rilevante ai fini dell’addebito. La legge e la giurisprudenza richiedono che siano verificate condizioni precise, senza le quali non è possibile imputare alcuna responsabilità.

In primo luogo, il rifiuto deve essere persistente nel tempo. Un episodio isolato o una fase temporanea di difficoltà non sono sufficienti: occorre che il diniego si manifesti in modo stabile e continuativo, tale da configurare un vero e proprio atteggiamento di chiusura nei confronti del partner.

In secondo luogo, il rifiuto deve essere ingiustificato. Esistono circostanze, come una malattia, uno stato di indisposizione fisica o una condizione psicologica documentata, che rendono comprensibile e scusabile l’assenza di intimità. In questi casi, nessuna responsabilità può essere attribuita al coniuge che si trova in tale situazione. Il rifiuto diventa giuridicamente censurabile solo quando non vi è alcuna ragione oggettiva che lo giustifichi.

In terzo luogo, deve sussistere un legame di causa ed effetto tra il rifiuto e la crisi coniugale. In altre parole, deve essere proprio l’assenza di vita sessuale, e non altri fattori preesistenti, ad aver reso intollerabile la convivenza e ad aver condotto alla separazione. Se la relazione era già compromessa da altri motivi, e il rifiuto ne è semmai una conseguenza, il nesso causale viene meno.

Il rifiuto come strumento di punizione: un caso particolarmente grave

La giurisprudenza ha dedicato particolare attenzione a una casistica specifica: quella in cui il rifiuto dei rapporti sessuali non dipende da ragioni genuine, ma viene deliberatamente utilizzato come mezzo di ritorsione o punizione nei confronti dell’altro coniuge.

Questa condotta è considerata particolarmente grave dai giudici, perché si tratta di un atto volontario e consapevole, che non ammette giustificazioni di sorta. Chi nega l’intimità al partner come forma di vendetta o pressione psicologica compie una violazione diretta dei doveri matrimoniali, ledendo la dignità e l’equilibrio psicofisico dell’altro coniuge.

In questi casi, la Corte di Cassazione ha affermato con chiarezza che tale comportamento non può essere comparato o controbilanciato da altre condotte del coniuge offeso: il rifiuto strumentale rimane una violazione autonoma e ingiustificabile, che legittima pienamente la richiesta di addebito.

Cosa si intende per violazione del dovere di assistenza morale

Dal punto di vista giuridico, il rifiuto persistente e ingiustificato di ogni forma di intimità è ricondotto alla violazione del dovere di assistenza morale, sancito dall’articolo 143 del Codice Civile. L’obbligo non si limita al sostegno materiale o economico, ma abbraccia tutte le forme di supporto e condivisione nelle quali si esprime concretamente la vita di coppia.

Negare sistematicamente l’intimità al proprio coniuge — provocandogli frustrazione, disagio emotivo e possibili ripercussioni sul piano psicologico — costituisce, secondo i giudici, una grave offesa alla sua dignità e personalità. Non si tratta di una questione meramente privata, ma di una condotta che incide su un diritto fondamentale della persona, tutelato dall’ordinamento.

Le conseguenze pratiche dell’addebito

Comprendere le conseguenze concrete dell’addebito è fondamentale per valutare l’opportunità di richiederlo o difendersi da esso. Sul piano economico, il coniuge al quale si addebita la separazione perde il diritto all’assegno di mantenimento, quel contributo mensile che, in assenza di addebito, il coniuge economicamente più forte versa all’altro per garantirgli un tenore di vita adeguato.

Sul piano successorio, il coniuge separato con addebito perde i diritti ereditari che normalmente spetterebbero al coniuge superstite, conservando solo un diritto di usufrutto limitato. Si tratta di effetti che possono avere un impatto rilevante sulla vita futura di entrambi i coniugi, motivo per cui è indispensabile affrontare questa fase con il supporto di un professionista esperto.

Hai bisogno di una consulenza su questo tema?

Le questioni legate all’addebito della separazione sono spesso complesse, sia sul piano della prova che su quello della strategia processuale. Ogni situazione è diversa, e valutare correttamente i fatti, le prove disponibili e le implicazioni giuridiche richiede un’analisi approfondita e personalizzata.

Il nostro studio è a tua disposizione per accompagnarti in ogni fase della separazione, offrendoti una consulenza chiara, riservata e orientata alla tutela concreta dei tuoi diritti. Contattaci per fissare un appuntamento: analizzeremo insieme la tua situazione e ti forniremo gli strumenti giusti per affrontarla con consapevolezza.

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In molti credono che il semplice fatto di guadagnare meno dell’ex coniuge sia sufficiente per ottenerlo. Ebbene, non è così. La legge italiana, e la giurisprudenza più recente della Corte di Cassazione, chiariscono che questo strumento ha una logica precisa e richiede la ricorrenza di condizioni specifiche che devono essere dimostrate in modo concreto. Vediamole insieme.

Assegno divorzile e assegno di mantenimento: due istituti ben distinti

Il primo errore che si commette comunemente è confondere l’assegno di mantenimento, riconoscibile in sede di separazione, con l’assegno divorzile. Si tratta invece di due misure profondamente diverse, con presupposti e finalità differenti.

Per prima cosa, l’assegno di mantenimento si applica durante la separazione, quando il vincolo matrimoniale è ancora formalmente in essere. In quella fase, l’obiettivo è garantire al coniuge economicamente più debole un tenore di vita paragonabile a quello vissuto durante il matrimonio. Il dovere di assistenza materiale tra i coniugi resta, anche se la convivenza è venuta meno.

Con il divorzio, invece, il matrimonio si scioglie definitivamente e cambiano le regole. L’assegno divorzile non è più parametrato al tenore di vita coniugale, ma risponde a una logica triplice: assistenziale, compensativa e perequativa. In altre parole, non si tratta di mantenere uno standard di vita acquisito, ma di riconoscere ed equilibrare gli squilibri economici che il matrimonio stesso ha prodotto.

Quando si ha davvero diritto all’assegno divorzile

Tutto ciò premesso, arriviamo a quello che è ben considerabile come il centro della questione: non basta dimostrare che esiste una differenza di reddito tra i due ex coniugi. Occorre dimostrare che quella differenza è causalmente collegata alle scelte compiute durante il matrimonio.

In termini pratici, chi richiede l’assegno deve essere in grado di provare di aver rinunciato, in tutto o in parte, a opportunità lavorative o di carriera nell’interesse della famiglia, o di aver assunto un ruolo nella gestione domestica e nella cura dei figli che ha inciso negativamente sulla propria posizione economica. Non è sufficiente affermare genericamente di aver svolto lavoro part-time o di aver fatto sacrifici: i fatti devono essere documentati, quantificati e collegati a scelte condivise dai coniugi nell’ambito della vita matrimoniale.

Una recente ordinanza della Prima Sezione Civile della Corte Suprema di Cassazione (la n. 1999/2026, pubblicata il 29 gennaio 2026) ha confermato con chiarezza l’orientamento, rigettando il ricorso di una donna che lamentava una situazione economica deteriore rispetto all’ex marito. La Corte ha ritenuto che la semplice divergenza reddituale non fosse sufficiente, in assenza di prova che tale squilibrio derivasse da scelte matrimoniali concordate e da sacrifici documentabili. La ricorrente aveva peraltro un’occupazione, un reddito e la proprietà dell’immobile in cui risiedeva: elementi che escludevano anche una funzione meramente assistenziale dell’assegno.

Il peso della prova ricade su chi lo richiede

Un altro aspetto centrale, spesso sottovalutato, è che l’onere della prova grava interamente su chi avanza la richiesta. Non è dunque più il giudice che deve cercare le prove, né è sufficiente che l’altro coniuge non contesti ogni singolo punto.

Chi vuole ottenere l’assegno divorzile deve invece portare elementi concreti: documentazione reddituale relativa al periodo delle scelte lavorative compiute, testimonianze, riscontri sulle rinunce professionali effettuate e sui vantaggi che ne ha tratto la famiglia nel suo complesso.

In altri termini, questo significa che la fase istruttoria (che è quella in cui si raccolgono e presentano le prove in giudizio) è decisiva: un ricorso mal costruito, fondato su affermazioni generiche o privo di riscontri documentali, è destinato a fallire, anche quando la situazione economica di chi lo propone è oggettivamente difficile.

Cosa succede se l’assegno è stato concesso in primo grado ma poi revocato in appello

Un’ulteriore questione di grande rilevanza pratica riguarda le somme già percepite. Se in sede di separazione o in primo grado di giudizio era stato riconosciuto un assegno, e successivamente il giudice d’appello accerta che i presupposti non esistevano fin dall’origine, scatta l’obbligo di restituzione.

Le Sezioni Unite della Cassazione hanno chiarito che, in presenza di un accertamento che smentisce i presupposti sin dall’inizio, e non semplicemente in seguito a fatti sopravvenuti, vale la regola generale della ripetibilità delle somme percepite.

Anche in questo caso si può ben riassumere come si tratti di un rischio concreto che chi si trova coinvolto in queste controversie non può permettersi di ignorare. Ricevere somme a titolo di assegno divorzile sulla base di una decisione poi riformata può comportare l’obbligo di restituire quanto incassato, anche per anni.

La strategia difensiva fa la differenza

Alla luce di quanto illustrato, è evidente che affrontare una causa per il riconoscimento o la contestazione dell’assegno divorzile senza una preparazione adeguata espone a rischi seri, sia per chi lo richiede sia per chi è chiamato a corrisponderlo. La corretta impostazione della strategia difensiva, dalla raccolta delle prove alla formulazione delle domande in giudizio, può dunque determinare l’esito dell’intera vicenda.

Chi si trova ad affrontare un divorzio, o sta già vivendo una fase contenziosa legata alle condizioni economiche post-matrimoniali, ha tutto l’interesse a comprendere con precisione quale sia la propria posizione giuridica prima di agire.

Se vuoi approfondire questo tema o ricevere una consulenza personalizzata sulla tua situazione, il nostro studio è a tua disposizione. Contattaci per un primo colloquio: valutare con attenzione la propria posizione, prima ancora di intraprendere qualsiasi azione, è sempre la scelta più saggia.

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• Cos’è il tfr 
• La separazione e il divorzio
• Il tfr nel divorzio
• Come e quando richiederlo
• Il calcolo della quota 
• Gli anticipi di tfr
• Il tfr al fondo pensione
• Revoca dell’assegno divorzile 
• Prescrizione del diritto alla quota 
• Il decesso del coniuge obbligato 

Allo scioglimento o alla cessazione degli effetti civili del matrimonio la legge riconosce ad un coniuge il diritto a percepire una quota del trattamento di fine rapporto dell’ex coniuge da cui ha divorziato. Tale diritto è riconosciuto dal legislatore nell’ottica di fortificare il legame di solidarietà tra i due coniugi anche quando il matrimonio non va a buon fine.

L’approfondimento, dopo aver preliminarmente posto le basi per un’adeguata comprensione della materia offrendo le nozioni di Tfr, separazione e divorzio, si pone come guida su come e quando è possibile ottenere la quota di trattamento di fine rapporto in caso di divorzio. In particolare verranno analizzati i presupposti normativi per il riconoscimento del diritto, il calcolo della quota, i casi più controversi e la giurisprudenza più animata in materia.

Cos’è il tfr

Il trattamento di fine rapporto è un’indennità economica che viene corrisposta al lavoratore dipendente in occasione della cessazione del rapporto di lavoro. La legge disciplina il trattamento di fine rapporto nel codice civile all’articolo 2120 secondo cui “In ogni caso di cessazione del rapporto di lavoro subordinato, il prestatore di lavoro ha diritto a un trattamento di fine rapporto. Tale trattamento si calcola sommando per ciascun anno di servizio una quota pari e comunque non superiore all’importo della retribuzione dovuta per l’anno stesso divisa per 13,5”.

Il suo ammontare dipende dunque dalla durata del rapporto di lavoro ed è una fonte reddituale del soggetto che lo percepisce.

Si sta parlando di trattamento di fine rapporto facendo riferimento al rapporto di lavoro subordinato ma ai sensi della legge sul divorzio che disciplina il diritto alla quota di tfr dell’ex coniuge divorziato si parla di indennità di fine rapporto. La legge dunque ricomprende ogni tipo di emolumento economico riconosciuto al termine di un rapporto di lavoro. La giurisprudenza infatti equipara al tfr anche l’indennità di fine rapporto percepita dal lavoratore parasubordinato.

Considerando l’ipotesi in cui il soggetto percettore del tfr sia coniugato o lo sia stato in passato, cosa dice la legge in merito ai diritti che può vantare l’ex coniuge in sede di separazione e divorzio su tale entità patrimoniale?

Nelle prossime righe si vedrà quali diritti il legislatore ha deciso di attribuire all’ex coniuge sul tfr nella separazione e nel divorzio.

La separazione e il divorzio

La separazione e il divorzio sono dei negozi giuridici cui fare ricorso quando la coppia di coniugi in crisi non ha più intenzione di adempiere alle proprie obbligazioni nascenti dal matrimonio.

I due negozi presentano delle differenze.

La separazione, che può essere consensuale o giudiziale, è una procedura con cui si sospendono gli effetti civili del matrimonio fino ad un’eventuale definitiva cessazione che può avvenire solo tramite il divorzio. Spesso infatti gli atti di separazione e divorzio sono successivi in quanto il primo è propedeutico al secondo. La separazione è disciplinata prevalentemente nel codice civile. Quando possibile consente il raggiungimento di un accordo circa gli aspetti della vita materiale dei coniugi e di eventuali figli dopo la separazione. In caso di accordo la separazione non è sempre pronunciata dal giudice bensì può essere ottenuta anche mediante la procedura di negoziazione assistita. Al contrario, quando i coniugi non riescono a trovare un accordo la separazione è sempre pronunciata dal giudice. In sede di separazione può essere prevista la corresponsione di un assegno di mantenimento a beneficio dei figli e dell’ex coniuge economicamente più debole.

Il divorzio invece è l’istituto giuridico introdotto dalla legge 898/1970 per porre fine agli effetti civili del matrimonio. Può essere ottenuto mediante l’intervento di un giudice oppure tramite la procedura di negoziazione assistita quando si tratta di divorzio congiunto. Il divorzio giudiziale invece richiede sempre l’intervento dell’autorità giurisdizionale. Nel 2015 è stata inoltre introdotta la procedura di divorzio breve. Tra gli effetti del divorzio c’è la possibilità che il giudice attribuisca al coniuge economicamente più forte l’obbligo di corrispondere all’altro l’assegno divorzile. Si tratta di una prestazione economica che va a sostituire l’assegno di mantenimento corrisposto durante il regime di separazione nei confronti dell’ex coniuge. Con il divorzio infatti si regolano gli aspetti patrimoniali, economici ed affettivi della vita familiare una volta cessato il matrimonio.

Il Tfr nella separazione e nel divorzio

L’articolo 12-bis, primo comma, della legge sul divorzio stabilisce che:

“Il coniuge nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio ha diritto, se non passato a nuove nozze e in quanto sia titolare di assegno ai sensi dell’art. 5, ad una percentuale dell’indennità di fine rapporto percepita dall’altro coniuge all’atto della cessazione del rapporto di lavoro anche se l’indennità viene a maturare dopo la sentenza”. 

Il legislatore ha riservato all’ex coniuge il diritto ad una quota del tfr maturato dall’altro coniuge nel rapporto di lavoro intrattenuto durante il matrimonio. Ha fatto ciò nell’ottica di rafforzare il regime di solidarietà dei coniugi dopo lo scioglimento o la cessazione degli effetti civile del matrimonio.

I requisiti necessari per poter godere del diritto a tale quota sono:

• aver divorziato;
• non essere passati a nuove nozze;
• essere percettori dell’assegno divorzile.

Non rileva invece la condizione affettiva del coniuge che ha diritto alla liquidazione del tfr da parte del proprio datore di lavoro dopo il matrimonio.

Come e quando si può richiedere la quota di tfr nel divorzio

Non è sufficiente essersi separati per avere diritto ad una quota del tfr del coniuge avente diritto. Si può tuttavia avere diritto alla quota di tfr dal momento della domanda di divorzio anche se non è ancora intervenuta la sentenza che dichiara la cessazione degli effetti civili del matrimonio. Attenzione però: la domanda per l’ottenimento della quota di tfr può essere fatta in sede di domanda di divorzio ma l’indennità diventa esigibile solo dopo il passaggio in giudicato della sentenza.

Sul punto si segnala la sentenza n. 21002/2008 in cui la Cassazione ha stabilito che: “In tema di divorzio, il sorgere del diritto del coniuge divorziato alla quota dell’indennità di fine rapporto non presuppone la mera debenza in astratto di un assegno di divorzio, e neppure la percezione, in concreto, di un assegno di mantenimento in base a convenzioni intercorse fra le parti, ma presuppone che l’indennità di fine rapporto sia percepita dopo una sentenza che abbia liquidato un assegno in base all’articolo 5 della legge n. 898 del 1970, ovvero dopo la proposizione del giudizio di divorzio nel quale sia stato successivamente giudizialmente”.  liquidato l’assegno stesso.

La domanda per l’ottenimento della quota di tfr può essere effettuata:

• contestualmente alla domanda di divorzio e di assegno divorzile;
• in un momento successivo in sede di modifica delle condizioni di divorzio, momento in cui il giudice dovrà verificare se vi sono i requisiti per avere il diritto alla quota.

Come si calcola la quota di tfr nel divorzio

Il secondo comma dell’articolo 12-bis della legge sul divorzio stabilisce come si calcola la quota di tfr cui ha diritto il coniuge divorziato. Bisogna applicare una percentuale pari al quaranta per cento all’indennità totale riferibile agli anni in cui il rapporto di lavoro è coinciso con il matrimonio. Il diritto alla quota di tfr spetta al coniuge anche se il tfr matura dopo la sentenza di divorzio.

La giurisprudenza ha chiarito che il periodo di matrimonio da prendere in considerazione per il calcolo della quota di tfr non comprende solo il periodo in cui gli obblighi matrimoniali venivano rispettati. Comprende bensì anche il periodo in cui tali obblighi si sospendono per l’intervento della separazione. La Corte di Cassazione tuttavia nel 2007 con la sentenza n. 15299 ha illustrato la modalità di calcolo della quota: “l’indennità dovuta deve computarsi calcolando il 40% dell’indennità totale percepita alla fine del rapporto di lavoro, con riferimento agli anni in cui il rapporto di lavoro coincise con il rapporto matrimoniale: risultato che si ottiene dividendo l’indennità percepita per il numero di anni in cui è durato il rapporto di lavoro, moltiplicando il risultato per il numero degli anni in cui il rapporto di lavoro sia coinciso con il rapporto di matrimonio e calcolando il 40% su tale importo.“

Gli anticipi sul tfr e il calcolo della quota spettante all’ex coniuge

Si rammenta che il lavoratore, ai sensi dell’articolo 2120 del codice civile, ha diritto a determinate condizioni a chiedere un’anticipazione del trattamento di fine rapporto. Come si calcola in tal caso la quota spettante all’ex coniuge divorziato?

A tale domanda ha risposto la Corte di Cassazione nel 2013 con la sentenza n. 24421 in cui ha affermato che “Pertanto, nell’applicazione dell’art. 12-bis L. 898/1970, non deve tenersi conto delle anticipazioni del TFR percepite dal coniuge durante la convivenza matrimoniale o la separazione personale, per essere quelle anticipazioni entrate nell’esclusiva disponibilità dell’avente diritto (Cass. 19427/2003; Cass. 19046/2005). L’art. 12-bis L. Divorzio, alla luce di quanto osservato, non può che interpretarsi nel senso di garantire al coniuge beneficiario la corresponsione di una quota di TFR, calcolata sulla somma che viene corrisposta al lavoratore, successivamente alla sentenza di divorzio. Ciò vuol dire che la quota spettante all’ex coniuge deve essere quantificata sulla scorta del TFR netto corrisposto all’avente diritto e non sul lordo. In caso contrario, infatti, questi sarebbe tenuto a corrispondere all’ex partner una quota in relazione ad un importo dallo stesso non percepito, siccome gravato dal carico fiscale”.

In altre parole, nel caso in cui il lavoratore abbia chiesto delle anticipazioni sul tfr che siano state percepite prima del divorzio, la quota cui ha diritto l’ex coniuge divorziato si calcola sull’ammontare del tfr liquidato al lavoratore dopo la sentenza di divorzio al netto delle anticipazioni.

Il tfr destinato al fondo di previdenza complementare e il diritto alla quota

Si deve infine fare un’ulteriore precisazione se il tfr confluisce ad un fondo di previdenza complementare. L’articolo 12-bis della legge sul divorzio afferma che l’ex coniuge ha diritto “ad una percentuale dell’indennità di fine rapporto percepita dall’altro coniuge all’atto della cessazione del rapporto di lavoro”. Il tfr destinato al fondo di previdenza complementare non si percepisce all’atto della cessazione del rapporto di lavoro. E le somme che vengono liquidate hanno natura di pensione integrativa ai sensi dell’articolo 2123 del codice civile. “Il diritto dell’ex coniuge a una quota del TFR dell’ex congiunto, ai sensi dell’art. 12-bis l. 898/1970, non compete con riguardo a quelle somme che risultino essere destinate a un fondo di previdenza complementare” è quanto ha affermato il Tribunale di Milano con sentenza del 18 febbraio 2017.

Diritto alla quota di tfr e revoca dell’assegno divorzile

Il coniuge che ha diritto alla quota di tfr, come già detto, ne ha diritto in quanto gli viene corrisposto l’assegno divorzile. Non deve temere di perdere tale diritto tuttavia nel caso in cui il giudice revochi successivamente l’assegno divorzile. La Cassazione con la recente sentenza n. 4499/2021 ha stabilito che “Il diritto alla quota del T.F.R. spetta all’ex coniuge titolare di assegno divorzile se il trattamento è stato corrisposto all’altro ex coniuge dopo la proposizione della domanda di divorzio. La sopravvenuta revoca dell’assegno opera ex nunc, a far data dalla proposizione della relativa domanda, e non ha effetto sui diritti già acquisiti collegati all’assegno“.

La questione presentata innanzi alla Corte verteva sul ricorso da parte di un uomo che contestava il riconoscimento della quota di tfr all’ex moglie ai sensi dell’articolo 12-bis della legge sul divorzio. L’uomo giustificava il ricorso con l’avvenuta revoca dell’assegno divorzile. In particolare:

• nel 2005 la Corte d’appello riconosceva alla donna il diritto alla quota di tfr del marito. La percezione del tfr era avvenuta in data successiva al divorzio e al riconoscimento dell’assegno divorzile alla donna;
• nel 2013 il tribunale revocava alla signora l’assegno divorzile;
• nel 2014 la signora presentava la domanda di attribuzione della quota di tfr (dunque in epoca successiva al riconoscimento del diritto). Secondo l’ex marito, avendo il Tribunale revocato l’assegno divorzile nel 2013, al momento di presentazione della domanda la donna non aveva più diritto alla quota di tfr.

La soluzione prospettata dalla Corte di Cassazione

La soluzione che la Corte ha prospettato è diversa: il Supremo Collegio infatti ha rigettato il ricorso dell’ex marito. La Corte enuncia, riferendosi a precedenti e consolidati orientamenti, il principio del “rebus sic stantibus” del diritto all’assegno divorzile affermando che “L’operatività rebus sic stantibus del giudicato sul diritto all’assegno L. n. 898 del 1970, ex art. 5, comma 6, fa sì che là dove, nel tempo, i presupposti legittimanti il riconoscimento dell’assegno divorzile siano venuti meno, determinando la revoca del primo, tanto non valga, in ragione dell’operatività ex nunc del nuovo accertamento, a porre nel nulla il diritto all’assegno per il periodo coperto dal giudicato. Il nuovo accertamento ove di accoglimento della revoca varrà a far data dalla proposizione della relativa domanda lasciando fermo il diritto all’assegno di divorzio per il pregresso periodo corrispondente al formatosi giudicato e come tale entrato a far parte del patrimonio dell’ex coniuge”.

Tfr coniuge divorziato prescrizione

È a tutti noto che i diritti si prescrivono, cioè si estinguono dopo un certo periodo di tempo stabilito dalla legge. Il termine ordinario di prescrizione dei diritti è di dieci anni come indica l’articolo 2946 del codice civile. Ci sono poi diritti per i quali la legge prevede un termine di prescrizione più breve o più lungo.

Non essendoci tuttavia una legge che indica un termine di prescrizione diverso da quello ordinario per l’esercizio del diritto alla quota di tfr si ritiene che tale diritto si prescriva nel termine di dieci anni.

Tfr coniuge divorziato deceduto

Il diritto alla quota di tfr dell’ex coniuge divorziato, sussistendone i presupposti, spetta anche qualora l’obbligato alla prestazione sia deceduto. Detto ciò la situazione si complica quando l’ex coniuge defunto si è risposato. Il diritto ad una quota del tfr dell’ex coniuge divorziato concorre dunque con il diritto dell’altro o degli altri soggetti con cui l’ex coniuge defunto si era risposato. Sarà il tribunale pertanto a determinare l’ammontare della quota di tfr spettante in base a:

• durata del matrimonio;
• ammontare dell’assegno divorzile;
• condizioni economiche degli eredi;
• l’eventuale periodo di convivenza prematrimoniale con l’ex coniuge superstite.

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio

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• L’assegno di mantenimento
• L’istituto della compensazione
• I crediti alimentari
• Compensazione e assegno all’ex coniuge
• Credito per mutuo
• Compensazione e assegno ai figli

La compensazione dell’assegno di mantenimento prevede l’applicazione dell’istituto della compensazione legale ai crediti e debiti tra ex coniugi. In sede di separazione o divorzio il coniuge economicamente più debole e i figli godono del diritto al mantenimento. Tale diritto viene soddisfatto mediante l’obbligazione in capo al coniuge economicamente più forte di corrispondere loro un assegno periodico. L’ex coniuge percettore di tale contributo economico e i figli vantano perciò un diritto di credito nei confronti dell’obbligato. Ma qualora quest’ultimo fosse egli stesso creditore di una somma nei confronti dell’ex coniuge? La prassi ha imposto di domandarsi se sia possibile compensare i due crediti. Lo ha fatto la giurisprudenza e ne ha dato risposta distinguendo se si tratta di assegno di mantenimento per l’ex coniuge o per i figli.

Cos’è l’assegno di mantenimento

L’assegno di mantenimento è un diritto del coniuge economicamente più debole e dei figli in sede di separazione della coppia coniugata. La fonte di tale diritto è la legge, per la precisione il codice civile, che in diverse norme parla di un diritto al mantenimento ovvero di un dovere di mantenimento. Il diritto al mantenimento lo hanno i figli e il coniuge economicamente più debole ai sensi degli articoli rispettivamente 315-bis e 156 del codice civile. Il dovere di mantenimento lo hanno i genitori nei confronti dei figli ai sensi dell’articolo 147 del codice civile.

Il diritto all’assegno di mantenimento nasce dunque quando ha luogo la separazione personale dei coniugi, sia essa consensuale o giudiziale. La separazione dev’essere tuttavia pronunciata senza addebito.  Il termine di decorrenza della percezione dell’assegno coincide, secondo quanto affermato dalla Cassazione con sentenza n. 2960/2017 dal momento in cui viene depositata la domanda di separazione.

L’assegno pertanto è un contributo economico cui è obbligato il coniuge economicamente più forte nei confronti dell’altro ovvero il coniuge non collocatario nei confronti dei figli. L’obbligazione di corrispondere l’assegno dura fino a che i presupposti per la sua percezione non vengono meno. La legge prevede i casi in cui tali presupposti vengono meno per il coniuge e per i figli.

Con l’assegno di mantenimento si origina un diritto di credito in capo all’ex coniuge e ai figli ovvero un debito che il coniuge obbligato ha nei confronti di quest’ultimi. La prassi ha presentato casi in cui il coniuge obbligato fosse al tempo stesso creditore di somme di denaro nei confronti dell’altro. La dottrina ma soprattutto la giurisprudenza si sono pronunciate in merito definendo degli orientamenti, che a breve verranno esposti, sulla compensazione dell’assegno di mantenimento.

L’istituto della compensazione legale

Prima di procedere con quanto elaborato in seno alla più accreditata giurisprudenza si fa un cenno all’istituto della compensazione legale. Facendo un ulteriore passo indietro il codice civile individua tre tipi di compensazione: legale, giudiziale e volontaria.

In generale la compensazione è introdotta nel codice civile dall’articolo 1241 secondo cui “Quando due persone sono obbligate l’una verso l’altra, i due debiti si estinguono per le quantità corrispondenti...”. Si tratta di un modo di estinzione delle obbligazioni.

Negli articoli seguenti il legislatore distingue poi i vari tipi di compensazione definendo i presupposti affinché si rientri nell’una o nell’altra fattispecie.

Per quanto riguarda la compensazione legale, l’articolo 1243, primo comma, del codice civile stabilisce che si ha compensazione legale quando:

• ci sono due debiti che hanno per oggetto la stessa somma di denaro o di cose fungibili dello stesso genere;
• i due debiti devono essere egualmente liquidi ed esigibili.

Quando manca quest’ultimo presupposto si ha invece l’istituto della compensazione giudiziale in cui, ai sensi del secondo comma dell’articolo 1243 del codice civile, “Se il debito opposto in compensazione non è liquido ma è di facile e pronta liquidazione, il giudice può dichiarare la compensazione per la parte del debito che riconosce esistente…”.

Nel rapporto obbligatorio tra coniugi ovvero tra genitori e figli l’istituto della compensazione può operare quando ci sono i presupposti di legge previsti dall’articolo 1243 del codice civile. Si tenga presente tuttavia che l’articolo 447, secondo comma, del codice civile esclude che l’obbligato agli alimenti possa opporre all’altra parte la compensazione “neppure quando si tratta di prestazioni arretrate”. Bisogna pertanto eseguire un ulteriore precisazione sulla natura dei crediti derivanti dall’assegno di mantenimento.

La natura del credito per l’assegno di mantenimento

Per fornire una disciplina completa sulla compensazione dell’assegno di mantenimento bisogna andare ad approfondire la natura del credito dell’assegno.

In particolare bisogna domandarsi se l’assegno di mantenimento ha natura di credito alimentare in quanto i crediti alimentari godono di particolari privilegi rispetto agli altri.

Facendo un ulteriore passo indietro si va a definire il credito alimentare. Gli alimenti sono delle prestazioni economiche e materiali che devono essere sostenute nei confronti di soggetti che versano in stato di bisogno. Ad essere più precisi l’obbligazione alimentare può nascere anche da un accordo fra le parti e non necessariamente da un obbligo di legge.  Il codice civile dedica a tali prestazioni un intero titolo del codice civile in cui ne detta la disciplina. Ci sono dei soggetti che sono obbligati a prestare gli alimenti e fra questi si individuano il coniuge e i genitori. Corrispondentemente ci sono dei soggetti che possono avere un diritto agli alimenti. In questo caso si origina in capo ad essi un credito alimentare.

La domanda che bisogna porsi ora è la seguente: l’assegno di mantenimento nei confronti dell’ex coniuge e nei confronti dei figli ha natura di credito alimentare? La risposta la si trova in svariate pronunce della Cassazione.

La domanda tuttavia nasce dal fatto che, come si diceva sopra, i crediti alimentari hanno particolari privilegi tra cui quello di essere esclusi dal costituire oggetto di compensazione legale. Lo stabilisce l’articolo 447, secondo comma, del codice civile.

La compensazione dell’assegno di mantenimento dell’ex coniuge

Si può affermare con certezza che è possibile la compensazione dell’assegno di mantenimento dell’ex coniuge nella situazione in cui il coniuge obbligato si trovi contemporaneamente debitore e creditore dell’altro.

Costituisce infatti ancora orientamento dominante quello affermatosi nel lontano 1996 con la sentenza n. 6519 della Corte di Cassazione. Secondo tale orientamento infatti l’assegno di mantenimento non ha natura di credito alimentare. Tale credito infatti, coma già detto, non è compensabile.

Già allora i giudici ritenevano che “Il credito dell’assegno di mantenimento attribuito dal giudice al coniuge separato senza addebito di responsabilità, ai sensi dell’art. 156 cod. civ., avendo la sua fonte legale nel diritto all’assistenza materiale inerente al vincolo coniugale e non nella incapacità della persona che versa in stato di bisogno e non è in grado di provvedere al proprio mantenimento, non rientra tra i crediti alimentari per i quali, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1246 comma primo n. 5 e 447 cod. civ., non opera la compensazione legale”. 

Compensazione assegno di mantenimento e mutuo

E con la più recente sentenza 9686/2020 si conferma lo stesso orientamento. Si legge nel testo della sentenza infatti che “d’altra parte la Consulta aveva già riconosciuto che l’assegno di mantenimento al coniuge separato non è qualificabile quale credito alimentare, posta la sua maggior latitudine, in cui è ricompresa la funzione e causa di alimenti riferibile al coniuge in parola che si trovi incolpevolmente “in stato di bisogno e nell’impossibilità di svolgere attività lavorativa”.

Nella sentenza sopracitata il credito opposto dall’obbligato agli alimenti era un credito relativo ad un mutuo fondiario stipulato da entrambi gli ex coniugi. Chi proponeva azione esecutiva di espropriazione immobiliare era la moglie nei confronti dell’ex marito il quale non aveva corrisposto l’assegno di mantenimento. L’uomo si difendeva opponendo la compensazione del credito derivante dall’adempimento del suddetto mutuo. La donna contestava l’eccezione proposta dal marito di fronte alla Cassazione basando le proprie ragioni sul fatto che l’assegno di mantenimento fosse destinato non solo alla stessa bensì anche ai figli. La validità dell’eccezione sollevata dall’ex marito tuttavia è stata confermata dalla Suprema Corte sulla base del fatto che il credito, di pronta liquidazione, non aveva natura strettamente alimentare e pertanto era utilizzabile in compensazione.

Compensazione dell’assegno di mantenimento e violazione degli obblighi di assistenza familiare

Preme tuttavia segnalare un’altra recente sentenza della Cassazione penale con cui emerge l’impossibilità di opporre in compensazione un proprio credito per l’estinzione dell’obbligo di corrispondere l’assegno di mantenimento nei confronti dell’altro coniuge. Si tratta della sentenza n. 9553/2020 nella quale si legge che “In ogni caso, occorre distinguere, nella materia in esame, il profilo civilistico – relativo all’obbligo di versare le somme stabilite per il mantenimento dei familiari da quello penalistico – relativo al dovere di non fare mancare loro i mezzi di sussistenza. Sotto questo secondo profilo, il soggetto obbligato a fornire i mezzi di sussistenza non può opporre, a titolo di compensazione, al fine di escludere la ipotizzabilità del reato di cui all’art. 570 c.p., un suo credito verso l’avente diritto perché è preminente il suo dovere di sopperire, comunque, allo stato di bisogno dei figli minorenni e del coniuge soddisfacendone le esigenze primarie”. 

In questo caso l’ex marito era stato condannato al reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare di cui all’articolo 570 del codice penale. L’uomo infatti mancava di corrispondere l’assegno di mantenimento all’ex coniuge e ai figli. Ricorrendo in Cassazione contro la sentenza di appello che confermava la condanna di primo grado pur riducendone la pena, l’uomo eccepisce l’opposizione di un proprio credito vantato nei confronti dell’ex moglie quale giustificativo della mancata corresponsione dell’assegno di mantenimento. In altre parole l’uomo avrebbe compensato il suo debito con un credito vantato nei confronti della moglie al fine di escludere il reato di cui all’articolo 570 del codice penale. La Suprema Corte tuttavia ha rigettato il ricorso.

La compensazione dell’assegno di mantenimento dei figli

Anche sulla compensazione dell’assegno di mantenimento dei figli vi sono svariate pronunce giurisprudenziali. Tutte sono d’accordo nel ritenere che l’assegno di mantenimento dei figli ha natura strettamente alimentare e pertanto non può essere oggetto di compensazione.

Fra le pronunce più recenti si segnalano l’ordinanza della Cassazione n. 11689/2018, l’ordinanza 13609/2016 e infine la sentenza n. 15098/2005.

Nella più recente si legge che: “Il carattere sostanzialmente alimentare dell’assegno di mantenimento a beneficio dei figli, in regime di separazione, comporta la non operatività della compensazione del suo importo con altri crediti“.

Con riguardo in particolare all’assegno di mantenimento nei confronti del figlio maggiorenne la Cassazione nel 2016 affermava che:  “Il carattere sostanzialmente alimentare dell’assegno di mantenimento a favore del figlio maggiorenne, in regime di separazione, comporta che la normale retroattività della statuizione giudiziale di riduzione al momento della domanda vada contemperata con i principi di irripetibilità, impignorabilità e non compensabilità di dette prestazioni, sicché la parte che abbia già ricevuto, per ogni singolo periodo, le prestazioni previste dalla sentenza di separazione non può essere costretta a restituirle, né può vedersi opporre in compensazione, per qualsivoglia ragione di credito, quanto ricevuto a tale titolo, mentre ove il soggetto obbligato non abbia ancora corrisposto le somme dovute, per tutti i periodi pregressi, tali prestazioni non sono più dovute in base al provvedimento di modificazione delle condizioni di separazione”.

La natura di credito alimentare dell’assegno di mantenimento dei figli

La natura di credito alimentare dell’assegno di mantenimento del figlio è stata da ultimo confermata con la già citata recente sentenza n. 9686/2020.

Si legge nel testo della sentenza che “il credito relativo al mantenimento dei figli, anche se maggiorenni ma non ancora economicamente indipendenti, è un credito propriamente alimentare, che presuppone uno stato di bisogno strutturale proprio perché riferito a soggetti carenti di autonomia economica e come tali titolari di un diritto al sostentamento conformato dall’ordinamento, con riguardo alla complessiva formazione della persona, e la ragione creditoria è pertanto indisponibile ed impignorabile se non per crediti parimenti alimentari e di conseguenza non compensabile“.

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio

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• Cos’è la scrittura privata
• La scrittura privata tra coniugi 
• Prime pronunce giurisprudenziali
• In sede di separazione e divorzio
• Gli accordi in vista del divorzio
• Scrittura privata e assegno di mantenimento 
• Per i trasferimenti immobiliari 
• Violazione degli obblighi di assistenza
• Conclusioni 

L’orientamento della giurisprudenza di legittimità sta attribuendo sempre più valore agli accordi negoziali tra i coniugi in sede di separazione e divorzio. Tale valore si è riconosciuto anche qualora tali accordi non vengano trasfusi nel decreto di omologa della separazione consensuale. Quando oppure non vengono recepiti nel provvedimento del giudice in caso di separazione giudiziale o divorzio congiunto o contenzioso.

“L’accordo transattivo relativo alle attribuzioni patrimoniali, concluso tra le parti ai margini di un giudizio di separazione o di divorzio, ha natura negoziale e produce effetti senza necessità di essere sottoposto al giudice per l’omologazione”.

Questa la massima della sentenza n. 24621 del 2015 con cui la Corte di Cassazione, sezione civile, ha riconosciuto la validità della scrittura privata tra i coniugi in sede di separazione e divorzio. In questo caso caso la scrittura era attinente gli aspetti patrimoniali successivi alla separazione o al divorzio.

Sulla scorta di tale sentenza la Corte di Cassazione, sezione penale, ha ribadito la validità di tali accordi nella più recente sentenza n. 5236/2020.  Con tale pronuncia i giudici hanno ritenuto valido l’accordo negoziale stipulato tra i coniugi sull’importo dell’assegno di divorzile sebbene non omologato dal giudice in sede di udienza.

In precedenza invece la giurisprudenza aderiva all’orientamento secondo cui tali accordi erano privi di effetto.

Cos’è la scrittura privata

La scrittura privata come fonte di accordo negoziale trova il proprio fondamento nell’articolo 1322 del codice civile.

La norma stabilisce che “Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge e dalle norme corporative. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”.

Sulla base di questi principi i coniugi possono liberamente pattuire degli accordi tramite la scrittura privata quando tali accordi non deroghino a diritti derivanti dal matrimonio previsti dalla legge. Tali accordi possono regolare anche degli aspetti che riguardano la vita della famiglia dopo la separazione o il divorzio.

La scrittura privata tra i coniugi in sede di separazione e divorzio

I coniugi che sono in procinto di separarsi devono regolare nell’accordo di separazione o divorzio i principali aspetti della vita dopo il matrimonio. Quello relativo ai figli e al mantenimento del coniuge economicamente più debole e gli altri aspetti di carattere patrimoniale.

Nella sopra citata sentenza n. 24621 del 2015 la Corte di Cassazione ha suddiviso il contenuto dell’accordo di separazione o divorzio in due parti. Le parti sono:

• quella “necessaria (attinente all’affidamento dei figli, al regime di visita dei genitori, ai modi di contributo al mantenimento dei figli, all’assegnazione della casa coniugale, alla misura e al modo di mantenimento, ovvero alla determinazione di un assegno divorzile per il coniuge economicamente più debole)”;
• e quella “eventuale (la regolamentazione di ogni altra questione patrimoniale o personale tra i coniugi stessi)”.

L’accordo viene raggiunto qualora i coniugi accolgano le rispettive proposte in sede di udienza. Successivamente l’accordo viene omologato dal giudice tramite decreto o con sentenza a seconda del procedimento.

La parte necessaria dell’accordo tuttavia non è nella disponibilità delle parti. Dev’essere necessariamente vagliata dal giudice che ha il compito di applicare le norme del codice civile in materia di mantenimento dei figli e del coniuge economicamente più debole.

La parte eventuale dell’accordo invece riguarda gli aspetti prettamente patrimoniali degli ex coniugi. Come, ad esempio, la ripartizione delle proprietà immobiliari, di beni mobili, di denaro e così via. Questa parte può essere regolata anche mediante scritture private dei coniugi intervenute prima, contestualmente o dopo il provvedimento che dichiara la separazione o il divorzio. Così almeno è stato ammesso dalla giurisprudenza superando l’orientamento giurisprudenziale precedente.

La separazione quale evento condizionale della scrittura privata tra coniugi

Nella sentenza n. 23713 del 21/12/2012 si legge che “È valido l’impegno negoziale assunto dai nubendi in caso di fallimento del matrimonio (nella specie trasferimento di un immobile di proprietà della moglie al marito, quale indennizzo delle spese, da questo sostenute, per ristrutturare altro immobile destinato ad abitazione familiare di proprietà della moglie medesima), in quanto contratto atipico con condizione sospensiva lecita, espressione dell’autonomia negoziale dei coniugi diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela, ai sensi dell’art. 1322, secondo comma, cod. civ., essendo, infatti, il fallimento del matrimonio non causa genetica dell’accordo, ma mero evento condizionale”.

Le prime pronunce della giurisprudenza sulla scrittura privata tra coniugi in sede di separazione e divorzio

Come detto poco fa, la giurisprudenza, soprattutto di legittimità, inizialmente non dava valore agli accordi privati tra i coniugi in sede di separazione e divorzio. Facendo espresso riferimento ad un precedente orientamento infatti la Cassazione nella sentenza n. 24621 del 2015 affermava che “l’accordo tra le parti in materia di regolamentazione delle condizioni di separazione dei coniugi rimane senza effetto se non trasfuso in un atto sottoposto al giudice per l’omologazione”.

Nella stessa pronuncia tuttavia i giudici si aprono ad un orientamento più attuale affermando che “Tradizionalmente gli accordi “negoziali” in materia familiare, erano ritenuti del tutto estranei alla materia e alla logica contrattuale, affermandosi che si perseguiva un interesse della famiglia trascendente quello delle parti, e l’elemento patrimoniale, ancorché presente, era strettamente collegato e subordinato a quello personale. Oggi, escludendosi in genere che l’interesse della famiglia sia superiore e trascendente rispetto alla somma di quelli, coordinati e collegati, dei singoli componenti, si ammette sempre più frequentemente un’ampia autonomia negoziale, e la logica contrattuale, seppur con qualche cautela, là dove essa non contrasti con l’esigenza di protezione dei minori o comunque dei soggetti più deboli, si afferma con maggior convinzione”.

Gli accordi anteriori, contestuali e successivi alla separazione o al divorzio

Spiega bene la Corte di Cassazione nella sentenza n. 24621/2015 l’evoluzione storica del pensiero giurisprudenziale sugli accordi anteriori, contestuali e successivi alla separazione o al divorzio.

In un primo momento i giudici ne ammettono l’esistenza. Affermano infatti che “Va altresì precisato che gli accordi omologati non esauriscono necessariamente ogni rapporto tra i coniugi. Si potrebbero ipotizzare accordi anteriori, contemporanei o magari successivi alla separazione o al divorzio, nella forma della scrittura privata o dell’atto pubblico“.

In un secondo momento espongono come gradualmente la giurisprudenza ha conferito autonomia a tali accordi.

All’inizio “si affermava che tutti i patti intercorsi tra i coniugi, in vista della separazione, anteriori, coevi o successivi, indipendentemente dal loro contenuto, dovevano essere sottoposti al controllo del giudice che, con il suo decreto di omologa, conferiva ad essi valore ed efficacia giuridica”.

Successivamente invece “si cominciò ad effettuare distinzione sul contenuto necessario ed eventuale delle separazioni consensuali, sui rapporti tra i genitori e figli, riservati al controllo del giudice, e tra coniugi, che, almeno tendenzialmente, rimanevano nell’ambito della loro discrezionale ed autonoma determinazione, in base alla valutazione delle rispettive convenienze, fino a sostenere successivamente l’autonomia negoziale dei genitori, anche nel rapporto con i figli, purché si pervenga ad un miglioramento degli assetti concordati davanti al giudice“.

Gli accordi in vista del divorzio

Diversi orientamenti si sono succeduti in particolari con riguardo agli accordi in vista del divorzio.

Primo orientamento

Si sta andando via via superando il costante orientamento giurisprudenziale sull’invalidità degli accordi pre-divorzili. In particolare su quelli stipulati per la regolamentazione del regime patrimoniale degli ex coniugi a seguito del divorzio. I coniugi non potevano ad esempio, con un accordo in sede di separazione, stabilire che l’assegno divorzile venisse corrisposto in un’unica soluzione. Questo l’orientamento fino al 2017.

“Gli accordi con i quali i coniugi fissano, in sede di separazione, il regime giuridico-patrimoniale in vista di un futuro ed eventuale divorzio sono invalidi per illiceità della causa, perché stipulati in violazione del principio fondamentale di radicale indisponibilità dei diritti in materia matrimoniale di cui all’art. 160 c.c. Ne consegue che di tali accordi non può tenersi conto non solo quando limitino o addirittura escludano il diritto del coniuge economicamente più debole al conseguimento di quanto necessario a soddisfare le esigenze della vita, ma anche quando soddisfino pienamente tali esigenze, in quanto una preventiva pattuizione potrebbe determinare il consenso alla dichiarazione della cessazione degli effetti civili del matrimonio”. Questa la massima della sentenza n. 2224 del 2017.

Con riguardo al caso di specie i giudici stabiliscono che “Ne consegue che la disposizione della L. n. 898 del 1970, articolo 5, comma 8, nel testo di cui alla L. n. 74 del 1987 – a norma del quale, su accordo delle parti, la corresponsione dell’assegno divorzile può avvenire in un’unica soluzione, ove ritenuta equa dal tribunale, senza che si possa, in tal caso, proporre alcuna successiva domanda a contenuto economico -, non è applicabile al di fuori del giudizio di divorzio, e gli accordi di separazione, dovendo essere interpretati “secundum ius”, non possono implicare rinuncia all’assegno di divorzio“.

Orientamento attuale

Nella più recente sentenza n. 5236/2020 invece i giudici hanno stabilito che gli accordi privati tra coniugi sulla regolazione degli aspetti patrimoniali del loro rapporto sono validi ed efficaci. Sono validi sia qualora intervengano prima della sentenza di divorzio sia successivamente per modificare gli accordi assunti in sede di divorzio.

“È riconosciuta la liceità delle intese economiche raggiunte dalle parti dopo la presentazione della domanda di divorzio, poiché gli accordi si riferiscono ad un divorzio che le parti hanno già deciso di conseguire e non semplicemente prefigurato: con la conseguenza che tale parametro esegetico debba valere, a maggior ragione, quando la sentenza di divorzio sia già intervenuta e gli accordi tra gli ex coniugi abbiano ad oggetto una modifica delle statuizioni patrimoniali contenute in quella decisione“ così affermano i giudici.

La scrittura privata tra coniugi e l’assegno di mantenimento

I coniugi, in virtù del principio dell’autonomia negoziali tra le parti, possono stipulare accordi che puntualizzano o ridefiniscono in senso migliorativo gli accordi di separazione o divorzio omologati dal giudice. Tali accordi peraltro sono validi ed efficaci a prescindere da un intervento giudiziale ex articolo 710 del codice di procedura civile. L’importante è che non siano contrari a quanto dispone l’articolo 160 del codice civile secondo cui “Gli sposi non possono derogare né ai diritti né ai doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio”. 

Questo è quanto affermato dalla Cassazione nella recentissima ordinanza n. 5065/2021 dove i giudici individuano inoltre due criteri per ritenere validi tali accordi.

Un primo criterio riguarda la non interferenza della scrittura privata tra coniugi rispetto all’accordo omologato o assunto in sede di divorzio.

In secondo luogo il contenuto dell’accordo deve estendere ancora di più la tutela dei diritti rispetto a quanto previsto in sede di separazione o divorzio.

Il mantenimento del figlio regolato nella scrittura privata

Nel caso affrontato dalla Corte di Cassazione nella suddetta pronuncia i coniugi avevano pattuito prima del divorzio le modalità di corresponsione dell’assegno di mantenimento del figlio. In particolare l’accordo prevedeva che il coniuge obbligato alla corresponsione dell’assegno corrispondesse direttamente al figlio la quota di mantenimento anche dell’altro coniuge.

Si legge nella sentenza che “In tema di accordi conclusi in vista del divorzio, è valido il patto stipulato tra i coniugi per la disciplina della modalità di corresponsione dell’assegno di mantenimento, che preveda il versamento da parte del genitore obbligato direttamente al figlio di una quota del contributo complessivo di cui risulta beneficiario l’altro genitore”.

I due coniugi inoltre, specificano i giudici, non avevano stipulato altri accordi successivi al divorzio ed in ogni caso continuavano ad uniformarsi alle statuizioni contenute nell’accordo antecedente alla sentenza di divorzio.

Scrittura privata tra coniugi per trasferimenti patrimoniali in sede di separazione e divorzio

Con riguardo ai trasferimenti immobiliari tra coniugi si riprende quanto affermato nella sentenza 24621 del 2015. I coniugi separandi infatti devono regolare i trasferimenti in sede di separazione e divorzio tramite l’accordo. Quando tali trasferimenti sono regolati mediante accordi privati successivamente omologati nell’accordo di separazione non ci sono dubbi sulla loro validità ed efficacia. Si legge nella sentenza che “Questa Corte da tempo ritiene che la clausola di trasferimento di immobile tra i coniugi, contenuta nei verbali di separazione o recepita dalla sentenza di divorzio congiunto o magari, come nella specie, sulla base di conclusioni uniformi, è valida tra le parti e nei confronti dei terzi, essendo soddisfatta l’esigenza della forma scritta, cosi come il trasferimento o la promessa di trasferimento di immobili, mobili o somme di denaro, quale adempimento dell’obbligazione di mantenimento (o assistenziale) da parte di un coniuge nei confronti dell’altro”.

Per quanto riguarda invece gli accordi di trasferimento patrimoniali non omologati dal tribunale si legge nella sentenza n. 21736 del 2013 che “alle pattuizioni convenute dai coniugi prima del decreto di omologazione e non trasfuse nell’accordo omologato, può riconoscersi validità solo quando assicurino una maggiore vantaggiosità all’interesse protetto dalla norma (ad esempio concordando un assegno di mantenimento in misura superiore a quella sottoposta ad omologazione), o quando concernano un aspetto non preso in considerazione dall’accordo omologato e sicuramente compatibile con questo in quanto non modificativo della sua sostanza e dei suoi equilibri, o quando costituiscano clausole meramente specificative dell’accordo stesso, non essendo altrimenti consentito ai coniugi incidere sull’accordo omologato con soluzioni alternative di cui non sia certa a priori la uguale o migliore rispondenza all’interesse tutelato attraverso il controllo giudiziario di cui all’art. 158 c.c.”.

Scrittura privata tra coniugi e violazione degli obblighi di assistenza familiare

Nella seguente sentenza la Cassazione si è espressa nuovamente sull’accordo privato tra coniugi intervenuto dopo la sentenza di divorzio. In questo caso tuttavia nell’accordo gli ex coniugi convenivano la risoluzione del contratto che dava luogo all’obbligazione di un coniuge di corrispondere l’assegno divorzile. Secondo i giudici non può essere contestato all’ex coniuge obbligato l’inadempimento circa i suoi obblighi di assistenza materiale. Sebbene siano stati convenuti in sede di divorzio e successivamente modificati in via extragiudiziale.

Tale conclusione si deduce dalla sentenza n. 36392 del 04/06/2019 della Cassazione, sezione penale. In tale sentenza si legge che “In tema di violazione degli obblighi di assistenza familiare, non sono configurabili i reati di cui agli artt.12-sexies legge 1 dicembre 1970, n.898 e 570 cod.pen. qualora gli ex coniugi si siano attenuti ad accordi transattivi conclusi in sede stragiudiziale pur quando questi non siano trasfusi nella sentenza di divorzio che nulla abbia statuito in ordine alle obbligazioni patrimoniali”.

Conclusioni

La scrittura privata tra coniugi in sede di separazione e divorzio è inefficace quando dovesse “contenere clausole chiaramente lesive degli interessi dei beneficiari dell’assegno di mantenimento oppure condizioni contrarie all’ordine pubblico…”. Così si è pronunciata la Suprema Corte nella sentenza n. 5236/2020.

Al contrario “in mancanza di tali circostanze, non si vede perché un accordo transattivo non possa produrre effetti obbligatori per le parti, anche prima e indipendentemente dal fatto che il suo contenuto sia stato recepito in un provvedimento dell’autorità giudiziaria. In questo senso si è espressa anche la Cassazione civile, per la quale l’accordo transattivo relativo alle attribuzioni patrimoniali, concluso tra le parti ai margini di un giudizio di separazione o di divorzio, ha natura negoziale e produce effetti senza necessità di essere sottoposto al giudice per l’omologazione”.

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio

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• La disciplina
• La scelta della legge
• La legge applicabile
• La legge sul regime patrimoniale
• Dove separarsi
• I documenti necessari
• Formalità al Paese d’origine
• Certificato comunitario

Non capita raramente che cittadini stranieri che abbiano contratto matrimonio all’estero trascritto in Italia, intendano separarsi e divorziare avendo stabilito la propria residenza in Italia. Le prime domande che si pongono sono: è valida una procedura svolta in Italia? La separazione o il divorzio saranno riconosciuti anche nei Paesi d’origine della coppia? I dubbi sono del resto speculari a quelli dei cittadini italiani che si siano stabiliti all’estero e intendano separarsi, e le norme applicabili sono del resto le stesse.

Il regolamento dell’Unione Europea per la separazione ed il divorzio internazionali di cittadini stranieri

A dettare una disciplina sul territorio dell’Unione per il divorzio di cittadini stranieri, ha provveduto il Regolamento UE numero 1259 del 2010.

Il testo ha dato esecuzione alla “cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale“. Sul territorio europeo dunque, per separazione e divorzio di cittadini stranieri anche extracomunitari, deve sempre ritenersi applicabile il sopra citato testo di legge.

Secondo quanto stabilito dall’articolo 4 del testo di legge, lo stesso ha carattere “universale” e “si applica anche ove non sia quella di uno Stato membro partecipante”.

I coniugi stranieri possono scegliere la legge applicabile

Il Regolamento UE sopra citato lascia molto spazio al potere decisionale dei coniugi in ordine alla legge applicabile alla loro separazione o divorzio.

L’articolo 5 prevede infatti che i cittadini stranieri residenti in Italia possano stabilire come attivare il procedimento di separazione giudiziale o divorzio giudiziale, scegliendo la legge di quale Paese applicare. Lo stesso vale anche nella circostanza in cui i coniugi scelgano un procedimento consensuale stragiudiziale con negoziazione assistita. La legge applicata al procedimento dovrà essere, alternativamente:

• quella dello Stato in cui i coniugi hanno la propria residenza abituale;
• dello Stato in cui abbiano avuto la propria ultima residenza abituale;
• del Paese in cui uno dei coniugi abbia la cittadinanza al momento della conclusione dell’accordo;
• la legge del Paese in cui si svolgerà il procedimento, o cosiddetta legge del foro.

Cosa accade se i coniugi stranieri non sono d’accordo sulla legge applicabile per separarsi e divorziare

Può capitare anche che i cittadini stranieri residenti in Italia non siano d’accordo su dove svolgere la procedura di separazione o divorzio oppure sulla legge applicabile al procedimento.

In questi casi soccorre l’articolo 8 del Regolamento, che stabilisce come la legge applicabile sia, subordinatamente:

• quella di ultima residenza abituale dei coniugi, purché non sia passato più di un anno dalla cessazione della convivenza al momento dell’azione giudiziale;
• in subordine, la legge di cui i coniugi sono cittadini quando è attivato il procedimento;
• ancora in subordine, la legge del luogo in cui è adita l’autorità.

La legge sul regime patrimoniale in sede di separazione e divorzio – Il Regolamento 1103 del 2016

Diversa è invece la disciplina in ordine alla legge applicabile in tema di regime patrimoniale e rapporti patrimoniali fra coniugi. In questo caso la disciplina è dettata dal Regolamento UE numero 1103 del 2016.

Il regolamento in questione deve ritenersi applicabile, come stabilito nello stesso, anche ai cittadini di stati non facenti parte dell’Unione Europea.

I criteri fissati dal testo in esame sono ben diversi da quelli del Regolamento 1259 del 2010, ma la ragione del legislatore è abbastanza chiara.

Facciamo l’esempio di una coppia di stranieri che contragga matrimonio all’estero, lì vivendo per qualche anno anche dopo il matrimonio, scegliendo il regime patrimoniale (locale) della separazione dei beni. Il successivo trasferimento stabile in Italia, dove viceversa, ad esempio, in mancanza di una scelta diversa dei coniugi opererà il regime di comunione legale dei beni avrà un qualche effetto sui rapporti patrimoniali della coppia? A dare una risposta alla nostra domanda ci pensa l’articolo 26 del Regolamento UE 1103 del 2016. L’articolo 26 del Regolamento chiarisce che, in mancanza di un accordo dei coniugi sulla scelta della legge, quella applicabile al regime patrimoniale è:

a) La legge della prima residenza abituale dei coniugi subito dopo la conclusione del matrimonio o, in mancanza;

b) Quella della cittadinanza comune dei coniugi al momento del matrimonio;

c) Quella con cui i coniugi, assieme, hanno il collegamento più stretto al momento del matrimonio.

Dove è possibile separarsi o divorziare per cittadini stranieri residenti in Italia: il foro competente – Regolamento UE 2201/2003

I cittadini stranieri residenti abitualmente in Italia, stante la disciplina del Regolamento dell’Unione Europea numero 2201 del 2003, potranno attivare la procedura per la separazione o il divorzio in Italia.

La procedura seguirà lo stesso iter di quella per i cittadini italiani: potrà essere di separazione e divorzio giudiziali o di separazione consensuale o divorzio congiunto.

I criteri sono determinati dall’articolo 3 del predetto Regolamento UE 2201 del 2003, che stabilisce, alternativamente i seguenti criteri:

a) Quello del territorio in cui si trova:

• la residenza abituale dei coniugi, o
• l’ultima residenza abituale dei coniugi laddove uno di essi vi risieda ancora, o
• la residenza abituale del coniuge convenuto, o
• se la domanda è congiunta, la residenza abituale di uno dei due coniugi, o
• quella abituale dell’attore se questi vi ha risieduto per almeno un anno subito prima della domanda o,
• la residenza abituale dell’attore se questi vi ha risieduto almeno per sei mesi immediatamente prima della domanda ed è cittadino dello Stato membro stesso o, nel caso del Regno Unito e dell’Irlanda, del “domicile” di entrambi i coniugi.

b) Quello della cittadinanza comune dei coniugi o, nel caso di Regno Unito e Irlanda, ha il proprio “domicile”.

I documenti necessari per la separazione o il divorzio internazionali di cittadini stranieri residenti in Italia

Saranno necessari:

• La copia dell’atto integrale di matrimonio, da richiedersi presso l’ufficio Stato Civile del Comune in cui il matrimonio è stato trascritto.
• I certificati contestuali di residenza e Stato di Famiglia di ciascun coniuge, da richiedersi presso l’ufficio anagrafe del Comune di residenza di ciascun coniuge.
• In caso di divorzio, la copia autentica del verbale di separazione consensuale con il relativo decreto di omologa oppure della sentenza di separazione giudiziale con la relativa attestazione che la stessa sia passata in giudicato. Tali documenti possono richiedersi presso la Cancelleria del Tribunale che ha pronunciato i relativi provvedimenti.
• Le dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni di ciascun coniuge.
• Copia dei documenti di identità e dei codici fiscali di ciascun coniuge.

Le formalità per la validità della separazione e del divorzio internazionali nel Paese di origine dei coniugi

Una volta ottenuta la sentenza o il provvedimento di separazione e divorzio, sarà necessario ai coniugi “dare validità” anche nel Paese di origine della sentenza o degli accordi presi.

Laddove i cittadini stranieri siano comunque cittadini dell’Unione Europea, la procedura sarà molto semplice: non sarà necessaria Apostille e sarà sufficiente una traduzione giurata del testo della sentenza, da farsi nel Paese di origine senza necessità di Apostille. A stabilirlo è il Regolamento UE numero 1191 del 6 luglio del 2016.

Se invece i cittadini stranieri sono extracomunitari di Paesi non aderenti a convenzioni diverse, la procedura seguirà l’iter della Convenzione dell’Aja del 5 ottobre del 1961. Sarà dunque necessaria la legalizzazione e l’Apostille della sentenza o dell’omologa degli accordi fra coniugi, da farsi presso l’istituzione competente presso il Paese di origine.

Il Certificato dell’articolo 39 del Regolamento 2201/2003 per l’utilizzo nella UE di provvedimenti di separazione e divorzio internazionali

Il legislatore europeo, al fine di dare la possibilità a chi abbia posto in essere un procedimento di separazione o divorzio all’interno dell’Unione, di poterlo utilizzare agevolmente in un altro Paese UE, ha previsto il certificato di cui all’articolo 39.

Il predetto documento dà infatti modo di poter procedere ad annotazione e trascrizione di sentenze e provvedimenti equivalenti di separazione o divorzio che hanno avuto luogo in Paesi esteri ma dell’Unione. L’articolo 39 del Regolamento 2201 del 2003 prevede infatti un modello standard europeo, che attesta la conformità delle decisioni in materia di separazione e divorzio alla disciplina vigente nel Paese di rilascio.

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio

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• Cos’è
• Procedura
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• Documenti necessari
• Costi

Cos’è la separazione breve

L’articolo 6 del Decreto Legge 132/14, convertito in legge 162/14, ha introdotto nell’ordinamento la soluzione negoziale e “degiurisdizionale” delle controversie in materia di separazione o divorzio. I coniugi, attraverso la procedura di negoziazione assistita, possono procedere alla separazione senza passare per il Tribunale. Si tratta, pertanto, di una modalità alternativa alla separazione consensuale avanti al Tribunale.

La procedura è molto semplice e presuppone due condizioni:

• che ciascun coniuge sia assistito da un avvocato;
• che i coniugi siano d’accordo.

La procedura di separazione breve

La separazione breve può risolversi in due soli incontri tra i coniugi.

Nel primo incontro le parti sottoscrivono una convenzione di negoziazione assistita. Tale convenzione, ai sensi dell’art. 2 Legge 162/14, è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati. La convenzione deve contenere il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura. Tale termine deve essere non inferiore a un mese e non superiore a tre mesi ed è prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti.

Nel secondo incontro i coniugi sottoscrivono un accordo contenente le condizioni della separazione c.d. breve. Ai sensi dell’art. 5 Legge 162/14, l’accordo che compone la controversia, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

La Legge prevede che in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita debba essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente.

L’autorizzazione del Pubblico Ministero

Il Pubblico Ministero, quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli, lo autorizza. Quando invece il Pubblico Ministero ritiene che l’accordo non risponde all’interesse dei figli, lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo.

Una volta ottenuta l’autorizzazione del Pubblico Ministero, gli Avvocati, entro i successivi dieci giorni, hanno l’obbligo di trasmettere l’accordo all’Ufficiale di Stato Civile del Comune dove il matrimonio è stato celebrato.

Il nullaosta del Pubblico Ministero

Invece, in mancanza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave, ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti di cui sopra.

I tempi della separazione breve

I tempi della separazione breve sono molto veloci. Dalla data della stipula della convenzione di negoziazione assistita a quella della stipula dell’accordo devono trascorrere minimo un mese e massimo tre mesi (prorogabili, su richiesta delle parti, per ulteriori 30 giorni).

Pertanto, nella migliore delle ipotesi:

• i coniugi, ciascuno con il proprio avvocato, si incontrano una prima volta per la stipula della convenzione di negoziazione assistita;
• trascorso un mese dalla stipula, i coniugi si incontrano una seconda volta per la sottoscrizione dell’accordo di separazione;
• entro 10 giorni dalla sottoscrizione gli Avvocati trasmettono l’accordo al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente per l’autorizzazione o il nullaosta (a seconda che siano o meno presenti figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave, ovvero economicamente non autosufficienti;
• ottenuti l’autorizzazione o il nullaosta, entro 10 giorni gli Avvocati hanno l’obbligo di trasmettere l’accordo all’Ufficiale dello Stato civile del Comune in cui il matrimonio è stato celebrato.

Per ottenere la separazione breve, quindi, bastano 60 giorni.

I documenti necessari

Per dare corso al procedimento sono necessari alcuni documenti, tutti facilmente reperibili:

• Estratto integrale dell’atto di matrimonio;
• Certificato di residenza e stato di famiglia, anche contestuale, di entrambi i coniugi (non è possibile utilizzare l’autocertificazione);
• Dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni di entrambi i coniugi;
• Copia di un documento di identità di entrambi i coniugi;
• Copia del codice fiscale di entrambi i coniugi.

I costi e gli onorari dell’avvocato per la separazione breve

È inevitabile che la separazione breve abbia dei costi nettamente inferiori rispetto a quella avanti il Tribunale. Il compenso per ciascun avvocato parte da circa € 500,00.

Avv. Beatrice Bellato – diritto matrimoniale e di famiglia

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• La vicinanza al foro
• La competenza specifica
• L’aggiornamento
• I costi
• La reperibilità

Nella vita può capitare di trovarsi di fronte a situazioni nuove da affrontare: la separazione, ove se ne presenti la necessità, è sicuramente una di queste.

Non è facile, in una situazione di questo tipo, affrontare serenamente la valutaizone in ordine al proprio difensore. Trattandosi infatti di un’esperienza nuova e connotata da contingenze particolari, spesso l’incarico è conferito frettolosamente, non tenendo conto di alcuni aspetti che invece dovrebbero guidare la propria scelta. Per agevolare chi si affaccia ad frangente di questo tipo, ne abbiamo individuati cinque.

La vicinanza dell’avvocato divorzista al foro dove deve svolgersi il processo

Sembra banale, ma un criterio da non sottovalutare è legato alla sede dello studio legale dell’avvocato divorzista rispetto al tribunale competente. Secondo quanto disposto dall’articolo 706 del codice di procedura penale

La domanda di separazione personale si propone al tribunale del luogo dell’ultima residenza comune dei coniugi ovvero, in mancanza, del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio.

La vicinanza al foro di competenza rappresenta diversi vantaggi per il difensore e quindi per l’assistito, fra i quali, evidentemente, l’avere meno spese. L’ulteriore vantaggio della vicinanza del foro è legato alla conoscenza delle prassi del tribunale adito. I procedimenti in ambito di diritto di famiglia devono spesso affrontare questioni legate alla prassi del tribunale, di cui è bene che il proprio difensore abbia conoscenza.

La competenza in ambito di diritto di famiglia e matrimoniale

L’avvocato divorzista o matrimonialista è tale in quanto abituato ad affrontare questioni legate al diritto di famiglia. Un professionista con specializzazioni o competenze diverse, difficilmente avrà la dovuta speditezza nell’affrontare le peculiari circostanze che si manifestano nell’ambito della separazione coniugale o del divorzio. Non si tratta infatti di mere questioni giuridiche, ma soprattutto di avere un approccio molto particolare e “psicologicamente” orientato.

L’aggiornamento e la dimestichezza dell’avvocato divorzista con le nuove procedure di negoziazione assistita

La preparazione e la competenza nell’ambito del diritto di famiglia e matrimoniale possono spesso non essere sufficienti a dare la dovuta speditezza alla pratica di separazione consensuale o divorzio congiunto. Il recente istituto della negoziazione assistita consente infatti ai coniugi di addivenire alla separazione in pochissimo tempo, senza ricorrere al tribunale. In pochi colloqui con lo studio legale è oggi possibile ottenere un documento del tutto equipollente ad una sentenza di separazione. L’iter giudiziale per ottenere la sentenza di separazione (anche se consensuale) è tuttavia molto più lungo e richiede diversi mesi. La strada è scandita in queste fasi:

• Conferimento dell’incarico professionale all’avvocato divorzista;
• Presentazione del ricorso al presidente del tribunale competente;
• Dopo diverse settimane (solitamente uno o due mesi) il giudice delegato dal presidente del tribunale emette un decreto di fissazione di udienza. Solitamente la prima udienza di separazione o divorzio è fissata dopo circa sei mesi dal decreto di fissazione di udienza;
• Ove i coniugi siano d’accordo su tutto quanto attiene alla separazione consensuale (o al divorzio congiunto), si dovrà attendere il decreto di omologa.

Il procedimento di negoziazione assistita può invece constare di due soli incontri in studio, a distanza di pochi giorni l’uno dall’altro:

• Nel primo incontro sarà possibile stipulare una convenzione di negoziazione assistita;
• Nel secondo incontro in studio sarà possibile stipulare un accordo di separazione;
• L’accordo sarà trasmesso al Pubblico Ministero per l’autorizzazione (in presenza di figli minori della coppia),
• A quel punto l’accordo autorizzato sarà da trasmettere al Comune competente per la trascrizione.

In circa un solo mese sarà possibile essere separati.

Non tutti gli avvocati sono però favorevoli al procedimento di negoziazione assistita che, pur molto più breve, può comportare delle gravi sanzioni pecuniarie a carico del professionista che trasmetta gli accordi per la trascrizione in Comune in ritardo (il termine è di dieci giorni).

La trasparenza sui costi dell’avvocato divorzista per separazione o divorzio – il preventivo scritto

Il cliente deve avere sempre avere modo di chiedere ed ottenere un preventivo scritto dal professionista, prima di conferire l’incarico. Questo è peraltro scritto nel Codice Deontologico Forense. Alcune volte è vero, è difficile quantificare l’entità dell’attività professionale a cui l’avvocato divorzista andrà incontro. È però altrettanto vero che un preventivo “di massima”, anche nel caso in cui vi siano dubbi sul procedimento consensuale o giudiziale, potrà essere fornito. Chiaramente il costo dell’assistenza legale non deve essere il primo criterio di scelta del professionista, ma è bene avere sempre le idee chiare sulle spese a cui si andrà incontro. Avere un preventivo scritto da accettare (o meno) è sempre una garanzia tanto per il cliente quanto per l’avvocato, e conferisce serietà all’impegno assunto da entrambe le parti.

La reperibilità dell’avvocato divorzista

Un aspetto spesso trascurato in sede di scelta dell’avvocato, ma che viene in rilievo successivamente, è legato alla reperibilità dell’avvocato. I procedimenti di separazione e di divorzio sono spesso connotati da circostanze particolari: avere un contatto telefonico diretto (ad esempio il cellulare) del proprio legale è spesso un grande vantaggio rispetto al dover “passare” per una segreteria. Chiaramente questo aspetto deve essere improntato alla buona fede ed al rispetto: le comunicazioni vanno sempre dosate, ed è importante mantenere con il proprio professionista un rapporto sereno e non compulsivo.

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• Le liberalità d’uso e le donazioni
• Quando la donazione non è valida

Non sempre i regali fatti al proprio coniuge, in costanza di matrimonio, sono considerati giuridicamente validi dall’ordinamento. Non è infatti così quando difetta la forma prescritta dalla legge. Una recente sentenza della Corte di Cassazione ha, nella specie, preso in considerazione quando possa trattarsi o meno delle cosiddette “liberalità d’uso” di cui all’articolo 770 del codice civile.

Il codice civile sancisce quale forma valida al fine del perfezionamento di una donazione che non possa essere considerata di “modico valore”, quella dell’atto pubblico ricevuto dal notaio in presenza di due testimoni.

Una prima deroga alla norma generale del sistema è quella delle cosiddette “donazioni manuali”, di modico valore. Suddette donazioni manuali, il cui perfezionamento si ha con la dazione del bene che ne costituisce l’oggetto, non possono superare un valore che possa ritenersi esiguo alla luce tanto di circostanze oggettive quanto del tenore di vita del donante. Qualora il valore di tali donazioni non possa essere ritenuto modico, le suddette saranno donazioni nulle per difetto di forma: ciò che ne consegue è che il donatario sia tenuto a restituire al donante quanto ricevuto, fatti salvi gli effetti di un’eventuale usucapione.

La nullità delle donazioni e le liberalità d’uso

Più di recente la Corte di Cassazione, con sentenza della seconda sezione numero 18280 del 2016, è invece entrata nel merito di un’ulteriore fattispecie. La sentenza prende in esame le cosiddette “liberalità d’uso”, di cui all’articolo 770 del codice civile. Il secondo comma dell’articolo 770 c.c. chiarisce infatti come

“Non costituisce donazione la liberalità che si suole fare in occasione di servizi resi o comunque in conformità agli usi”.

Da ciò discendono conseguenze non irrilevanti per quanto possa attenere a ciò che venga rispettivamente regalato dai coniugi in occasione di ricorrenze socialmente diffuse. Fra queste, ad esempio, la “Festa della Donna”, “San Valentino”. Si tratta di eventi che, pur non avendo un riconoscimento ufficiale nel calendario civile, hanno assunto un’importanza sociale non indifferente. In tali occasioni è infatti notorio come i coniugi o comunque gli innamorati, siano soliti riconoscere il proprio legame affettivo ed amoroso attraverso un presente. L’entità economica è spesso commisurata alle possibilità di chi fa il regalo.

Tali liberalità d’uso saranno, secondo quanto anche interpretato dalla Corte di Cassazione, valide ed efficaci. Questo vale anche se poste in essere in difetto delle forme richieste in generale dal codice per il contratto di donazione. La validità in questi casi sussiste anche se il valore di quanto donato è particolarmente elevato. Nel caso di specie, la Corte di Cassazione ha ritenuto valido un regalo di “San Valentino” avente ad oggetto opere d’arte del valore di diverse centinaia di migliaia di euro, anche tenendo conto della circostanza che chi poneva in essere detta liberalità avesse un patrimonio di diverse decine di milioni di euro.

La donazione invalida

Quando invece si parli di donazione vera e propria, sarebbe a dire, fuori dai casi in cui possa parlarsi di liberalità d’uso o di donazioni manuali di modico valore, la forma richiesta dall’ordinamento per la validità non potrà che essere quella dell’atto pubblico in presenza di due testimoni, pena la nullità radicale della donazione stessa, e quindi l’obbligazione restitutoria che sorgerà in capo al donatario ed in favore del donante.

Nella sentenza sopra citata, ad esempio, la Corte di Cassazione ha ritenuto nulle delle donazioni poste in essere dal coniuge al fine di “farsi perdonare” dal proprio coniuge. Tali donazioni avevano ad oggetto beni di cospicuo valore e non di valore modico, né fatte in occasione di ricorrenze che avessero una certa rilevanza sociale. La delicatezza dei punti presi in considerazione non è irrilevante, e, caso per caso le variabili da prendere in considerazione per valutare la validità e l’efficacia di un contratto di donazione o di una liberalità d’uso poste in essere sono i più vari.

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio

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• Cos’è la casa familiare
• Presupposti
• Affidamento e collocamento
• Gli scopi
• La trascrizione e l’opponibilità
• La cessazione del diritto

Il tema dell’assegnazione della casa familiare è stato riformato ad opera del Decreto Legislativo 154 del 2013. Questa legge ha introdotto l’articolo 337-sexies del codice civile, che recita come “Il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli”. Questo è infatti il principio generale che guida l’intera norma.

Definizione di casa familiare

Criteri per l’assegnazione della casa familiare

Il presupposto dell’assegnazione della casa familiare è in primo luogo il collocamento (non già l’assegnazione) presso il coniuge dei figli. L’articolo 337-sexies tace in merito all’assegnazione della casa familiare in assenza di figli. Questo silenzio della norma rende assai rara l’ipotesi di assegnazione in assenza di figli al coniuge non proprietario o non titolare di diritti sull’immobile. Un’ipotesi di questo tipo potrebbe forse verificarsi nel caso in cui l’assegnatario sia affetto da patologie o infermità particolari. La Corte di Cassazione (Sentenza 1198 del 2006) non ritiene necessario ai fini dell’assegnazione della casa familiare che i figli siano minorenni benché non autosufficienti senza colpa ma conviventi con i genitori.

In caso di affidamento congiunto o di affidamento esclusivo all’altro coniuge

La prassi giurisprudenziale tende ad assegnare nella maggior parte dei casi la casa familiare al coniuge affidatario esclusivo. Nel caso in cui l’affidamento dei figli sia congiunto il giudice dovrà avere riguardo al titolo di proprietà od ai diritti di ciascun coniuge in capo all’immobile. Solitamente la casa familiare viene assegnata anche al coniuge che sia semplice collocatario prevalente (cioè nel caso sia stabilito che i figli vivano prevalentemente con esso) della prole, anche ove l’affidamento sia congiunto. La dottrina dominante ritiene che non sia possibile assegnare la casa coniugale al coniuge che non sia né affidatario, né collocatario né titolare di alcun diritto reale sull’immobile.

Lo scopo dell’assegnazione della casa familiare

Lo scopo dell’assegnazione non è quindi quello di tutelare in sede di separazione giudiziale (o divorzio) la posizione del coniuge debole. Ad avviso della giurisprudenza l’assegnazione della casa coniugale non è una componente patrimoniale facente parte delle obbligazioni coniugali. Lo scopo è quello di tutelare l’interesse dei figli a vivere e crescere nell’ambiente in cui sono stati abituati a vivere. La separazione è infatti ritenuta un trauma per la prole, e il giudice ha il compito di mitigarne gli effetti con un sapiente utilizzo dello strumento in questione. Ai sensi dell’articolo 337-sexies del codice civile tuttavia, “dell’assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l’eventuale titolo di proprietà”.

La trascrizione dell’assegnazione ai sensi dell’articolo 2643: diritto reale o diritto personale di godimento?

L’articolo 337-sexies stabilisce come l’assegnazione della casa familiare debba essere trascritta ai sensi dell’articolo 2643 del codice civile. La trascrizione del provvedimento ha il fine di rendere opponibile a terzi il diritto dell’assegnatario. La trascrizione di questo diritto non lo rende però un diritto reale, come parte della dottrina ha sostenuto. Il diritto dell’assegnatario deve infatti essere considerato come diritto personale di godimento (Così Cassazione 17843 del 2016). La trascrizione del provvedimento di assegnazione della casa familiare non può essere opposta al creditore ipotecario che abbia iscritto sull’immobile un’ipoteca anteriormente. La Cassazione (Sentenza 7776 del 2016) ha quindi stabilito che l’ipoteca prevale sull’assegnazione. In caso di ipoteca anteriore dunque, l’immobile potrà essere sottoposto ad esecuzione come “libero”.

Quando cessa il diritto dell’assegnazione della casa familiare

Il primo comma dell’articolo 337-sexies specifica in quali ipotesi avviene la cessazione del diritto in questione. “Il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso in cui l’assegnatario non abiti a cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio“.

La ratio di questa disposizione è facilmente individuabile. Una nuova convivenza, un abbandono della casa o un nuovo matrimonio non possono infatti che far venir meno i presupposti “di continuità” sottesi all’assegnazione. L’habitat abitudinario della prole verrebbe meno e con esso viene meno la finalità della norma.

Un’altra ipotesi in cui può essere chiesta la revoca è la cessazione della convivenza da parte della prole con il genitore assegnatario. Ad avviso della Cassazione tuttavia (Sentenza 14348 del 2012) la cessazione della convivenza deve essere definitiva ed “irreversibile”.

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• Cos’è
• In cosa consiste
• Gli effetti
• La comunione legale
• I diritti successori
• Provvedimenti per i figli
• L’addebito
• La casa coniugale
• La riconciliazione
• I tempi
• Le modifiche delle condizioni
• I tempi per il divorzio
• I Costi della separazione
• I documenti necessari
• Chi paga le spese
• Assistenza legale

La separazione giudiziale è la forma contenziosa della separazione personale dei coniugi, alternativa alla separazione consensuale. Sul piano sostanziale trova il proprio fondamento nell’art. 151 c.c., che consente di chiederla quando si verificano fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio all’educazione della prole. Sul piano processuale, per i procedimenti instaurati dal 28 febbraio 2023, la separazione giudiziale non è più regolata dagli artt. 706 e seguenti c.p.c., ma dal rito unitario in materia di persone, minorenni e famiglie, in particolare dagli artt. 473-bis.47 e seguenti c.p.c.. Si ricorre a questo procedimento quando i coniugi non raggiungono un accordo sulle condizioni della separazione oppure quando uno di essi intende chiedere, ricorrendone i presupposti, l’addebito.

Cos’è la separazione giudiziale

La separazione giudiziale è un procedimento civile contenzioso mediante il quale uno dei coniugi propone ricorso al tribunale competente per ottenere la pronuncia della separazione personale. Con la sentenza il giudice regola i rapporti personali e patrimoniali tra i coniugi e li autorizza a vivere separatamente. Per i procedimenti instaurati dal 28 febbraio 2023, la separazione giudiziale non si introduce più ai sensi dell’art. 706 c.p.c., ma secondo il rito unitario in materia di persone, minorenni e famiglie; in particolare, per le domande di separazione è competente il tribunale individuato ai sensi dell’art. 473-bis.47 c.p.c.: se vi sono figli minori, rileva il tribunale del luogo della loro residenza abituale; in mancanza di figli minori, è competente il tribunale del luogo di residenza o domicilio del convenuto.

Depositato il ricorso, il presidente, entro tre giorni, designa il relatore e fissa l’udienza di prima comparizione delle parti, assegnando il termine per la costituzione del convenuto, che deve avvenire almeno trenta giorni prima dell’udienza. Tra il deposito del ricorso e l’udienza non devono intercorrere più di novanta giorni; inoltre, tra la notificazione del ricorso e del decreto e la data dell’udienza deve intercorrere un termine non inferiore a sessanta giorni liberi. Nei casi di urgenza, il presidente o il giudice delegato può adottare anche provvedimenti indifferibili prima dell’udienza.

L’udienza

All’udienza le parti devono comparire personalmente, salvo gravi e comprovati motivi, assistite dai rispettivi difensori. Il giudice le sente, congiuntamente o separatamente, e tenta la conciliazione; può anche formulare una proposta conciliativa. Se la conciliazione non riesce, il giudice adotta con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti nell’interesse delle parti e dei figli, provvede sulle richieste istruttorie e predispone il calendario del processo. Non si parla più, quindi, del vecchio schema in cui il Presidente assegna la causa a un giudice istruttore dopo l’udienza presidenziale, perché la disciplina attuale segue un diverso modello processuale.

La separazione giudiziale si distingue da quella consensuale perché presuppone il disaccordo tra i coniugi sulle condizioni della separazione e si svolge necessariamente davanti all’autorità giudiziaria; la separazione consensuale, invece, può essere proposta con domanda congiunta oppure, nei casi consentiti dalla legge, essere definita anche mediante negoziazione assistita o davanti all’ufficiale dello stato civile.

In cosa consiste la separazione giudiziale e come funziona

 presupposti della separazione giudiziale sono individuati dall’art. 151 c.c., tuttora vigente, secondo cui la separazione può essere domandata quando si verificano fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza oppure da arrecare grave pregiudizio all’educazione della prole. La giurisprudenza interpreta questa nozione in senso ampio: l’intollerabilità della convivenza non richiede necessariamente una colpa di entrambi i coniugi né un conflitto bilaterale, ma può dipendere anche da una condizione di disaffezione maturata in uno solo dei coniugi, purché emerga da elementi obiettivamente apprezzabili. In questa prospettiva, la domanda di separazione costituisce esercizio di un diritto del coniuge che deduca l’impossibilità di proseguire la convivenza; diverso è il tema dell’addebito, che richiede invece l’accertamento di una violazione dei doveri matrimoniali causalmente rilevante nella crisi coniugale.

Quali sono gli effetti della separazione giudiziale

La separazione personale non scioglie il matrimonio, ma incide in modo rilevante sui rapporti personali e patrimoniali tra i coniugi. Già nella fase iniziale del procedimento, con i provvedimenti temporanei e urgenti adottati dal giudice alla prima udienza, possono essere disciplinati i rapporti tra le parti e quelli relativi ai figli; inoltre, ai sensi dell’art. 191 c.c., la comunione legale si scioglie nel momento in cui i coniugi sono autorizzati a vivere separati. Non è quindi più corretto parlare, nel linguaggio attuale del procedimento, di “prima udienza presidenziale” come nel vecchio rito, poiché oggi la separazione giudiziale si svolge secondo il rito unitario.

Con la pronuncia di separazione viene meno l’obbligo di coabitazione, mentre gli altri doveri coniugali si modificano nella loro portata. In particolare, l’obbligo di assistenza materiale non scompare automaticamente, ma trova possibile espressione nell’assegno di mantenimento previsto dall’art. 156 c.c.; quanto all’obbligo di fedeltà, esso continua a rilevare soprattutto con riferimento ai comportamenti anteriori alla separazione, ad esempio ai fini dell’eventuale addebito. Per questo non è tecnicamente preciso affermare, in modo indistinto, che con la separazione “cessano tutte le obbligazioni inerenti alla vita coniugale”.

Sul piano economico, il giudice può riconoscere un assegno di mantenimento, in favore del coniuge cui la separazione non sia addebitabile e che non disponga di adeguati redditi propri. La misura dell’assegno è determinata secondo i criteri indicati dall’art. 156 c.c. e, nella giurisprudenza di legittimità, continua a essere rapportata, nel giudizio di separazione, anche al tenore di vita goduto in costanza di matrimonio; diverso è invece il criterio che governa l’assegno “divorzile”, che risponde a presupposti e funzioni differenti.

Le questioni patrimoniali

Non è corretto neppure affermare in termini assoluti che il giudice della separazione non possa conoscere di altre questioni patrimoniali connesse alla crisi familiare. Oggi, infatti, il Titolo IV-bis c.p.c. si applica anche alle domande di risarcimento del danno conseguente a violazione dei doveri familiari. Resta però vero che non ogni controversia patrimoniale tra i coniugi può essere automaticamente trattata nel giudizio di separazione e che, in particolare, sono esclusi dal rito unitario i procedimenti di scioglimento della comunione legale.

Lo scioglimento della comunione legale

Secondo quanto previsto dall’articolo 191 del codice civile, la comunione legale dei beni si scioglie in caso di separazione giudiziale. I beni che fanno parte della comunione legale entrano a far parte della comunione cosiddetta “ordinaria”. Tale circostanza fa sì che i coniugi diventino titolari di una quota pari ad un mezzo dei beni che facevano parte della comunione legale. I coniugi possono tuttavia, in sede di separazione giudiziale, prendere accordi in riferimento all’assegnazione all’uno od all’altro dei beni comuni, dividendosi gli stessi. In che momento si verifica detto scioglimento della comunione? Con la riforma del cosiddetto “divorzio breve“, gli effetti di scioglimento sono stati anticipati a quando il giudice li autorizza a vivere separati e il giudice adotta i provvedimenti temporanei. Ai coniugi, successivamente a questo momento, sarà dunque possibile acquistare beni e diritti che non entreranno a far parte della comunione legale.

I diritti successori del coniuge separato superstite

Per quanto attiene ai diritti successori del coniuge separato senza addebito, la disciplina è fissata dall’articolo 548, primo comma, del codice civile. Al coniuge separato senza addebito spettano gli stessi diritti del coniuge non separato. Ove invece sia stato pronunciato l’addebito nei riguardi di un coniuge, a questi spetterà solo un assegno vitalizio. Tale assegno però, spetta solo nella circostanza in cui godesse degli alimenti, a carico del coniuge deceduto alla data di apertura della successione. Questo è stabilito dal secondo comma dell’articolo 548 del codice civile.

I provvedimenti con riguardo ai figli non economicamente autosufficienti

Con la sentenza di separazione giudiziale il giudice dispone anche riguardo ai figli della coppia. La riforma del 2013, operata con Decreto Legislativo numero 154, ha introdotto gli articoli 337-bis e seguenti nel codice civile. In particolare, l’articolo 337-ter dispone che:

“Il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.”

il terzo comma dello stesso articolo 337-ter precisa inoltre, con riguardo alla responsabilità genitoriale che:

“La responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli, relative all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli.”

La separazione giudiziale con addebito

Lo stesso articolo 151 del codice civile, al secondo comma, dà la possibilità di richiedere l’addebito della separazione giudiziale. L’addebito può essere richiesto fin da subito, con il ricorso attraverso cui si apre il processo.

Può essere pronunciato l’addebito nella separazione giudiziale quando siano stati violati da parte di un coniuge i doveri derivanti dal matrimonio, come ad esempio quelli individuati dagli articoli 143 e 147 del codice civile. Può ad esempio essere chiesto l’addebito per tradimento, ed anche ove difettino l’assistenza morale, materiale, la collaborazione, la coabitazione e così via.

Con riguardo all’obbligo di fedeltà si è espressa in tempi piuttosto recenti la Corte di Cassazione il 24 febbraio 2020. Un uomo ha proposto ricorso al supremo collegio per chiedere la cassazione della sentenza del giudice di appello con cui gli veniva addebitata la separazione sulla base di alcune foto che lo ritraevano in atteggiamenti con una donna. A parere della Suprema Corte le foto che mostrano il marito “in atteggiamento di intimità con un’altra donna che, secondo la comune esperienza, induce a far  presumere, l’esistenza tra i due di una relazione extraconiugale” sono sufficienti a far pronunciare l’addebito.

Le violazioni dei doveri coniugali al fine della valutazione in merito all’addebito, devono essere anteriori alla domanda di separazione giudiziale. Non hanno rilievo le violazioni successive alla domanda di separazione. In ogni caso, inoltre, la pronuncia di addebito si fonda non sulla semplice violazione dei doveri di cui all’articolo 143 c.c. bensì sull’esistenza verificata dal giudice del nesso causale tra la violazione e la convivenza diventata intollerabile.

Le conseguenze dell’addebito

Quando uno dei due coniugi ha avuto a proprio carico l’addebito della separazione, lo stesso perde il diritto al mantenimento, ridimensionato al solo diritto agli alimenti ove ne sussistano i presupposti (stato di bisogno, incapacità di provvedere anche in parte al proprio sostentamento economico e capacità economica del coniuge). Per quanto attiene ai diritti successori del coniuge superstite, inoltre, ai sensi dell’articolo 548, secondo comma del codice civile “Il coniuge cui è stata addebitata la separazione con sentenza passata in giudicato ha diritto soltanto ad un assegno vitalizio se al momento dell’apertura della successione godeva degli alimenti a carico del coniuge deceduto”.

L’assegnazione della casa coniugale e affidamento dei figli

Nel corso del processo di separazione giudiziale viene presa una decisione anche in merito all’affidamento dei figli e all’assegnazione della casa coniugale. Non è data dal legislatore una definizione compiuta di casa coniugale, anche se è ritenuta tale la casa ove si è svolta la vita coniugale o familiare.  In assenza di figli è generalmente molto difficile venga assegnata la casa coniugale al coniuge non proprietario. Ciò può avvenire solo nel caso ne sia fatta esplicita richiesta e l’assegnazione serva ad equilibrare i rapporti economici fra coniugi nell’ambito del processo di separazione giudiziale.

Nel caso in cui invece vi siano figli e il genitore non proprietario non conviva more uxorio (come se fosse sposato), l’assegnazione della casa coniugale serve soprattutto a preservare l’educazione dei figli. Il giudice tiene tuttavia conto di chi è titolare del diritto di proprietà sull’immobile ed opera un temperamento equilibrato dei rapporti economici fra coniugi.

I figli minori nel procedimento di separazione giudiziale

Come nella separazione consensuale ed a maggior ragione in quella giudiziale il giudice può ascoltare le ragioni del figlio minore in ogni caso in cui vengano presi provvedimenti che lo riguardano. Lo stabilisce l’articolo 473-bis c.c..

La stessa norma ammette tuttavia due deroghe a tale obbligo, ovvero quando l’ascolto:

•  è in contrasto con l’interesse del minore;
• è manifestamente superfluo.

Sull’obbligatorietà del coinvolgimento del minore nel procedimento di separazione giudiziale si è pronunciata la Corte di Cassazione con sentenza n. 19327/2015. I giudici infatti, richiamando fonti internazionali particolarmente rilevanti quali le convenzioni di New York e Strasburgo, ribadiscono il principio secondo cui “Si riconferma l’obbligo dell’ascolto in tutti i procedimenti in cui si assumono provvedimenti che riguardano il fanciullo, salvo che l’audizione sia manifestamente superflua o si ponga in contrasto con il suo interesse, ma di ciò il giudice dovrà dar atto con provvedimento motivato”.

Si possono modificare le condizioni di separazione?

“Le parti possono sempre chiedere, con le forme del procedimento in camera di consiglio, la modificazione dei provvedimenti riguardanti i coniugi e la prole conseguenti la separazione”.

Non avendo i provvedimenti del giudice carattere decisorio infatti possono essere sempre modificati. La modifica può essere attivata con ricorso e può riguardare l’assegno di mantenimento, l’affidamento dei figli, la casa familiare e altri aspetti patrimoniali. Il giudice dispone le modifiche con decreto motivato avente, questa volta, natura decisoria. Tale decreto può inoltre essere impugnato.

La richiesta di modifica delle condizioni di separazione può avvenire sia nel procedimento di separazione giudiziale ma anche in quello di separazione consensuale ovvero su accordo dei coniugi, ad esempio con ricorso congiunto o accordo stragiudiziale. In ogni caso è necessaria l’assistenza dell’avvocato.

La riconciliazione successiva alla separazione giudiziale

Quando i coniugi si riconciliano, cessano gli effetti della separazione giudiziale. La legge non prescrive particolari oneri formali per la riconciliazione. Ai coniugi è infatti possibile riconciliarsi “di fatto” dando luogo a comportamenti che siano incompatibili con la separazione. Per comportamenti compatibili devono intendersi, ad esempio, l’essere ritornati a convivere e a trascorrere una vita in comune. Non è naturalmente sufficiente a provare la riconciliazione, la sussistenza di rapporti pacifici o una semplice frequentazione.

È importante rilevare che, avvenuta la riconciliazione successivamente alla separazione, non sarà possibile divorziare direttamente. Il procedimento di separazione dovrà iniziare da capo. I coniugi che si siano separati e poi informalmente abbiano ripreso a convivere stabilmente così riconciliandosi dovranno, per divorziare, separarsi nuovamente.

Sulla prova dell’effettiva riconciliazione la Corte di Cassazione nel 2005 ha ritenuto insufficiente il solo ripristino della convivenza. I giudici infatti hanno affermato nella sentenza n. 19497 che “non è sufficiente, per provare la riconciliazione tra i coniugi separati, per gli effetti che ne derivano, che i medesimi abbiano ripristinato la convivenza a scopo sperimentale, essendo invece necessaria la completa ripresa dei rapporti caratteristici della vita coniugale”.

Nel caso invece la riconciliazione avvenga prima della separazione ma a domanda già proposta, l’articolo 154 c.c. stabilisce che “La riconciliazione tra i coniugi comporta l’abbandono della domanda di separazione personale già proposta”.

Quanto tempo ci vuole per la separazione giudiziale: la durata del processo

Come già chiarito i tempi per il procedimento di separazione giudiziale sono assai più lunghi di quelli relativi alla separazione consensuale (per la quale può addirittura bastare un mese) ed è difficile siano inferiori a due anni ed è possibile arrivino anche a quattro anni.

È tuttavia opportuno sottolineare che, con la prima udienza presidenziale di comparizione dei coniugi (dopo qualche mese dal deposito del ricorso), il giudice deciderà con ordinanza sui provvedimenti provvisori, che anticipano la gran parte degli effetti della sentenza. Con l’udienza presidenziale e in pochi mesi, in ogni caso, i coniugi potranno giovarsi della gran parte degli effetti della sentenza di separazione.

Ci sono tuttavia molte variabili che possono incidere, come ad esempio la presenza di appelli o di ricorsi per Cassazione. Altro fattore determinante per la durata del processo è l’efficienza del Tribunale competente, da cui dipende la fissazione delle udienze. Laddove tuttavia i coniugi trovino un accordo nel corso del giudizio sarà possibile che l’iter si concluda in poche settimane.

Dalla separazione giudiziale al divorzio: quanto tempo deve passare

Trascorso un anno dalla separazione giudiziale è possibile proporre domanda per il divorzio. Il termine di un anno decorre dalla comparizione al Tribunale competente secondo quanto previsto dall’articolo 3 numero 2) lettera b) della legge sul divorzio (numero 898 del 1970). In caso di separazione consensuale, invece, il termine per chiedere il divorzio è di sei mesi. Anche in questo caso i termini decorrono dalla prima udienza presidenziale di comparizione delle parti.

È peraltro possibile che in caso di contemporanea pendenza dei processi di separazione e divorzio vi sia, non solo l’assegnazione della causa pendente di divorzio allo stesso giudice investito della separazione giudiziale, ma anche la riunione dei due processi. In tal senso si è espresso il Tribunale di Milano con ordinanza, il 26 febbraio 2016 affermando che “Vi è, invero di più. Dove, come nel caso di specie, la separazione giudiziale sia pendente in una
fase fisiologica non avanzata (nel caso di specie, sono stati concessi i termini ex art. 183 c.p.c.) il giudice di entrambe le cause può a questo punto anche valutare l’opportunità di una riunione dei due processi, ai sensi dell’art. 274 comma I c.p.c., trattando di cause connesse”.

I costi della separazione giudiziale

I costi della parcella dell’avvocato per la separazione giudiziale possono variare di molto, dai 1800 euro ad oltre i 4000 euro oltre accessori. Il costo del processo varia anche in relazione ai gradi di giudizio affrontati e quindi anch’esso dipende dalla presenza di reclami dei provvedimenti provvisori presidenziali, appelli, o di ricorsi per Cassazione.

Ad incidere sui costi del procedimento di separazione giudiziale sono le eventuali richieste di addebito, le istruttorie complesse e la durata del procedimento.

Ulteriori costi da tenere presenti sono, quanto ai procedimenti internazionali, la necessità di produrre in giudizio atti stranieri e di tradurli.

Per una consulenza specifica senza alcun impegno o per richiedere un preventivo per l’attivazione della separazione giudiziale è possibile compilare il modulo per la richiesta di consulenza personalizzata.

Quali documenti servono per la separazione giudiziale

Per quanto attiene alla documentazione necessaria da portare all’avvocato per la separazione giudiziale, questa consiste in:

• Copia integrale dell’atto di matrimonio.
• Lo Stato di famiglia dei due coniugi.
• Il certificato di residenza degli stessi.
• Copia delle ultime tre dichiarazioni dei redditi.

Chi paga le spese in caso di separazione giudiziale?

Come nella gran parte dei procedimenti civili contenziosi, le spese di giudizio seguono la soccombenza. Laddove ad esempio un coniuge abbia chiesto l’addebito della separazione e lo abbia ottenuto in giudizio con la relativa sentenza, le spese di giudizio saranno a carico del coniuge a carico del quale sia posto l’addebito. Per lo stesso motivo il coniuge che abbia richiesto l’addebito e non lo abbia ottenuto sarà tenuto a pagare le spese di giudizio all’altro coniuge.

Le spese di lite saranno tuttavia anticipate da ciascun coniuge al rispettivo avvocato e verranno rifuse soltanto in un secondo momento in caso di soccombenza.

Assistenza legale per il procedimento di separazione giudiziale

Lo studio legale presta assistenza per processi di separazione giudiziale. La predisposizione di ricorsi per procedimenti con o senza addebito in breve tempo dà modo al cliente di ottenere i provvedimenti provvisori in tempi brevi. È possibile prenotare un appuntamento ed avere un preventivo chiamando i numeri dello studio o scrivendo una e-mail per essere ricontattati in breve tempo.

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio

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• Il ricorso
• Gli allegati
• La procura alle liti

Ecco un esempio pratico di come può essere redatto un ricorso da presentare per la separazione giudiziale. Prendiamo in esame il testo da inserire nel ricorso, gli allegati che solitamente sono richiesti e la relativa procura alle liti. Il testo riportato costituisce un modello di base, senza elementi che tuttavia possono esservi inseriti, come ad esempio la richiesta di addebito.

Il fac simile del ricorso per la separazione giudiziale dei coniugi

“TRIBUNALE DI …

RICORSO PER LA SEPARAZIONE GIUDIZIALE DEI CONIUGI

Il Sig. … (c.f. …), nato a … (…) il … e residente in … (…), Via … n. …, rappresentato e difeso, giusta procura allegata al presente atto (doc …) dall’Avv. …. del Foro di …, (C.F. …, pec: …, fax …), e domiciliato presso lo Studio del medesimo in …, Via … n. …,

premesso che:

• in data … il Sig. … contraeva matrimonio concordatario nel Comune di … con la Sig.ra … (…), in regime di separazione dei beni (doc …);
• dal matrimonio non sono nati figli;
• da diverso tempo il rapporto dei coniugi si è logorato irrimediabilmente, per i seguenti motivi …;
• è evidente che le circostanze summenzionate hanno inciso negativamente sul legame coniugale, che si è irreversibilmente usurato;
• il ricorrente lavora come … e percepisce uno stipendio netto mensile di … euro (doc …);
• La coniuge del ricorrente invece lavora come … percependo …;
• L’immobile adibito a residenza familiare è sito in Comune di … Via … n. ….

***

Stante quanto sopra esposto, vista l’attuale situazione divenuta intollerabile, il Sig. …, determinato a chiedere la separazione giudiziale a tal fine

CHIEDE

Che il Presidente del Tribunale adito voglia fissare l’udienza per la comparizione dei coniugi ed ivi emettere, nel caso di fallimento del tentativo di conciliazione, i seguenti provvedimenti provvisori:

• autorizzare i coniugi a vivere separati, libero ciascuno di fissare ove creda la propria residenza;
• ordinare alla Sig.ra … di lasciare la casa coniugale, entro e non oltre dieci giorni a far data dall’udienza presidenziale di comparizione dei coniugi portando con sé i propri effetti personali e quanto di sua esclusiva proprietà;

Si dichiara che, ai sensi del D.P.R. 115/2002 e successive modifiche, il contributo unificato della presente causa è pari ad € 98,00.

Con riserva di integrare e modificare le domande in sede contenziosa.

Si produce:

• Procura alle liti;
• Estratto per riassunto dell’atto di matrimonio;
• Certificato di residenza e di stato famiglia del ricorrente;
• Dichiarazioni dei redditi degli anni …, … e …;
• …;

Luogo e data                                   Avv. …

… (Seguono allegati)”

Gli allegati del ricorso per la separazione giudiziale dei coniugi

Al ricorso per la separazione giudiziale vengono solitamente allegati i seguenti documenti:

• La procura alle liti del coniuge assistito;
• Le dichiarazioni dei redditi del coniuge assistito presentate negli ultimi tre anni. Se il coniuge non ha lavorato o non ha percepito reddito per uno o più anni è bene farne menzione nel testo del ricorso;
• La copia dell’atto integrale di matrimonio. Presso alcuni tribunali è sufficiente allegarne un estratto, ma in questo caso è necessario conoscere la prassi dell’ufficio;
• Il certificato contestuale di residenza e stato di famiglia di ciascun coniuge;
• Eventuale documentazione a sostegno della domanda di addebito della separazione giudiziale.

La procura alle liti del ricorso per la separazione giudiziale

Qui di seguito il testo di un nostro modello di procura da utilizzare per la separazione giudiziale.

“Il sottoscritto Sig…. nato a… il … e residente in … alla via … n. … (C.F.: …), delega l’Avv. …. del Foro di … (C.F. …) a rappresentarlo e difenderlo in ogni stato e grado del presente giudizio, contro … ed avente ad oggetto la separazione coniugale ivi compresa la fase dell’esecuzione.

A tal fine conferisce al predetto avvocato ogni e più ampia facoltà di legge, ivi compresa, a titolo meramente esemplificativo e non esaustivo, quella di di appellare, chiamare terzi in causa, transigere e conciliare, giudizialmente e stragiudizialmente, rinunciare agli atti ed accettare rinunce, incassare somme e rilasciare quietanze, farsi sostituire, deferire e riferire giuramento decisorio,  svolgere domande riconvenzionali e rinunciare alle stesse, proporre istanze cautelari  o di istruzione preventiva a garanzia dei diritti fatti valere nel processo, nominare e farsi sostituire da altri procuratori con i medesimi poteri ed eleggere domicilio presso terzi.

Elegge domicilio in … (…) via … n. …, presso e nello studio del suddetto avvocato.

Dichiara

ai sensi e per gli effetti dell’art. 13 del Regolamento UE n. 2016/679 (G.D.P.R.) nonché del d.lgs. n. 196/2003 e s.m.i., di essere stato informato che i suoi dati personali, anche sensibili, verranno utilizzati in conformità alla suindicata normativa e limitatamente alle finalità connesse all’esecuzione del mandato, autorizzando sin d’ora il loro trattamento.

Dichiara di essere stato informato, ai sensi dell’art. 4, 3° comma, del d.lgs. n. 28/2010, della possibilità di ricorrere al procedimento di mediazione ivi previsto e dei benefici fiscali di cui agli artt. 17 e 20 del medesimo decreto, nonché dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Dichiara di essere stato informato, ai sensi dell’art. 2, 7° comma, d.l. n. 132/2014, della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati, di cui agli artt. 2 e ss. del suddetto decreto legge.

Dichiara, infine, di essere stato edotto circa il grado di complessità dell’incarico che con la presente conferisce e circa tutti gli oneri ipotizzabili dal momento del suo conferimento sino alla conclusione.

La presente procura alle liti è da intendersi apposta in calce all’atto, anche ai sensi dell’art. 18, comma 5, d.m. Giustizia n. 44/2011, così come sostituito dal d.m. Giustizia n. 48/2013.

…, lì …

Sig. …

È Autentica”

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio

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• Cos’è
• Quali beni
• I beni esclusi
• La gestione
• Le modifiche convenzionali

Cos’è

Il regime patrimoniale della comunione legale dei beni è disciplinato dagli articolo 177 e seguenti del codice civile. Si tratta del regime patrimoniale legale, cioè quello che si instaura legalmente fra i coniugi ove non venga stipulata una convenzione in senso contrario all’atto del matrimonio o successivamente (così è stabilito all’articolo 159 del codice civile). All’atto di matrimonio i coniugi avranno anche la possibilità di optare per il regime della separazione dei beni.

Va precisato che la scelta del regime patrimoniale rappresenta una decisione di fondamentale importanza per la vita della coppia. La comunione legale si caratterizza infatti per essere un regime dinamico e partecipativo, nel quale entrambi i coniugi contribuiscono alla formazione del patrimonio comune e ne condividono la gestione secondo regole specifiche che garantiscono tutela e parità. La scelta può essere effettuata non solo al momento della celebrazione del matrimonio, ma anche successivamente mediante convenzione matrimoniale stipulata con atto pubblico notarile, consentendo così ai coniugi di adattare il regime alle mutate esigenze familiari.

I diritti ed i beni che entrano a far parte della comunione legale dei beni e della comunione “de residuo”

Lo stesso articolo 177 del codice civile stabilisce quali siano i beni che fanno parte della comunione legale “immediata” dei beni:

• Gli acquisti successivi al matrimonio fatta eccezione per quelli aventi ad oggetto i beni personali.
• Le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio.
• Gli utili e gli incrementi delle aziende di titolarità di un coniuge costituite prima del matrimonio.

Fanno invece parte della cosiddetta comunione “de residuo” e cioè solo se sussistenti al momento dello scioglimento della comunione, ai sensi dello stesso articolo 177 e del successivo articolo 178 del codice civile:

• I frutti dei beni propri di ciascun coniuge.
• I proventi delle attività separate di ciascuno dei due coniugi.
• I beni destinati all’esercizio dell’impresa di uno solo dei due coniugi (gestita da un solo coniuge) e costituita dopo il matrimonio.

Per quanto invece attiene ai diritti reali limitati, la disciplina è oggetto di studi da parte della dottrina notarile e della giurisprudenza.

Cosa significa comunione “de residuo”

È importante comprendere il significato pratico della comunione “de residuo”: tali beni, pur rimanendo formalmente separati durante il matrimonio e nella disponibilità del singolo coniuge, vengono computati nel patrimonio comune al momento della divisione. Significa cioè che gli stipendi, i compensi professionali e le pensioni, sebbene percepiti separatamente da ciascun coniuge, confluiranno nella massa da dividere al momento dello scioglimento della comunione, nella misura in cui siano ancora presenti sotto forma di risparmi o investimenti.

Un tema di crescente rilevanza nella prassi contemporanea riguarda i beni digitali e le nuove forme di investimento. Secondo l’orientamento prevalente della dottrina e della giurisprudenza più recente, le criptovalute, gli NFT e altri asset digitali acquistati in costanza di matrimonio rientrano nella comunione legale dei beni, in quanto assimilabili ad altri investimenti patrimoniali. L’interpretazione estensiva risponde alla necessità di adeguare le norme codicistiche, risalenti a un’epoca in cui tali forme di ricchezza erano impensabili, alle nuove realtà economiche.

I beni personali esclusi dalla comunione legale dei beni

L’articolo  179 del codice civile stabilisce quali siano i beni che invece sono esclusi dal regime della comunione legale dei beni, rimanendo appunto beni personali del singolo coniuge, questi sono:

• I beni e diritti di cui il coniuge era titolare prima del matrimonio.
• I beni acquistati successivamente al matrimonio dal singolo coniuge ma soltanto per effetto di una donazione o di un testamento, salvo il donante o il testatore non dispongano nel senso di attribuire tali diritti alla comunione legale dei beni. Sono esclusi dalla comunione dei beni e sono dunque beni personali anche quelli provenienti da donazione indiretta (Così Cassazione 15778 del 12 dicembre del 2000).
• I beni di uso strettamente personale. Se beni immobili o beni mobili registrati l’esclusione deve risultare dall’atto di acquisto.
• I beni destinati all’esercizio della professione (N.B. Della professione e non già attività di impresa, per tali ultimi troverà applicazione l’articolo 178 del codice civile sulla comunione “de residuo”. Saranno dunque in comunione ove sussistenti al momento dello scioglimento della comunione legale dei beni). Se beni mobili registrati o immobili l’esclusione deve risultare dall’atto di acquisto.
• I beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno o la pensione per la perdita anche parziale di capacità lavorativa.
• Il beni ottenuti con il prezzo del trasferimento di beni personali o con lo scambio degli stessi. Questo accade solo ove nell’atto di acquisto venga dichiarato da parte del coniuge acquirente. Il coniuge non acquirente deve partecipare all’atto dichiarando di essere consapevole della provenienza personale del bene scambiato.

Le formalità

Particolare attenzione merita la questione delle formalità richieste per garantire che un bene resti personale. Per gli immobili e i beni mobili registrati, infatti, non è sufficiente che ricorra una delle condizioni previste dalla legge, ma è necessario che negli atti di acquisto siano contenute le specifiche dichiarazioni previste dalla norma. L’assistenza di un notaio competente è pertanto essenziale per evitare che, per difetto di forma, beni che dovrebbero restare personali finiscano invece per essere attratti nella comunione, con possibili contestazioni future difficili da dirimere.

Merita inoltre segnalare che la giurisprudenza ha chiarito nel tempo alcuni aspetti interpretativi rilevanti. Ad esempio, per quanto riguarda i beni di uso strettamente personale, si deve trattare di beni destinati esclusivamente all’uso del singolo coniuge, non potendo rientrare in questa categoria beni che, pur essendo utilizzati prevalentemente da uno solo, abbiano una destinazione anche familiare. Analogamente, per i beni professionali, occorre una destinazione effettiva e non meramente potenziale all’esercizio della professione.

Gestione dei beni oggetto di comunione legale: amministrazione ordinaria e straordinaria

Il regime della comunione legale dei beni è differente da quello della comunione ordinaria (quella che si instaura fra soggetti o persone giuridiche che non siano coniugati fra di loro). Mentre infatti alla comunione ordinaria si applicano le norme degli articoli 1100 e seguenti del codice civile, alla comunione legale dei beni si applicano gli articoli 180 e seguenti del codice civile.

La natura della comunione legale: “a mani riunite”

La comunione legale dei beni è anche definita dalla dottrina come una comunione a “mani riunite” di stampo germanico, o comunione senza quote. Il coniuge, in poche parole, non ha la possibilità di disporre liberamente della propria quota. L’articolo 180 del codice civile infatti stabilisce come il singolo coniuge possa compiere disgiuntamente tutti gli atti di ordinaria amministrazione, mentre, per quanto attiene agli atti di straordinaria amministrazione gli stessi debbano essere posti in essere congiuntamente da entrambi i coniugi assieme.

Nel caso del rifiuto del consenso da parte di un coniuge l’altro potrà rivolgersi al giudice e richiedere che sia lo stesso ad autorizzarlo ove l’atto sia necessario all’interesse della famiglia.

La distinzione tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione assume quindi un’importanza cruciale nella gestione quotidiana del patrimonio comune. Rientrano negli atti di ordinaria amministrazione, che ciascun coniuge può compiere autonomamente, la riscossione degli affitti, l’effettuazione di piccole riparazioni, la gestione dei conti correnti comuni per le spese ordinarie della famiglia. Al contrario, necessitano del consenso di entrambi i coniugi operazioni quali la vendita, l’acquisto o la permuta di immobili, la costituzione di ipoteche o servitù, le donazioni, la concessione di garanzie reali, i contratti di locazione ultranovennali.

La possibilità di ricorrere all’autorizzazione giudiziale sostitutiva rappresenta un importante strumento di tutela per evitare che il rifiuto immotivato o strumentale di un coniuge possa paralizzare la gestione del patrimonio familiare. Il giudice, nel valutare la richiesta, dovrà accertare non solo la necessità dell’atto per l’interesse della famiglia, ma anche l’infondatezza del rifiuto opposto dall’altro coniuge.

L’annullamento degli atti compiuti senza il consenso del coniuge

L’articolo 184 del codice civile chiarisce invece la sorte di tutti quegli atti di straordinaria amministrazione aventi ad oggetto beni mobili registrati o immobili e diritti sugli stessi in comunione legale compiuti senza il necessario consenso dell’altro coniuge. Il coniuge che non abbia dato l’assenso all’atto potrà domandare l’annullamento entro un anno dalla data di trascrizione dello stesso. Ove invece il mancato assenso attenga a diritti su beni mobili, l’altro coniuge sarà tenuto a ricostituire la comunione nello stato in cui era prima dell’atto di disposizione oppure a versare l’equivalente in danaro (ultimo comma dell’articolo 184 del codice civile).

Occorre precisare che il termine annuale per l’impugnazione decorre dalla trascrizione dell’atto nei pubblici registri, dunque dalla sua pubblicità, e non dalla mera conoscenza dello stesso da parte del coniuge pretermesso. Questo elemento temporale riveste carattere essenziale ai fini della tutela dei terzi acquirenti, garantendo certezza nei traffici giuridici. La giurisprudenza ha inoltre chiarito che l’azione di annullamento è soggetta a prescrizione e che il coniuge che abbia dato esecuzione volontaria all’atto compiuto senza il suo consenso non può più impugnarlo, avendo con il suo comportamento concludente ratificato l’operazione.

Convenzioni matrimoniali e modifiche alla comunione legale dei beni

L’articolo 210 del codice civile stabilisce quali sono i limiti alle convenzioni matrimoniali che modifichino il regime di comunione legale dei beni. Attraverso le convenzioni matrimoniali i coniugi avranno la possibilità di optare per il regime di separazione dei beni, di costituire un fondo patrimoniale o di modificare il regime di comunione legale dei beni creandone uno su misura per le loro esigenze. Le convenzioni matrimoniali per essere valide dovranno avere la forma di atto pubblico ricevuto dal notaio in presenza di due testimoni. I principi a cui dovranno essere ispirate le modifiche al regime di comunione legale dei beni dovranno essere quelli di uguaglianza e parità di diritti fra coniugi anche nell’amministrazione dei beni facenti parte della comunione.

È importante sottolineare che le convenzioni matrimoniali possono essere stipulate non solo prima o contestualmente al matrimonio, ma anche successivamente, consentendo ai coniugi di adeguare il regime patrimoniale alle mutate esigenze familiari ed economiche. Tuttavia, per essere opponibili ai terzi, tali convenzioni devono essere annotate a margine dell’atto di matrimonio, garantendo così la pubblicità necessaria per tutelare chi entra in rapporti giuridici con i coniugi.

Una particolare forma di convenzione matrimoniale è rappresentata dalla comunione convenzionale, mediante la quale i coniugi possono personalizzare il regime includendo in comunione anche beni normalmente esclusi, come ad esempio i beni personali preesistenti al matrimonio, oppure prevedendo regole particolari di gestione, sempre nel rispetto del principio cardine della parità tra i coniugi. Questa flessibilità consente di adattare il regime patrimoniale alle specifiche caratteristiche della coppia, tenendo conto della situazione economica, delle attività professionali o imprenditoriali svolte, delle aspettative future.

Lo scioglimento della comunione e la divisione dei beni

La comunione legale non ha carattere perpetuo ma è destinata a sciogliersi al verificarsi di determinate cause. L’articolo 191 del codice civile individua le ipotesi di scioglimento della comunione, che possono ricondursi alla separazione personale dei coniugi, al divorzio o annullamento del matrimonio, alla morte di uno dei coniugi, alla separazione giudiziale dei beni disposta per gravi inadempienze o cattiva amministrazione da parte di un coniuge, nonché al mutamento convenzionale del regime patrimoniale.

Al momento dello scioglimento della comunione si rende necessario procedere alla divisione del patrimonio comune. Ciascun coniuge ha diritto alla metà del valore dei beni comuni, salvo diverse pattuizioni eventualmente contenute in convenzioni matrimoniali. La divisione può avvenire in forma consensuale, mediante accordo tra le parti che definiscono autonomamente le modalità di ripartizione dei beni, oppure in forma giudiziale qualora i coniugi non raggiungano un’intesa.

La fase della divisione presenta spesso profili di complessità, soprattutto quando il patrimonio comune comprende beni di difficile divisibilità, come l’abitazione familiare, o attività imprenditoriali. In tali casi può rendersi necessario procedere alla vendita dei beni con ripartizione del ricavato, oppure all’assegnazione di determinati beni a un coniuge con conguaglio in denaro a favore dell’altro. La presenza di figli minori o non economicamente autosufficienti può inoltre influire sulle modalità di divisione, potendo il giudice assegnare l’abitazione familiare al genitore affidatario indipendentemente dalla titolarità.

Aspetti fiscali e successori della comunione legale

Il regime di comunione legale dei beni comporta anche rilevanti implicazioni di natura fiscale e successoria che meritano attenta considerazione. Per quanto riguarda gli aspetti fiscali, gli acquisti effettuati in regime di comunione godono delle agevolazioni fiscali previste per l’acquisto della prima casa per entrambi i coniugi, qualora ricorrano i requisiti di legge. Questo rappresenta un indubbio vantaggio rispetto al regime di separazione, nel quale le agevolazioni spettano al solo acquirente.

Sul versante successorio, in caso di decesso di un coniuge, i beni in comunione vengono preliminarmente divisi: la metà spetta agli eredi del defunto, mentre l’altra metà resta di proprietà del coniuge superstite. Quest’ultimo concorre poi all’eredità sulla quota del defunto insieme agli altri eredi legittimi, secondo le regole della successione testamentaria o legittima. Questo meccanismo garantisce al coniuge superstite una tutela patrimoniale significativa, assicurandogli almeno la metà del patrimonio comune oltre ai diritti successori sulla quota dell’altro.

Per quanto riguarda i debiti, occorre distinguere tra quelli contratti per i bisogni della famiglia, che gravano sui beni comuni, e quelli personali di ciascun coniuge, che incidono prima sui beni personali del debitore e solo in via sussidiaria sulla sua quota di comunione. Questa distinzione assume particolare rilievo in caso di attività imprenditoriali o professionali svolte da uno solo dei coniugi, potendo i debiti derivanti da tali attività coinvolgere il patrimonio comune solo entro determinati limiti.

La nostra opinione

La comunione legale dei beni rappresenta un regime patrimoniale che promuove solidarietà e condivisione tra i coniugi, ma richiede consapevolezza nelle scelte patrimoniali e attenzione alle formalità richieste dalla legge. La corretta applicazione delle norme richiede spesso l’intervento di professionisti qualificati, sia per la stipula di atti di acquisto che preservino correttamente la natura personale di determinati beni, sia per la eventuale modifica del regime mediante convenzioni matrimoniali, sia infine per la gestione delle problematiche connesse allo scioglimento della comunione.

È fondamentale verificare sempre che le dichiarazioni contenute negli atti di acquisto siano conformi alle previsioni normative, conservare accuratamente la documentazione che attesti la provenienza personale dei beni, valutare attentamente l’opportunità di stipulare convenzioni matrimoniali in relazione alle specifiche esigenze della coppia, consultare un professionista prima di compiere operazioni di straordinaria amministrazione che richiedano il consenso di entrambi i coniugi.

Hai bisogno di una consulenza personalizzata?

La gestione del regime patrimoniale matrimoniale richiede competenza specifica e attenzione ai dettagli, considerata la complessità della normativa e le numerose implicazioni pratiche che ogni scelta comporta per la vita familiare e patrimoniale della coppia.

Se hai dubbi sulla comunione dei beni, desideri valutare l’opportunità di modificare il tuo regime patrimoniale attraverso una convenzione matrimoniale, necessiti di assistenza per la stipula di atti che richiedono il consenso di entrambi i coniugi, o devi affrontare questioni relative allo scioglimento della comunione e alla divisione dei beni, il nostro studio legale è a tua completa disposizione per fornirti tutto il supporto necessario.

Non lasciare al caso le decisioni che riguardano il tuo futuro patrimoniale e quello della tua famiglia. Contattaci per richiedere una consulenza personalizzata: ti aiuteremo a comprendere appieno i tuoi diritti, a valutare le opzioni più adatte alla tua situazione specifica e a tutelare al meglio il tuo patrimonio familiare attraverso soluzioni su misura per le tue esigenze.

Affidati alla nostra esperienza in materia di diritto di famiglia e regime patrimoniale dei coniugi. 

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• Cos’è
• L’assegno di mantenimento
• Il tenore di vita
• Superamento del criterio
• I precedenti orientamenti
• I presupposti
• La materiale applicazione
• Calcolo una tantum
• Perdita del diritto

L’assegno divorzile quando spetta? Come si calcola? La disciplina dell’istituto trae fonte da poche righe della legge sul divozio, ma ha dato spazio ad ampi ed annosi dibattiti soprattutto in giurisprudenza. Tanto la Corte di Cassazione quanto i tribunali territoriali hanno infatti, nel corso degli anni, espresso posizioni ondivaghe in riferimento tanto ai presupposti quanto alla quantificazione dello stesso. In questo percorso che ha ormai mezzo secolo, le posizioni e le pronunce hanno più volte manifestato posizioni opposte fra loro. Partiamo quindi dalla norma, per analizzare i punti di vista evolutisi nel corso degli anni.

Cos’è l’assegno di divorzio

Il diritto all’assegno divorzile è previsto dall’articolo 5 della legge numero 898 del 1970 che al sesto comma dispone:

“Il tribunale … dispone l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno quando quest’ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive”

Tale diritto sussiste fintantoché il beneficiario non passi a nuove nozze oppure l’obbligato muoia. In quest’ultimo caso il tribunale potrà comunque attribuire un assegno periodico a carico dell’eredità.

A chiarire autorevolmente il criterio interpretativo “definitivo” da applicarsi, soccorre la sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite, numero 18287 dell’11 luglio del 2018. L’interpretazione giurisprudenziale della norma non è infatti mai stata univoca.

Differenze con l’assegno di mantenimento nella separazione

L’assegno divorzile ha una disciplina diversa rispetto all’assegno di mantenimento in sede di separazione giudiziale. L’assegno di mantenimento a vantaggio del coniuge economicamente più debole trova infatti fonte nel codice civile, all’articolo 156. La differenza tuttavia non è soltanto terminologica, ma sostanziale.

Mentre infatti i presupposti dell’assegno di mantenimento sono quelli legati all’esistenza del vincolo coniugale non ancora cessato, e quindi alla sussistenza di un rapporto di coniugio, con il divorzio (o, per meglio dire, la cessazione degli effetti civili del matrimonio), la situazione cambia. I coniugi infatti sono sono più tali, e ciò ha rilievo soprattutto in riferimento a quel criterio di “tenore di vita” quasi mai messo in discussione per l’assegno di mantenimento in sede di separazione, mentre oggetto di vivace dibattito nell’ambito dei criteri di quantificazione dell’assegno divorzile.

Il “tenore di vita” per l’assegno divorzile dopo la sentenza “Grilli”

Le Sezioni Unite hanno oggi superato la posizione della stessa Cassazione che, con sentenza della Prima Sezione numero 11504 dell’11 maggio 2017 (la famosa sentenza “Grilli”) aveva accantonato il “tenore di vita” per la quantificazione dell’assegno divorzile. La sentenza “Grilli” aveva operato l’analisi dell’articolo 5 comma 6 della legge 898 del 1970 secondo le seguenti due fasi:

• La prima, inerente alla valutazione sul “se” esista il diritto al versamento dell’assegno divorzile a vantaggio del coniuge debole. “… quando quest’ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive”.
• La seconda è invece inerente alla quantificazione dell’assegno. ” … tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio”.

Il giudice, nella valutazione di cui alla seconda fase, inerente alla quantificazione dell’assegno, doveva dunque tenere conto non del rapporto matrimoniale quale “parametro economico” sulla base del quale commisurare l’obbligazione. Doveva piuttosto, tenendo conto della mera preesistenza del vincolo matrimoniale occorso ma estinto, riconoscere tale diritto soltanto ove l’ex coniuge non disponesse di mezzi adeguati o non fosse in grado di procurarseli.

Perché il tenore di vita era stato superato dall’ora superata sentenza Grilli

Ad avviso della Cassazione, che si era espressa con pronuncia 11504 del 11 maggio 2017, il parametro relativo alla corresponsione dell’assegno divorzile correlato al “tenore di vita” avuto dal coniuge debole in costanza di matrimonio collideva con più principi di diritto e con l’istituto stesso del divorzio. Ecco perché:

• Con la setenza che pronuncia il divorzio in primo luogo il matrimonio si estingue e vengono dunque meno i rapporti patrimoniali ed assistenziali inderogabili a livello matrimoniale, ma non successivamente. Il tenore di vita “matrimoniale” dunque non può che essere tale soltanto nel corso del matrimonio, non successivamente.
• In secondo luogo l’assegno divorzile è riconosciuto non più al coniuge come tale, ma allo stesso come persona indipendentemente dal rapporto matrimoniale preesistente.
• Ove il giudice prendesse in considerazione il tenore di vita matrimoniale dovrebbe necessariamente omettere di analizzare la questione relativa alla sussistenza del diritto al assegno e cioè all’impossibilità di procurarsi mezzi idonei al mantenimento. Ciò determinerebbe inoltre un’indebita commistione fra le due fasi sopra descritte.
• La coscienza sociale ha superato la concezione di matrimonio come di “vincolo indissolubile”. Il parametrare dunque la corresponsione dell’assegno divorzile al tenore di vita matrimoniale era frutto di un temperamento dell’effetto avuto con lo scioglimento del vincolo matrimoniale fino ad allora ritenuto “indissolubile”, anche dal punto di vista patrimoniale. Ad oggi si tratta di una concezione superata dalla prassi.
• Le finalità del legislatore nel non erano affatto quelle di commisurare l’entità economica dell’assegno dalle sostanze patrimoniali dell’obbligato (il coniuge tenuto alla corresponsione). La legge aveva piuttosto il fine di tenere in stratta considerazione le necessità del soggetto creditore.

Tale orientamento è ora, come detto, superato dalla Cassazione a Sezioni Unite, che ha a sua volta elaborato il cosiddetto “criterio composto”.

Gli orientamenti anteriori alla sentenza “Grilli” dell’11 maggio 2017

A sua volta, la sentenza Grilli del 2017 si contrapponeva ad un precedente e consolidato orientamento  ben rappresentato dalla sentenza numero 1564 del 1990 della Cassazione. In questo caso invece, lo stesso criterio del tenore di vita era eletto quale nettamente principale per la quantificazione dell’assegno divorzile. Alcune pronunce avevano poi escluso il diritto alla corresponsione dell’assegno nella circostanza in cui la relazione coniugale fosse stata particolarmente breve (Cass. 7295 del 2013 e 6164 del 2015). Oggi non è più così: tutte queste precedenti decisioni possono dirsi superate, e il tenore di vita ritorna ad essere oggetto di esame per l’assegno, non come singolo, ma come uno dei tanti criteri di calcolo presi in considerazione. Vediamo in che modo ed assieme a quali altri.

I presupposti dell’assegno divorzile: l’orientamento di oggi e il calcolo

Il riconoscimento e la quantificazione dell’assegno divorzile, ad avviso delle Sezioni Unite (numero 18287 di luglio 2018), ad oggi l’orientamento prevalente), devono oggi essere esaminati sotto diversi profili e valutati attraverso i seguenti fattori:

• Le rispettive condizioni economiche e patrimoniali;
• Il tenore di vita avuto in costanza di matrimonio. Tale elemento, prima escluso (dalla già citata sentenza della Cassazione numero 11504 del 2017) rientra oggi a pieno titolo quale elemento per la quantificazione dell’assegno;
• Il contributo effettivo che il coniuge richiedente ha dato alla vita patrimoniale, l’eventuale e conseguente sacrificio “delle aspettative professionali e reddituali del coniuge richiedente”;
• La durata del rapporto matrimoniale;
• Le potenzialità professionali e reddituali al termine della vita di matrimonio, anche in considerazione dell’età di chi richiede l’assegno e più in generale del mercato del lavoro. Questo criterio deve poi essere calato nel contesto sociale all’interno del quale i coniugi vivono ed hanno vissuto.

Per l’individuazione dei predetti fattori, la Cassazione cita in particolare l’articolo 3 della Costituzione in riferimento all’effettività del principio di uguaglianza, non già formale bensì sostanziale. Come precisato dalla Cassazione, il principio di uguaglianza sostanziale si declina anche nei suoi aspetti legati alla vita familiare e matrimoniale, come del resto sancito all’articolo 29 della Costituzione.

Come materialmente si calcola l’assegno divorzile

Non può dirsi ad oggi consolidata alcuna prassi giurisprudenziale applicativa dei principi sanciti dalle Sezioni Unite. L’astrattezza dei vari criteri considerati dalla Cassazione deve ora materialmente trovare una operatività nel caso concreto. È facile dunque aspettarsi un temperamento su base equitativa e calibrata dei principi fissati dalla Cassazione. Questi lasciano ampio margine discrezionale al giudice che potrà operare una scelta in ordine alla prevalenza degli uni sugli altri con grande libertà. Non sono dunque stati fissati dei parametri granitici ed inderogabili, ma delle linee guida che necessiteranno di una concreta e materiale attuazione, ed è questa probabilmente la volontà del giudice di legittimità.

L’assegno “una tantum” in un’unica soluzione

L’ottavo comma dell’articolo 5 della legge sul divorzio, prevede la possibilità di corrispondere l’assegno in un’unica soluzione:

“Su accordo della parti la corresponsione può avvenire in unica soluzione ove questa sia ritenuta equa dal tribunale. In tal caso non può essere proposta alcuna successiva domanda di contenuto economico”.

La norma lascia ampio margine di discrezionalità al giudice, che tendenzialmente potrà fare riferimento alle operazioni di calcolo del valore attuale della rendita. Con alcune operazioni di matematica finanziaria è possibile calcolare la cosiddetta “annuity” per cui moltiplicare l’importo annuale della rendita ed ottenerne così l’attualizzazione. Più alto sarà il rischio (attualizzato al momento del versamento “una tantum”) legato al venire meno del diritto all’assegno negli anni, più basso sarà il valore dell’annuity.

L’operazione sarà la seguente:

(1-((1/tasso di interesse)elevato al numero di anni potenziali di rendita))/tasso di interesse

Nel caso in cui, ad esempio, vi siano due coniugi cinquantenni, uno dei quali abbia diritto a percepire un assegno annuale di 2500 euro ed il rischio possa ritenersi giustificativo di un interesse pari al 5%, per attualizzare il valore della rendita, dando per “possibile” un’aspettativa di vita di ottant’anni il calcolo sarà il seguente:

(1-((1/1,05)^30))/0,05 = 15,372

15,372 sarà il valore pari all’annuity, per cui moltiplicare il valore della rendita annuale di 2500 euro ed il risultato sarà dunque di 38.430 euro.

Quello sopra descritto è il calcolo scientifico per ottenere il valore attuale della rendita, e quindi dell’assegno divorzile. Ciò che tuttavia può essere ritenuto “equo” dal tribunale non necessariamente deve discendere dalla suddetta operazione.

La perdita del diritto a percepire l’assegno divorzile

Il diritto a percepire l’assegno divorzile cessa quando il coniuge che lo percepisce passa a nuove nozze. La giurisprudenza più recente in tema di perdita del diritto dell’assegno divorzile, chiarisce come anche in caso di convivenza con il nuovo partner tale diritto venga meno. La convivenza deve tuttavia essere stabile e non temporanea: è sufficiente la prova in ordine ad un periodo di convivenza stabile protrattasi per un arco di tempo rilevante successivo al divorzio.

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio

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• Cos’è
• Dei figli
• I presupposti
• Del coniuge
• Il calcolo dell’assegno
• La decorrenza
• La perdita dell’assegno
• Cosa fare se non è versato
• L’assegno divorzile

Il diritto del coniuge economicamente più debole e dei figli non autosufficienti a percepire l’assegno di mantenimento trova fonte in diverse disposizioni del codice civile. Tali diritti, distinti, sono trattati in modo unitario in sede di separazione coniugale. Quanto al coniuge, il diritto al mantenimento è stabilito agli articoli 143 e 156 del codice civile. Il correlativo diritto dei figli è stabilito agli articoli 147 e 315-bis del codice civile.

Cos’è l’assegno di mantenimento

L’assegno di mantenimento è quell’obbligazione a cui sono tenuti i genitori a beneficio dei figli non economicamente autosufficienti nonché i coniugi fra loro. In sede di separazione il contributo al mantenimento ha luogo solitamente a carico del coniuge non collocatario dei figli a beneficio degli stessi, e a carico del coniuge economicamente più forte a beneficio del coniuge economicamente più debole. L’assegno di mantenimento non va confuso con l’assegno divorzile: quest’ultimo è un istituto posto a tutela dell’ex coniuge economicamente più debole in determinate circostanze, dopo lo scioglimento degli effetti civili del matrimonio.

L’assegno di mantenimento dei figli minorenni e maggiorenni in sede di separazione e divorzio

Quanto ai figli il diritto è sancito all’articolo 147 del codice civile. Lo stesso stabilisce:

“Il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l’obbligo di mantenere, istruire, educare e assistere moralmente i figli, nel rispetto delle loro capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni, secondo quanto previsto dall’articolo 315-bis”.

L’art. 315-bis del codice civile, rubricato “Diritti e doveri del figlio”, statuisce:

“I. Il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacita’, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni.

II. Il figlio ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti.

III. Il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano.

IV. Il figlio deve rispettare i genitori e deve contribuire, in relazione alle proprie capacita’, alle proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa.”

I presupposti: quando spetta l’assegno di mantenimento e quanto dura

Il figlio, quindi, ha il diritto di essere mantenuto dai genitori, finché non raggiunga l’autosufficienza economica. Di tale circostanza il giudice tiene conto nel parametrare l’assegno di mantenimento.

I figli maggiorenni e minorenni

Pertanto, detto assegno spetta anche al figlio maggiorenne, sino alla sua indipendenza economica e considerato altresì il percorso di studi svolto. Il genitore gravato dall’obbligo di versare l’assegno di mantenimento non potrà cessare di versare lo stesso solo perché il figlio sarebbe astrattamente in grado di trovare un’occupazione.

La Suprema Corte di Cassazione è recentemente intervenuta (Cass. civile 30.1.2019 n. 2735). Ha infatti statuito che

“la mancata frequentazione tra il genitore e il proprio figlio, causata da una decisione del figlio, non comporta per il genitore il venir meno dell’obbligo di mantenimento economico”.

Pertanto, quest’ultimo sarà tenuto a versare l’assegno di mantenimento al figlio anche se costui ha deciso di non frequentarlo”.

Cosa non è incluso nell’assegno di mantenimento: le spese straordinarie per i figli

Per quanto concerne l’ammontare di detto assegno di mantenimento, il genitore su cui grava l’obbligo di corresponsione, che corrisponde generalmente al genitore non collocatario del figlio, deve sostenere le spese ordinarie e il 50% di quelle straordinarie.

A titolo esemplificativo e stando all’orientamento della giurisprudenza maggioritaria, relativamente alle spese attinenti al profilo scolastico/educativo, occorre rilevare che rientrano tra le “spese ordinarie” quelle effettuate per l’acquisto di libri scolastici, di materiale di cancelleria, dell’abbigliamento per lo svolgimento dell’attività fisica a scuola. Tutto ciò, ovviamente, basandosi sulla considerazione che la frequenza scolastica da parte del minore non è qualcosa di eccezionale ed imprevedibile.

Al contrario, si tratta di spese dal carattere obbligatorio e fondamentale. Anche le spese mensili per la frequenza scolastica con annesso semi-convitto sono considerate “spesa ordinaria” . Per quanto riguarda, invece, i viaggi studio all’estero, la partecipazione alle gite scolastiche e le ripetizioni scolastiche o gli sport, esse debbono essere ricondotte alla categoria delle “spese straordinarie”. Le eventuali e future spese per la formazione universitaria (tasse e libri scolastici) dovranno intendersi quali “spese ordinarie”.

Le esigenze sanitarie dei figli

Relativamente alle esigenze sanitarie della prole, le stesse, a seconda della loro natura, vengono a volte ricomprese nelle “spese ordinarie” ed altre volte qualificate come “spese straordinarie”. Si deve ritenere che rientrino tra le prime le c.d. “cure ordinarie”, come le visite pediatriche, l’acquisto di medicinali da banco o comunque di uso frequente, nonché le visite di controllo routinarie. Anche quanto necessario a garantire cura ed assistenza al proprio figlio disabile non può che ritenersi “spesa ordinaria” essendo destinata, invero, a soddisfare i bisogni quotidiani del ragazzo in relazione alla specificità della sua situazione.

Diversamente, sono qualificate come “straordinarie” le spese concernenti un improvviso intervento chirurgico. Allo stesso modo sono tali quelle dei trattamenti psicoterapeutici, dei cicli di fisioterapia necessari in seguito ad un incidente stradale od altro. Anche l’acquisto di un paio di occhiali da vista per il figlio o l’apparecchio ortodontico rientrano tra le “spese straordinarie” . Infine, la vita del figlio si compone anche di essenziali momenti ludici e di svago. I genitori, nei limiti ovviamente della loro situazione economico – reddituale, sono chiamati a soddisfarli. Così l’acquisto di un computer o quello di un motorino dovrà essere qualificato come “spesa straordinaria”. Saranno tali anche le somme necessarie per giungere a conseguire la patente di guida ed a pagare, successivamente, eventuali contravvenzioni dovute a violazione del codice della strada da parte dei figli. 

L’assegno di mantenimento a favore del coniuge in sede di separazione: i presupposti e la durata

Mentre, in costanza di matrimonio, l’obbligo “all’assistenza morale e materiale” è sancito all’articolo 143 del codice civile, in sede di separazione, l’articolo 156 del codice civile stabilisce:

“Il giudice, pronunziando la separazione, stabilisce a vantaggio del coniuge cui non sia addebitabile la separazione il diritto di ricevere dall’altro coniuge quanto è necessario al suo mantenimento, qualora egli non abbia adeguati redditi propri”.

Il presupposto dell’erogazione dell’assegno di mantenimento, come stabilito dall’articolo 156, è innanzi tutto la circostanza che non sia stata pronunciata separazione con addebito.

L’assegno è riconosciuto “in relazione alle circostanze e ai redditi dell’obbligato”.

Il giudice quindi terrà conto della capacità reddituale dell’obbligato e dell’avente diritto, di eventuali ed ulteriori oneri a carico di questi e della capacità del coniuge avente diritto all’assegno di produrre reddito. Nel caso il coniuge avente diritto sia disoccupato l’assegno, ad esempio, sarà di importo maggiore.

L’assegno di mantenimento è commisurato al tenore di vita avuto in costanza di matrimonio. Quanto dura il diritto del coniuge a percepire l’assegno di mantenimento? Come vedremo nei successivi paragrafi il diritto viene meno quando non sussistono più i presupposti per percepirlo.

Il calcolo dell’assegno di mantenimento

I criteri di calcolo per l’assegno di mantenimento a beneficio degli aventi diritto in sede di separazione e divorzio non hanno regole scientifiche. Tendenzialmente il coniuge non collocatario, laddove percepisca un reddito compreso fra i 1000 e i 2000 euro al mese, sarà tenuto a versare al coniuge collocatario un importo compreso fra i 250 e i 300 euro per ciascun figlio.

In sede di separazione l’assegno di mantenimento a beneficio del coniuge economicamente più debole è riconosciuto laddove le distanze reddituali siano significanti, nella misura del 50% in più dell’uno rispetto all’altro. Quando il coniuge collocatario dei figli e assegnatario della casa familiare sia privo di reddito, l’assegno di mantenimento a beneficio del coniuge collocatario dei figli sarà chiaramente maggiorato.

Non esistono tuttavia dei parametri ufficiali di calcolo rispetto al reddito percepito da ciascun coniuge.

La decorrenza del diritto a percepire l’assegno di mantenimento

Da quale momento decorre il diritto per coniuge economicamente più debole e per i figli a percepire l’assegno di mantenimento? A stabilirlo è (anche) la Corte di Cassazione con la sentenza numero 2960 del 2017. La Corte di Cassazione, facendo propri i principi generali dell’ordinamento, ha stabilito che il diritto a percepire l’assegno di mantenimento decorra dalla data in cui la domanda è stata depositata. Il diritto a percepirlo infatti, secondo i principi generali non deve “essere pregiudicato al tempo necessario per farlo valere in giudizio”. Nei procedimenti di separazione giudiziale la domanda si attiva mediante il deposito del correlativo ricorso, a far corso da tale data si matura dunque il diritto.

Il giudice tuttavia può stabilire date di decorrenza diverse in relazione al diritto a percepirlo.

La cessazione e perdita del diritto all’assegno di mantenimento

La cessazione dell’assegno di mantenimento ha presupposti differenti a seconda che il beneficiario sia il coniuge o i figli.

Il coniuge perde il diritto a percepire l’assegno di mantenimento laddove:

• Inizi a convivere con altra persona;
• Passi a nuove nozze;
• Muoia il coniuge obbligato;
• Si modifichino per circostanze sopravvenute le capacità reddituali o patrimoniali dell’obbligato o del beneficiario;
• Sopravvenga un diverso accordo fra i coniugi.

Per quanto attiene al diritto a percepire l’assegno di mantenimento da parte dei figli, l’obbligo cessa per il genitore obbligato laddove:

• Il figlio raggiunga l’autosufficienza economica in modo tale da poter provvedere autonomamente alle proprie esigenze di vita;
• Il mancato raggiungimento dell’autosufficienza economica per colpa imputabile al beneficiario;
• Il protrarsi dell’obbligo oltre a ragionevoli limiti di tempo (Così Cassazione con ordinanza 19135 del 2019).

Cosa fare se il coniuge obbligato non versa l’assegno di mantenimento?

L’obbligo a corrispondere l’assegno di mantenimento ha il proprio titolo esecutivo in una sentenza, in un’ordinanza con i provvedimenti provvisori del Presidente del Tribunale oppure in un accordo di negoziazione assistita. In tutti questi tre casi siamo in presenza di un titolo esecutivo. Quest’ultimo dà modo al beneficiario dell’obbligo di poter agire esecutivamente su tutti i beni presenti e futuri del debitore (il coniuge obbligato). Il coniuge beneficiario o i figli beneficiari avranno dunque un titolo per promuovere un pignoramento o un pignoramento presso terzi a carico del coniuge obbligato.

L’assegno divorzile

Di diversa natura è invece l’assegno divorzile. L’assegno divorzile è sicuramente un “minus” rispetto a quello di mantenimento in sede di separazione. È previsto all’articolo 5 della legge numero 898 del 1970 (la legge sul divorzio).

La Corte di Cassazione, con sentenza numero 18287 del 2018, ha analiticamente stabilito i parametri per il calcolo dello stesso.

Fra questi si annoverano:

Le condizioni economiche dei coniugi;

Il tenore di vita avuto nel corso del matrimonio;

Il contributo dei coniugi alla vita coniugale;

Le potenzialità reddituali di ciascun coniuge;

La durata del rapporto matrimoniale.

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio

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• Separazione
• Divorzio
• Negoziazione assistita
• Procedure
• L’assegno di mantenimento
• L’assegno divorzile
• I diritti successori

La separazione e il divorzio sono le due procedure messe a disposizione dal nostro ordinamento giuridico per porre rimedio ad un matrimonio che non ha avuto buon fine. Pur essendo proiettate alla realizzazione del medesimo scopo, ovvero sollevare la coppia, non più affettivamente unita, dagli obblighi nascenti dal matrimonio, presentano delle differenze sostanziali e procedurali. È opportuno pertanto averle ben chiare prima di procedere con le stesse.

I  due istituti giuridici trovano le proprie fonti normative in varie norme di legge. La fonte principale della separazione è il Codice Civile, mentre, altre fonti per entrambi gli istituti sono costituite da alcune leggi speciali quali: la legge 898/1970 che per la prima volta ha introdotto il divorzio quale causa di scioglimento del matrimonio; la legge 132/2014 che ha introdotto la procedura di negoziazione assistita, utilizzabile, come si vedrà, in entrambi gli istituti; e infine nella legge sul “divorzio breve“, la n. 55/2015.

In via preliminare si ricorda che in ogni caso la legge italiana rende il procedimento di separazione coniugale propedeutico a quello di divorzio. In nessun caso è possibile far cessare gli effetti civili del matrimonio senza essersi prima separati.

Cos’è la separazione

Proprio partendo dal presupposto che non vi può essere divorzio senza separazione è opportuno aprire l’approfondimento parlando di quest’ultima.

La separazione è l’istituto giuridico con cui si può ottenere la sospensione degli effetti civili del matrimonio. È disciplinata dal codice civile agli artt. 150 e seguenti e nel codice di procedura civile agli artt. 706 e seguenti.  A seguito della stessa infatti non sarà più obbligatorio per i coniugi rispettare i doveri derivanti dalla vita coniugale nonché cesseranno alcuni aspetti della vita patrimoniale dei coniugi. Possono subentrare invece delle nuove obbligazioni di natura patrimoniale in capo ad uno dei due coniugi, come ad esempio l’assegno di mantenimento. Con la separazione, a differenza del divorzio, i coniugi separandi o separati possono riconciliarsi in ogni momento. La separazione infatti fa venir meno l’obbligo di rispettare alcuni doveri della vita coniugale ma non elide il vincolo e pertanto rimangono in essere gli obblighi di assistenza morale e materiale del coniuge.

La separazione può avvenire consensualmente o giudizialmente. È consensuale quando i coniugi sono d’accordo sulle condizioni patrimoniali e familiari posteriori allo scioglimento del vincolo matrimoniale. L’iniziativa di separarsi consensualmente può essere intrapresa con 4 modalità: il ricorso al Presidente del tribunale dove uno dei due coniugi hanno la residenza o il domicilio, con la conversione di un giudizio di separazione in separazione consensuale, con la negoziazione assistita e infine presso l’ufficio comunale dello stato civile competente soltanto in assenza di prole ovvero di accordi di natura patrimoniale. La separazione viene intrapresa di fronte al giudice invece quando l’accordo non è stato raggiunto. Sarà uno dei due coniugi pertanto ad agire in via giudiziale mediante ricorso al tribunale ed a citare l’altro coniuge in giudizio.

Cos’è il divorzio

Il divorzio invece, successivo alla separazione, porta alla cessazione o allo scioglimento degli effetti civili del matrimonio. Tale istituto giuridico è disciplinato prevalentemente, a differenza della separazione, dalla legge sul divorzio, la n. 898/1970.

Come la separazione, anche l’iniziativa di divorzio può essere intrapresa dai coniugi congiuntamente, in quanto d’accordo nel regolare gli aspetti economici e familiari delle proprie vite, oppure separatamente e con il necessario affidamento della controversia ad un giudice. Il divorzio consensuale o congiunto si attiva depositando ricorso al Tribunale del luogo di residenza o domicilio di uno dei due coniugi, ovvero con la negoziazione assistita oppure presso l’ufficio comunale dello stato civile competente ma solo nei due casi previsti dall’articolo 3, primo comma, n. 2) della legge 898/1970.

L’articolo 5 della legge 898/1970 stabilisce, oltre alla cessazione degli effetti civili del matrimonio ulteriori effetti del divorzio. Si tratta ad esempio dell’obbligo alla corresponsione dell’assegno divorzile, ovvero della perdita da parte della donna del cognome dell’ex coniuge nonché del diritto all’assistenza sanitaria erogata dall’ente mutualistico nei confronti del coniuge deceduto.

La negoziazione assistita nella separazione e nel divorzio

La legge 132/2014 ha introdotto per entrambi gli istituti la possibilità di ottenerne la sospensione o lo scioglimento degli effetti civili del matrimonio in maniera più rapida mediante la procedura di negoziazione assistita, ovvero con il solo appoggio di uno studio legale.

Come si può notare da quanto appena affermato è possibile esperire la procedura con entrambi gli istituti.  Si parla, nel caso della separazione di separazione “breve” proprio per i tempi ridotti con cui la stessa si ottiene. Qualora si opti per quest’ultima i tempi del procedimento sono parecchio veloci: sono sufficienti una sessantina di giorni. Per quanto concerne i costi sia nel divorzio che nella separazione con negoziazione assistita questi sono inferiori rispetto a quelli risultanti dalla procedura ordinaria innanzi al tribunale.

Le procedure di separazione e divorzio a confronto: tempi e costi

Sotto il profilo esecutivo le procedure di separazione e divorzio sia in via consensuale che giudiziale si somigliano.

Le procedure in via giudiziale sono più lunghe rispetto a quelle intraprese consensualmente dai coniugi, con o senza negoziazione assistita. Per quanto riguarda la separazione giudiziale questa può durare, mediamente, dai 2 ai 4 anni. Nel divorzio giudiziale è difficile stabilire una durata media in quanto incidono troppi fattori a determinarla. In ogni caso, salvo l’ipotesi in cui il coniuge convenuto in giudizio accolga in prima udienza le proposte del coniuge ricorrente, il procedimento di divorzio giudiziale avrà una durata di minimo un anno.

Anche sotto il profilo economico definire i costi dei due procedimenti non è semplice. Le tariffe degli avvocati sono simili per entrambe le procedure ed oscillano tra i 1500 e i 3000 euro.

L’assegno di mantenimento in sede di separazione e divorzio

L’assegno di mantenimento è un’obbligazione economica che può nascere in capo ad uno dei due coniugi sia in sede di separazione che di divorzio se ci sono figli minorenni o maggiorenni non economicamente autosufficienti per garantire il loro diritto di essere mantenuti. Varie norme di legge a partire dall’art. 30 della nostra Costituzione per arrivare ad alcune norme del codice civile prevedono il diritto della prole e il dovere dei genitori al mantenimento. Ai sensi dell’articolo 337-ter c.c. “Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando: … 4) le risorse economiche di entrambe i genitori”.

Tale assegno può spettare, solo in sede di separazione, anche al coniuge non avente adeguati redditi propri e al quale non è addebitabile la separazione ai sensi dell’articolo 156 c.c. Sull’adeguatezza dei redditi citata dalla norma ha chiarito la Corte di Cassazione più volte che la norma si riferisce al tenore di vita goduto in costanza di matrimonio e in relazione alle possibilità economiche dei coniugi. In ogni caso “L’entità di tale somministrazione è determinata in relazione alle circostanze e ai redditi dell’obbligato”. Tale obbligazione economica si differenzia dall’assegno divorzile erogabile in sede di divorzio in quanto la sospensione degli effetti civili del matrimonio mantiene in vita il dovere di assistenza materiale derivante dal vincolo coniugale ex art. 143, secondo comma, c.c.

L’assegno divorzile

L’assegno divorzile è la prestazione economica che sostituisce l’assegno di mantenimento nei confronti del coniuge nella separazione. Come poco fa esposto si differenzia da tale assegno in quanto, secondo i più recenti orientamenti giurisprudenziali, trattasi di obbligazione nascente dal dovere di solidarietà economica previsto dall’articolo 2 della Costituzione e in relazione all’articolo 23 della stessa. Come chiarito dalla Cassazione nella sentenza 12196/2017 infatti tale assegno spetta per garantire l’autosufficienza economica dell’altro coniuge ma non il mantenimento del tenore di vita precedentemente tenuto come con l’assegno di mantenimento.

La sua fonte normativa è l’articolo 5 della legge 898/1970 che recita quanto segue “Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio, dispone l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno quando quest’ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive“.

I diritti successori nella separazione e nel divorzio

Per quanto riguarda la separazione, ai sensi dell’articolo 548 c.c. “Il coniuge cui non è stata addebitata la separazione con sentenza passata in giudicato, ai sensi del secondo comma dell’articolo 151, ha gli stessi diritti successori del coniuge non separato”. Al coniuge invece cui la separazione è stata addebitata spetta soltanto un “assegno vitalizio”. Tale assegno gli spetta solo se all’apertura della successione costui godeva degli alimenti a carico del coniuge deceduto. A stabilirlo è il secondo comma della suddetta norma. L’importo dell’assegno ai sensi della norma è “commisurato alle sostanze ereditarie ed alla qualità e al numero degli eredi legittimi”.  La dottrina pertanto lo ritiene un legato di alimenti ex lege.

Nel divorzio invece interviene la legge 898/1970 a definire i diritti successori del coniuge divorziato. L’articolo 9-bis di tale legge stabilisce che “A colui al quale è stato riconosciuto il diritto alla corresponsione periodica di somme di denaro a norma dell’articolo 5, qualora versi in stato di bisogno, il tribunale, dopo il decesso dell’obbligato, può attribuire un assegno periodico a carico dell’eredità tenendo conto dell’importo di quelle somme, della entità del bisogno, dell’eventuale pensione di reversibilità, delle sostanze ereditarie, del numero e della qualità degli eredi e delle loro condizioni economiche”.

Ciò significa che l’ex coniuge superstite, qualora a seguito del divorzio avesse maturato il diritto alla corresponsione di somme di denaro a carico del coniuge defunto, può chiedere, rivolgendosi al tribunale, che gli venga attribuito un assegno periodico a carico dell’eredità. Di tale assegno il coniuge beneficiario avrà diritto soltanto finché non avrà contratto nuove nozze o sarà cessato il suo stato di bisogno.

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio

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• Cos’è
• Come funziona
• La modifica
• Quando cessa
• L’amministrazione dei beni
• La titolarità dei beni
• Diritti successori
• Separazione giudiziale
• Divorzio 

L’articolo 215 del codice civile stabilisce, definendo la separazione dei beni fra coniugi, che:

“I coniugi possono convenire che ciascuno di essi conservi la titolarità esclusiva dei beni acquistati durante il matrimonio”.

La norma tratta del regime patrimoniale dei coniugi, alternativo a quello della comunione legale dei beni, in cui ciascun coniuge rimane unico gestore dei propri beni acquisiti durante il matrimonio.

A differenza del regime in comunione, quello di separazione dev’essere pattuito con apposita convenzione successiva al matrimonio oppure durante la celebrazione dello stesso di fronte al parroco o all’ufficiale di stato civile. In quest’ultimo caso la volontà di adottare tale regime in sede di celebrazione del matrimonio può essere convenuta in un momento precedente alla celebrazione dello stesso ai sensi del 3 comma dell’articolo 162 del codice civile.

Il regime di separazione dei beni non esclude la possibilità per i coniugi di acquisire dei beni in comunione alla quale tuttavia si applicherà la disciplina della comunione ordinaria di cui agli articoli 1100 e seguenti del codice civile e non quella della comunione legale fra coniugi.

Cos’è la separazione dei beni fra coniugi

In sede di celebrazione del matrimonio, ovvero stipulando una convenzione matrimoniale precedente o successiva alla stessa, i coniugi possono stabilire il regime patrimoniale da adottare in costanza di matrimonio. La separazione dei beni pertanto è il regime patrimoniale dei coniugi alternativo a quello della comunione legale. Quest’ultimo è il regime patrimoniale naturalmente adottato, ai sensi dell’art. 159 c.c., se non interviene un’apposita convenzione fra i coniugi a stabilire altrimenti.

Il regime di separazione dei beni è disciplinato nel codice civile agli articoli 215-219 c.c. nella sezione V del Capo VI del titolo VI del libro I dedicato al regime patrimoniale della famiglia.

L’atto che cristallizza la scelta in ordine al regime di separazione dei beni può essere redatto in negativo o in positivo ovvero dichiarare espressamente la scelta della separazione dei beni oppure la non volontà di adottare la comunione.

Ciò che caratterizza il regime di separazione è il fatto che a seguito del matrimonio nulla cambia per i coniugi in relazione alla titolarità e all’amministrazione dei beni di ciascuno. Si definisce infatti in dottrina tale regime patrimoniale come un “non regime” o un regime in negativo. La titolarità esclusiva dei beni di ciascun coniuge riguarda non solo i beni materiali e immateriali bensì i diritti acquisiti da ciascuno prima e in costanza di matrimonio. Si dice inoltre che tale regime ha carattere universale in quanto la sua disciplina si estende a tutto il patrimonio dei coniugi e non a singoli beni dello stesso.

Come si costituisce

I coniugi possono adottare il regime patrimoniale di separazione dei beni in tre momenti diversi rispetto alla celebrazione del matrimonio: prima, durante e in un momento successivo.

Nella prima e nelle terza ipotesi la costituzione può avvenire soltanto tramite convenzione stipulata di fronte ad un notaio, con la presenza di due testimoni, nella forma di atto pubblico. Si applicano infatti le norme sulle convenzioni matrimoniali di cui agli artt. 162-163-164 c.c.

Nella seconda ipotesi, contemplata dall’art. 162, secondo comma, c.c., invece, i coniugi possono rendere in una dichiarazione la propria volontà di adottare tale regime al celebrante il matrimonio. Entrambi devono esprime il proprio consenso altrimenti si applica automaticamente il regime di comunione dei beni.

Come si modifica

La scelta in ordine al regime patrimoniale adottato non pregiudica la possibilità che questo si modifichi convenzionalmente o naturalmente in un momento successivo. L’articolo 191 c.c. sullo scioglimento della comunione legale dei beni infatti elenca una serie di ipotesi di passaggio, automatico e non, dal regime di comunione a quello di separazione. In ogni caso bisogna osservare le regole previste per la modifica delle convenzioni matrimoniali di cui all’art. 163 c.c. I casi sono i seguenti:

• quando viene dichiarata l’assenza o la morte presunta del coniuge;
• se vi è annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio;
• quando i coniugi si separano consensualmente o giudizialmente;
• se interviene una sentenza di separazione dei beni. Il legislatore ha dedicato alla separazione giudiziale dei beni una norma specifica che è l’articolo 193 c.c e che è l’unica ipotesi di scioglimento della comunione legale dei beni espressamente prevista. Questa stabilisce, al quarto comma, che “La sentenza che pronunzia la separazione retroagisce al giorno in cui è stata proposta la domanda ed ha l’effetto di instaurare il regime di separazione dei beni regolato nella sezione V del presente capo, salvi i diritti dei terzi”;
• tramite accordo fra le parti sulla modifica del regime patrimoniale del matrimonio;
• se un coniuge fallisce.

Quando cessa

In ogni caso in cui viene meno il vincolo matrimoniale il regime di separazione dei beni cessa. Nessuna norma sul matrimonio viene infatti più applicata in tali circostanze e pertanto nessun regime si applica. Si tratta dei casi di:

• divorzio, consensuale o giudiziale, che comporta lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio;
• morte accertata o presunta del coniuge.

La dichiarazione di assenza del coniuge invece non scioglie il vincolo matrimoniale e pertanto resta in vigore il regime patrimoniale adottato ovvero si verifica il passaggio da quello di comunione a quello di separazione dei beni.

Il regime di separazione dei beni inoltre può cessare su accordo dei coniugi che vogliano modificare il proprio regime patrimoniale e stipulino una convenzione in tal senso.

Se inoltre alla convenzione di adozione del regime è stato apposto un termine o una condizione, il regime di separazione può cessare, ed essere sostituito da altro, alla scadenza del primo o all’avverarsi della seconda.

L’amministrazione dei beni in regime di separazione

L’articolo 217, primo comma, c.c. stabilisce che “Ciascun coniuge ha il godimento e l’amministrazione dei beni di cui è titolare esclusivo”.

Tale norma, tuttavia, va coordinata con altre disposizioni riguardanti l’indirizzo della vita familiare. Determinati beni, di proprietà esclusiva di un coniuge, infatti, possono essere stati destinati al soddisfacimento dei bisogni comuni della famiglia. Ad esempio tramite la costituzione di un fondo patrimoniale o un contratto di comunione ordinaria. In tal caso non rileva la titolarità esclusiva del bene con vincolo di destinazione, il quale non potrà essere goduto esclusivamente dal suo titolare.

L’amministrazione da parte dell’altro coniuge

La norma poi prosegue contemplando due ipotesi di amministrazione del patrimonio dell’altro coniuge:

• l’amministrazione con procura, che a sua volta può essere o meno accompagnata dall’obbligo di rendere conto dei frutti;
• l’amministrazione senza procura e dunque contrariamente alla volontà dell’altro coniuge.

Nel primo caso l’affidamento dell’amministrazione dei beni di un coniuge è espressione della volontà di questi che si manifesta tramite la procura. Se viene convenuto l’obbligo di rendere conto dei frutti il coniuge rappresentante, ai sensi del secondo comma dell’art. 217 c.c., deve comportarsi come se fosse il mandatario. Se invece non è stato pattuito l’obbligo di rendere i frutti il coniuge rappresentante ed i suoi eredi “a richiesta dell’altro coniuge o allo scioglimento o alla cessazione degli effetti civili del matrimonio, sono tenuti a consegnare i frutti esistenti e non rispondono per quelli consumati” ai sensi del terzo comma dell’art. 217 c.c.

Nel caso in cui l’altro coniuge non sia d’accordo sull’amministrazione dei beni da parte dell’altro può revocare la procura se ne aveva disposta una anche senza particolari formalità. Ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 217 c.c. “Se uno dei coniugi, nonostante l’opposizione dell’altro, amministra i beni di questo o comunque compie atti relativi a detti beni risponde dei danni e della mancata percezione dei frutti”.

Il godimento dei beni dell’altro coniuge

Corollario del precedente articolo 217 è l’articolo 218 c.c. secondo il quale “Il coniuge che gode dei beni dell’altro coniuge è soggetto a tutte le obbligazioni dell’usufruttuario”.

Tale norma si applica sia che che i coniugi siano in un rapporto di mandato, sia di sola amministrazione senza mandato con o senza opposizione. La dottrina invece non la ritiene applicabile quando fra i coniugi intercorrano altre tipologie di rapporto come ad esempio un contratto di locazione o di comodato.

Le controversie tra coniugi in regime di separazione dei beni

Quando tra i coniugi in regime di separazione dei beni sorgono dei contrasti relativamente alla titolarità esclusiva dei beni interviene l’articolo 219 c.c. Questo stabilisce che “Il coniuge può provare con ogni mezzo nei confronti dell’altro la proprietà esclusiva di un bene. I beni di cui nessuno dei coniugi può dimostrare la proprietà esclusiva sono di proprietà indivisa per pari quota di entrambi i coniugi”.

La Cassazione, nel lontano 1982, con la sentenza n. 2494, ha chiarito che i beni cui fa riferimento la norma sono beni mobili in quanto la proprietà dei beni immobili risulta da un titolo inequivocabile.

Il secondo comma invece introduce una presunzione di contitolarità di quei beni di cui nessuno dei due coniugi sia in grado di dimostrare la proprietà esclusiva.

Successione, pensione di reversibilità e debiti

La scelta in ordine al regime patrimoniale della famiglia non incide sui diritti successori del coniuge superstite. Se infatti uno dei  coniugi muore l’aver optato per il regime di separazione dei beni non pregiudica i diritti successori del coniuge rimasto in vita. Questo infatti, all’apertura della successione, assume la qualità di legittimario e di successore legittimo se non si tratta di successione testamentaria.

Allo stesso modo la scelta del regime di separazione dei beni non influisce sulla percezione della pensione di reversibilità che continuerà ad essere percepita dal coniuge superstite.

Con riguardo ai creditori dei coniugi, sebbene vi sia un vuoto normativo a riguardo si ritiene che, restando separati i patrimoni dei due, i creditori dell’uno possano aggredire soltanto il suo patrimonio e non quello dell’altro coniuge.

La separazione giudiziale dei beni

La separazione dei beni fra coniugi può essere pronunciata in taluni casi dall’autorità giudiziaria. Il legislatore vi ha dedicato una disciplina specifica nell’articolo 193 c.c. nella sezione dedicata alla comunione legale dei beni trattandosi di una causa di scioglimento di questa.

La separazione giudiziale presuppone un mancato accordo circa la prosecuzione del regime di comunione legale per cui un coniuge, contro la volontà dell’altro, agisce per ottenere lo scioglimento della comunione. Può essere chiesta, ai sensi del terzo comma della norma, da uno dei due coniugi o da un suo legale rappresentante, e, ai sensi del primo comma, nei seguenti casi:

• interdizione o inabilitazione dell’altro coniuge;
• cattiva amministrazione della comunione;
• quando, ai sensi del secondo comma, “il disordine degli affari di uno dei coniugi o la condotta da questi tenuta nell’amministrazione dei beni mette in pericolo gli interessi dell’altro o della comunione o della famiglia, oppure quando uno dei coniugi non contribuisce ai bisogni di questa in misura proporzionale alle proprie sostanze e capacità di lavoro”.

La sentenza che pronuncia la separazione comporta l’applicazione delle norme sul regime di separazione dei beni di cui agli artt. 215-219 c.c. dal momento in cui il coniuge ha presentato al giudice la domanda di separazione. La sentenza non incide invece sul rapporto matrimoniale dei coniugi: resta infatti in essere il vincolo matrimoniale.

Separazione dei beni e divorzio

Come si accennava parlando dei casi di cessazione del regime di separazione dei beni, questo cessa quando il matrimonio viene sciolto per effetto di una sentenza di divorzio. Il regime patrimoniale dei coniugi infatti presuppone l’esistenza corrente di un vincolo matrimoniale.

Gli effetti della sentenza di divorzio tuttavia sono abbastanza limitati sotto il profilo sostanziale. Spesso tale regime patrimoniale viene scelto anche per prevenire effetti più gravosi che si verificherebbero in sede di divorzio in caso di regime in comunione. Con il regime di separazione infatti i patrimoni dei coniugi vengono già in origine estraniati l’uno dall’altro e rimangono tali dopo la sentenza di divorzio. Anzitutto gli effetti maggiormente rilevanti si hanno in relazione alle norme relative all’amministrazione e al godimento dei beni dell’altro coniuge. A norma dell’art. 217, terzo comma, c.c. in caso di scioglimento degli effetti civili del matrimonio si attualizza l’obbligazione del coniuge e degli eredi che hanno amministrato i beni dell’altro di rendere i frutti ancora esistenti.

Altro è il caso in cui un coniuge avesse dato mandato all’altro di amministrare i beni del proprio patrimonio, sulla base della fiducia nascente dal vincolo matrimoniale. Pare lecito ammettere che in caso di scioglimento dello stesso il coniuge possa legittimamente revocare tale mandato.

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio

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• Cos’è
• Il ricorso
• Con la “negoziazione assistita”
• Senza avvocato
• Accordi sui figli
• Assegnazione della Casa
• Quali documenti servono
• Quali sono i tempi
• I tempi per il divorzio
• Quanto costa
• Assistenza legale

La separazione consensuale è la forma di separazione personale con cui i coniugi, di comune accordo, regolano la crisi matrimoniale e le relative condizioni personali e patrimoniali. Essa non scioglie il vincolo matrimoniale né determina, di per sé, la cessazione degli effetti civili del matrimonio, ma produce gli effetti previsti dalla legge in ordine ai rapporti tra i coniugi e, se del caso, verso i figli. Nell’ordinamento italiano si ha separazione consensuale o separazione giudiziale; il divorzio, invece, resta istituto autonomo ed è disciplinato dalla legge nei casi espressamente previsti.

Com’è facile da comprendere, la separazione consensuale può ritenersi tale soltanto laddove i coniugi siano riusciti a stabilire un accordo sui diritti patrimoniali, sull’eventuale assegno di mantenimento, sull’affidamento dei figli e collocamento degli stessi, nonché su tutti gli altri aspetti oggetto di attenta disciplina.

Non sempre è facile ricorrere a un procedimento consensuale. Ciò dipende dalla complessità degli aspetti coinvolti e dalla necessità di trovare un’intesa tra due persone che hanno scelto strade divergenti nella propria vita personale e sentimentale.

Cos’è la separazione consensuale e come funziona

La separazione consensuale è lo strumento con cui i coniugi, avendo raggiunto un accordo sulle condizioni della crisi familiare, chiedono che tale intesa acquisti efficacia secondo le forme previste dall’ordinamento. Essa incide sui reciproci rapporti personali e patrimoniali e, ove vi siano figli, anche sulle modalità di affidamento, mantenimento e collocamento, ma non determina lo scioglimento del matrimonio. Alla separazione possono seguire, a seconda dei casi, la riconciliazione dei coniugi oppure, ricorrendone i presupposti di legge, il divorzio. Nel sistema italiano, di regola il divorzio è preceduto dalla separazione personale; tuttavia la legge prevede anche specifici casi nei quali può essere domandato lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio senza che la separazione ne costituisca il presupposto.

Il buon esito della separazione consensuale può oggi aver luogo con procedimenti differenti fra di loro, che però producono lo stesso effetto giuridico previsto dagli articoli 151 e seguenti del codice civile.

Può addivenirsi alla separazione consensuale attraverso:

• Ricorso presentato congiuntamente al tribunale competente dai coniugi, assistiti necessariamente da un avvocato per entrambi o un avvocato per parte;
• Separazione giudiziale (con deposito del ricorso di un coniuge e di una memoria di costituzione dell’altro coniuge) successivamente convertita in consensuale nel corso del procedimento;
• Negoziazione assistita di cui alla Legge numero 162 del 2014”: più corretto “negoziazione assistita di cui al D.L. n. 132/2014, convertito con modificazioni nella L. n. 162/2014, con la necessaria assistenza di un avvocato per ciascun coniuge;
• Procedimento posto in essere presso il competente Ufficio Comunale dello Stato civile, possibile soltanto laddove dalla coppia non siano nati figli che all’apertura del procedimento siano minori, maggiorenni incapaci, portatori di handicap grave o economicamente non autosufficienti e dalla separazione non conseguano attribuzioni patrimoniali. Soltanto in questo caso è possibile separarsi senza essere assistiti dall’avvocato.

Il procedimento di separazione consensuale non prevede in nessun caso la possibilità di addebito a carico di un coniuge.

La separazione consensuale con ricorso congiunto al tribunale: in cosa consiste

La procedura consensuale si introduce con ricorso congiunto depositato presso il tribunale competente, cioè quello del luogo di residenza o di domicilio dell’una o dell’altra parte. Il ricorso, sottoscritto anche dalle parti, deve contenere le condizioni relative ai rapporti economici, alle disponibilità reddituali e patrimoniali dell’ultimo triennio, agli oneri a carico delle parti e, se vi sono figli, le condizioni che li riguardano. L’organo competente produrrà un fascicolo d’ufficio raccogliendo non solamente il ricorso, ma tutti i documenti che i coniugi hanno allegato. Al ricorso devono essere uniti i documenti richiesti dalla disciplina vigente, inclusi quelli relativi alle disponibilità reddituali e patrimoniali dell’ultimo triennio; restano inoltre necessari i documenti anagrafici e di stato civile utili al procedimento.

A seguito del deposito del ricorso, il presidente fissa l’udienza per la comparizione delle parti davanti al giudice relatore e dispone la trasmissione degli atti al Pubblico Ministero, che esprime il proprio parere nei termini di legge.

All’udienza il giudice sente le parti e, preso atto della loro volontà di non riconciliarsi, rimette la causa in decisione. Se i coniugi ne fanno richiesta nel ricorso, l’udienza può essere sostituita dal deposito di note scritte, con dichiarazione di non volersi riconciliare.

Se invece le parti insistono nella loro volontà di separarsi, il giudice darà lettura del verbale con gli accordi raggiunti dai coniugi, che lo sottoscriveranno personalmente. Il collegio provvede con sentenza, con la quale omologa o prende atto degli accordi intervenuti tra le parti. Se ritiene che gli accordi siano in contrasto con l’interesse dei figli, convoca le parti indicando le modificazioni da adottare e, in mancanza di una soluzione idonea, rigetta allo stato la domanda.

Nelle ipotesi previste dalla legge, il termine per proporre la domanda di divorzio decorre dalla comparizione dei coniugi nel procedimento di separazione consensuale.

Si segnala che non è preclusa la possibilità di chiederne l’azione di annullamento per vizi della volontà. La sentenza infatti non si sostituisce alla volontà delle parti avendo natura procedurale e di efficacia del negozio stipulato fra i coniugi.

La separazione consensuale attraverso la negoziazione assistita

Il D.L. 132/2014, convertito con modificazioni nella L. n. 162/2014 prevede anche una via molto più rapida per ottenere la separazione: attraverso lo strumento della negoziazione assistita. Il procedimento di “separazione breve” è molto più semplice di quello sopra descritto e non si svolge in Tribunale. Fra l’inizio della procedura di negoziazione e la conclusione dell’iter possono passare anche pochi giorni, e, solitamente, non trascorrono più di tre – quattro mesi. Gli avvocati di ciascun coniuge curano gli incontri con i propri assistiti nonché la stesura di un accordo di separazione. Tale accordo, sottoscritto da entrambi i coniugi, dovrà essere preso in esame dal Pubblico Ministero e quindi trasmesso all’ufficiale dello stato civile.

È necessaria l’assistenza di un avvocato per ciascun coniuge. Anche in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci, portatori di handicap grave o economicamente non autosufficienti, i coniugi possono ricorrere a tale procedura. In questi casi l’accordo deve essere trasmesso al Pubblico Ministero, che lo autorizza se lo ritiene rispondente all’interesse dei figli; in assenza di tali figli, invece, il Pubblico Ministero rilascia il nulla osta quando non ravvisa irregolarità. Ottenuto il provvedimento del Pubblico Ministero, l’accordo è poi trasmesso all’ufficiale dello stato civile per gli adempimenti di legge.

Separarsi in Comune senza l’assistenza dell’avvocato: quando è possibile

I coniugi possono concludere un accordo di separazione consensuale anche davanti all’ufficiale dello stato civile, senza necessità di assistenza legale, purché non vi siano figli minori, figli maggiorenni incapaci, portatori di handicap grave oppure economicamente non autosufficienti. In questa procedura l’accordo non può contenere patti aventi ad oggetto trasferimenti patrimoniali. Resta invece ammissibile la previsione di un assegno periodico, secondo l’interpretazione fornita dal Ministero dell’interno. In questo caso ai coniugi sarà sufficiente recarsi, senza avvocato, presso l’ufficio di stato civile del Comune dove risiedono oppure in quello dove hanno contratto matrimonio. I costi, senza l’assistenza dell’avvocato quando ciò è possibile, sono di 16 euro da versarsi all’ufficio di stato civile del Comune competente.

Sebbene il decreto legge 132/2014 abbia previsto all’articolo 12 che in tal sede “L’accordo non può contenere patti di trasferimento patrimoniale”, di recente il Consiglio di Stato ha ammesso che tra questi non siano inclusi gli assegni di mantenimento o di divorzio. L’orientamento del Ministero dell’interno, in linea con la norma, chiariva, con la circolare n. 19/2014, che gli accordi di separazione dei coniugi in tale modalità non potessero avere per oggetto la casa familiare, l’assegno di mantenimento ed ogni altra entità economica.

Successivamente tuttavia, allentando la rigida interpretazione data in precedenza, lo stesso Ministero con circolare n. 6/2015 ha stabilito che “Non rientra, invece, nel divieto della norma la previsione, nell’accordo concluso davanti all’ufficiale dello stato civile, di un obbligo di pagamento di una somma di denaro a titolo di assegno periodico, sia nel caso di separazione consensuale (c.d. assegno di mantenimento), sia nel caso di richiesta congiunta di cessazione degli effetti civili o scioglimento del matrimonio ( c. d. assegno divorzile)”.

Gli accordi sui figli nella separazione consensuale

Nell’ipotesi in cui dal legame dei due coniugi siano nati figli, l’accordo avrà ad oggetto anche e soprattutto gli aspetti legati alla situazione familiare, nella consapevolezza che la responsabilità genitoriale grava su entrambi i coniugi. I figli hanno il diritto di conservare un rapporto con entrambi i genitori, in maniera equilibrata.

Nella libertà della natura dell’accordo di separazione consensuale, si tenga anche conto che i genitori hanno l’obbligo di mantenere i figli. Tale obbligo (anche se hanno compiuto la maggiore età, purché non economicamente sufficienti) è proporzionale al proprio reddito ai sensi dell’articolo 337-ter, quarto comma del codice civile. Il Consiglio nazionale forense ha dettato, nel 2017, delle linee guida in applicazione dei criteri che il giudice deve osservare nella determinazione dell’assegno di mantenimento previsti dall’articolo 337-ter del codice civile. Nel medesimo protocollo il Consiglio Nazionale Forense ha individuato le modalità di suddivisione delle spese ordinarie e straordinarie per i figli che sono quelle, a suo parere, maggiormente causa di conflitto tra i coniugi.

Fra i criteri suddetti ci sono in particolare: la valutazione delle correnti esigenze del figlio al momento della separazione e il tenore di vita di cui godeva mentre viveva con i genitori. Su tali aspetti si è espressa di recente la Corte di Cassazione con la sentenza n. 1562/2020. In tale occasione i giudici hanno sostenuto che “Il principio consolidato, espresso dalla Cassazione, è che il contributo dovuto dal genitore non collocatario per il mantenimento del figlio, deve essere quantificato osservando il principio di proporzionalità, che richiede una valutazione comparata dei redditi di entrambi i genitori, oltre all’apprezzamento delle esigenze attuali del figlio e del tenore di vita da lui goduto“.

Il minore che abbia compiuto dodici anni, e anche di età inferiore se capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato nelle questioni e nelle procedure che lo riguardano.

L’ascolto del minore durante il procedimento di separazione in Tribunale

L’articolo 337-octies del codice civile stabilisce al terzo periodo del primo comma che “Nei procedimenti in cui si omologa o si prende atto di un accordo dei genitori, relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il giudice non procede all’ascolto se in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo“.

È possibile dunque che i figli minori vengano sentiti anche in sede di separazione consensuale. I casi in cui è certo invece che il giudice proceda senza il loro ascolto sono:

• quando il figlio non ha sufficiente capacità di discernimento;
• quando è preferibile non coinvolgerlo emotivamente perché ci sono degli interessi in contrasto con i suoi ovvero se non c’è un motivo rilevante per sentirlo.

In ogni caso la prassi mostra che è più frequente l’ascolto dei figli in sede di separazione giudiziale.

La casa familiare nella separazione consensuale

Il breve approfondimento sul destino della casa familiare nella separazione consensuale giunge successivo a quello sui figli, non a caso. L’interesse dei figli viene infatti ritenuto determinante per poter ponderare l’assegnazione della casa familiare. Molto probabilmente il genitore che si prenderà maggiormente cura dei figli avrà anche la possibilità di collocarsi nella casa familiare.

Intuibilmente, negli accordi assunti nella libera valutazione delle parti le cose potrebbero anche andare diversamente. Tuttavia, è molto frequente che la relazione tra il mantenimento principale dei figli e l’occupazione della casa familiare sia confermato dal provvedimento di omologazione in Tribunale.

La separazione consensuale e l’addebito

Contrariamente a quanto avviene nel caso di separazione giudiziale, nell’ipotesi di separazione consensuale non è possibile ottenere l’addebito. Come indicato dall’articolo 151 del codice civile, infatti, “il giudice, pronunziando la separazione, dichiara, ove ne ricorrano le circostanze e ne sia richiesto, a quale dei coniugi sia addebitabile la separazione, in considerazione del suo comportamento contrario ai doveri che derivano dal matrimonio”. Ne deriva, dalla lettura e dal tenore della norma, che solamente il giudice potrà decidere se addebitarla o meno ad uno dei coniugi, ma nell’ambito di un procedimento necessariamente contenzioso.

Questo ovviamente non accade nel caso in cui i due coniugi si accordino liberamente sulle condizioni a cui separarsi. La Cassazione con sentenza n. 6625 del 2005 ha sottolineato che “successivamente alla pronuncia di separazione senza addebito, come alla omologazione di separazione consensuale, le parti non possono chiedere, né per fatti sopravvenuti, né per fatti anteriori alla separazione, una pronuncia di addebito, a nulla rilevando, nel caso di separazione consensuale, nemmeno il carattere negoziale della stessa, e la conseguente applicabilità ad essa delle norme generali relative alla disciplina dei vizi della volontà...”.

Quali documenti servono per la separazione consensuale

Come dovrebbe essere intuibile a margine della lettura dei paragrafi che precedono, la separazione consensuale è una versione più “snella” ed economica della più lunga e costosa separazione giudiziale. Il che, tuttavia, non significa che non siano previsti documenti accompagnatori del ricorso, o procedure che – in parte – abbiamo sopra riassunto.

Per quanto concerne in particolar modo i documenti necessari per la separazione consensuale, gli stessi fanno riferimento a:

• Copia integrale dell’atto di matrimonio;
• Certificato di residenza e stato di famiglia, anche contestuale, di entrambi i coniugi (non è possibile utilizzare l’autocertificazione);
• Dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni di entrambi i coniugi;
• Copia di un documento di identità di entrambi i coniugi;
• Copia del codice fiscale di entrambi i coniugi.

Quali sono i tempi della separazione consensuale

I tempi della separazione consensuale sono sicuramente molto più rapidi rispetto a quelli della separazione giudiziale. Nella migliore delle ipotesi, è possibile che l’intero processo si chiuda entro poche settimane o al massimo in qualche mese.

I tempi per il divorzio

La riforma del cosiddetto “divorzio breve“, ad opera della legge 55/2015, prevede oggi la possibilità di sciogliere gli effetti civili del matrimonio in tempi molto più rapidi. Nella separazione consensuale il termine per proporre la domanda di divorzio è di sei mesi; nella negoziazione assistita decorre dalla data certificata dell’accordo e, davanti all’ufficiale dello stato civile, dalla data dell’atto contenente l’accordo. Nel caso in cui la separazione non sia consensuale i termini per poter avviare il procedimento di divorzio saranno invece di dodici mesi.

L’introduzione di questa possibilità di sciogliere più velocemente gli effetti civili del matrimonio inoltre ha portato al verificarsi che i giudizi di separazione e divorzio pendano in contemporanea. Si sono sollevati pertanto delle questioni di coordinamento dei relativi procedimenti. Tale situazione tuttavia si viene a creare per lo più quando vi sono da decidere questioni accessorie alla separazione e pertanto in sede di separazione giudiziale. I vari organi giudiziari, adottando linee guida e circolari degli uffici preposti al coordinamento, hanno adottato diversi criteri. In particolare si può verificare in tale ipotesi di sovrapposizione dei due giudizi:

• l’assegnazione dei fascicoli del giudizio di divorzio in capo al giudice che si stava già occupando di quello di separazione. Tale sistema è chiamato “connessione ex lege 55/2015”;
• che i procedimenti di separazione e divorzio vengano riuniti laddove il primo non si trovi in fase inoltrata;
• nell’impossibilità di riunire i giudizi questi proseguono separatamente ma di fronte allo stesso giudice istruttore che adotterà tutte le misure necessarie alla trattazione di due procedimenti.

Costi del processo di separazione consensuale

Per quanto attiene ai costi relativi alle anticipazioni (bolli, contributo unificato, ecc.), occorre distinguere tra le diverse procedure. Se la separazione consensuale è conclusa davanti all’ufficiale dello stato civile, è dovuto al Comune un diritto fisso, in misura non superiore all’imposta fissa di bollo prevista per le pubblicazioni di matrimonio. Se invece la separazione consensuale è proposta con ricorso congiunto in tribunale, è dovuto il contributo unificato, attualmente pari a 43 euro. Restano ovviamente esclusi da tali importi gli eventuali compensi professionali del difensore o dei difensori.

Quanto alle spese, il processo consensuale ha spese più contenute rispetto a quelle che i coniugi dovrebbero affrontare nel processo di separazione giudiziale. Sebbene non esista una tariffa fissa, cliente ed avvocato dovranno negoziare liberamente un compenso. Si può comunque affermare che l’onorario di base per un legale parta dai 1200 euro a coniuge. Con lo strumento della negoziazione assistita i costi possono essere anche inferiori.

Si tenga altresì in considerazione che la separazione consensuale, ove non ci siano figli minori o comunque i figli non siano autosufficienti, può essere perfezionata, astrattamente, anche senza ricorrere all’avvocato. Anche in questo caso è tuttavia consigliato farsi assistere da un professionista. Il rischio di compiere delle inesattezze che potrebbero pregiudicare gli effetti sperati della separazione è piuttosto alto. In questa ipotesi, ad ogni modo, l’unica spesa sarà legata dalla necessità di produrre i documenti che sopra abbiamo anticipato, ed il diritto fisso di 16 euro.

Assistenza legale per procedimenti di separazione consensuale

Lo studio legale presta assistenza per procedimenti di separazione consensuale anche stragiudiziale, mediante procedimenti di negoziazione assistita. Così facendo è possibile ottenere la ottenere la formazione dell’accordo e i successivi adempimenti di annotazione presso lo stato civile del provvedimento di separazione in pochi giorni, senza necessariamente passare per il giudice. È possibile fissare un appuntamento presso lo studio per avere un preventivo per assistenza legale od una semplice consulenza. Siamo disponibili anche per e-mail o tramite il numero di telefono riportato in fondo alla pagina.

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio

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• Cos’è l’addebito
• L’adulterio
• Indizi
• Oneri probatori
• Conseguenze

La Corte di Cassazione ha recentemente confermato il principio di diritto sostenuto dalla Corte di merito secondo cui il tradimento deve essere certo ed accertato giudizialmente affinché vi possa essere l’addebito della separazione.

Non è possibile infatti che l’addebito si basi solo sull’accertamento della circostanza che le voci del paese suggeriscano l’infedeltà del coniuge.

Questo è l’orientamento espresso dalla Corte con la sentenza n°11008 del 9 Maggio 2013. I giudici hanno in essa chiarito che le voci di paese non provano l’infedeltà e il tradimento del coniuge.

Cogliamo naturalmente l’occasione per approfondire questo tema, a cominciare dalla definizione di addebito della separazione.

Cos’è l’addebito della separazione

Nel procedimento di separazione giudiziale uno dei coniugi può chiedere al giudice l’addebito della separazione all’altro che non abbia rispettato i doveri coniugali enunciati all’articolo 143 c.c., rubricato Diritti e doveri dei coniugi, secondo cui:

Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri.

Dal matrimonio deriva l’obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale e materiale, alla  collaborazione nell’interesse della famiglia e alla coabitazione.

Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia

Si tratta dunque di una conseguenza giuridica dell’inosservanza di tali doveri che è disciplinata all’articolo 151 c.c., rubricato Separazione giudiziale, secondo cui

La separazione può essere chiesta quando si verificano, anche indipendentemente dalla volontà di uno o di entrambi i coniugi, fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio all’educazione della prole.

Il giudice, pronunziando la separazione, dichiara, ove ne ricorrano le circostanze e ne sia richiesto, a quale dei coniugi sia addebitabile la separazione, in considerazione del suo comportamento contrario ai doveri che derivano dal matrimonio.

Gli effetti che derivano dalla dichiarazione di addebito da parte del giudice sono di natura economica e relative ai diritti successori.

Differenza tra separazione con addebito e senza addebito

Si parla di separazione con addebito, o di separazione per colpa, nel caso in cui sia possibile imputare la fine del matrimonio a uno dei due coniugi.

Si consideri che l’addebito non viene dichiarato d’ufficio dal giudice della separazione: deve invece essere richiesto da uno dei due coniugi al fine di far valere le responsabilità dell’altro coniuge per la fine del matrimonio. Riassumendo:

• Separazione giudiziale senza addebito se entrambi i coniugi non domandano la pronuncia giudiziale di addebito o se la domanda di uno dei due coniugi viene respinto
• Separazione giudiziale con addebito se uno o entrambi i coniugi la richiedono e il giudice la accoglie.

In tal senso, pertanto, l’addebito consiste nell’affermazione giudiziale che la fine dell’unione coniugale è stata determinata da uno dei due coniugi con un comportamento che ha reso intollerabile la prosecuzione della convivenza.

La condotta che determina il sorgere della responsabilità deve necessariamente consistere nell’aver violato uno o più doveri coniugali ex art. 143 c.c.

Addebito e separazione giudiziale

A questo punto può essere utile sottolineare ancora una volta come l’addebito non possa essere richiesto né dichiarato in caso di accordo di separazione consensuale o nell’ambito di una separazione mediante negoziazione assistita, o dinanzi al sindaco.

L’addebito richiede infatti l’accertamento dinanzi a un giudice e non può essere stabilito su intesa dei coniugi: è il giudice che deve accertare che uno dei coniugi che violato uno o più doveri coniugali, determinando una situazione di impossibilità a continuare la vita insieme.

Non basta, peraltro, dimostrare che il coniuge a carico di cui si pronuncia l’addebito abbia violato uno degli obblighi che derivano dal matrimonio: è infatti necessario fornire la prova che sia stato quel comportamento ad aver determinato la fine del rapporto.

Il tribunale competente per l’addebito della separazione

Se si vuole presentare domanda di addebito nella separazione coniugale ci si può rivolgere a uno dei seguenti tribunali competenti:

• quello del luogo di ultima residenza comune della coppia
• quello del luogo in cui ha la residenza o il domicilio il coniuge contro cui si presenta la richiesta
• il tribunale del luogo in cui il coniuge ricorrente ha residenza o domicilio (solo se il convenuto risiede all’estero o è irreperibile)
• un qualsiasi tribunale italiano nel caso in cui entrambi i coniugi siano residenti all’estero.

Per quali cause si può richiedere l’addebito

Come abbiamo più volte rammentato, le cause per cui si può richiedere l’addebito sono quelle di violazione degli obblighi coniugali. Esaminiamole brevemente.

Violazione dell’obbligo di fedeltà

Può esserci addebito della separazione se la rottura del matrimonio è determinata dal tradimento di uno dei coniugi, mentre si esclude l’addebito se il tradimento è intervenuto successivamente alla crisi coniugale poiché, in questo caso, si ritiene che l’infedeltà non abbia determinato la rottura del vincolo matrimoniale.

Sancisce così la sentenza n. 17741/2013 della Corte di Cassazione:

l’infedeltà di un coniuge può essere rilevante al fine dell’addebitabilità della separazione solo quando sia stata la causa della frattura del rapporto coniugale e non quando risulti che essa non abbia avuto incidenza negativa sull’unità familiare e sulla prosecuzione della convivenza tra i coniugi, come quando si accerti una rottura tra i coniugi già esistente prima del tradimento, e quindi, una situazione autonoma ed indipendente dalla successiva violazione al dovere di fedeltà tra i coniugi.

Violazione dell’obbligo di coabitazione

Costituisce causa che giustifica l’addebito anche l’allontanamento del coniuge dalla casa familiare. Anche in questo caso è fondamentale provare che l’allontanamento sia stato la causa che ha contribuito a rompere il rapporto, non bastando dunque la mera violazione dell’obbligo di coabitazione.

In sintesi, è necessario dimostrare che prima della violazione di tale obbligo il rapporto tra i coniugi proseguiva in maniera normale, e che dopo tale violazione, invece, è scoppiata la crisi matrimoniale.

Violazione dell’obbligo di assistenza morale e materiale

L’obbligo di assistenza morale e materiale consiste nell’impegno dei coniugi a rispettarsi, sostenersi e comprendersi.

Vi è violazione, a titolo di esempio, in caso di violenze e offese fisiche e psicologiche, indifferenza rispetto alle malattie del partner, o anche nelle ipotesi di mancanza di rispetto per le sue libertà fondamentali o per mancata partecipazione dello svolgimento dei compiti domestici o di sostegno del coniuge economicamente più debole.

Accertamento giudiziale delle cause dell’addebito della separazione conseguente a tradimento

Il caso in esame ha avuto origine dalla richiesta di separazione dal marito con domanda di addebito da parte di una donna innanzi al tribunale di Avezzano in provincia dell’Aquila nel 2001. La donna lamentava episodi di aggressività e violenza esercitati dal marito nei suoi confronti. Chiedeva di beneficiare di un assegno di mantenimento cospicuo a carico del coniuge inadempiente dei doveri coniugali vista la disparità di reddito fra i due. Il marito convenuto in giudizio, a sua volta, contestava alla moglie la violazione dei doveri coniugali per infedeltà. Chiedeva in aggiunta al giudice l’addebito della separazione nei confronti di quest’ultima.

Dopo la pronuncia della separazione, l’assegnazione della casa coniugale e la determinazione dell’assegno di mantenimento la questione si sposta, in sede di appello, strettamente sul piano del rapporto sentimentale in essere tra i coniugi.

La Corte di appello dell’Aquila, in risposta alle pretese del marito di far addebitare alla moglie la separazione, esclude che dalle circostanze di infedeltà riportate possa dipendere l’addebito. Si convince di ciò principalmente sulla base di due motivi:

•  gli elementi acquisiti ai fini probatori non sono sufficienti;
• se anche lo fossero stati, afferma il giudice di merito, non c’era il nesso causa effetto tra il tradimento e la crisi coniugale. Il rapporto adulterino infatti si sarebbe costituito a processo già in corso, ovvero durante l’udienza presidenziale.

La Corte suddetta pertanto conferma l’esigenza, già più volte sentita dai giudici, dell’esistenza del nesso di causalità per aversi l’addebito della separazione.

I fatti dell’adulterio

Il marito, in disaccordo con il giudice dell’appello, porta la questione fino al terzo grado di giudizio e chiede la censura di vari punti della sentenza impugnata. La donna infatti, insegnante ordinaria, a dire del marito, avrebbe avuto più relazioni extraconiugali. Una relazione con un collega, intrattenuta in maniera offensiva alla sua dignità, ed un’altra anteriore.

I coniugi infatti vivevano in una piccola cittadina di provincia in cui le voci di paese avevano dato origine a pettegolezzi circa la relazione tra i due. In particolare il marito riportava le seguenti prove a sostegno dell’adulterio della moglie:

• il fatto che il presunto amante della donna, ovvero collega, avesse ammesso l’esistenza di una profonda e ottima amicizia tra i due. Questa inoltre si sarebbe protratta per circa un anno e mezzo durante l’assenza di lezioni;
• la presenza di scritte con vernice spray sui muri per schernire il coniuge tradito;
• due testimonianze circa l’assidua frequentazione dei due presunti amanti;
• telefonate e lettere anonime ricevute dalla sua famiglia e denuncianti la relazione extraconiugale della moglie.

Il giudice del merito aveva ritenuto insufficienti tali provati elementi per addebitare la separazione al coniuge infedele. Questi infatti, si legge nella sentenza, “avevano concluso per la non ravvisabilità di indizi gravi e concordanti in ordine a concreti comportamenti della donna intesi consapevolmente alla violazione del dovere di fedeltà né tali da ingenerare apparenze determinanti offesa alla dignità ed all’onore del coniuge”.

Lo stesso giudice diede piuttosto rilevanza al fatto che tra la moglie e il collega c’era stato un rapporto di amicizia e nulla di più.  Nella sentenza, dunque, ribadiva il principio secondo cui ci devono essere gravi indizi e concreti comportamenti del coniuge in ordine alla violazione dell’obbligo di fedeltà, indispensabili per dichiarare una effettiva violazione di tale obbligo.

Gli indizi dell’addebito per tradimento

Gli indizi in ordine al tradimento ai fini dell’addebito, devono dunque essere gravi e precisi. L’onere della prova, fissato dalla Corte di merito è più gravoso di quanto stabilito dal giudice di primo grado. Non è stata inoltre ritenuta obiettiva l’affidabilità delle voci di paese per accertare l’effettivo verificarsi di un addebito. Ciò in considerazione della circostanza che, sebbene nel caso concreto tale situazione fosse stata provata, la rilevanza della stessa non fosse determinante né precisa.

Il giudice dovrà dunque accertare, secondo prove dirette, l’evento che ha determinato il tradimento e conseguentemente l’addebito della separazione. Si tratterà di individuare dunque episodi e fatti precisi che individuino in modo chiaro ed univoco la circostanza. La frequentazione con un terzo estraneo al rapporto coniugale si deve provare per testimoni o in qualsivoglia modo renda univocamente provato un episodio diretto di tradimento. Non sarà invece possibile addurre quali elementi di prova, scritte sui muri o testimonianze de relato che palesino il “pubblico dominio” di una situazione di infedeltà coniugale.

Devono dunque essere portate ad evidenza del giudice questioni concrete riguardanti la vita coniugale. La prova dell’infedeltà deve derivare da circostanze di fatto atte a dimostrare in modo diretto ed univoco l’infedeltà del coniuge a cui venga addebitata la separazione giudiziale a causa della sua infedeltà.

Gli oneri probatori per l’addebito della separazione conseguente a tradimento

La Corte del merito dunque restringe di molto i criteri per la determinazione dell’addebito conseguente a tradimento in capo ad un coniuge ed innalza non di poco gli oneri probatori conseguenti.

In ogni caso resta fermo il principio di diritto secondo cui il coniuge che chiede l’addebito della separazione e lamenta l’inosservanza dell’obbligo di fedeltà deve provare la condotta e il nesso causale tra la stessa e la disgregazione del rapporto di coppia. Tale da non consentire la prosecuzione della convivenza. La controparte invece avrà interesse a provare che invece la crisi coniugale è sorta antecedentemente alla relazione extraconiugale.

La Corte di legittimità infine, non potendo riesaminare gli apprezzamenti svolti dal giudice del merito riguardo le circostanze probatorie, salvo siano viziati da illogicità o errori giuridici, esclude che il ragionamento dei giudici di merito sia censurabile.  Non accoglie pertanto il ricorso del marito e conferma l’inesistenza dell’adulterio, anche apparente.

Da valutare, in tali circostanze, come l’ammissibilità delle prove per l’addebito di una separazione, debba confrontarsi inoltre con le stringenti normative in tema di tutela e protezione dei dati personali e di privacy. Non è affatto facile provare giudizialmente un tradimento. Gli orientamenti giurisprudenziali in questione non facilitano certo il lavoro di chi debba provare davanti alla corte il tradimento del proprio ex partner.

Altro orientamento sull’addebito della separazione conseguente a tradimento

Di opinione opposta a quella confermata dal caso citato è stata quella della Corte di Cassazione nella sentenza 8929 del 2013.

Contrariamente a quanto deciso il 9 maggio 2013 i giudici hanno stabilito il 12 maggio dello stesso anno che “La relazione di un coniuge con estranei rende addebitabile la separazione, ai sensi dell’art. 151 cod. civ., non solo quando si sostanzi in un adulterio ma anche quando, in considerazione degli aspetti esteriori con cui è coltivata e dell’ambiente in cui i coniugi vivono, dia luogo a plausibili sospetti di infedeltà e comporti offesa alla dignità e all’onore dell’altro coniuge”.

Le conseguenze in ambito successorio

Di non secondario rilievo è ai fini di una valutazione piena delle conseguenze giuridiche inerenti all’addebito, sono gli esiti legali sulla successione del coniuge superstite. I diritti di quest’ultimo sono infatti ridimensionati in conseguenza all’addebito della separazione, così come stabilito dall’articolo 548 del codice civile.

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio

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• I fatti
• Il riconoscimento dell’agevolazione
• La fondatezza delle questioni
• L’evoluzione del quadro normativo
• L’interpretazione della nuova formulazione
• Il recente intervento del legislatore
• La questione sull’art. 3 Cost.
• Il contrasto con i principi costituzionali
• La censura sull’art. 31 Cost.
• La censura sull’art. 53 Cost.

La recente sentenza n. 209 della Corte Costituzionale, depositata lo scorso 13 ottobre 2022, ha chiarito un tema molto rilevante. È di fatti intervenuta in maniera radicale sull’esenzione dall’IMU per gli immobili dei coniugi situati in Comuni diversi.

La pronuncia dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 13 co. 2 del DL 201/2011 e dell’art. 1 co. 74 della L. 160/2019, stabilendo così che è possibile beneficiare delle agevolazioni previste per le abitazioni principali ai fini IMU al ricorrere dei requisiti della dimora abituale e della residenza anagrafica, che devono sussistere contestualmente.

Vediamo insieme quali sono le considerazioni effettuate dalla Corte.

I fatti

Riepiloghiamo brevemente i fatti.

Con ordinanza del 22 novembre 2021 la Commissione tributaria provinciale di Napoli ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 13 co. 2 del DL 201/2011 recante Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici, poi convertito con modificazioni nella L. 214/2011, modificata dalla L. 14/2013, recante Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2014), nella parte in cui non prevede l’esenzione dall’imposta municipale propria (IMU) per l’abitazione adibita a dimora principale del nucleo familiare, nel caso in cui uno dei suoi componenti sia residente anagraficamente e dimori in un immobile ubicato in altro comune.

Ciò premesso, il rimettente ha riferito che le questioni sono sorte nel corso di un giudizio d’impugnativa contro gli avvisi di accertamento con cui il Comune di Napoli contestava a un contribuente il mancato pagamento dell’IMU dal 2015 al 2018 sulla sua abitazione principale.

Nel dettaglio, la CTP afferma che:

• il contribuente ha assunto di possedere i requisiti di legge e li ha provati documentalmente, rivendicando così il diritto all’esenzione sul presupposto che l’immobile costituisse residenza anagrafica e dimora abituale dell’intero nucleo familiare
• il Comune avrebbe negato tale diritto ritenendo che il nucleo familiare non risiederebbe interamente nello stesso immobile. Il coniuge ha trasferito la propria residenza in altro Comune.

Le prime valutazioni del giudice

Il giudice ha dunque ritenuto che, sulla base di alcune precedenti pronunce della Suprema Corte, “il solo fatto che un componente della famiglia risieda in altro Comune” priverebbe il contribuente del beneficio. Di diverso avviso era peraltro il Ministero dell’economia e delle finanze (circolare n. 3/DF del 18 maggio 2012), secondo cui in caso di residenza e dimora di un componente il nucleo familiare in un Comune diverso, l’agevolazione sarebbe dovuta, poiché il limite quantitativo si riferisce ai soli immobili nel medesimo Comune.

Partendo da ciò, la CTP ritiene che l’art. 13 co. 2, del DL 201/2011 si ponga in contrasto con l’art. 3 Cost., poiché determinerebbe una irragionevole, ingiustificata, contraddittoria e incoerente disparità di trattamento “fondata su un neutro dato geografico […] a parità di situazione sostanziale” tra il possessore componente di un nucleo familiare residente e dimorante in due diversi immobili dello stesso Comune e quello il cui nucleo familiare, invece, risieda e dimori in distinti immobili ubicati in Comuni diversi.

Ancora, per la CTP la norma oggetto di censura lederebbe:

• la “parità dei diritti dei lavoratori costretti a lavorare fuori dalla sede familiare” (artt. 1, 3, 4 e 35 Cost.)
• il “diritto alla parità dei contribuenti coniugati rispetto a partner di fatto” (artt. 3, 29 e 31 Cost.);
• i principi di capacità contributiva e progressività dell’imposizione (art. 53 Cost.)
• la famiglia quale società naturale (art. 29 Cost.)
• l’”aspettativa rispetto alle provvidenze per la formazione della famiglia e [l’]adempimento dei compiti relativi” (art. 31 Cost.)
• la tutela del risparmio (art. 47 Cost.).

Il riconoscimento dell’agevolazione IMU

Ciò in premessa, la Corte ha sollevato innanzi a sé le questioni di legittimità costituzionale del quarto periodo dell’art. 13, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011, come convertito e successivamente modificato, in riferimento agli artt. 3, 31 e 53, primo comma, Cost., nella parte in cui, ai fini del riconoscimento della relativa agevolazione, definisce quale abitazione principale quella in cui si realizza la contestuale sussistenza del duplice requisito della residenza anagrafica e della dimora abituale non solo del possessore, ma anche del suo nucleo familiare, nel presupposto che le questioni sollevate dalla CTP di Napoli siano “strettamente connesse alla più ampia e pregiudiziale questione derivante dalla regola generale” stabilita appunto dal censurato quarto periodo.

Ora, la norma censurata fa venire meno la possibilità di accesso all’agevolazione per ciascun possessore dell’immobile adibito ad abitazione principale se si verifica “la mera costituzione del nucleo familiare, nonostante effettive esigenze possano condurre i suoi componenti a stabilire residenze e dimore abituali differenti”. Così facendo ne discriminerebbe il trattamento rispetto non solo alle persone singole, quanto anche alle coppie di mero fatto.

In aggiunta a ciò, prosegue la Corte, la disciplina entrerebbe in contrasto con il principio di capacità contributiva di cui all’art. 53, primo comma, Cost.. Non sarebbe infatti riscontrabile alcuna “maggiore capacità contributiva, peraltro in relazione a un’imposta di tipo reale quale l’IMU, del nucleo familiare rispetto alle persone singole».

Di fatti, il citato art. 13 co. 2 lederebbe l’art. 31 Cost. in quanto non agevolerebbe “con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e l’adempimento dei compiti relativi”, ma anzi comporterebbe per i nuclei familiari un trattamento deteriore rispetto a quello delle persone singole e dei conviventi di mero fatto.

La fondatezza delle questioni

Affrontando in maniera integrata tutte le ipotesi, la Corte chiarisce subito come le questioni sollevate siano fondate.

Nel nostro ordinamento costituzionale – precisa la Consulta – non possono trovare cittadinanza misure fiscali strutturate in modo da penalizzare coloro che, così formalizzando il proprio rapporto, decidono di unirsi in matrimonio o di costituire una unione civile. Questo è invece proprio l’effetto prodotto dal censurato quarto periodo dell’art. 13, comma 2, che, come, in relazione al riferimento al nucleo familiare ivi contenuto, sino a che non avviene la costituzione di tale nucleo, “consente a ciascun possessore di immobile che vi risieda anagraficamente e dimori abitualmente, di fruire pacificamente dell’esenzione IMU sull’abitazione principale, anche se unito in una convivenza di fatto: i partner in tal caso avranno diritto a una doppia esenzione, perché ciascuno di questi potrà considerare il rispettivo immobile come abitazione familiare”.

La scelta di accettare che il proprio rapporto affettivo sia regolato dalla disciplina legale del matrimonio o dell’unione civile determina di contro la conseguenza di precludere la possibilità di mantenere la doppia esenzione anche quando effettive esigenze, come possono essere in particolare quelle lavorative, impongano la scelta di residenze anagrafiche e dimore abituali differenti.

Soprattutto nel diritto vivente, si legge ancora, tale riferimento al nucleo familiare è interpretato nel senso di precludere ogni esenzione ai coniugi che abbiano stabilito la residenza anagrafica in due abitazioni site in comuni diversi.

Seguendo questa interpretazione, in tal caso, nessuno degli immobili finirebbe con l’essere considerato abitazione principale e beneficiare dell’esenzione.

L’evoluzione del quadro normativo in materia di IMU

Ora, per comprendere come si sia giunti a tale esito, è opportuno ricostruire pur in brevità l’evoluzione del quadro normativo in essere e influenzante il beneficio in questione.

Nell’originaria disciplina dell’IMU, che subordinava il riconoscimento dell’esenzione per l’abitazione principale alla sussistenza del solo requisito della residenza anagrafica e della dimora abituale del possessore dell’immobile, il riferimento al nucleo familiare non esisteva: a questi veniva riconosciuto il diritto all’esenzione in termini oggettivi, del tutto a prescindere dal suo status soggettivo di coniugato.

Insomma, per l’originaria disciplina dell’imposta rilevava solamente che il contribuente si trovasse a risiedere e dimorare abitualmente in un determinato immobile.

Peraltro, nemmeno con le modifiche successive il riferimento al nucleo familiare aveva fatto la sua comparsa, tanto che se due persone unite in matrimonio avevano residenze e dimore abituali differenti, a ciascuna spettava l’agevolazione per l’abitazione principale.

Le cose si complicano invece con l’art. 4 co. 5, lettera a, del DL 16/2012, recante “Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento”, che modifica la definizione di abitazione principale, introducendo anche il riferimento al nucleo familiare ai fini di individuare l’immobile destinatario dell’agevolazione.

Le modifiche al d.l. 201/2022

Il co. 2 dell’art. 13 del DL 201/2022, come convertito, è stato così modificato e integrato:

“per abitazione principale si intende l’immobile, iscritto o iscrivibile nel catasto edilizio urbano come unica unità immobiliare, nel quale il possessore e il suo nucleo familiare dimorano abitualmente e risiedono anagraficamente. Nel caso in cui i componenti del nucleo familiare abbiano stabilito la dimora abituale e la residenza anagrafica in immobili diversi situati nel territorio comunale, le agevolazioni per l’abitazione principale e per le relative pertinenze in relazione al nucleo familiare si applicano per un solo immobile”.

La disciplina è stata poi confermata dalla l. n. 147 del 2013 che ha reintrodotto la completa esenzione dell’abitazione principale dal 1° gennaio 2014 per tutte le categorie catastali abitative, fatta eccezione per quelle di lusso (A/1, A/8 e A/9). Ancora, è stata ribadita nel comma 741, lettera b), dell’art. 1 della legge 27 dicembre 2019, n. 160 in relazione alla nuova IMU.

L’interpretazione della nuova formulazione

La nuova formulazione di cui al d.l. n. 16 del 2012 è stata interpretata prevalentemente in senso restrittivo dalla giurisprudenza di legittimità. È stato infatti più volte applicato il criterio «di stretta interpretazione delle norme agevolative”. Ma in che modo?

La Corte di cassazione in una prima fase ha disatteso una diversa interpretazione inizialmente proposta dal Ministero dell’economia e delle finanze con la circolare n. 3/DF del 2012, con cui il Ministero voleva riconoscere il beneficio per ciascuno degli immobili, ubicati in comuni diversi, adibiti a residenza e dimora. La Suprema Corte ha invece ritenuto che l’agevolazione spettasse per un solo immobile per nucleo familiare. E che ciò valesse non solo nel caso di immobili siti nel medesimo comune, quanto anche per q quelli situati in comuni diversi.

In tal senso, solamente la prova della rottura dell’unità familiare poteva determinare che l’abitazione principale non fosse più identificata con la casa coniugale. La giurisprudenza di legittimità ha quindi negato ogni agevolazione ai coniugi che risiedono in comuni diversi. Si è fatto in questo caso leva sulla necessità della coabitazione abituale dell’intero nucleo familiare nel luogo di residenza anagrafica della casa coniugale.

Il richiamo alla sentenza Cass. civ. n. 1199/2022

Pertanto, si legge nella Cass. civ. 17 gennaio 2022, n. 1199:

“nel caso in cui due coniugi non separati legalmente abbiano la propria abitazione in due differenti immobili, il nucleo familiare (inteso come unità distinta ed autonoma rispetto ai suoi singoli componenti) resta unico, ed unica, pertanto, potrà essere anche l’abitazione principale ad esso riferibile, con la conseguenza che il contribuente, il quale dimori in un immobile di cui sia proprietario (o titolare di altro diritto reale), non avrà alcun diritto all’agevolazione se tale immobile non costituisca anche dimora abituale dei suoi familiari, non realizzandosi in quel luogo il presupposto della “abitazione principale” del suo nucleo familiare”.

In altri termini, l’esenzione è subordinata alla contestuale residenza e dimora unitaria del contribuente e del suo nucleo familiare.

Il recente intervento del legislatore

In questo scenario il legislatore è recentemente intervenuto con l’art. 5-decies, comma 1, del decreto-legge 21 ottobre 2021, n. 146, recante Misure urgenti in materia economica e fiscale, a tutela del lavoro e per esigenze indifferibili.

Con tale provvedimento è chiara l’esigenza di superare gli ultimi orientamenti della Corte di cassazione. Si integra così l’art. 1, comma 741, lettera b), della legge n. 160 del 2019, prevedendo che

“nel caso in cui i componenti del nucleo familiare abbiano stabilito la dimora abituale e la residenza anagrafica in immobili diversi situati nel territorio comunale o in comuni diversi, le agevolazioni per l’abitazione principale e per le relative pertinenze in relazione al nucleo familiare si applicano per un solo immobile, scelto dai componenti del nucleo familiare”.

La questione sull’art. 3 Cost.

Ciò premesso, la Corte ritiene fondata la questione sollevata in relazione all’art. 3 Cost. Si chiarisce di fatti che l’agevolazione in oggetto non rientra tra quelle strutturali. È inquadrabile tra quelle in senso proprio. Se da un lato essa si può ritenere rivolta a perseguire la finalità di favorire “l’accesso del risparmio popolare alla proprietà dell’abitazione” di cui all’art. 47, secondo comma, Cost., dall’altro esenta le abitazioni principali dei residenti dalla più importante imposta municipale (l’IMU), determinando così un effetto poco lineare rispetto ai principi che giustificano l’autonomia fiscale locale.

Per la Corte, di fatti, se gran parte dei residenti è esentata dall’imposta, questa finirà per risultare a carico di chi non vota nel comune che stabilisce l’imposta.

Il contrasto con i principi costituzionali

Ancora, nelle valutazioni si legge come nella questione che questa Corte si è autorimessa viene direttamente in rilievo il contrasto della norma censurata con i principi costituzionali di cui agli artt. 3, 31 e 53 Cost. e solo indirettamente il tema dell’estensione di un’agevolazione a soggetti esclusi.

In altre parole, affermano i giudici, termini, nonostante una eadem ratio sia comunque identificabile nelle varie situazioni in comparazione la questione non è direttamente rivolta a estendere l’esenzione, quanto piuttosto a rimuovere degli elementi di contrasto con i suddetti principi costituzionali quando tali status in sostanza vengono, attraverso il riferimento al nucleo familiare, invece assunti per negare il diritto al beneficio.

Per la Corte, in un contesto del mercato del lavoro come quello attuale, caratterizzato dallo sviluppo della mobilità, dei sistemi di trasporto e tecnologici, dall’evoluzione dei costumi, è meno rara l’ipotesi che persone unite in matrimonio o unione civile concordino di vivere in luoghi diversi, ricongiungendosi periodicamente, ad esempio nel fine settimana, rimanendo nell’ambito di una comunione materiale e spirituale.

In questa ipotesi, per ottenere il riconoscimento dell’esenzione dell’abitazione principale, non ritenere sufficiente la residenza e la dimora abituale in un determinato immobile determina una evidente discriminazione verso chi – singolo o convivente di fatto – si vede invece riconosciuto il suddetto beneficio al semplice sussistere del doppio contestuale requisito della residenza e della dimora abituale nell’immobile di cui sia possessore.

La discriminazione

Per la Corte Costituzionale non vi è dunque alcun ragionevole motivo per discriminare tali situazioni. Non può infatti essere evocato l’obbligo di coabitazione stabilito per i coniugi dall’art. 143 del codice civile. Di fatti, una determinazione consensuale o una giusta causa non impediscono loro di stabilire residenze disgiunte.

Ancora, a tale possibilità si oppongono le norme sulla “residenza familiare” dei coniugi o “comune” degli uniti civilmente. In aggiunta a ciò, il secondo comma dell’art. 45 cod. civ., che contempla l’ipotesi di residenze disgiunte, conferma la possibilità per i genitori di avere una propria residenza personale.

Di contro, nella norma censurata, con il riferimento al nucleo familiare questa ipotesi determina il venir meno del beneficio. Viene così deteriorata, in senso discriminatorio, la logica che consente al singolo o ai conviventi di fatto di godere pro capite delle esenzioni per i rispettivi immobili dove si realizza il requisito della dimora e della residenza abituale.

D’altro canto, a difesa della struttura della norma censurata, non può essere invocata una giustificazione in termini antielusivi, che sia motivata sul rischio che le seconde case vengano iscritte come abitazioni principali. Tale rischio esiste infatti anche per i conviventi di fatto. La Corte precisa inoltre che i Comuni dispongono già di strumenti utili a controllare la veridicità delle dichiarazioni.

Traendo le conclusioni, la norma censurata disciplina situazioni omogenee in modo ingiustificatamente diverso. Si dimostra così in contrasto con il principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., laddove introduce il riferimento al nucleo familiare nel definire l’abitazione principale.

La censura sull’art. 31 Cost

Per la Corte è altresì fondata la censura sull’art. 31 Cost. Si premette che il sistema fiscale italiano non è particolarmente generoso nel sostegno alle famiglie. E ciò nonostante la generosità con cui la Costituzione italiana ne riconosce il valore, quale leva per lo sviluppo sociale, economico e civile.

Si ricorda in particolare il ruolo dell’art. 31 Cost., che statuisce che

“la Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e l’adempimento dei compiti relativi, con particolare riguardo alle famiglie numerose”.

La norma suggerisce (ma non impone) trattamenti, anche fiscali, a favore della famiglia. E, di contro, si oppone a quelli che si risolvono in una penalizzazione della famiglia.

Ecco dunque che la norma censurata entra in violazione anche dell’art. 31 Cost., considerato che ricollega l’abitazione principale alla contestuale residenza anagrafica e dimora abituale del possessore e del nucleo familiare, secondo una logica che conduce il diritto vivente a riconoscere il diritto all’esenzione IMU (o alla doppia esenzione) solo in caso di “frattura del rapporto di convivenza tra i coniugi» e conseguente «disgregazione del nucleo familiare”.

La censura sull’art. 53 Cost.

Infine, per la Corte è fondata anche la censura relativa all’art. 53 Cost. L’IMU ha come presupposto il possesso, la proprietà o la titolarità di altro diritto reale in relazione a beni immobili. L’imposta riveste così una natura reale e non ricade nelle imposte di tipo personale (come l’Irpef).

Per i giudici, apparirebbe dunque con ciò coerente il fatto che nella sua articolazione normativa rilevino elementi come:

• la natura
• la destinazione
• lo stato dell’immobile

ma, di contro, non

• le relazioni del soggetto con il nucleo familiare
• lo status personale del contribuente.

Vi è evidentemente una eccezione, che può esser utile anche se non ricade questo il caso. Se infatti l’organizzazione della convivenza imponga ai coniugi o ai componenti di una unione civile l’effettiva dimora abituale e residenza anagrafica in due immobili distinti, viene meno la maggiore economia di scala che la residenza comune potrebbe determinare. Ovvero, la convivenza in un unico immobile. Una fattispecie che, ribadiamo, nel caso in considerazione non si verifica.

Proseguendo con la disamina, la Corte evidenzia come sotto tale profilo le ragioni che inducono ad accogliere la censura formulata in relazione all’art. 53 Cost. rafforzano l’illegittimità costituzionale in riferimento anche all’art. 3 Cost.. Di fatti,

“ogni diversificazione del regime tributario, per aree economiche o per tipologia di contribuenti, deve essere supportata da adeguate giustificazioni, in assenza delle quali la differenziazione degenera in arbitraria discriminazione”.

La censura del quarto periodo co. 2 dell’art. 13 d.l. 201/2011

Infine, la pronuncia dichiara l’illegittimità costituzionale del quarto periodo del comma 2 dell’art. 13 del d.l. n. 201 del 2011, nella parte in cui stabilisce che

“per abitazione principale si intende l’immobile, iscritto o iscrivibile nel catasto edilizio urbano come unica unità immobiliare, nel quale il possessore e il suo nucleo familiare dimorano abitualmente e risiedono anagraficamente”

invece di disporre che

“per abitazione principale si intende l’immobile, iscritto o iscrivibile nel catasto edilizio urbano come unica unità immobiliare, nel quale il possessore dimora abitualmente e risiede anagraficamente”.

Stabilire l’illegittimità costituzionale di tale periodo determina, poi, l’illegittimità a cascata di altre norme.

In primo luogo, determina l’illegittimità costituzionale consequenziale del quinto periodo del medesimo comma 2 dell’art. 13 del d.l. n. 201 del 2011, come convertito e successivamente modificato, che stabilisce che

“nel caso in cui i componenti del nucleo familiare abbiano stabilito la dimora abituale e la residenza anagrafica in immobili diversi situati nel territorio comunale, le agevolazioni per l’abitazione principale e per le relative pertinenze in relazione al nucleo familiare si applicano per un solo immobile”.

Il bisogno di residenza disgiunta

Come risulta evidente, questa disposizione è incompatibile con la ratio della decisione della Corte sul quarto periodo del medesimo comma 2. Lascerebbe infatti in essere le descritte violazioni costituzionali all’interno dello stesso Comune, dove, in caso di residenze e dimore abituali disgiunte, una coppia di fatto godrebbe di un doppio beneficio, che risulterebbe invece precluso, senza apprezzabile motivo, a quella unita in matrimonio o unione civile.

Ora, proseguono i giudici, è certo che il bisogno di residenza disgiunta all’interno del medesimo Comune è ipotesi eccezionale. Tuttavia, considerate le grandi dimensioni di alcuni comuni italiani e la complessità delle situazioni della vita, non può essere esclusa a priori. D’altro canto, mantenere in vita la norma determinerebbe un accesso al beneficio del tutto casuale, in ipotesi favorendo i nuclei familiari che magari per poche decine di metri hanno stabilito una residenza al di fuori del confine comunale e discriminando quelli che invece l’hanno stabilita all’interno dello stesso.

La nuova IMU

In secondo luogo, l’illegittimità costituzionale si allarga anche alla lettera b) del comma 741, dell’art. 1 della legge n. 160 del 2019, dove, in relazione alla cosiddetta “nuova IMU”, è stato identicamente ribadito che

“per abitazione principale si intende l’immobile, iscritto o iscrivibile nel catasto edilizio urbano come unica unità immobiliare, nel quale il possessore e i componenti del suo nucleo familiare dimorano abitualmente e risiedono anagraficamente. Nel caso in cui i componenti del nucleo familiare abbiano stabilito la dimora abituale e la residenza anagrafica in immobili diversi situati nel territorio comunale, le agevolazioni per l’abitazione principale e per le relative pertinenze in relazione al nucleo familiare si applicano per un solo immobile”.

Con riferimento al primo periodo di tale disposizione la dichiarazione di illegittimità costituzionale in via consequenziale va dichiarata nella parte in cui stabilisce che

“per abitazione principale si intende l’immobile, iscritto o iscrivibile nel catasto edilizio urbano come unica unità immobiliare, nel quale il possessore e i componenti del suo nucleo familiare dimorano abitualmente e risiedono anagraficamente”

invece di disporre che

“per abitazione principale si intende l’immobile, iscritto o iscrivibile nel catasto edilizio urbano come unica unità immobiliare, nel quale il possessore dimora abitualmente e risiede anagraficamente”.

In relazione al secondo periodo, l’incostituzionalità investe l’intera disposizione.

Conclusioni

Come ultimo tassello, evidenziamo altresì come debba essere dichiarata l’illegittimità costituzionale in via consequenziale anche dell’ultima formulazione del medesimo comma 741, lettera b), secondo periodo, che oggi dispone che

“per abitazione principale si intende l’immobile, iscritto o iscrivibile nel catasto edilizio urbano come unica unità immobiliare, nel quale il possessore e i componenti del suo nucleo familiare dimorano abitualmente e risiedono anagraficamente. Nel caso in cui i componenti del nucleo familiare abbiano stabilito la dimora abituale e la residenza anagrafica in immobili diversi situati nel territorio comunale o in comuni diversi, le agevolazioni per l’abitazione principale e per le relative pertinenze in relazione al nucleo familiare si applicano per un solo immobile, scelto dai componenti del nucleo familiare”.

In relazione a questa disciplina sono replicabili le motivazioni che hanno condotto all’accoglimento delle questioni a cui la Corte si è autorimessa. Permettendo di fatti alla scelta dei contribuenti l’individuazione dell’unico immobile da esentare, la novella sembra disancorare la spettanza del beneficio dall’effettività del luogo di dimora abituale. Nega in tal modo la doppia esenzione per ciascuno degli immobili nei quali i coniugi o i componenti di una unione civile abbiano avuto l’esigenza, in forza delle necessità della vita, di stabilirla, assieme, ovviamente, alla residenza anagrafica.

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• Parametri di quantificazione 
• Fonti normative
• Assegno per i figli
• I redditi dei coniugi 
• Il tenore di vita pregresso
• Condizioni economiche e patrimoniali 
• L’assegnazione della casa coniugale
• La durata del matrimonio 

L’assegno di mantenimento è una prestazione economica cui può aver diritto il coniuge che non ha adeguati redditi propri e al quale non è addebitabile la separazione e i figli, anche maggiorenni se non economicamente autosufficienti, a seguito della separazione personale dei coniugi. L’entità di tale prestazione economica è stabilita dal giudice o dalle parti in sede di separazione sulla base di vari parametri stabiliti dal codice civile e dalla giurisprudenza.

Gli elementi che incidono sulla quantificazione dell’assegno di mantenimento

Sia che si tratti di assegno di mantenimento per i figli che per il coniuge gli elementi che determinano la quantificazione dell’assegno sono:

• i redditi netti dei coniugi;
• le proprietà mobiliari e immobiliari;
• la capacità patrimoniale dei coniugi;
• gli oneri che ciascun coniuge deve sostenere periodicamente;
• l’assegnazione della casa coniugale;
• solo per quanto riguarda il figlio, il tenore di vita goduto in costanza del matrimonio tra i genitori;
• la durata del matrimonio per quanto riguarda l’assegno di mantenimento per il coniuge.

Non rileva più il parametro del tenore di vita pregresso come riferimento per la quantificazione dell’assegno di mantenimento per il coniuge.

Fonti normative sulla quantificazione dell’assegno di mantenimento

Il diritto al mantenimento dei figli e la quantificazione dell’assegno periodico si basano, in primo luogo, su quanto disposto dall’articolo 337 ter del codice civile, in particolare ai commi quarto e sesto.

“4. Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando:

1) le attuali esigenze del figlio.
2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori.
3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore.
4) le risorse economiche di entrambi i genitori.
5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore”.

“6. Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi”.

Il diritto al mantenimento del coniuge e gli elementi che incidono sulla sua determinazione invece trovano la propria fonte normativa nell’articolo 156 del codice civile:

“Il giudice, pronunziando la separazione, stabilisce a vantaggio del coniuge cui non sia addebitabile la separazione il diritto di ricevere dall’altro coniuge quanto è necessario al suo mantenimento, qualora egli non abbia adeguati redditi propri. L’entità di tale somministrazione è determinata in relazione alle circostanze e ai redditi dell’obbligato“.

La quantificazione dell’assegno di mantenimento per i figli

Per quantificare l’assegno di mantenimento per i figli si parte dal principio, affermato dal codice civile, che entrambi i coniugi partecipano in misura proporzionale al proprio reddito al loro mantenimento. Il mantenimento dei figli, si ricorda, è composto dall’assegno periodico corrisposto dal coniuge non collocatario e dalle spese straordinarie il cui onere è stabilito di norma in parti uguali tra i coniugi.

Ai fini della quantificazione dell’assegno pertanto si applica quanto afferma l’ordinanza n. 4811 del 01/03/2018 della Cassazione secondo cui “A seguito della separazione personale dei coniugi, nel quantificare l’ammontare del contributo dovuto dal genitore non collocatario per il mantenimento del figlio minore, deve osservarsi il principio di proporzionalità, che richiede una valutazione comparata dei redditi di entrambi i genitori, oltre alla considerazione delle esigenze attuali del figlio ed del tenore di vita da lui goduto”.

Il giudice tuttavia nel determinare l’assegno di mantenimento per i figli può fare riferimento a delle tabelle o protocolli del tribunale che riportino il calcolo dell’assegno con riferimento ad un reddito medio mensile.

I redditi dei coniugi e la quantificazione dell’assegno di mantenimento

I parametri che più parlano chiaro sulla situazione economica e patrimoniale dei coniugi sono i redditi risultanti dalle rispettive dichiarazioni fiscali.

Il giudice tuttavia nel determinare o accogliere un certo ammontare  richiesto per l’assegno di mantenimento non deve valutare i redditi in maniera “fiscale”. La giurisprudenza di Cassazione in merito ha infatti affermato, con l’ordinanza n. 975 del 20/01/2021 che “In tema di determinazione del “quantum” dell’assegno di mantenimento, la valutazione delle condizioni economiche delle parti non richiede necessariamente l’accertamento dei redditi nel loro esatto ammontare, essendo sufficiente un’attendibile ricostruzione delle complessive situazioni patrimoniali e reddituali dei coniugi”. Dal 2007 è fermo tale orientamento.

Il giudice infatti ha margine di discrezionalità nella determinazione del quantum dell’assegno a prescindere dalle risultanze fiscali delle parti tant’è vero che con ordinanza n. 18196 del 16/09/2015 la Corte di Cassazione ha affermato che “Le dichiarazioni dei redditi dell’obbligato hanno una funzione tipicamente fiscale, sicché nelle controversie relative a rapporti estranei al sistema tributario (nella specie, concernenti l’attribuzione o la quantificazione dell’assegno di mantenimento) non hanno valore vincolante per il giudice, il quale, nella sua valutazione discrezionale, può fondare il suo convincimento su altre risultanze probatorie”. Si pensi ad esempio al tenore di vita del coniuge obbligato o al suo potere di acquisto.

Liquidazione dell’assegno

Per avere diritto all’assegno di mantenimento il coniuge deve non avere redditi o averne in misura tale da non potersi ritenere autosufficiente. La norma parla di “redditi non adeguati”.

La quantificazione dell’assegno di mantenimento per il coniuge è proporzionata al reddito dell’obbligato. Non ci sono delle regole scientifiche di liquidazione dell’assegno: in alcuni tribunali gli importi vengono calcolati sulla base di tabelle che prevedono per il calcolo l’applicazione di una percentuale in base al reddito dell’obbligato. Poi, come già detto, influiscono sulla quantificazione l’assegnazione della casa coniugale e altri fattori.

La Cassazione in ogni caso ha affermato con l’ordinanza n. 13954 del 31/05/2018 che per la determinazione dell’assegno di mantenimento il reddito dell’obbligato da prendere come riferimento è il reddito netto e non quello lordo. Così si legge nell’ordinanza “In materia di separazione personale dei coniugi, la valutazione delle capacità economiche del coniuge obbligato, ai fini del riconoscimento e della determinazione dell’assegno di mantenimento in favore dell’altro coniuge, deve essere operata sul reddito netto e non già su quello lordo, poiché, in costanza di matrimonio, la famiglia fa affidamento sul reddito netto, e ad esso rapporta ogni possibilità di spesa”.

Il tenore di vita pregresso

Il parametro del tenore di vita pregresso in funzione del calcolo dell’assegno di mantenimento per il coniuge non è più considerato nell’attuale orientamento della Cassazione.

La tendenza a non considerare tale parametro è iniziata con la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 18287 del 2018 sull’assegno divorzile ed estesa all’assegno di mantenimento.

In tale sentenza i giudici hanno affermato che il contributo economico “non è finalizzato alla ricostituzione del tenore di vita endoconiugale ma soltanto al riconoscimento del ruolo e del contributo fornito dall’ex coniuge economicamente più debole alla realizzazione della situazione comparativa attuale”. 

Secondo l’orientamento precedente della Corte di Cassazione invece il tenore di vita pregresso era un indispensabile elemento di riferimento per la quantificazione dell’assegno.

Emblematica di tale orientamento, nonché di altri principi conservati tuttora per la quantificazione dell’assegno, è la sentenza n. 9915 del 24/04/2007.

Su tenore di vita pregresso la sentenza sosteneva che “In tema di separazione tra coniugi, al fine della quantificazione dell’assegno di mantenimento a favore del coniuge, al quale non sia addebitabile la separazione, il giudice del merito deve accertare, quale indispensabile elemento di riferimento ai fini della valutazione di congruità dell’assegno, il tenore di vita di cui i coniugi avevano goduto durante la convivenza, quale situazione condizionante la qualità e la quantità delle esigenze del richiedente, accertando le disponibilità patrimoniali dell’onerato”.

Gli altri parametri di quantificazione dell’assegno secondo l’orientamento precedente

Nel prosieguo della sentenza si ricavano gli ulteriori elementi che formano il convincimento del giudice:

“A tal fine, il giudice non può limitarsi a considerare soltanto il reddito (sia pure molto elevato) emergente dalla documentazione fiscale prodotta, ma deve tenere conto anche degli altri elementi di ordine economico, o comunque apprezzabili in termini economici, diversi dal reddito dell’onerato, suscettibili di incidere sulle condizioni delle parti (quali la disponibilità di un consistente patrimonio, anche mobiliare, e la conduzione di uno stile di vita particolarmente agiato e lussuoso), dovendo, in caso di specifica contestazione della parte, effettuare i dovuti approfondimenti rivolti ad un pieno accertamento delle risorse economiche dell’onerato, avuto riguardo a tutte le potenzialità derivanti dalla titolarità del patrimonio in termini di redditività, di capacità di spesa, di garanzie di elevato benessere e di fondate aspettative per il futuro; e, nell’esaminare la posizione del beneficiario, deve prescindere dal considerare come posta attiva, significativa di una capacità reddituale, l’entrata derivante dalla percezione dell’assegno di separazione.

Tali accertamenti si rendono altresì necessari in ordine alla determinazione dell’assegno di mantenimento in favore del figlio minore, atteso che anch’esso deve essere quantificato, tra l’altro, considerando le sue esigenze in rapporto al tenore di vita goduto in costanza di convivenza con entrambi i genitori e le risorse ed i redditi di costoro”.

Le condizioni economiche e patrimoniali del coniuge obbligato: oneri e spese straordinarie

Le condizioni economiche e patrimoniali attuali al momento della separazione del soggetto obbligato a corrispondere l’assegno influiscono in maniera importante sulla quantificazione dell’assegno di mantenimento. Le stesse influiscono per tutta la durata in cui il coniuge rimane obbligato ed in relazione alla storia reddituale del coniuge beneficiario. Si possono infatti determinare aumenti o riduzioni dell’importo dell’assegno tramite una modifica delle condizioni di separazione.

Il convincimento del giudice infatti non si fonda solo sui redditi risultanti dalle dichiarazioni ma anche sulle indagini condotte circa il tenore di vita dell’obbligato e la sua capacità di spesa.

Almeno per quanto riguarda i figli il giudice deve cercare di assicurare una tutela più che adeguata e conforme al tenore di vita goduto in costanza di matrimonio. Deve inoltre cercare di garantire forme indirette di mantenimento. Quest’ultime tuttavia possono rientrare nella categoria delle spese straordinarie. Tali spese, in ragione di capacità reddituali elevate, possono essere poste in misura maggiore a carico del coniuge obbligato all’assegno.

La casa coniugale e la quantificazione dell’assegno di mantenimento

L’assegnazione della casa coniugale è uno dei parametri primariamente considerati nella quantificazione dell’assegno di mantenimento. La casa coniugale infatti costituisce un valore immobiliare economicamente rilevante che può in parte già assolvere alla funzione di mantenimento del coniuge assegnatario. Il quantum dell’assegno di mantenimento per il coniuge potrebbe pertanto essere più basso qualora venga assegnata la casa coniugale. In tal caso infatti il coniuge assegnatario non deve sostenere oneri di locazione per la sua futura  temporanea sistemazione.

Come ha affermato nella recente ordinanza n. 20858 del 21/07/2021 la Corte di Cassazione riprendendo un orientamento pregresso “In materia di quantificazione dell’assegno di mantenimento a seguito della separazione dei coniugi, deve attribuirsi rilievo anche all’assegnazione della casa familiare che, pur essendo finalizzata alla tutela della prole e del suo interesse a permanere nell’ambiente domestico, indubbiamente costituisce un’utilità suscettibile di apprezzamento economico, come del resto espressamente precisato dall’art. 337 sexies c.c., e tale principio trova applicazione anche qualora il coniuge separato assegnatario dell’immobile ne sia comproprietario, perché il suo godimento del bene non trova fondamento nella comproprietà del bene, ma nel provvedimento di assegnazione, opponibile anche ai terzi, che limita la facoltà dell’altro coniuge di disporre della propria quota dell’immobile e si traduce in un pregiudizio economico, anch’esso valutabile ai fini della quantificazione dell’assegno dovuto”.

La durata del matrimonio nella quantificazione dell’assegno di mantenimento

Anche la durata del matrimonio, con riferimento all’assegno di mantenimento per il coniuge, può essere un elemento che influisce sulla determinazione dell’assegno di mantenimento.

Tale orientamento si ricava dalla sentenza n. 25618 del 07/12/2007 in cui si legge che “La durata del matrimonio ed il contributo apportato da un coniuge alla formazione del patrimonio dell’altro coniuge sono elementi valutabili al fine di stabilire l’importo dell’assegno di mantenimento”. 

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio

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• Le Sezioni Unite 
• I fatti di causa
• I motivi di ricorso
• Le tesi della dottrina
• Disposizioni tributarie
• Giurisprudenza di legittimità
• Mantenimento dei figli
• Negoziazione assistita
• Giurisprudenza di merito
• La decisione 
• L’art. 29 legge 52/1985  

Massima della sentenza 21761/2021 della Cassazione a Sezioni Unite:

“Sono valide le clausole dell’accordo di divorzio a domanda congiunta, o di separazione consensuale, che riconoscano ad uno o ad entrambi i coniugi la proprietà esclusiva di beni mobili o immobili, o di altri diritti reali, ovvero ne operino il trasferimento a favore di uno di essi, o dei figli, al fine di assicurarne il mantenimento;

il suddetto accordo di divorzio o di separazione, in quanto inserito nel verbale d’udienza, redatto da un ausiliario del giudice e destinato a far fede di ciò che in esso è attestato, assume forma di atto pubblico ai sensi e per gli effetti dell’art. 2699 c.c. e, ove implichi il trasferimento di diritti reali immobiliari, costituisce, dopo la sentenza di divorzio resa ai sensi della L. n. 898 del 1970, art. 4, comma 16, che, in relazione alle pattuizioni aventi ad oggetto le condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici, ha valore di pronuncia dichiarativa, ovvero dopo l’omologazione che lo rende efficace, valido titolo per la trascrizione a norma dell’art. 2657 c.c.;

la validità dei trasferimenti immobiliari presuppone l’attestazione, da parte del cancelliere, che le parti abbiano prodotto gli atti e rese le dichiarazioni di cui alla L. n. 52 del 1985, art. 29, comma 1-bis; non produce nullità del trasferimento, il mancato compimento, da parte dell’ausiliario, dell’ulteriore verifica circa l’intestatario catastale dei beni trasferiti e la sua conformità con le risultanze dei registri immobiliari”.

Le Sezioni Unite sui trasferimenti immobiliari in sede di separazione e divorzio

Le vicende giuridiche presentatesi innanzi alla Corte di Cassazione lo scorso anno relativamente a dei trasferimenti immobiliari in sede di divorzio congiunto tra coniugi sono state ritenute dai giudici così impattanti sotto alcuni profili da ritenere opportuno il vaglio della vicenda da parte delle Sezioni Unite.

I profili delicati che risultavano compromessi sotto il profilo giuridico erano in particolare:

• l’autonomia delle parti in sede della determinazione degli accordi della “crisi coniugale” aventi ad oggetto trasferimenti immobiliari (artt. 1322 e 1376 c.c.);
• l’interpretazione di tali accordi (artt. 1362 c.c. e segg.);
• il ruolo svolto dal notaio in relazione all’identificazione catastale dell’immobile ed alla sua conformità alle risultanze dei registri immobiliari (D.L. 31 maggio 2010, n. 78, art. 19).

Il presidente della corte adita, ritenendo di massima importanza la questione, ha ritenuto che un intervento delle Sezioni unite avrebbe potuto portare dei chiarimenti in merito fornendo un futuro orientamento sul tema per la giurisprudenza nazionale.

I fatti di causa

Nel 2016 i coniugi legalmente e consensualmente separati si rivolgono al tribunale per ottenere la cessazione degli effetti civili del matrimonio. Da tale matrimonio erano nati due figli, allora entrambi maggiorenni ma non economicamente autosufficienti.

Nell’accordo di divorzio le parti regolavano sia gli aspetti strettamente coniugali sia gli aspetti patrimoniali della famiglia. E con riguardo ai secondi scrivevano di volerlo fare in via definitiva ovvero “senza differenziazione nei tempi di perfezionamento”. Con riguardo ai primi la moglie aveva diritto all’assegno divorzile a carico del marito e i figli, non autosufficienti economicamente sebbene maggiorenni, all’assegno di mantenimento.

Gli accordi sugli aspetti patrimoniali

Gli aspetti patrimoniali della famiglia venivano regolati in via definitiva con l’inserimento di clausole relative a trasferimenti di diritti reali su beni immobili aventi efficacia sia tra i coniugi sia verso i figli. In particolare con tali clausole il padre trasferiva in via definitiva la nuda proprietà dell’immobile adibito a casa coniugale, in comproprietà con la ex moglie al 50%, per la quota di sua spettanza, ai due figli. Il padre trasferiva inoltre alla moglie l’usufrutto dell’immobile per la quota di sua proprietà sull’immobile.

Al ricorso per il divorzio congiunto le parti allegavano la documentazione necessaria comprovante gli adempimenti relativi al trasferimento della proprietà sull’immobile. In particolare il ricorso era accompagnato da:

• la dichiarazione in ordine alla conformità allo stato di fatto dell’immobile dei dati catastali e delle planimetrie ed alla conformità dell’intestazione catastale alle risultanze dei registri immobiliari;
• una perizia tecnica giurata, con allegati l’attestato di prestazione energetica, la dichiarazione di conformità dell’impianto termico alle prescrizioni legali, la visura e la planimetria catastale dell’appartamento e del garage;
• l’impegno ad effettuare a proprie spese la trascrizione e le ulteriori formalità di pubblicità immobiliare, nonché le conseguenti volture presso gli uffici competenti, esonerando il cancelliere da ogni responsabilità, ed a depositare presso la cancelleria la ricevuta di avvenuta presentazione della richiesta di pubblicità immobiliare, nonché la successiva nota di trascrizione rilasciata dall’Agenzia del territorio.

Accordo preliminare o definitivo?

Il tribunale che aveva disposto la separazione consensuale dei due coniugi tuttavia con decreto aveva escluso la possibilità di inserire nelle domande congiunte di divorzio disposizioni accessorie, aventi ad oggetto trasferimenti immobiliari a qualsiasi titolo. Proponeva in alternativa la possibilità di inserire in tali accordi degli accordi preliminari di vendita (dunque ad effetti obbligatori).

Le parti dichiaravano di essere a conoscenza di tale decreto del tribunale ma contestavano l’alternativa proposta. La regolazione degli aspetti patrimoniali mediante accordi preliminari avrebbe portato a molteplici incertezze, anche pregiudizievoli:

• la sopportazione del rischio di un futuro inadempimento. Ovvero l’instaurazione di un giudizio ex articolo 2932 del codice civile. Tale giudizio avrebbe comportato il sostenimento di ingenti spese e la sopportazione di lunghi tempi di esito del procedimento;
• l’esborso successivo dovuto all’intervento notarile per la stipula del definitivo.

L’accordo di divorzio pertanto viene raggiunto e in esso viene confezionato un accordo preliminare in cui le parti si obbligano alla futura vendita e al futuro acquisto dei diritti sull’immobile in oggetto.

In disaccordo con tale statuizione del tribunale i coniugi ricorrono in appello ottenendo tuttavia una conferma del tribunale di primo grado. Gran parte della giurisprudenza di merito infatti è concorde nel ritenere che “i trasferimenti dei diritti reali previsti nelle condizioni di divorzio sono da considerarsi impegni preliminari di vendita ed acquisto, e non trasferimenti immobiliari definitivi, con effetto traslativo immediato”.

I coniugi pertanto ricorrono in Cassazione.

Motivi del ricorso

I tre motivi di ricorso vengono esaminati congiuntamente e subito emerge il primo delicato profilo che ha spinto a rimettere la controversia al vaglio delle Sezioni unite: l’autonomia delle parti in sede della determinazione degli accordi della “crisi coniugale” aventi ad oggetto trasferimenti immobiliari.

L’autonomia privata delle parti

In particolare contestano la violazione delle seguenti norme del codice civile: l’articolo 1322 e l’articolo 1376.

Ai sensi del primo articolo, che stabilisce il principio dell’autonomia delle parti di determinare il contenuto del contratto, il secondo comma stabilisce, “Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico“. In tale categoria, affermano i ricorrenti, si inserirebbero gli accordi della crisi coniugale e ricordano come la giurisprudenza di legittimità più volte abbia affermato che “l’accordo delle parti in sede di separazione e di divorzio ha natura certamente negoziale, e può dare vita a pattuizioni atipiche meritevoli di tutela, che ben possono avere ad oggetto – essendo soddisfatta, mediante l’inserimento nel ricorso sottoscritto da entrambe le parti, poi trasfuso nel verbale di udienza sottoscritto dalle medesime, il requisiti della forma scritta ex art. 1350 c.c. – anche trasferimenti di proprietà su immobili, o altri diritti reali”.

L’interpretazione del contratto

I ricorrenti inoltre contestano violazione dell’articolo 1362 del codice civile secondo cui il giudice deve valutare l’intenzione dei contraenti. I coniugi avevano espresso la volontà di regolare in via definitiva gli aspetti patrimoniali della famiglia onde evitare future controversie mentre e i giudici di primo e secondo grado non hanno voluto cogliere tale espressa volontà rimanendo fermi nell’affermare l’orientamento della giurisprudenza di merito secondo cui i coniugi possono “integrare le tipiche clausole di separazione e divorzio (figli, assegni, casa coniugale) con clausole che si prefiggono di trasferire tra i coniugi o in favore di figli diritti reali immobiliari o di costituire iura in re aliena su immobili ricorrendo esclusivamente alla tecnica obbligatoria, che consente l’applicazione dell’art. 2932 c.c. e non a quella reale, pena la possibile vanificazione dello strumento di tutela prescelto”.

Il notaio e il controllo statale

Nell’esame dei motivi di ricorso emerge infine la questione relativa alla figura professionale che deve occuparsi della verifica catastale degli immobili da trasferire.

Secondo l’articolo 29, comma 1-bis della legge 52/1985 come modificato dall’articolo 19 del decreto legge 78/2010 “Gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti, ad esclusione dei diritti reali di garanzia, devono contenere, per le unità immobiliari urbane, a pena di nullità, oltre all’identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie, sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale. La predetta dichiarazione può essere sostituita da un’attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale. Prima della stipula dei predetti atti il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari “.

Nella sentenza impugnata la corte di merito avrebbe inteso che solo il notaio può individuare e verificare i dati catastali dell’immobile da trasferire mentre ciò non sarebbe ammesso da parte di altri operatori, sebbene ricoprenti funzioni di pubblico ufficiale, come ad esempio il giudice.

Tutti gli adempimenti prescritti dalla norma, affermano le parti nel ricorso, sarebbero stati sostenuti dalle stesse ed allegata al ricorso la relativa documentazione.

La Cassazione ha ritenuto che tali specifici profili meritassero di essere esaminati più approfonditamente e ha rimesso con ordinanza la questione alle Sezioni Unite. Non vi era inoltre uniformità di vedute nella giurisprudenza di merito e perciò tali aspetti andavano esaminati da giurisprudenza più autorevole.

Le varie tesi della dottrina sui trasferimenti immobiliari in sede di separazione e divorzio

Si susseguono nella sentenza in esame una serie di tesi della dottrina che hanno contribuito alla formulazione della decisione delle Sezioni unite.

Sul contenuto degli accordi dei trasferimenti immobiliari in sede di separazione e divorzio

Parte della dottrina ha fondato la propria tesi contraria all’ammissione degli accordi in sede di separazione e divorzio muovendo dal dettato normativo. In esso è dettato il contenuto degli accordi:

• l’affidamento dei figli minori ed al loro mantenimento;
• l’esercizio della responsabilità genitoriale;
• l’assegnazione della casa coniugale;
• l’eventuale mantenimento del coniuge;
• tutte quelle situazioni che avrebbero potuto costituire oggetto della statuizione del giudice.

Per quanto riguarda il divorzio la norma di riferimento è la legge 898/1970. All’articolo 4, comma 16, di tale legge si parla di “condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici”. Per quanto riguarda la separazione consensuale invece si fa riferimento all’articolo 158 del codice civile e agli articoli 710 e 711 del codice di procedura civile. In tali norme si parla di “accordo dei coniugi relativamente all’affidamento e al mantenimento dei figli”. Nonché di “provvedimenti riguardanti i coniugi e la prole conseguenti la separazione”.

Tale tesi è accolta da coloro che ritengono sia indispensabile l’intervento del notaio per la stipula di accordi che trasferiscano la proprietà o altri diritti su beni mobili o immobili a seguito della crisi coniugale. Gli stessi ritengono che il verbale di giudizio non sarebbe idoneo ad essere trascritto e non si potrebbe dunque provvedere ad adempiere agli obblighi di pubblicità immobiliare.

La tesi intermedia

Una tesi intermedia tra l’ammissibilità e la non ammissibilità dei trasferimenti immobiliari in sede di separazione e divorzio è sostenuta da chi ritiene preferibile suddividere il trasferimento in due fasi. Una prima, in sede di giudizio di separazione e divorzio, con l’assunzione dell’impegno. Una seconda per gli effetti reali con l’intervento del notaio.

Quella favorevole

La tesi favorevole all’ammissibilità degli accordi di trasferimento di diritti immobiliari in sede di separazione e divorzio, in un’ottica di ampia apertura, valorizza il dato normativo. Ricava in particolare da esso i cosiddetti contratti della “crisi coniugale” o “contratti post-matrimoniali”. Tale dottrina sottolinea l’esigenza della coppia di definire, in sede di separazione o divorzio, ed in via definitiva, tutti i rapporti familiari, affettivi ed economici, per evitare in futuro ulteriori controversie.

Si legge nella sentenza che secondo tale dottrina vi è la necessità di un accordo che “al momento della “liquidazione” del rapporto coniugale di fronte alla necessità di valutare gli infiniti e complessi rapporti di dare-avere che la protratta convivenza genera, operando una ricostruzione che, in luogo di una miriade di possibili accordi innominati, faccia perno, invece, sull’individuazione di un vero e proprio contratto di definizione della crisi coniugale o, più esattamente, dei suoi aspetti patrimoniali. Tale contratto dovrebbe abbracciare ogni forma di costituzione e di trasferimento di diritti patrimoniali, compiuti con o senza controprestazione, in occasione della crisi coniugale”.

Le disposizioni tributarie che riconoscono validità ai trasferimenti immobiliari in sede di separazione e divorzio

La giurisprudenza inoltre ravvisa in alcune norma tributarie la conferma circa l’ammissibilità di tali accordi.

Cita ad esempio la legge 74/1987 il cui articolo 19 stabilisce l’esenzione “dall’imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa” per tutti i provvedimenti giudiziali resi nelle cause di divorzio o di separazione dei coniugi. Si è affermato in particolare che le agevolazioni previste dalla suddetta norma sono applicabili a tutti gli accordi cui i coniugi addivengono in sede di separazione o divorzio e sottoposti al controllo del giudice ” ivi compresi gli accordi che contengono il riconoscimento o il trasferimento della proprietà esclusiva di beni mobili ed immobili all’uno o all’altro coniuge”.

La giurisprudenza di legittimità sui trasferimenti immobiliari in sede di separazione e divorzio

La giurisprudenza di legittimità ha ritenuto la necessità di una pronuncia che facesse chiarezza e risolvesse problematiche simili anche se non identiche. Tale era la quantità di pronunce che hanno trattato in contesti diversi la questione dei trasferimenti immobiliari in sede di separazione e divorzio, anche con esiti divergenti.

Nei primi tempi in cui la questione è emersa ci sono state delle pronunce favorevoli a tali clausole.

Pronunce favorevoli hanno creato giurisprudenza successiva anche con riguardo all’integrazione del mantenimento del coniuge tramite l’attribuzione di diritti reali su beni mobili o immobili. Ed in tali pronunce veniva ritenuto idoneo l’operato del giudice quale pubblico ufficiale. Tale figura infatti conferisce forma di atto pubblico all’accordo di separazione contenente le clausole di trasferimento in modo che l’accordo “costituisce, dopo l’omologazione che lo rende efficace, titolo per la trascrizione a norma dell’art. 2657 c.c., senza che la validità di trasferimenti siffatti sia esclusa dal fatto che i relativi beni ricadono nella comunione legale tra coniugi”. 

In altre sedi si è discusso sul duplice contenuto dell’accordo di separazione consensuale: essenziale ed eventuale. Il primo attiene ai seguenti aspetti:

• il consenso reciproco a vivere separati,
• l’affidamento dei figli,
• l’assegno di mantenimento ove ne ricorrano i presupposti.

Il secondo, che troverebbe soltanto occasione nella separazione, atterrebbe agli aspetti patrimoniali. E si tradurrebbe in accordi del tutto indipendenti dal contenuto essenziale e relativi alla vita separata dopo il matrimonio. Tale contenuto ad avviso di tale orientamento non sarebbe suscettibile di modifica in sede di ricorso per la separazione o il divorzio congiunto.

In ogni caso la giurisprudenza di legittimità risulta favorevole ai trasferimenti immobiliari in sede di separazione e divorzio.

Trasferimenti immobiliari in sede di separazione e divorzio e mantenimento del figlio minore o del figlio maggiorenne non autosufficiente

La giurisprudenza di legittimità in realtà, dando particolare valore all’autonomia contrattuale delle parti in un momento particolarmente delicato della propria esistenza, ammette qualsiasi clausola che soddisfi gli interessi delle parti purché tali interessi vengano effettivamente soddisfatti. Può trattarsi dunque di:

• sola assunzione dell’obbligo di trasferire la proprietà di un bene, o altro diritto reale;
• mero accertamento della proprietà di un bene immobile;
• cessione definitiva del bene stesso.

Per questo motivo, con la pronuncia n. 11342/2004 è stata ritenuta valida la clausola con cui un coniuge si impegnava a trasferire al figlio minore, o maggiorenne non autosufficiente, in luogo di una parte di mantenimento, la proprietà di un bene immobile. Si è ritenuto l’accordo un contratto atipico meritevole di tutela giuridica ai sensi dell’articolo 1322 del codice civile.

Taluno ha addirittura espresso preferenza per l’attribuzione definitiva di beni quale mezzo di mantenimento della prole in luogo dell’impegno economico periodico costituito dall’assegno di mantenimento. Tali accordi, si è affermato in sentenza  “comportano l’immediata e definitiva acquisizione al patrimonio dei figli della proprietà dei beni che i genitori abbiano loro attribuito, o si siano impegnati ad attribuire; di talché, in questa seconda ipotesi, il correlativo obbligo, è suscettibile di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c.”. 

L’accordo di negoziazione assistita e i trasferimenti immobiliari in sede di separazione e divorzio

Anche negli accordi di negoziazione assistita è stata riconosciuta la possibilità di regolare aspetti patrimoniali tra i coniugi. La pronuncia di cui di seguito verrà riportato un estratto conferma la validità degli accordi di sistemazione degli assetti patrimoniali nella crisi coniugale.

Secondo la recente pronuncia 1202/2020 “ogni qualvolta l’accordo stabilito tra i coniugi, al fine di giungere ad una soluzione consensuale della separazione personale, ricomprenda anche il trasferimento di uno o più diritti di proprietà su beni immobili, la disciplina di cui al D.L. n. 132 del 2014, art. 6, convertito dalla L. n. 162 del 2014, deve necessariamente integrarsi con quella di cui del medesimo D.L. n. 132, art. 5, comma 3. Ne consegue che, per procedere alla trascrizione dell’accordo di separazione, contenente anche un atto negoziale comportante un trasferimento immobiliare, è necessaria l’autenticazione del verbale di accordo da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato, ai sensi dell’art. 5, comma 3, succitato”. 

Con tala pronuncia si riconosce inoltre anche la non esclusività della funzione certificatoria in capo al notaio. Quest’ultimo è equiparabile qualunque pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

La giurisprudenza di merito sui trasferimenti immobiliari in sede di separazione e divorzio

La giurisprudenza di merito ha quasi sempre assunto posizioni contrarie alla validità degli accordi aventi ad oggetto il trasferimento di diritti su beni mobili e immobili in sede di crisi coniugale. Si riscontrano tuttavia anche delle posizioni a favore.

In senso favorevole si è affermato che “la clausola di un accordo traslativo della proprietà di un bene immobile, in quanto inserita nel verbale d’udienza, assume forma di atto pubblico ai sensi e per gli effetti dell’art. 2699 c.c. e, ove implichi il trasferimento di diritti reali immobiliari, costituisce, dopo l’omologazione che lo rende efficace, titolo per la trascrizione a norma dell’art. 2657 c.c.. Il verbale di separazione consensuale, contenente clausole relative al trasferimento di immobili tra i coniugi, costituisce invero un vero e proprio contratto atipico, con cui le parti intendono attuare un regolamento dei loro rapporti in occasione della separazione, ed è un atto pubblico costituente valido titolo per la trascrizione”. 

In senso contrario la giurisprudenza di merito ritiene che:

• le parti per regolare gli assetti economici in sede di separazione e divorzio devono ricorrere alla tecnica obbligatoria. Non possono ricorrere a quella reale in quanto in tal sede non sarebbero soddisfatti i requisiti formali e sostanziali per la validità dei trasferimenti immobiliari;
• tale orientamento troverebbe fondamento nell’articolo 29 della legge 52/1985 come modificato nel 2010. In tal sede sede in cui sarebbe stato designato il notaio quale unico pubblico ufficiale in grado di verificare i doverosi controlli sui trasferimenti immobiliari;
• “il verbale dell’udienza di comparizione dei coniugi non costituirebbe né atto pubblico, né scrittura privata autenticata, bensì una semplice scrittura privata, la cui efficacia nei confronti del terzi è sottoposta alla necessaria ripetizione del contratto nella forma dell’atto pubblico notarile, ai fini della trascrizione ai sensi dell’art. 2657 c.c”. 

La decisione delle Sezioni unite

Le Sezioni unite avvalorano la tesi secondo cui in sede di divorzio congiunto e separazione consensuale gli accordi tra le parti possano produrre effetti reali definitivi fin da subito. Rifiutano invece l’idea che si debbano necessariamente stipulare meri accordi preliminari con effetti obbligatori. Nei paragrafi seguenti si riportano le ragioni di tale presa di posizione.

In primo luogo i giudici operano un confronto tra l’istituto del divorzio congiunto e della separazione consensuale.

Divorzio congiunto e separazione consensuale

Punto in comune fra le due fattispecie affermano è “l’essere finalizzate ad ottenere mediante il consenso dei coniugi, piuttosto che con la pronuncia costitutiva del giudice, le divisate modificazioni dello status coniugale, con le conseguenti ricadute sull’affidamento ed il mantenimento della prole, ove esistente, e sui profili economici concernenti i rapporti tra i coniugi stessi”.

Tra le differenze invece vengono in rilievo:

• la qualifica giuridica del provvedimento finale dei procedimenti. Nella separazione consensuale si ha l’omologazione dell’accordo da parte del tribunale mentre nel divorzio si ha una sentenza con la quale il collegio giudicante è tenuto a verificare la sussistenza dei presupposti di legge – in particolare se la comunione tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita – ed a verificare “la rispondenza delle condizioni all’interesse dei figli”;
• la possibilità per il tribunale di rifiutare l’omologazione nella separazione consensuale qualora ritenga che l’accordo dei coniugi sia contrario all’interesse dei figli.

La dottrina sul divorzio congiunto

Gli orientamenti sono vari e talvolta difformi in dottrina anche sul procedimento di divorzio congiunto. In base ad alcuni di essi tuttavia le Sezioni unite sono giunte alle proprie conclusioni.

Un primo orientamento si focalizza sull’esito del procedimento sottolineando la qualità di sentenza del provvedimento finale. Si è perciò sostenuto che “la sentenza che conclude siffatto procedimento presenta una duplice natura, ossia di accertamento costitutivo, quanto all’esame dei presupposti di legge ed alla pronuncia di divorzio, e dichiarativa dell’efficacia delle condizioni volute dalle parti”.

La dottrina di gran lunga prevalente ritiene invece che “l’accordo posto a base di tale procedimento avrebbe chiara natura negoziale, rilevando il parallelismo e la connotazione causale identici all’accordo concluso tra coniugi in sede di separazione consensuale, dalla quale si distingue solo per il preliminare accertamento dei requisiti di legge per dichiarare lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio”.

Sulla base di tale affermazione si sviluppa l’opinione di questa parte della dottrina. Secondo tale dottrina il divorzio congiunto è un procedimento di giurisdizione volontaria e non un giudizio contenzioso. In tal sede il giudice non avrebbe il potere di sindacare gli accordi delle parti. Può farlo solo relativamente alle questioni concernenti i figli così come previste dalla legge 898/1970.

La natura negoziale degli accordi tra i coniugi

Dopo aver ricapitolato una serie di pronunce della giurisprudenza di legittimità sulla natura negoziale degli accordi tra coniugi in sede di separazione e divorzio le Sezioni Unite confermano tale opinione. Equiparano tali accordi a pattuizione atipiche ex articolo 1322, comma 2, del codice civile. Si ritiene pertanto che il giudice non possa sindacare su tali accordi ma possa solo limitarsi a verificare che siano rispettati i “limiti imposti dalla legge a presidio della liceità delle contrattazioni private” e che, essendo contratti atipici siano considerati meritevoli di tutela secondo l’ordinamento.

Ritorna pertanto il primo argomento che ha portato la questione innanzi alle Sezioni unite. Si tratta della tutela dell’autonomia privata in sede contrattuale. Tale autonomia non sarebbe stata rispettata nel primo e nel secondo grado di giudizio del caso di specie.

Affermano le Sezioni unite infatti che non è ammissibile una tale restrizione dell’autonomia privata delle parti le quali, limitandosi ad assumere obblighi con accordi preliminari, potrebbero in caso di inadempimento trovarsi di fronte ad “un lungo ed incerto giudizio di esecuzione specifica dell’obbligo, ai sensi dell’art. 2932 c.c.. Con evidente levitazione dei costi, che verrebbero ad incidere su di una situazione già fortemente compromessa sul piano economico”.

Sull’articolo 29 della legge 52/1985

Neppure può essere accolta l’opinione secondo cui le clausole di trasferimento dei diritti immobiliari sarebbero nulle in quanto non intervenuta la figura del notaio ai sensi dell’articolo 29, comma 1-bis, della legge 52/1985. La nullità citata dalla norma è una “nullità testuale (art. 1418 c.c.) di carattere oggettivo che, a prescindere dalla esattezza e veridicità degli allegati e della dichiarazione, determina la nullità dell’atto per la sua sola mancanza. Tale nullità non è ancorabile, pertanto, al soggetto che compie tale accertamento ben potendo la nullità stessa verificarsi qualunque sia il soggetto che roga l’atto, sia esso un notaio o anche le parti private nella scrittura privata autenticata. Il che risulta confermato dal fatto che l’unica previsione che si riferisce al notaio, contenuta nell’ultima parte della norma (individuazione degli intestatari catastali e verifica della loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari), non è sanzionata dalla nullità dell’atto”.

I giudici invece riconoscono al cancelliere la funzione pubblica con la forma scritta dell’atto pubblico richiesta dall’articolo 1350 del codice civile.

Tutti gli altri adempimenti formali, si è affermato, possono essere resi da ausiliari del giudice. Come ad esempio quelli relativi alla verifica della coincidenza dell’intestatario catastale con il soggetto risultante dai registri immobiliari, previsti dall’ultima parte della L. n. 52 del 1985, art. 29. Tali verifiche sono effettuate sulla base della documentazione che le parti sono tenute a produrre, se del caso mediante un protocollo che ciascun ufficio giudiziario.

Conclusioni

L’articolo 29 della legge 52/1985 pertanto, auspica la giurisprudenza, “si attagli a tutti i trasferimenti immobiliari che, oltre che in forma giudiziale, ai sensi dell’art. 2932 c.c., ben possono essere effettuati anche in un verbale di conciliazione giudiziale o in un verbale di separazione consensuale o di divorzio a domanda congiunta. D’altro canto, si osserva da parte di attenta dottrina, della L. n. 52 del 1985, art. 29, comma 1 bis, ultimo periodo, il legislatore ha certamente detto meno di quanto volesse, usando il riferimento al notaio come indicativo dell’accertamento che deve essere compiuto in ogni caso di redazione dell’atto da parte del un pubblico ufficiale”. 

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio

L'articolo Trasferimenti immobiliari in sede di separazione e divorzio: gli ultimi chiarimenti della Cassazione a Sezioni Unite proviene da Consulenza Legale Italia.

• Cos’è la pensione di reversibilità
• A chi spetta
• Il coniuge superstite
• Nella separazione e nel divorzio
• Il diritto del coniuge separato
• Il diritto del coniuge divorziato
• Giurisprudenza
• Coniuge divorziato e superstite
• Pensione e assegno divorzile
• Ripartizione delle quote nel concorso

La pensione di reversibilità spetta sia al coniuge separato con addebito sia al coniuge divorziato al ricorrere di determinati presupposti. La legge 898/1970 riconosce al coniuge divorziato il diritto alla pensione di reversibilità o ad una quota della stessa nel caso in cui il suo diritto concorra con quello del coniuge superstite. Le vicende giuridiche inerenti la pensione di reversibilità nella separazione e nel divorzio sono ricche di giurisprudenza. Nell’approfondimento seguente si darà spazio alle pronunce più rilevanti e recenti sulla materia.

Cos’è la pensione di reversibilità

La pensione di reversibilità è una percentuale della pensione liquidata al pensionato prima della sua morte. A tale somma possono aver diritto i superstiti secondo quanto stabilito dalla normativa vigente. La legge più recente in materia previdenziale che ha disciplinato i trattamenti pensionistici ai superstiti è la legge 903 del 1965.

L’articolo 22 di tale legge stabilisce al primo comma che “Nel caso di morte del pensionato o dell’assicurato, sempreché per quest’ultimo sussistano, al momento della morte, le condizioni di assicurazione e di contribuzione di cui all’articolo 9, n. 2, lettere
a) e b), spetta una pensione al coniuge e ai figli superstiti che, al momento della morte del pensionato o dell’assicurato, non abbiano superato l’età di 18 anni e ai figli di qualunque età riconosciuti inabili al lavoro e a carico del genitore al momento del decesso di questi”.

Tale prestazione economica trova la propria ragion d’essere nel fatto che i superstiti, individuati dalla normativa come beneficiari, sono a carico del pensionato defunto al momento della morte. E dunque non sono autosufficienti o sono mantenuti dal pensionato.

Il diritto alla pensione di reversibilità dei superstiti infatti si basa un criterio solidaristico. La tutela previdenziale, che riguarda l’evento morte dell’assicurato, si estende ai superstiti per non far mancare loro il sostegno economico di cui hanno goduto quando il pensionato era in vita.

La valutazione circa la vivenza a carico del defunto del superstite viene effettuata anche sulla base della convivenza del superstite con il defunto.

A chi spetta

I soggetti ai quali spetta tale prestazione economica in particolare sono:

• il coniuge superstite, anche divorziato;
• l’unione civile;
• i figli e
• in mancanza o qualora non ne avessero diritto questi soggetti suddetti, i genitori e i fratelli e le sorelle celibi o nubili a determinate condizioni.

Il coniuge separato o divorziato può avere diritto alla pensione di reversibilità in quanto soggetto che ha beneficiato di un sostegno economico durante la vita del defunto e che conserva, anche dopo la morte dell’obbligato, il diritto a ricevere tale sostegno.

Il coniuge superstite e la pensione di reversibilità nella separazione e nel divorzio

Per coniuge superstite la normativa si riferisce al coniuge, al coniuge separato e al coniuge divorziato.

Bisogna tuttavia vedere a quali condizioni il coniuge separato e divorziato hanno diritto alla pensione di reversibilità ai sensi della normativa civile.

La pensione di reversibilità nella separazione e nel divorzio

Si rammenta che la separazione e il divorzio sono due istituti giuridici funzionali al far venir meno tra i coniugi i rispettivi obblighi, doveri e diritti nati dal matrimonio.

La separazione e il divorzio tuttavia non eliminano il vincolo solidaristico nascente dal matrimonio.

Tale vincolo è quello che nel giudizio di separazione o di divorzio consente al giudice di disporre il mantenimento del coniuge economicamente più debole.

Il diritto alla pensione di reversibilità del coniuge superstite infatti si basa su questo vincolo. Per questo motivo il coniuge superstite ha diritto ad essere economicamente sostenuto anche dopo la morte dell’obbligato al mantenimento. Vige infatti nel nostro ordinamento la presunzione per cui la morte del defunto crei una situazione di bisogno nei superstiti.

Negli anni, tuttavia, si sono susseguiti vari orientamenti giurisprudenziali sui presupposti che danno diritto alla pensione di reversibilità al coniuge separato e divorziato.

Il criterio solidaristico descritto dalla giurisprudenza

Molto esaustiva è la spiegazione che la giurisprudenza ha riportato nella sentenza n. 16093 del 2012 sul principio solidaristico.

Secondo tale principio, afferma la Corte, “il meccanismo divisionale non è strumento di perequazione economica fra le posizioni degli aventi diritto, ma è preordinato alla continuazione della funzione di sostegno economico, assolta a favore dell’ex coniuge e del coniuge convivente, durante la vita del dante causa, rispettivamente con il pagamento dell’assegno di divorzio e con la condivisione dei rispettivi beni economici da parte dei coniugi conviventi”.

La pensione di reversibilità va a sostituire tali rispettivi benefici che vengono a mancare al coniuge al momento della morte dell’altro.

Il coniuge separato e la pensione di reversibilità

Il coniuge separato ha diritto alla pensione di reversibilità sia che ci sia stato addebito della separazione o meno.

Con l’ordinanza n. 9649 del 12/05/2015 infatti la Corte di Cassazione ha precisato che:

“La pensione di reversibilità, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 286 del 1987, va riconosciuta anche al coniuge separato per colpa o con addebito, equiparato sotto ogni profilo al coniuge superstite (separato o non), dovendosi applicare ad entrambe le ipotesi l’art. 22 della legge 21 luglio 1965, n. 903, che non richiede, quale requisito per ottenere la pensione di reversibilità, la vivenza a carico al momento del decesso del coniuge e lo stato di bisogno, ma unicamente l’esistenza del rapporto coniugale con il defunto pensionato o assicurato, rispondendo la tutela previdenziale allo scopo di porre il coniuge superstite al riparo dall’eventualità dello stato di bisogno, senza che detto stato (anche per il coniuge separato per colpa o con addebito) ne sia concreto presupposto e condizione”.

L’orientamento precedente invece escludeva che al coniuge separato al quale fosse stata addebitata la separazione potesse essere riconosciuto il diritto alla pensione di reversibilità.

La pensione di reversibilità nella separazione e nel divorzio: il diritto del coniuge divorziato

L’articolo 9 della legge 898 del 1970 attribuisce al coniuge divorziato il diritto al pensione di reversibilità.

La norma tuttavia distingue il caso in cui il coniuge divorziato sia l’unico avente diritto alla pensione di reversibilità dal caso in cui il coniuge divorziato concorra nel suo diritto con il coniuge superstite.

Senza coniuge superstite

Nel primo caso, il secondo comma dell’articolo 9, stabilisce che:

“In caso di morte dell’ex coniuge e in assenza di un coniuge superstite avente i requisiti per la pensione di reversibilità, il coniuge rispetto al quale é stata pronunciata sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio ha diritto, se non passato a nuove nozze e sempre che sia titolare di assegno ai sensi dell’articolo 5, alla pensione di reversibilità, sempre che il rapporto da cui trae origine il trattamento pensionistico sia anteriore alla sentenza”.

La norme dunque pone i seguenti presupposti affinché il coniuge divorziato possa conseguire il suo diritto alla pensione di reversibilità in assenza di un coniuge superstite:

• non aver contratto un nuovo matrimonio;
• essere titolare dell’assegno divorzile;
• l’inizio del rapporto assicurativo del defunto in data anteriore alla pronuncia della sentenza di divorzio.

In concorso con il coniuge superstite

Il terzo comma dell’articolo 9 tratta l’ipotesi in cui al coniuge divorziato spetti una quota della pensione di reversibilità in quanto presente un coniuge superstite avente anch’egli diritto alla pensione di reversibilità.

La norma recita: “Qualora esista un coniuge superstite avente i requisiti per la pensione di reversibilità , una quota della pensione e degli altri assegni a questi spettanti é attribuita dal tribunale, tenendo conto della durata del rapporto, al coniuge rispetto al quale é stata pronunciata la sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio e che sia titolare dell’assegno di cui allo articolo 5. Se in tale condizione si trovano più persone, il tribunale provvede a ripartire fra tutti la pensione e gli altri assegni, nonché a ripartire tra i restanti le quote attribuite a chi sia successivamente morto o passato a nuove nozze”.

La prima giurisprudenza sulla pensione di reversibilità nella separazione e nel divorzio

Fra le prime pronunce giurisprudenziali sul diritto alla pensione del coniuge divorziato in presenza di un coniuge superstite si segnala la sentenza della Corte di Cassazione n. 23862/2008. In tale occasione i giudici hanno affermato che:

“In presenza di un coniuge superstite avente i requisiti per la pensione di reversibilità, il diritto del coniuge divorziato ad una quota del trattamento di reversibilità dell’ex coniuge deceduto, non costituisce soltanto un diritto vantato nei confronti del coniuge superstite avente – in quanto tale – natura e funzione di prosecuzione del precedente assegno di divorzio, ma costituisce un autonomo diritto (di natura previdenziale, al pari di quel diritto che si configura invece, ai sensi del secondo comma del citato art. 9, allorché manchi un coniuge superstite con i requisiti per la pensione di reversibilità) al trattamento di reversibilità, che l’ordinamento attribuisce al medesimo coniuge superstite, con la sola peculiarità per cui un tal diritto è limitato, quantitativamente, dall’omologo diritto spettante al coniuge superstite”.

Affermato ciò la Corte conclude che: “Ne consegue che sia il coniuge divorziato che quello superstite sono titolari di un proprio diritto all’unico trattamento di reversibilità (diritto autonomo e concorrente, in pari grado, che si qualifica, per l’appunto, come diritto ad una quota della pensione di reversibilità) ed il coniuge superstite non è più l’unico naturale destinatario della pensione di reversibilità spettante al coniuge sopravvissuto, là dove, anche nell’ipotesi in cui vi sia il concorso di più coniugi divorziati e del coniuge superstite, quel che viene diviso è l’unico trattamento di reversibilità spettante, in astratto, al coniuge superstite e non un diritto di quest’ultimo”.

Il concorso tra il coniuge divorziato e il coniuge superstite

Il defunto può lasciare più coniugi superstiti qualora dopo il divorzio abbia contratto un nuovo matrimonio. In questo caso si crea un concorso di diritti: quello del coniuge divorziato e quello del coniuge superstite. Data la complessità delle situazioni giuridiche che si sono venute a creare in questa ipotesi la giurisprudenza in materia è stata prolifica.

Si pensi che vi è un unico trattamento pensionistico di reversibilità che in questo caso dev’essere diviso fra più soggetti. L’uno, il coniuge superstite che ha un diritto naturale alla pensione di reversibilità quale fattore di continuità del sostegno economico ricevuto in vita dal coniuge defunto. L’altro, il coniuge divorziato, che ha diritto alla pensione di reversibilità ex articolo 9 delle legge 898/1970.

Diritto alla pensione di reversibilità e assegno divorzile

L’articolo 9, secondo e terzo comma della legge sul divorzio, limita l’esercizio del diritto alla pensione di reversibilità del coniuge divorziato alla titolarità dell’assegno divorzile. Come si legge nella sentenza n. 4107 del 20/02/2018 l’assegno dev’essere riconosciuto con decorrenza anteriore alla morte del defunto anche con sentenza non ancora passata in giudicato. La Corte di Cassazione ha fornito alcune precisazioni sulla titolarità dell’assegno divorzile.

Ad esempio non sorge il diritto alla pensione di reversibilità se il giudice ha disposto l’assegno divorzile in misura simbolica. Così la Cassazione ha affermato nella sentenza n. 20477 del 28/09/2020 in cui si legge che: “Il diritto del coniuge divorziato alla pensione di reversibilità ex art. 9 della l. n. 898 del 1970 presuppone (anche ai sensi della norma interpretativa di cui all’art. 5 della l. n. 263 del 2005) non solo che il richiedente al momento della morte dell’ex coniuge sia titolare di assegno di divorzio giudizialmente riconosciuto, ma anche che detto assegno non sia fissato in misura simbolica, ponendosi la diversa interpretazione in contrasto con la “ratio” dell’attribuzione del trattamento di reversibilità al coniuge divorziato, da rinvenirsi nella continuazione del sostegno economico prestato in vita all’ex coniuge e non già nell’irragionevole esito di assicurare al coniuge divorziato una condizione migliore rispetto a quella già in godimento”.

Assegno divorzile “una tantum” e pensione di reversibilità

Ancora più chiarificatrice è stata la sentenza n. 22434 del 24/09/2018 in cui si legge che “Ai fini del riconoscimento della pensione di reversibilità in favore del coniuge nei cui confronti è stato dichiarato lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, la titolarità dell’assegno di cui all’art. 5 della l. n. 898 del 1970, deve intendersi come titolarità attuale e concretamente fruibile dell’assegno periodico divorzile al momento della morte dell’ex coniuge e non già come titolarità astratta del diritto all’assegno divorzile già definitivamente soddisfatto con la corresponsione in unica soluzione“.

Dall’ultima sentenza citata emerge l’ipotesi in cui l’assegno divorzile sia stato corrisposto in un’unica soluzione.

In questo caso, afferma la Corte, “difetta il requisito funzionale del trattamento di reversibilità, che è dato dal medesimo presupposto solidaristico dell’assegno periodico di divorzio, finalizzato alla continuazione del sostegno economico in favore dell’ex coniuge, mentre nel caso in cui sia stato corrisposto l’assegno “una tantum” non esiste una situazione di contribuzione economica che viene a mancare”.

Già nel 2016 i giudici avevano escluso la possibilità per l’ex coniuge divorziato al quale era stato liquidato l’assegno in un’unica soluzione di vedersi riconosciuto il diritto ad un quota della pensione di reversibilità. La liquidazione in un’unica soluzione dell’assegno concordata fra le parti, afferma la Corte nella sentenza n. 9054/2016, estingue l’obbligazione al sostegno economico cui è tenuto l’obbligato. Il beneficiario pertanto è completamente soddisfatto e non può più pretendere nulla di natura economica. Né può considerarsi titolare dell’assegno divorzile al momento della morte dell’altro coniuge, condizione che gli attribuirebbe il diritto alla pensione di reversibilità o ad una sua quota.

La pensione di reversibilità nella separazione e nel divorzio: la ripartizione delle quote di pensione tra coniuge divorziato e coniuge superstite

In presenza di un coniuge superstite avente il diritto alla pensione di reversibilità la legge affida al tribunale il compito di determinare le quote di pensione spettanti ai superstiti. Il giudice poi provvederà con il relativo provvedimento di attribuzione.

Con varie pronunce giurisprudenziali è stato possibile riassumere quali sono i criteri con cui il giudice effettua la ripartizione delle quote. In particolare il giudice valuta “con prudente apprezzamento, in armonia con la finalità solidaristica dell’istituto”:

• la durata dei rispettivi matrimoni, ritenuto, anche in pronunce precedenti, quale criterio principale di valutazione;
• la durata della convivenza prematrimoniale. In particolare, sulla convivenza more uxorio, la Corte di Cassazione ha affermato nel 2011 con sentenza n. 26358 che si deve riconoscere “alla convivenza “more uxorio” non una semplice valenza “correttiva” dei risultati derivanti dall’applicazione del criterio della durata del rapporto matrimoniale, bensì un distinto ed autonomo rilievo giuridico, ove il coniuge interessato provi stabilità ed effettività della comunione di vita prematrimoniale”;
• le condizioni economiche dei superstiti e
• l’entità dell’assegno divorzile.

Questi sono i criteri emersi dalla recente ordinanza n. 8263 del 28/04/2020 già enunciati dalla Cassazione nel 2012 con sentenza n. 16093. Il giudice deve adottare il provvedimento di ripartizione delle quote di pensione di reversibilità tra l’ex coniuge divorziato e il coniuge superstite con sentenza.

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio

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• La revisione dell’assegno divorzile 
• I fatti di causa dell’ordinanza 11787/2021
• Il ricorso in Cassazione
• Assegno divorzile e scioglimento della comunione
• Comunione legale e comunione ordinaria 
• Il caso di specie 
• La rinuncia ai diritti ereditari
• Conclusioni 

Con l’ordinanza n. 11787 dello scorso maggio la Corte di Cassazione ritorna sulla revisione dell’assegno divorzile. Stabilisce in particolare che il giudice, in sede di valutazione della domanda di revisione dell’assegno divorzile, deve tenere conto delle conseguenze di fatto e giuridiche derivanti dallo scioglimento della comunione legale dei beni. Nel caso di specie inoltre la Cassazione afferma che  il giudice deve valutare gli effetti, sul patrimonio del coniuge beneficiario dell’assegno, dell’atto di rinuncia a diritti ereditari che potevano significare, se accettati, un apprezzabile miglioramento della sua condizione patrimoniale.

Nella medesima pronuncia, per motivare le proprie statuizioni, la Corte ha inoltre avuto modo di ribadire la differenza sussistente tra l’istituto della comunione legale e della comunione ordinaria.

La revisione dell’assegno divorzile

Gli ex coniugi possono fare domanda al giudice di revisione dell’assegno divorzile secondo quanto previsto dall’articolo 9 della legge sul divorzio (898/1970).

Il primo comma della norma afferma che: “Qualora sopravvengano giustificati motivi dopo la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, in camera di consiglio e, per i provvedimenti relativi ai figli, con la partecipazione del pubblico ministero, può, su istanza di parte, disporre la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli e di quelle relative alla misura e alle modalità dei contributi da corrispondere ai sensi degli articoli 5 e 6″. 

La domanda di revisione può essere prodotta in ogni tempo, dagli ex coniugi ma anche dal figlio maggiorenne che abbia preso parte al procedimento di divorzio per il suo diritto al mantenimento, purché sia passata in giudicato la sentenza di divorzio. Competente a ricevere la domanda è il Tribunale in camera di consiglio.

Con la domanda di revisione si può chiedere:

• la riduzione o l’aumento dell’assegno;
• la soppressione o il riconoscimento ex novo.

I fatti di causa nell’ordinanza n. 11787/2021

Il tribunale di primo grado rigettava la domanda di revisione dell’assegno divorzile, in particolare di revoca o riduzione del contributo economico che l’ex marito doveva corrispondere alla ex moglie sulla base del provvedimento di cessazione degli effetti civili del matrimonio. L’importo di tale contributo economico era pari a 2000,00 euro mensili. L’obbligato tuttavia eccependo la modifica della situazione patrimoniale della beneficiaria a seguito dello scioglimento della comunione legale chiede la riduzione dell’importo dell’assegno. Rigettatagli la domanda in primo grado, procede in appello ottenendo un altro rigetto.

La corte di appello in particolare riteneva non giustificanti l’accoglimento della domanda i due fatti sui quali la stessa era formulata:

• l’effetto dello scioglimento della comunione legale dei beni dopo il divorzio ovvero l’entrata nella sfera patrimoniale della beneficiaria dell’assegno della proprietà esclusiva di un immobile dal valore di 290.000 euro;
• la rinuncia da parte della beneficiaria di diritti ereditari sorti nei confronti della madre dal valore di 26600,00 euro.

Il giudice di seconde cure riteneva il primo fatto “non sufficiente a porre in discussione l’an e il quantum dell’assegno divorzile” e il secondo “una scelta individuale insindacabile, in mancanza di prova che una scelta diversa avrebbe comportato effetti apprezzabili nei rapporti patrimoniali tra gli ex coniugi”.

L’obbligato pertanto ricorre in Cassazione.

Il ricorso in Cassazione per la revisione dell’assegno divorzile

Il ricorrente costruisce il ricorso su tre motivi. Solo i primi due, ma sufficienti a cassare la sentenza di appello, vengono ritenuti fondati dal giudice di legittimità.

Con il primo motivo il ricorrente contesta che il decreto impugnato non ha ritenuto rilevante ai fini della modifica del patrimonio della beneficiaria l’attribuzione della piena proprietà dell’immobile in comunione prima del divorzio. Invoca in particolare la differenza, sia sotto il profilo del godimento che su quello della capacità reddituale, della piena proprietà e della comproprietà. Tale motivo, si anticipa, viene ritenuto fondato e dà modo al giudice di delineare le differenze tra la comunione legale e la comunione ordinaria.

In secondo luogo, il ricorso contesta al giudice di merito l’omessa motivazione nel decreto impugnato circa la non rilevanza della rinuncia a titolo gratuito di diritti ereditari da parte dell’ex moglie. In particolare la donna aveva rinunciato ad agire in riduzione in occasione della vendita da parte della sorella di un immobile caduto in successione. La corte di appello riteneva tale scelta personale ed insindacabile nonché doverosa, ma mancante, la prova che una scelta diversa della donna avrebbe modificato, in senso migliorativo, le sue risorse economiche e di conseguenza gli assetti patrimoniali tra ex coniugi. Anche tale motivo di ricorso viene accolto perché ritenuto fondato.

Il terzo motivo di ricorso viene rigettato per difetto di specificità. In particolare il ricorrente contestava il fatto che il giudice di merito non avesse posto rimedio alla sua doglianza circa i continui ed ingenti esborsi economici che oramai faceva fatica a sostenere. Tale motivo di ricorso tuttavia non esprimeva chiaramente a quali statuizione della sentenza impugnata si riferissero le doglianze né le ragioni delle stesse.

Assegno divorzile e scioglimento della comunione legale

Accogliendo il primo motivo di ricorso la Corte richiama l’orientamento consolidatosi in seno al collegio. Tale orientamento ha riguardo alle valutazioni che il giudice deve compiere in sede di riconoscimento e quantificazione dell’assegno divorzile. L’assegno divorzile ha la funzione, oltre che assistenziale, di riequilibrio degli assetti economici degli ex coniugi dopo il divorzio. Se tale riequilibrio viene ad essere raggiunto per effetto del regime patrimoniale adottato dai coniugi dopo lo scioglimento degli effetti civili del matrimonio è possibile che il diritto  all’assegno non maturi,  possa venir meno od essere ridotto in misura. Il regime di comunione dei beni viene a mancare dopo il divorzio a seguito dello scioglimento della comunione e della divisione dei beni. Secondo l’orientamento giurisprudenziale suddetto tale divisione può accrescere il patrimonio del coniuge economicamente più debole in modo tale da non rendere necessaria la corresponsione dell’assegno o da ridurlo in entità.

“…nella valutazione delle condizioni reddituali e patrimoniali degli ex coniugi, ai fini dell’attribuzione e quantificazione dell’assegno divorzile, il giudice è tenuto a valutare “se e in che misura l’esigenza di riequilibrio non sia già coperta dal regime patrimoniale prescelto, giacché, se i coniugi abbiano optato per la comunione, ciò potrà aver determinato un incremento del patrimonio del coniuge richiedente, tale da escludere o ridurre la detta esigenza”, a seguito dello scioglimento della comunione”. 

Comunione legale e comunione ordinaria

Il caso in esame ha dato modo alla Corte di sottolineare la differenza tra la comunione legale e la comunione ordinaria dei beni.

La formazione del patrimonio familiare durante la comunione legale dei beni avviene mediante l’apporto di entrambi i coniugi sebbene in misura e modalità diverse.

Ai sensi dell’articolo 143, terzo comma, del codice civile “Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia”. Tale disposizione limita pertanto l’arbitrario godimento da parte di ciascun coniuge dei propri redditi e dei frutti ricavati dai beni personali.

In virtù del principio solidaristico che governa anche la fase successiva al matrimonio dei coniugi “all’atto dello scioglimento della comunione, l’attivo ed il passivo devono essere ripartiti in parti uguali indipendentemente dalla misura della partecipazione e dall’entità degli apporti di ciascuno dei coniugi alla formazione del patrimonio comune…”.

Differentemente invece avviene nella comunione ordinaria dei beni che è una comunione per quote.  La Corte infatti afferma che la disciplina della comunione legale è incompatibile con quella della comunione ordinaria “nella quale l’eguaglianza delle quote dei partecipanti è oggetto di una presunzione semplice superabile mediante prova del contrario”.

Conclude pertanto la Corte affermando che “ciò si spiega per essere la “struttura normativa” della comunione legale dei coniugi “difficilmente riconducibile alla comunione ordinaria. Questa è una comunione per quote, quella è una comunione senza quote“.

Il caso di specie

Rispetto pertanto a quanto consacrato dal giudice di merito nella pronuncia di appello il giudice di legittimità afferma che “L’idoneità dell’attribuzione esclusiva del bene, in sede divisoria, a favore dell’ex coniuge ad incidere sull’assetto patrimoniale definito in sede di divorzio deve essere verificata dal giudice che ne deve dare conto in motivazione, con riferimento alla fattispecie concreta e non sulla base di postulati giuridici astratti”.

Nel caso di specie l’ammontare dell’assegno divorzile era stato determinato in euro 2000,00 nel giudizio di divorzio in cui gli ex coniugi erano comproprietari:

• dell’immobile che successivamente, per effetto della divisione, è entrato nella proprietà esclusiva della donna e
• di un altro immobile adibito a farmacia.

Per la corte di legittimità rileva che l’immobile in comproprietà sia entrato nella proprietà esclusiva della beneficiaria dell’assegno ai fini della richiesta di revisione. Sottolinea infatti che la proprietà esclusiva determina una capacità reddituale diversa dalla proprietà di una quota.

La corte di appello invece aveva ritenuto il fatto una “variazione meramente qualitativa del patrimonio” non rilevante ai fini della modifica dei rapporti patrimoniali con l’ex coniuge.

L’astrattezza del giudizio di merito

Il giudice di legittimità inoltre critica il giudizio del giudice di merito per altri  due motivi:

• l’aver richiamato il primo l’efficacia dichiarativa dell’atto di divisione dei beni in comproprietà a seguito dello scioglimento della comunione. Tale efficacia è propria della comunione ordinaria che, come sottolineato in questa sede, differisce dalla comunione legale;
• il fatto che tale efficacia dichiarativa dell’atto di divisione è stata messa in discussione dalle Sezioni Unite. Queste hanno propeso per attribuire all’atto divisorio un’efficacia costitutiva/traslativa e non dichiarativa.

“Il ragionamento della Corte pecca di astrattezza – spiega la corte – e travisa la natura del giudizio di revisione delle condizioni di divorzio. Esso è infatti volto a verificare se “le condizioni di fatto”, oltre che giuridiche, si siano modificate in senso migliorativo o peggiorativo per uno o entrambi gli ex coniugi, alla luce di ogni elemento idoneo ad incidere oggettivamente sull’assetto dei rapporti patrimoniali tra gli ex coniugi risultante dalla sentenza di divorzio”.

Concludendo pertanto le motivazioni di accoglimento del primo motivo di ricorso la Corte smonta la sentenza impugnata. Afferma che non sono state illustrate le ragioni fattuali né giuridiche della irrilevanza dell’attribuzione esclusiva dell’immobile alla beneficiaria dell’assegno divorzile. Le prove dedotte dal ricorrente invece rilevano ai fini dell’apertura di un giudizio di revisione dell’assegno divorzile. Possono infatti in astratto alterare gli equilibri economici degli ex coniugi accertati al momento del divorzio.

La rinuncia ai diritti ereditari e la revisione dell’assegno divorzile

Il secondo motivo di ricorso, come già accennato, riguarda la rinuncia di diritti ereditari da parte della beneficiaria dell’assegno.

La corte di legittimità ritiene fondato tale motivo.  Il ricorrente infatti contesta la mancata valutazione della corte d’appello sull’esito diverso che avrebbe avuto la scelta diversa della controparte. Se questa avesse accettato le quote ereditarie per il valore stabilito l’accettazione avrebbe potuto determinare un’alterazione degli assetti patrimoniali tra gli ex coniugi nella fase post coniugale. Si sarebbe infatti avuto un sensibile miglioramento della situazione patrimoniale della beneficiaria dell’assegno. “In tal caso, quella rinuncia avrebbe potuto assumere un significato diverso, cioè indicativo di una condizione economica e patrimoniale migliorata, al punto di giustificare la revisione delle condizioni di divorzio“. 

La corte d’appello aveva ritenuto la rinuncia a titolo gratuito a tali diritti una scelta personale e insindacabile. Tale scelta per rilevare ai fini della domanda di revisione dell’assegno sarebbe dovuta essere sostenuta da una prova. La prova che l’accettazione avrebbe invece comportato un apprezzabile miglioramento della condizione economico patrimoniale della beneficiaria dell’assegno.

In altre parole, quanto ha voluto dire la Corte, è che l’accettazione delle quote ereditarie da parte della donna avrebbe comportato l’alterazione degli assetti patrimoniali tra gli ex coniugi e giustificato la domanda di revisione dell’assegno. Di ciò la corte di merito non ha dato alcun rilievo.

Conclusioni

Con l’ordinanza suesposta il giudice di legittimità richiama il giudice di merito a valutare gli elementi probatori forniti dal coniuge richiedente la revisione dell’assegno divorzile. E soprattutto il suo dovere di dare idonea motivazione di tali valutazioni.

La sentenza impugnata viene cassata e rinviata alla Corte d’appello.

Si afferma infine l’orientamento secondo cui “Al momento della cessazione del vincolo coniugale, la valutazione dei beni ricadenti nella comunione, specie quando costituita e alimentata con l’apporto solidaristico prevalente di uno dei coniugi, in vista della loro divisione in parti uguali, è un fatto rilevante ai fini della determinazione dell’assetto patrimoniale tra le parti nella fase post-coniugale“.

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio

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• L’affidamento esclusivo nel codice civile
• Quello super esclusivo
• La sentenza 29999/2020
• Come funziona l’affidamento super esclusivo
• I presupposti applicativi
• Le spese straordinarie per i figli
• Alienazione parentale

Com’è noto, l’affidamento del figlio minore può essere condiviso o esclusivo.

Di elaborazione giurisprudenziale, l’affidamento super esclusivo del figlio minore è una forma rafforzata dell’affidamento esclusivo. Se in quest’ultimo l’esercizio della responsabilità genitoriale è preclusa al genitore affidatario ma le decisioni di maggior importanza per i figli continuano ad essere prese in comune dai genitori, nell’affidamento super esclusivo le decisioni di maggior importanza vengono assunte solo dal genitore affidatario senza il coinvolgimento dell’altro.

Nelle righe seguenti sarà più chiaro quando si deve parlare di affidamento super esclusivo e quando il giudice decide di applicarlo.

L’affidamento esclusivo del figlio minore

L’articolo 337-quater, primo comma, del codice civile stabilisce che “Il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore“. La norma introduce la forma dell’affidamento esclusivo del minore nei procedimenti di separazione personale dei coniugi.

Con l’affidamento esclusivo del minore la titolarità della responsabilità genitoriale rimane comunque in capo ad entrambi i coniugi ma il suo esercizio è limitato al solo genitore affidatario. Ciò non significa che il genitore non affidatario è escluso da ogni decisione inerente il figlio. Il secondo periodo del terzo e ultimo comma dell’articolo 337-quater infatti recita che “Salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori. Il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto ed il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse”.

Ed anche l’ultimo comma dell’articolo 316 del codice civile stabilisce che “Il genitore che non esercita la responsabilità genitoriale vigila sull’istruzione, sull’educazione e sulle condizioni di vita del figlio“.

Quella formula normativa del “salvo che non sia diversamente stabilito” lascia spazio ad un “terzo genere” di affidamento dei figli minori cioè quello super esclusivo.

Cos’è l’affidamento super esclusivo del figlio minore

L’affidamento super esclusivo del figlio minore è un’elaborazione giurisprudenziale di recente conio. Una delle prime pronunce in cui è stata adottata tale forma di affidamento risale al 2014 ed in particolare all’ordinanza del Tribunale di Milano del 20 marzo. Si tratta di una forma di affidamento applicata in via residuale dai giudici nei giudizi di separazione personale dei coniugi con figli minori quando vi sono serie probabilità di arrecare al minore un grave pregiudizio mediante l’affidamento condiviso o l’affidamento esclusivo “ordinario”.

Utilizzato in prima applicazione dai giudici di primo grado e di merito l’affidamento super esclusivo è stato successivamente riconosciuto anche dai giudici di legittimità. L’applicazione di tale regime, ad esempio, è stata confermata dalla Corte di Cassazione in una recente ordinanza, la n. 29999/2020, come sistema alternativo alla privazione della responsabilità genitoriale del genitore non affidatario.

La giurisprudenza alternativamente parla di affidamento super esclusivo e di affidamento esclusivo rafforzato dandone il medesimo significato. La fonte normativa codicistica dell’affidamento super esclusivo è l’articolo 337-quater.

La sentenza n. 29999/2020

Tale pronuncia della Corte di Cassazione tratta una vicenda molto utile ai fini della comprensione dei motivi che possono spingere il giudice ad applicare l’affidamento super esclusivo dei figli minori.

Partendo dal principio della controversia il Tribunale dei minorenni nel 2017 dichiava con decreto la decadenza della responsabilità genitoriale di una madre ai sensi dell’articolo 330 del codice civile.

La Corte di appello, nel riesame della sentenza del tribunale, revocava la pronuncia di decadenza della resposabilità genitoriale della madre disposta dal tribunale. Con lo stesso provvedimento affidava i figli minori esclusivamente al padre, attribuendo in via esclusiva a quest’ultimo l’esercizio della responsabilità genitoriale. Il giudice si curava in particolare che l’assunzione delle decisioni di maggior interesse per i figli venissero assunte dal padre senza preventiva consultazione della madre. Poneva infine a carico della madre l’obbligo di corrispondere al padre un assegno di mantenimento per i figli. I figli venivano lasciati liberi di decidere quando incontrare la madre in base al proprio piacimento.

La motivazione sottostante alla revoca della pronuncia di decadenza fu la mancanza di materiale probatorio in merito alle violazioni degli obblighi derivanti dalla responsabilità genitoriale attribuite alla madre. A parere della Corte pertanto, per rimediare alla situazione familiare insorta a causa dei comportamenti materni, era sufficiente un provvedimento di affidamento super esclusivo dei figli al padre.

Il clima familiare conflittuale e l’inadempimento dei doveri e obblighi di genitore

In ogni caso la Corte era giunta ad accertare che i comportamenti della madre avevano generato un clima conflittuale tale da allontanare da sè la prole e da farle ritenere il padre “la parte debole” del conflitto senza aver subito alcuna influenza. Un clima familiare così compromesso pertanto, sebbene non a tal punto da determinare la decadenza dalla responsabilità genitoriale, a parere della Corte, rendeva necessario l’affidamento super esclusivo dei figli al padre.

Essendo già stata inoltre interrotta la convivenza familiare, il giudice non aveva la possibilità di applicare i provvedimenti ex articolo 333 del codice civile. Ai sensi di tale norma, quando non ci sono i presupposti per pronunciare la decadenza dalla responsabilità genitoriale il giudice può adottare altri provvedimenti. La norma cita:

• l’allontanamento del minore dalla casa familiare;
• l’allontanamento del genitore convivente che maltratta o abusa del minore.

Tali provvedimento servono a ricostituire un equilibrio nel minore e a cessare quei comportamenti che sono contrari al suo interesse.

Come funziona

L’affidamento super esclusivo, come già accennato, è una forma di affidamento esclusivo rafforzato. In tale forma il genitore unico affidatario assume autonomamente le decisioni di maggior rilevanza per il figlio minore senza il coinvolgimento dell’altro genitore. Il genitore non affidatario, pur rimanendo titolare della responsabilità genitoriale, non la può esercitare. L’altro genitore tendenzialmente lo escluderà dalla maggior parte delle questioni inerenti il figlio.

Si legge a proposito nella sentenza in commento che tale affidamento “pur non privando la madre della responsabilità genitoriale, conferiva all’altro genitore affidatario la possibilità di assumere da solo tutte le decisioni per i minori, anche in ordine alle questioni di maggiore importanza“.

È fondamentale il ruolo del giudice nel determinare l’affidamento esclusivo del minore. L’affidamento esclusivo infatti può essere richiesto anche su domanda di un genitore. In questo caso il giudice deve valutare che:

• la richiesta sia fondata;
• il genitore che fa richiesta non la faccia con la volontà di corrodere i rapporti tra il figlio e l’altro genitore oppure
• un genitore non la utilizzi come strumento di vendetta nei confronti del coniuge.

Altrimenti, come afferma l’ultimo comma dell’articolo 337-quater, “Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli...” oltre a poter condannare la parte che ha agito in giudizio in mala fede al risarcimento del danno (art. 96 c.c.).

I presupposti dell’affidamento super esclusivo

Il giudice dispone per l’affidamento esclusivo del minore quando ritiene che l’affidamento condiviso sia pregiudizievole per il minore.

Un esempio può essere la grave conflittualità nel rapporto dei genitore con rilevanze anche penali. Oppure l’elevata carenza delle capacità genitoriali di un genitore.

Si legge nella massima della sentenza n. 18559/2016 che “In tema di affidamento dei figli minori, la grave conflittualità esistente tra i genitori e la commissione di reati da parte dell’uno nei confronti dell’altro costituiscono fatti dotati di rilevante influenza sul regime di affidamento più consono, in virtù della preminenza che riveste in tali procedimenti l’interesse del minore, da intendersi come riferito alle sue fondamentali ed imprescindibili esigenze di cura, educazione, istruzione e sana ed equilibrata crescita psicologica, e possono, pertanto, fondare la domanda di affidamento esclusivo“.

Se il grado di conflittualità coniugale è moderato e costituisce “un tollerabile disagio per la prole” è preferibile il regime dell’affidamento condiviso. In tal senso si è espressa la Cassazione nella sentenza 6535/2019.

È presupposto invece di affidamento condiviso una conflittualità espressa “in forme atte ad alterare e a porre in serio pericolo l’equilibrio e lo sviluppo psico-fisico dei figli, e, dunque, tali da pregiudicare il loro interesse”.

Affidamento super esclusivo e spese straordinarie per i figli

Le spese straordinarie per i figli minori sono importi che esulano dall’ammontare dell’assegno di mantenimento e che devono essere sostenute al 50% dai genitori.

Nel caso dell’affidamento super esclusivo il genitore affidatario assume di propria iniziativa le decisioni di maggior importanza per la prole. Non ha dunque l’obbligo di coinvolgere il genitore non affidatario. Le spese straordinarie sono proprio quelle derivanti dalle decisioni di maggior importanza per il figlio. Si pensi ad esempio a quelle relative alla salute e all’istruzione.

Il genitore che non sostiene tali spese ha l’obbligo di rimborsare la metà al genitore che le ha sostenute salvo diverso preventivo accordo.

Solo con un tempestivo fondato motivo di dissenso il genitore non affidatario può rifiutare di eseguire il rimborso.

In conclusione, anche nel caso di affidamento super esclusivo, entrambi i genitori devono sostenere le spese straordinarie per i figli. Il genitore non affidatario non può rifiutarsi di rimborsare la sua quota di spesa se non ha addotto tempestivamente un valido motivo di rifiuto.

In caso di rifiuto al rimborso, senza un preventivo accordo tra i genitori, “il giudice è tenuto a verificare la rispondenza delle spese all’interesse del minore mediante la valutazione della commisurazione dell’entità della spesa rispetto all’utilità e della sostenibilità della spesa stessa rapportata alle condizioni economiche dei genitori”. Così si legge nella sentenza 1609/2018 del Tribunale di Reggio Emilia.

Alienazione parentale e affidamento super esclusivo

L’alienazione parentale e l’affidamento super esclusivo sono due temi che si incontrano molto facilmente. Sono stati infatti oggetto di una recentissima sentenza della Corte di Cassazione. In tale sentenza la Corte ha stabilito che la sindrome da alienazione parentale non è di per sé sola sufficiente a giustificare l’emanazione di un provvedimento di affidamento super esclusivo del figlio minore.

Nel caso giudicato con l’ordinanza 13217 del 2021 la Cassazione ha cassato il decreto della Corte d’appello con cui i giudici disponevano l’affidamento super esclusivo di un figlio minore al padre. La decisione dei giudici poggiava sulle sole risultanze delle consulenze tecniche che ritenevano la madre causa della sindrome da alienazione parentale. Secondo la Corte di legittimità, il giudice di merito non avrebbe valutato con i comuni mezzi di prova le risultanze delle consulenze peritali. E avrebbe inoltre applicato l’affidamento super esclusivo senza tenere conto degli effetti negativi che ciò avrebbe potuto comportare nella crescita psico-fisica della minore.

La massima della sentenza

Si legge infatti nella sentenza che:

“In tema di affidamento di figli minori, qualora un genitore denunci comportamenti dell’altro genitore, affidatario o collocatario, di allontanamento morale e materiale del figlio da sé, indicati come significativi di una sindrome di alienazione parentale (PAS), ai fini della modifica delle modalità di affidamento, il giudice di merito è tenuto ad accertare la veridicità del fatto dei suddetti comportamenti, utilizzando i comuni mezzi di prova, tipici e specifici della materia, incluse le presunzioni, ed a motivare adeguatamente, a prescindere dal giudizio astratto sulla validità o invalidità scientifica della suddetta patologia, tenuto conto che tra i requisiti di idoneità genitoriale rileva anche la capacità di preservare la continuità delle relazioni parentali con l’altro genitore, a tutela del diritto del figlio alla bigenitorialità e alla crescita equilibrata e serena”.

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