La situazione affonda le radici nella riforma costituzionale che ha attribuito alle regioni la competenza esclusiva in materia di turismo. Se da un lato tale scelta risponde al principio di autonomia territoriale, dall’altro ha generato un mosaico di discipline locali spesso incompatibili tra loro, creando evidenti difficoltà agli operatori del settore che si trovano a dover navigare tra normative regionali profondamente diverse.

La qualifica fiscale dipende dal territorio

Le conseguenze di questa frammentazione non restano certo confinate nell’ambito amministrativo, ma si ripercuotono direttamente sulla sfera fiscale. Nonostante l’articolo 117 della Costituzione riservi allo Stato la competenza esclusiva in materia tributaria, infatti, le diverse qualificazioni attribuite dalle regioni alle strutture ricettive producono inevitabili effetti sul piano impositivo.

Un caso piuttosto rappresentativo è quello della Provincia Autonoma di Bolzano, dove la normativa locale stabilisce che l’attività di affittacamere assume carattere imprenditoriale già dopo cinque prenotazioni. Una previsione che si pone in contrasto con l’orientamento dell’Agenzia delle Entrate, generando una zona grigia in cui l’operatore non sa con certezza quale regime fiscale applicare.

Particolarmente problematica è anche la situazione in Sardegna, dove l’attività di casa vacanze è sempre considerata imprenditoriale e può essere avviata esclusivamente disponendo di almeno tre unità immobiliari.

Restrizioni discutibili e obblighi retroattivi

Negli ultimi mesi, diverse amministrazioni locali hanno introdotto misure restrittive con l’obiettivo dichiarato di contrastare il fenomeno dell’overtourism. Alcune di queste previsioni appaiono tuttavia di dubbia legittimità e sollevano interrogativi circa la loro compatibilità con i principi costituzionali e comunitari.

La Regione Siciliana ha approvato una disciplina particolarmente rigida, imponendo adeguamenti obbligatori entro giugno 2026 a tutte le strutture esistenti. Tra le prescrizioni più contestate figurano l’obbligo di dotare gli spazi comuni di servizi igienici distinti per sesso con antibagno, l’imposizione di materassi ignifughi omologati per tutte le strutture (quando la normativa antincendio prevede tale obbligo solo oltre i 25 posti letto) e persino l’obbligo di installare televisori da almeno 32 pollici. Inoltre, gli affittacamere dovranno avere tutte le camere nella medesima unità immobiliare, una disposizione retroattiva che rischia di determinare la chiusura di numerose attività già operative.

L’intervento dei comuni e le modifiche urbanistiche

Anche alcune amministrazioni comunali stanno tentando di regolamentare il fenomeno attraverso modifiche alla disciplina urbanistica. Roma Capitale ha introdotto una nuova classificazione d’uso denominata “abitazioni ad uso ricettivo”, mentre Napoli intende creare una sottocategoria residenziale specifica e imporre un tetto del 30% alle abitazioni destinate a locazioni turistiche nei quartieri UNESCO.

Il Comune di Bologna ha adottato una variante che subordina l’attività ricettiva a un cambio di destinazione d’uso e impone requisiti dimensionali minimi. Il Consiglio di Stato,pur annullando la delibera per vizi procedurali legati alla mancata partecipazione pubblica, ha lasciato aperta la strada a una nuova approvazione delle medesime disposizioni, questa volta nel rispetto delle garanzie partecipative.

Il pronunciamento della Corte Costituzionale

La recente sentenza della Corte Costituzionale n. 186 del 2024, che ha confermato la legittimità del Testo unico del turismo della Regione Toscana respingendo l’impugnazione governativa, rappresenta un precedente significativo. È prevedibile che tale pronunciamento incoraggi molte altre realtà locali ad adottare regolamenti restrittivi simili, amplificando ulteriormente la complessità del panorama normativo.

Gli operatori del settore si trovano quindi stretti tra l’esigenza di rispettare normative regionali e comunali sempre più articolate e il rischio di incorrere in violazioni di principi costituzionali, come la tutela della concorrenza e la proporzionalità delle limitazioni all’iniziativa economica privata.

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La gestione di un’attività ricettiva o di locazione turistica richiede oggi non solo competenze imprenditoriali, ma anche una conoscenza approfondita del quadro normativo applicabile nel proprio territorio. Ogni regione, ogni provincia, ogni comune può prevedere obblighi e limitazioni differenti, con riflessi diretti sulla qualificazione fiscale dell’attività e sugli adempimenti amministrativi.

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La pronuncia n. 1011/2025, depositata lo scorso settembre, chiarisce come funziona il meccanismo dell’enunciazione e quali conseguenze comporta per i contribuenti. Proviamo a riassumerlo insieme.

Cosa significa atto enunciato e perché genera obblighi fiscali

Quando una sentenza civile fa riferimento a un contratto preliminare stipulato tra le parti in causa, quel contratto viene considerato dalla legge come atto enunciato. In pratica, anche se in origine non è registrato presso l’Agenzia delle Entrate, il semplice fatto di essere menzionato nella decisione del giudice fa scattare l’obbligo di pagare l’imposta di registro.

Il meccanismo trova la sua base normativa nell’articolo 22 del DPR n. 131/1986, che stabilisce una regola precisa: se un atto pubblico o una sentenza richiama disposizioni contenute in contratti scritti o verbali non registrati, stipulati tra le medesime parti, l’imposta deve essere applicata anche a questi accordi precedenti. L’obiettivo del legislatore è evidentemente quello di evitare che i contribuenti possano sottrarsi al pagamento delle imposte semplicemente omettendo la registrazione di contratti rilevanti.

Il caso esaminato dalla Corte di Giustizia Tributaria

La vicenda riguardava una contribuente che aveva ricevuto un avviso di liquidazione dall’Agenzia delle Entrate di Latina. L’ufficio fiscale aveva infatti rilevato che in una sentenza civile, che vedeva coinvolta la contribuente, era stato menzionato un contratto preliminare di compravendita mai registrato, che prevedeva il versamento di un acconto di 49.000 euro.

La donna aveva contestato la richiesta di pagamento dell’imposta, sostenendo che si trattasse di un semplice accordo sull’acconto e che, in ogni caso, la stessa sentenza aveva dichiarato risolto quel contratto preliminare. Inoltre, le spese erano a carico dell’acquirente e non della venditrice, quindi a carico della controparte e non suo.

La decisione del giudice: irrilevanti la risoluzione e gli accordi tra le parti

Il giudice monocratico ha respinto tutte le argomentazioni della contribuente, confermando la legittimità dell’avviso di liquidazione emesso dall’Agenzia delle Entrate. La sentenza chiarisce alcuni punti fondamentali che è importante comprendere.

Innanzitutto, la risoluzione del contratto preliminare dichiarata nella sentenza non elimina l’obbligo di pagare l’imposta di registro. Il presupposto impositivo sorge infatti nel momento in cui l’atto è enunciato nella decisione giudiziaria, indipendentemente dal fatto che il contratto è poi venuto meno o è stato dichiarato inefficace.

In secondo luogo, l’accordo tra le parti sulla ripartizione delle spese non ha alcun valore nei confronti dell’amministrazione finanziaria. La Corte ha precisato che eventuali pattuizioni che prevedano che le spese siano a carico di una sola parte hanno esclusivamente valore inter partes, cioè nei rapporti interni tra i contraenti. Di fronte al fisco, invece, l’obbligazione tributaria ha natura solidale: questo significa che l’Agenzia delle Entrate può rivolgersi indifferentemente a una qualsiasi delle parti per ottenere il pagamento dell’imposta dovuta. Chi paga potrà poi rivalersi sull’altra parte in base agli accordi presi, ma questo è un aspetto che riguarda i rapporti privati e non quelli con l’amministrazione.

Le implicazioni pratiche per chi stipula contratti preliminari

La pronuncia è un importante richiamo alla prudenza per chiunque sottoscriva un contratto preliminare di compravendita. Spesso si tende infatti a sottovalutare l’importanza della registrazione di questi accordi, considerandoli atti preparatori e quindi meno rilevanti rispetto al contratto definitivo. Tuttavia, come dimostra questa vicenda, omettere la registrazione può comportare conseguenze fiscali significative, soprattutto se il contratto è successivamente citato in una causa giudiziaria.

Ricordiamo anche che la tassazione applicata dall’Agenzia delle Entrate sui contratti preliminari prevede un’imposta proporzionale del 3% sul valore dichiarato, che nel caso specifico si applicava sull’acconto di 49.000 euro. A questi importi si aggiungono poi le sanzioni per l’omessa registrazione, che possono aggravare notevolmente il carico fiscale complessivo.

L’importanza di una corretta gestione degli aspetti fiscali

La sentenza della Corte di Giustizia Tributaria di Latina sottolinea dunque quanto sia importante prestare attenzione non solo agli aspetti civilistici dei contratti, ma anche alle loro implicazioni fiscali. La registrazione di un contratto preliminare, pur comportando un costo immediato, consente di mettersi al riparo da contestazioni future e di avere certezza sugli importi dovuti.

Inoltre, è fondamentale essere consapevoli che gli accordi interni tra le parti sulla ripartizione degli oneri fiscali non sono opponibili all’amministrazione finanziaria. Ciascun contraente rimane esposto alla richiesta di pagamento dell’intera imposta, con la possibilità di rivalersi successivamente sull’altra parte solo attraverso i normali strumenti civilistici.

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• Elementi essenziali e causa del contratto di mantenimento
• Il contenuto delle prestazioni di mantenimento
• La forma e i requisiti per la validità
• Le differenze con la donazione e i vantaggi patrimoniali
• Il regime fiscale e le agevolazioni
• Le clausole di tutela e la risoluzione
• I profili successori e la comunione legale
• I suggerimenti pratici per la stipula

Il contratto di mantenimento è uno strumento giuridico atipico che, pur non trovando disciplina espressa nel Codice Civile italiano, ha acquisito piena legittimità attraverso l’elaborazione giurisprudenziale e la prassi notarile.

Si tratta infatti di una figura contrattuale ricorrente, che si caratterizza per il trasferimento di un bene mobile o immobile o di un capitale da una parte all’altra, la quale si obbliga in cambio a prestare assistenza vitalizia al cedente.

La Corte di Cassazione, con la sentenza delle Sezioni Unite n. 8432/1990, ha definitivamente riconosciuto la natura di contratto atipico, a prestazioni corrispettive e aleatorio del vitalizio assistenziale. Una qualificazione che sottolinea la peculiarità di questo negozio giuridico, che si distingue dalla rendita vitalizia per la natura composita e personalissima delle prestazioni dovute.

Elementi essenziali e causa del contratto di mantenimento

Per approfondire il tema oggetto del nostro odierno approfondimento, cominciamo con il rammentare che l’elemento caratterizzante del contratto di mantenimento è rappresentato dall’obbligazione di assistenza avente carattere infungibile, che si concretizza in prestazioni materiali, personali e morali che solo un soggetto individuato per le sue qualità personali può eseguire.

La giurisprudenza ha costantemente ribadito che il credito di mantenimento non può essere ceduto e il relativo debito non è trasmissibile né inter vivos né mortis causa.

La doppia alea costituisce un requisito fondamentale: da un lato, l’incertezza sulla durata della vita del beneficiario; dall’altro, la mutevolezza delle prestazioni che non consente una predeterminazione certa del loro valore complessivo.

L’assenza di tale aleatorietà determina la nullità del contratto per difetto di causa, come stabilito dalla Cassazione in numerose pronunce (nn. 23895/2016, 4533/2015, 7479/2013).

Il contenuto delle prestazioni di mantenimento

Le prestazioni oggetto del contratto devono essere adeguate alla condizione sociale del beneficiario e prescindono dallo stato di bisogno. Il contenuto tipico comprende:

• L’assistenza personale, che include compagnia, visite periodiche, accompagnamento nei luoghi indicati dal beneficiario e ospitalità per parenti e amici.

• Le prestazioni di carattere alimentare, calibrate sulle abitudini di vita del mantenuto, con approvvigionamento quotidiano presso il suo domicilio.

• La fornitura di vestiario necessario, sempre in conformità alle abitudini di vita del beneficiario.

• La conservazione dell’abitazione in condizioni di pulizia e igiene costanti, anche mediante incaricati.

• L’assistenza medica necessaria, con assunzione delle spese per cure domiciliari o ricoveri ospedalieri.

La forma e i requisiti per la validità

Quando il contratto ha per oggetto il trasferimento di diritti reali su immobili, è richiesta la forma dell’atto pubblico notarile. Diversamente dalla donazione, non è necessaria la presenza di testimoni, salvo che il contratto venga eventualmente riqualificato come donazione modale.

L’atto deve contenere tutte le dichiarazioni tipiche delle cessioni immobiliari: conformità catastale e urbanistica, certificazione energetica, sicurezza degli impianti, eventuale rinuncia all’ipoteca legale, garanzie legali e modalità di pagamento del corrispettivo.

È importante precisare che, trattandosi di un corrispettivo non pecuniario, le modalità di pagamento assumono una configurazione particolare.

Le differenze con la donazione e i vantaggi patrimoniali

A differenza della donazione, il contratto di mantenimento presenta significativi vantaggi in termini di stabilità patrimoniale. L’immobile ceduto non rientra nell’asse ereditario e non è soggetto all’azione di riduzione da parte dei legittimari eventualmente lesi nella quota di riserva.

La donazione, infatti, può essere impugnata entro 10 anni dalla morte del donante ed è soggetta all’azione di riduzione o restituzione degli eredi pretermessi entro 20 anni dalla stipula. Le limitazioni, evidentemente, rendono spesso problematica la successiva circolazione degli immobili donati, con le banche che mostrano riluttanza a concedere mutui garantiti da tali beni.

Il regime fiscale e le agevolazioni

Il trattamento fiscale del contratto di mantenimento è disciplinato dagli articoli 43 e 46 del Testo Unico dell’Imposta di Registro. La base imponibile è costituita dal valore maggiore tra quello dei beni trasferiti e quello della rendita vitalizia, calcolato moltiplicando l’annualità per il coefficiente stabilito in base all’età del beneficiario.

Con la risoluzione n. 113/E del 25 agosto 2017, l’Agenzia delle Entrate ha chiarito che anche per questi contratti può applicarsi la disciplina del prezzo-valore, purché la cessione riguardi un immobile abitativo e la relativa pertinenza. L’opzione consente di determinare la base imponibile sul valore catastale anziché su quello commerciale, con conseguente risparmio fiscale.

Le clausole di tutela e la risoluzione

Per garantire l’effettività del contratto, è fondamentale inserire clausole risolutive espresse che prevedano lo scioglimento dell’accordo in caso di inadempimento degli obblighi di assistenza. Le parti possono anche disciplinare la sostituzione delle prestazioni dovute nel caso in cui l’obbligato premuoia o non sia più in grado di assistere personalmente il beneficiario.

È possibile prevedere che l’assistenza possa essere adempiuta da terza persona scelta di comune accordo, come confermato dalla Cassazione (sentenze nn. 1503/1998 e 9764/2012). Tale flessibilità consente di adattare il contratto alle mutevoli esigenze delle parti mantenendo ferma la causa negoziale.

I profili successori e la comunione legale

Un aspetto particolare riguarda il regime patrimoniale dei coniugi quando l’acquirente del bene è sposato in comunione legale. La dottrina prevalente propende per la ricomprensione del bene nella comunione legale, anche se solo uno dei coniugi ha assunto l’obbligo di mantenimento.

Per escludere il bene dalla comunione, attuale o de residuo, è necessario l’intervento nel contratto del coniuge non obbligato alla prestazione, con esplicita dichiarazione di esclusione dalla comunione stessa.

I suggerimenti pratici per la stipula

Nella redazione del contratto, è essenziale dettagliare con precisione gli obblighi di assistenza, verificando che le prestazioni a carico delle parti siano caratterizzate da omogeneità e proporzione. Un accorgimento fondamentale per prevenire eventuali contestazioni sulla validità del negozio.

Le parti dovrebbero considerare l’inserimento di meccanismi di adeguamento delle prestazioni in base all’evoluzione delle condizioni di salute e delle necessità del beneficiario, mantenendo così viva l’aleatorietà che caratterizza la causa del contratto.

Il contratto di mantenimento si conferma quindi come uno strumento versatile e sicuro per la pianificazione patrimoniale, particolarmente indicato quando si desidera trasferire un bene garantendo al contempo assistenza vitalizia al cedente, con vantaggi fiscali e successori significativi rispetto ad altre forme di trasferimento della proprietà.

Per maggiori informazioni consigliamo tutti i lettori a contattare il nostro studio.

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• Il contratto di locazione abitativa
• Locazione a canone libero
• Locazione a canone concordato
• La locazione per studenti universitari
• Diritto di prelazione nelle compravendite immobiliari
• La prelazione volontaria
• La prelazione legale
• L’art. 3 della legge 431/1998
• Quando opera la prelazione abitativa
• La comunicazione al conduttore
• La mancata notificazione
• La prelazione in caso di vendita secondo la legge 431/98
• I motivi che impediscono il rinnovo automatico alla prima scadenza
• La prelazione su immobili diversi dall’uso abitativo

Quando il proprietario di un immobile concesso in locazione ad uso abitativo decide di venderlo, si trova spesso dinanzi a una condizione di incertezza riguardo agli obblighi nei confronti dell’inquilino.

Tra di essi c’è il diritto di prelazione abitativa, nei confronti dei quali è subito importante operare una distinzione fondamentale: nelle locazioni ad uso abitativo ordinarie, disciplinate dalla legge 431/98, esiste uno specifico diritto di prelazione per l’inquilino, piuttosto ristretto; in quelle delle locazioni ad uso commerciale, il conduttore gode di tale diritto in modo più ampio ai sensi degli articoli 38 e 39 della legge 392/78.

Tra obblighi e diritti

Nonostante non sussista un diritto assoluto di prelazione nelle locazioni abitative, il proprietario ha comunque alcuni obblighi di comunicazione rilevanti. Innanzitutto, deve informare l’inquilino della sua intenzione di vendere l’immobile. La comunicazione, pur non essendo prescritta da specifiche norme di legge per le locazioni abitative, è considerata una buona prassi e un atto di correttezza. Inoltre, una volta conclusa la vendita, il vecchio proprietario ha l’obbligo di comunicare all’inquilino l’avvenuto trasferimento di proprietà, fornendo i dati del nuovo proprietario. Tale comunicazione risulta essenziale per permettere all’inquilino di sapere a chi corrispondere il canone, evitare contestazioni sulla validità dei pagamenti e garantire una corretta gestione del rapporto locativo.

È poi fondamentale ricordare che la vendita non determina la cessazione del contratto di locazione. Il nuovo proprietario subentra in tutti i diritti e gli obblighi del precedente locatore, e il contratto prosegue alle medesime condizioni fino alla sua naturale scadenza. L’inquilino mantiene tutti i diritti previsti dal contratto originario.

Il contratto di locazione abitativa

Prima di valutare che cosa prevede la legge per la prelazione abitativa, giova compiere una breve premessa e introdurre il concetto di contratto di locazione ad uso abitativo.

In particolare, la locazione ad uso abitativo rappresenta una specifica tipologia contrattuale finalizzata a garantire il godimento di un immobile destinato all’abitazione del conduttore o della sua famiglia. Si tratta dunque di un particolare tipo di contratto che trova il suo fondamento normativo in un sistema di fonti articolato, che comprende principalmente la legge 431/1998 e alcune disposizioni ancora vigenti della legge 392/1978.

La struttura fondamentale di questo contratto si ricollega alla definizione generale della locazione contenuta nell’articolo 1571 del codice civile. Secondo tale norma, il rapporto locativo si configura come un accordo in cui il locatore assume l’obbligo di consentire il godimento di un bene immobile a favore del locatario (detto anche conduttore o inquilino), il quale a sua volta si impegna a corrispondere un determinato canone. Il contratto è caratterizzato da una durata prestabilita, al termine della quale sorge l’obbligo per il conduttore di restituire l’immobile nelle medesime condizioni in cui lo ha ricevuto, salvo il normale deterioramento dovuto all’uso.

La struttura contrattuale basilare viene poi arricchita e specificata dalla normativa speciale, che introduce elementi di tutela e garanzia particolarmente rilevanti quando l’immobile è destinato a soddisfare l’esigenza abitativa del conduttore, considerata meritevole di particolare protezione dall’ordinamento giuridico.

Locazione a canone libero

La locazione a canone libero, con una formula nota come “4+4”, rappresenta una delle principali tipologie contrattuali disciplinate dalla normativa sulle locazioni abitative. La caratteristica distintiva di questa forma contrattuale risiede nella libertà delle parti di determinare l’ammontare del canone, non essendo previsti dalla legge vincoli o parametri prestabiliti, né verso l’alto né verso il basso.

Un elemento fondamentale di questa tipologia contrattuale è il particolare regime della durata. Il legislatore ha previsto una durata minima iniziale di quattro anni, a cui si aggiunge un rinnovo automatico per ulteriori quattro anni alla prima scadenza. Il meccanismo di rinnovo automatico prosegue anche successivamente, sempre per periodi quadriennali, salvo che non intervenga una disdetta con preavviso di sei mesi.

Tuttavia, dopo il primo quadriennio, il locatore può opporsi al rinnovo automatico, ma esclusivamente in presenza di specifiche condizioni tassativamente previste dalla legge. Tra le principali ipotesi, ci sono: la necessità di destinare l’immobile a residenza propria, del coniuge o dei figli; la necessità di eseguire interventi di ristrutturazione in caso di grave danneggiamento dell’edificio; il caso in cui il conduttore disponga di un altro alloggio libero nello stesso Comune; la mancata occupazione continuativa dell’immobile da parte del conduttore senza giustificato motivo; infine, l’intenzione di vendere l’immobile quando il locatore non possieda altri immobili ad uso abitativo oltre alla propria abitazione.

Locazione a canone concordato

La locazione a canone concordato rappresenta una particolare tipologia contrattuale, spesso indicata come formula “3+2”. Questa modalità di affitto si distingue per alcune caratteristiche specifiche: innanzitutto, il contratto deve seguire un modello standardizzato definito dal ministero, senza possibilità di modifiche sostanziali da parte dei contraenti.

Una peculiarità importante riguarda il canone d’affitto, che non viene liberamente stabilito dalle parti, ma è determinato sulla base di accordi tra le associazioni di categoria che rappresentano proprietari e inquilini. Generalmente, questi importi risultano più vantaggiosi rispetto ai prezzi di mercato.

Per quanto riguarda la durata, questo tipo di contratto prevede un periodo iniziale di tre anni, con un rinnovo automatico di ulteriori due anni alla prima scadenza. Successivamente, in assenza di una disdetta formale che deve essere comunicata almeno sei mesi prima della scadenza, il contratto continua a rinnovarsi automaticamente per periodi di due anni.

Locazione per studenti universitari

La locazione per studenti universitari è un contratto di affitto con caratteristiche specifiche, pensato per rispondere alle esigenze della popolazione studentesca. La sua durata è flessibile, potendo variare da un minimo di 6 mesi fino a un massimo di 3 anni, con la possibilità per entrambe le parti di rinnovarlo alla scadenza. Come per altre tipologie di contratti agevolati, anche in questo caso il canone non è liberamente determinabile, ma viene stabilito attraverso accordi tra le organizzazioni sindacali.

Un aspetto importante da considerare riguarda l’eventuale vendita dell’immobile durante il periodo di locazione. In questo caso, la legge 392/1978, all’articolo 38, tutela il conduttore attraverso il diritto di prelazione. Lo studente che occupa l’immobile ha la priorità nell’acquisto, ma solo se sussistono determinate condizioni previste dalla normativa. Il proprietario ha quindi l’obbligo di comunicare all’inquilino la sua intenzione di vendere, permettendogli così di esercitare questo diritto se interessato e se in possesso dei requisiti necessari.

È importante sottolineare che il diritto di prelazione non è automatico, ma viene riconosciuto in presenza di specifiche circostanze che la legge definisce precisamente. La disposizione bilancia così il diritto del proprietario di disporre del proprio bene con la tutela dell’inquilino che già abita nell’immobile.

Il diritto di prelazione nelle compravendite immobiliari

Il diritto di prelazione rappresenta una particolare tutela giuridica che conferisce al suo titolare la priorità nell’acquisto di un bene rispetto ad altri potenziali acquirenti. Può peraltro avere due diverse origini. Come vedremo, infatti, può nascere da un accordo tra le parti, configurandosi come prelazione volontaria, oppure può essere previsto direttamente dalla legge, costituendo così una prelazione legale.

Per comprendere meglio il funzionamento di questo istituto, consideriamo un caso concreto.

Immaginiamo una situazione in cui tra Tizio (proprietario) e Caio (affittuario) esista un accordo che attribuisce a quest’ultimo un diritto di prelazione su un determinato immobile. Quando Tizio decide di vendere l’immobile al prezzo di 100 euro, anche se ha già individuato un potenziale acquirente interessato, ha l’obbligo di offrire prioritariamente il bene a Caio al medesimo prezzo. Solo nel caso in cui Caio rifiuti di acquistare l’immobile a tali condizioni, Tizio potrà procedere liberamente alla vendita in favore di Sempronio o di qualsiasi altro acquirente.

Il meccanismo garantisce al titolare del diritto di prelazione la possibilità di essere preferito ad altri potenziali acquirenti, a parità di condizioni contrattuali. La prelazione non limita il diritto del proprietario di stabilire liberamente il prezzo di vendita, ma lo obbliga semplicemente a offrire prioritariamente il bene al titolare del diritto di prelazione prima di concludere la vendita con terzi.

Prelazione volontaria

La prelazione volontaria è un accordo liberamente stipulato tra le parti, formalizzato sia attraverso una specifica clausola inserita all’interno di un contratto principale, sia mediante un contratto autonomo.

In ogni caso, la caratteristica significativa di questo tipo di prelazione è la sua flessibilità formale: non richiede forme solenni né necessita di trascrizione nei pubblici registri. La sua applicabilità è estremamente ampia, potendo interessare qualsiasi tipologia di bene mobile o immobile. Ma con quali effetti?

Nel caso in cui il concedente proceda alla vendita del bene a terzi senza aver preventivamente offerto il bene al beneficiario della prelazione, violando così l’obbligo contrattualmente assunto, la tutela riconosciuta al beneficiario si concretizza nel diritto al risarcimento del danno. È importante sottolineare come questa violazione non incida sulla validità della vendita conclusa con il terzo, ma generi esclusivamente un diritto di natura risarcitoria in capo al beneficiario della prelazione.

La prelazione legale

Diverso è il caso della prelazione legale, che si distingue da quella volontaria perché trova il suo fondamento direttamente nella legge, senza necessità di specifici accordi tra le parti. L’istituto risulta peraltro particolarmente rilevante nell’ambito delle locazioni immobiliari ad uso abitativo, essendo disciplinato dall’articolo 3, comma 1, lettera g della legge 431/1998, che opera un esplicito richiamo agli articoli 38 e 39 della legge 392/1978.

Si evidenzia tuttavia come questo diritto non si configuri come un diritto assoluto e incondizionato del conduttore. La sua operatività è infatti subordinata alla presenza di specifici presupposti e condizioni stabiliti dalla normativa. Un aspetto fondamentale della disciplina riguarda inoltre l’inderogabilità di tale diritto: il legislatore ha espressamente previsto la nullità di eventuali clausole contrattuali che prevedano una preventiva rinuncia alla prelazione da parte del conduttore.

La previsione di nullità si inserisce dunque nel più ampio contesto di tutela del conduttore, considerato parte debole del rapporto contrattuale, impedendo che il locatore possa ottenere, all’atto della stipula del contratto, una rinuncia preventiva a questo importante diritto.

L’art. 3 della legge 431/1998

Considerato che ne abbiamo appena fatto cenno, ricordiamo che l’articolo 3 della Legge 431/1998 disciplina una particolare ipotesi di mancato rinnovo del contratto di locazione abitativa legata all’intenzione del locatore di vendere l’immobile.

La norma prevede infatti che il proprietario possa negare il rinnovo del contratto, rispettando specifiche tempistiche che variano in base alla tipologia contrattuale: sei mesi di preavviso alla scadenza del primo quadriennio per i contratti a canone libero (4+4), oppure alla scadenza del primo triennio per i contratti a canone concordato (3+2).

La facoltà di diniego non è però incondizionata, ma sottoposta a precisi requisiti. In particolare, il locatore deve dimostrare di non possedere altri immobili ad uso abitativo, fatta eccezione per quello eventualmente destinato a propria abitazione. In questa specifica circostanza, il legislatore ha previsto una forma di tutela per il conduttore, riconoscendogli il diritto di prelazione sull’acquisto dell’immobile.

Il diritto deve essere esercitato secondo le modalità prescritte dagli articoli 38 e 39 della legge 392/1978, che stabiliscono nel dettaglio la procedura da seguire per l’esercizio della prelazione.

Quando opera la prelazione abitativa

La disciplina del diritto di prelazione nelle locazioni abitative presenta diverse e significative limitazioni. Il diritto, per esempio, non trova applicazione durante il normale corso del contratto di locazione, ma opera esclusivamente nel caso specifico di diniego di rinnovo alla prima scadenza con l’intenzione di vendere l’immobile. Parimenti, la prelazione non si applica quando l’immobile appartiene a una pluralità di soggetti nell’ambito di una comunione ereditaria.

Il legislatore ha inoltre previsto ulteriori casi di esclusione del diritto di prelazione. In particolare, questo non opera quando il proprietario intende trasferire l’immobile al coniuge o ai parenti entro il secondo grado, privilegiando così i legami familiari rispetto alle ragioni del conduttore.

La prelazione viene meno anche in presenza di atti di trasferimento diversi dalla compravendita, come nel caso del conferimento dell’immobile in una società. Un’ulteriore ipotesi di esclusione si verifica quando oggetto della vendita sia l’intero edificio di cui l’unità locata costituisce solo una parte, considerando in questo caso prevalente l’interesse alla circolazione unitaria del bene rispetto alla tutela del singolo conduttore.

La comunicazione al conduttore

La legge disciplina con particolare attenzione le modalità di comunicazione e di esercizio del diritto di prelazione nell’ambito delle locazioni immobiliari.

In particolare, il proprietario che intende vendere l’immobile deve effettuare una comunicazione formale al conduttore, la denuntiatio. La comunicazione deve essere necessariamente notificata tramite ufficiale giudiziario e deve contenere elementi essenziali e dettagliati: il prezzo richiesto per la compravendita, tutte le condizioni contrattuali previste per la conclusione dell’affare e un esplicito invito al conduttore a manifestare la propria volontà di esercitare o meno il diritto di prelazione.

A seguito della ricezione di questa comunicazione, il conduttore dispone di un termine perentorio di sessanta giorni per esercitare il proprio diritto. Se intende avvalersi della prelazione, deve formulare un’offerta che rispecchi esattamente le condizioni proposte dal proprietario nella denuntiatio, senza possibilità di modifiche o variazioni. La precisione e il rispetto di questi requisiti formali e sostanziali risultano fondamentali per la validità dell’esercizio del diritto di prelazione.

La mancata notificazione

La violazione del diritto di prelazione legale nelle locazioni immobiliari comporta conseguenze particolarmente gravose per il proprietario inadempiente, distinguendosi così nettamente dal regime previsto per la prelazione volontaria. Quando il proprietario omette la notificazione della denuntiatio o vende l’immobile a un prezzo inferiore rispetto a quello comunicato al conduttore, la legge predispone una tutela particolarmente incisiva a favore del conduttore: il diritto di riscatto.

Il conduttore pretermesso può infatti esercitare il diritto di riscatto direttamente nei confronti dell’acquirente entro sei mesi dalla trascrizione del contratto di compravendita. Il diritto si concretizza nella facoltà di acquisire la proprietà dell’immobile versando all’acquirente il prezzo effettivamente pattuito nel contratto di vendita. Va sottolineato che l’acquirente, a sua volta, non rimane privo di tutela: può infatti agire in rivalsa contro il venditore che ha violato gli obblighi relativi alla prelazione.

La disciplina evidenzia dunque come il legislatore abbia voluto predisporre un sistema di tutela particolarmente efficace per il conduttore, configurando conseguenze potenzialmente molto onerose per il proprietario che agisca con negligenza o, peggio ancora, in mala fede. La possibilità di perdere la proprietà dell’immobile attraverso l’esercizio del diritto di riscatto rappresenta infatti un deterrente significativo contro eventuali comportamenti elusivi della normativa sulla prelazione.

La prelazione in caso di vendita secondo la legge 431/98

Proviamo dunque a tirare le fila di quanto sopra anticipato.

Il diritto di prelazione nell’ambito della Legge 431/98 è stato strutturato con caratteristiche specifiche e si applica in circostanze ben definite. In particolare, questo diritto può essere esercitato una sola volta, precisamente quando si raggiunge la prima scadenza naturale del contratto – che può essere di 4 o 3 anni, a seconda della tipologia contrattuale scelta.

La legge prevede però due condizioni fondamentali che devono sussistere contemporaneamente: innanzitutto, il proprietario non deve possedere altri immobili destinati ad uso abitativo, fatta eccezione per quello in cui eventualmente risiede. In secondo luogo, il proprietario deve aver manifestato l’intenzione di non procedere con il rinnovo automatico del contratto alla sua prima scadenza.

La norma rappresenta pertanto un delicato equilibrio tra gli interessi del proprietario e quelli dell’inquilino, garantendo a quest’ultimo una possibilità di acquisto prioritaria, ma solo in circostanze specifiche che tutelano anche le esigenze del locatore.

I motivi che impediscono il rinnovo automatico alla prima scadenza

La Legge 431/98, all’articolo 3 lettera g), stabilisce precise condizioni che consentono al proprietario di impedire il rinnovo automatico del contratto alla sua prima scadenza in caso di vendita dell’immobile.

La possibilità è subordinata a una condizione specifica: il locatore non deve possedere altri immobili destinati ad uso abitativo, con l’unica eccezione della casa in cui eventualmente risiede. In questo caso particolare, la legge riconosce all’inquilino il diritto di prelazione sull’acquisto dell’immobile.

Per quanto riguarda le modalità di esercizio di questo diritto, la normativa rimanda agli articoli 38 e 39 della Legge 392 del 1978, che definiscono nel dettaglio la procedura da seguire per l’esercizio della prelazione. Questa disposizione rappresenta una tutela importante per l’inquilino, bilanciando il suo interesse a mantenere l’abitazione con il diritto del proprietario di vendere l’immobile.

Lo scopo della norma

La normativa in questione è stata concepita per bilanciare due interessi fondamentali nel mercato immobiliare. Da un lato, permette al proprietario di mettere in vendita l’immobile senza vincoli contrattuali derivanti dalla locazione in corso, il che generalmente consente di ottenere una valutazione di mercato più vantaggiosa e amplia la platea dei potenziali acquirenti.

Dall’altro lato, la legge tutela l’inquilino garantendogli una posizione privilegiata nell’acquisto dell’immobile che già occupa. La prelazione rappresenta dunque un importante diritto per il conduttore, che ha la possibilità di essere preferito rispetto ad altri potenziali acquirenti, a parità di condizioni di vendita.

Una duplice finalità della norma che riflette la volontà del legislatore di proteggere sia gli interessi economici del proprietario sia il diritto abitativo dell’inquilino, creando un equilibrio tra le esigenze di entrambe le parti coinvolte nella transazione immobiliare.

L’applicabilità della norma

La disposizione normativa definisce con precisione quando e come si attiva il diritto di prelazione. Il meccanismo si mette in moto solo quando si verificano due condizioni specifiche e tra loro correlate: innanzitutto, deve esserci l’intenzione del proprietario di vendere l’immobile, e contemporaneamente il locatore deve esercitare il suo diritto di non rinnovare il contratto di locazione.

La procedura richiede una comunicazione formale all’inquilino, che deve essere effettuata con un anticipo di almeno sei mesi rispetto alla scadenza del contratto. In questa comunicazione, il proprietario deve esplicitamente dichiarare che il mancato rinnovo è motivato dalla volontà di vendere l’immobile.

È importante sottolineare che questo diritto di prelazione non si attiva automaticamente in tutti i casi di vendita dell’immobile, ma solo quando il proprietario sceglie di non rinnovare il contratto per questo specifico motivo, seguendo la procedura e le tempistiche previste dalla legge.

La disdetta motivata

La procedura di disdetta in questo contesto segue regole molto precise. Non è sufficiente una semplice comunicazione di fine contratto: il proprietario deve specificatamente dichiarare nella disdetta la sua intenzione di vendere l’immobile a terzi. Si tratta quindi di una disdetta “qualificata”, che deve contenere questa motivazione specifica.

La tempistica è altrettanto importante: la comunicazione deve essere inviata al conduttore con un anticipo minimo di sei mesi rispetto alla scadenza del contratto. Il periodo è stato stabilito per garantire all’inquilino un tempo adeguato sia per valutare l’eventuale esercizio del diritto di prelazione, sia per organizzarsi in caso di necessità di trovare una nuova sistemazione.

L’obbligo di specificare espressamente la motivazione della vendita nella disdetta rappresenta una tutela importante per l’inquilino, in quanto gli permette di conoscere con certezza le intenzioni del proprietario e di poter eventualmente verificare che queste corrispondano alla realtà.

La comunicazione con le condizioni di vendita

La procedura di vendita prevede un ulteriore passaggio formale oltre alla disdetta motivata. Il proprietario è infatti tenuto a seguire quanto stabilito dall’articolo 38 della Legge 392/1978, che disciplina le modalità di comunicazione delle condizioni di vendita.

La comunicazione aggiuntiva è fondamentale perché deve contenere nel dettaglio tutti gli elementi essenziali della proposta di vendita, permettendo così all’inquilino di valutare concretamente l’opportunità di esercitare il proprio diritto di prelazione. La normativa, originariamente pensata per gli immobili ad uso diverso dall’abitativo, viene in questo caso estesa anche alle locazioni residenziali, garantendo una procedura chiara e standardizzata.

La doppia comunicazione – disdetta motivata e condizioni di vendita – rappresenta un sistema di garanzia sia per il proprietario che per l’inquilino, assicurando la massima trasparenza nell’operazione di compravendita.

Il diritto di riscatto

La Legge 431/98 all’articolo 3 lettera g) richiama esplicitamente un’ulteriore tutela per l’inquilino: il diritto di riscatto, regolamentato dall’articolo 39 della Legge 392/78. La disposizione rappresenta una protezione aggiuntiva per il conduttore nel caso in cui non abbia potuto esercitare il suo diritto di prelazione.

Il diritto di riscatto è uno strumento legale che consente all’inquilino di subentrare al terzo acquirente nella compravendita dell’immobile, qualora non siano state rispettate le procedure previste per l’esercizio della prelazione o quando la vendita sia avvenuta a condizioni diverse da quelle comunicate.

La norma rafforza ulteriormente la posizione dell’inquilino, garantendogli una seconda possibilità di acquisto dell’immobile anche dopo che la vendita a terzi si è perfezionata, sempre che sussistano le condizioni previste dalla legge.

La mancata vendita dell’immobile

La normativa prevede una specifica tutela nel caso in cui la vendita dell’immobile non si concretizzi. Se l’inquilino decide di non esercitare il suo diritto di prelazione, e successivamente il proprietario non riesce a vendere l’immobile o cambia idea sulla vendita, il contratto di locazione non si estingue.

In questa situazione, scatta automaticamente il meccanismo di rinnovo previsto dalla legge. Ciò significa che il contratto continua la sua naturale prosecuzione come se la disdetta non fosse mai stata comunicata. Si tratta di una disposizione che tutela l’inquilino da eventuali tentativi strumentali di disdetta e garantisce la continuità del rapporto di locazione.

La norma sottolinea come la disdetta sia strettamente legata all’effettiva vendita dell’immobile: se questa non si realizza, vengono meno gli effetti della disdetta stessa e il contratto prosegue secondo le normali regole del rinnovo automatico.

La vendita successiva alla prima scadenza

Nel caso di vendita dell’immobile che avviene dopo la prima scadenza contrattuale e il primo rinnovo obbligatorio, la situazione legale cambia significativamente. In questa fase, infatti, l’inquilino non gode più del diritto di prelazione previsto dalla legge.

Quando si verifica la vendita in questo periodo, si attua un semplice subentro nel contratto: il nuovo proprietario assume esattamente la stessa posizione contrattuale del venditore. Significa dunque che tutte le condizioni del contratto di locazione rimangono invariate, senza alcuna modifica dei termini o delle clausole originarie.

Il rapporto di locazione prosegue quindi senza interruzioni e senza cambiamenti, con l’unica differenza che il ruolo di locatore viene assunto dal nuovo proprietario. La continuità contrattuale rappresenta una tutela importante per l’inquilino, garantendogli stabilità abitativa nonostante il cambio di proprietà dell’immobile.

La vendita che precede la prima scadenza

Se la vendita dell’immobile avviene prima della prima scadenza contrattuale ma il proprietario non ha inviato una disdetta motivata secondo quanto previsto dall’articolo 3 lettera g) della Legge 431/98, si verifica una situazione specifica: l’inquilino non può vantare alcun diritto di prelazione sull’acquisto dell’immobile.

In questo caso, la compravendita comporta semplicemente un cambio nella figura del locatore: il nuovo proprietario subentra nella stessa identica posizione contrattuale del precedente, assumendone tutti i diritti e gli obblighi. Il contratto di locazione continua quindi a produrre i suoi effetti senza alcuna modifica delle condizioni originarie.

È importante sottolineare che questa situazione si verifica proprio perché manca il presupposto fondamentale per l’esercizio del diritto di prelazione, ovvero la disdetta motivata dalla volontà di vendere. In assenza di questa comunicazione formale, la vendita dell’immobile non influisce in alcun modo sulla prosecuzione del rapporto di locazione.

La prelazione su immobili diversi dall’uso abitativo

Anche se il focus del nostro approfondimento è quello della prelazione abitativa, può essere utile condividere brevemente come funzioni la prelazione in relazione a immobili per usi diversi da quello abitativo, di cui alla l. 392/78.

La legge 392/78 regola infatti il diritto di prelazione in modo specifico per le locazioni non residenziali. Questo diritto viene riconosciuto a una categoria ben definita di conduttori: specificamente quelli che utilizzano l’immobile per attività commerciali, artigianali, industriali o turistiche, inclusa quella alberghiera.

C’è però una condizione fondamentale per l’applicazione di questo diritto: l’attività svolta nell’immobile deve prevedere un contatto diretto con il pubblico, ovvero con utenti e consumatori. Questa specificità evidenzia come la norma sia stata pensata per tutelare quelle attività che, per loro natura, costruiscono un rapporto diretto con la clientela e per le quali la location rappresenta un elemento fondamentale per il successo dell’impresa.

La tutela particolare riflette la volontà del legislatore di proteggere l’avviamento commerciale delle attività che hanno sviluppato un legame con il territorio e la clientela locale.

Le categorie escluse

La legge 392/78 stabilisce in modo preciso anche le categorie escluse dal diritto di prelazione. In particolare, questo diritto non viene riconosciuto a tre categorie specifiche di locazioni.

La prima esclusione riguarda le attività professionali, come studi di avvocati, commercialisti o medici. La seconda categoria comprende le attività considerate di carattere transitorio, ovvero quelle che per loro natura non sono destinate a stabilirsi in modo permanente in un determinato luogo.

Infine, esiste una terza categoria di esclusioni che riguarda gli immobili elencati nell’articolo 35 della stessa legge. Si tratta di locali che si trovano all’interno o sono complementari a specifiche strutture come stazioni ferroviarie, porti, aeroporti, aree di servizio stradali o autostradali, alberghi e villaggi turistici. Un’esclusione che è in questo caso motivata dalla particolare natura e collocazione di questi immobili, che li rende soggetti a regole specifiche.

Quando sorge il diritto

Nel contesto delle locazioni ad uso diverso da abitazione, il diritto di prelazione sorge nel momento in cui il locatore intende trasferire l’immobile locato a titolo oneroso. Il diritto, disciplinato dalla legge 392 del 1978, non si applica però in modo universale, ma è soggetto a precise limitazioni.

 La normativa esclude infatti diverse situazioni, come nel caso di successioni ereditarie o donazioni, dove la natura gratuita del trasferimento rende inapplicabile il concetto stesso di prelazione. Analogamente, il legislatore ha ritenuto di non estendere questa tutela ai casi di permuta o di vendite a favore di familiari stretti, come il coniuge o i parenti fino al secondo grado, privilegiando in questi casi i legami familiari rispetto agli interessi commerciali dell’inquilino.

Particolare attenzione merita anche l’esclusione della prelazione nelle procedure concorsuali, come il concordato preventivo o il fallimento, dove prevalgono le esigenze di tutela dei creditori. Un caso interessante riguarda inoltre il trasferimento delle quote societarie: quando l’immobile locato fa parte del patrimonio di una società, la cessione delle sue partecipazioni non fa scattare alcun diritto di prelazione, poiché tecnicamente non si verifica un trasferimento diretto dell’immobile, ma solo un cambio nella composizione della proprietà sociale.

Vendita in blocco e vendita cumulativa

Nel panorama delle transazioni immobiliari commerciali, è poi fondamentale distinguere tra vendita in blocco e vendita cumulativa, due fattispecie che, pur sembrando simili, comportano conseguenze giuridiche sostanzialmente diverse per quanto riguarda il diritto di prelazione del conduttore.

In particolare, la vendita in blocco si configura quando viene alienato un intero edificio o una sua porzione che presenta caratteristiche di unitarietà funzionale e strutturale, distinguendosi dalla mera somma delle singole unità che lo compongono.

In questa situazione, l’immobile assume una propria identità autonoma e distinta rispetto alle singole unità che lo costituiscono, e per questo motivo il legislatore ha escluso l’applicabilità del diritto di prelazione.

Diversamente, nella vendita cumulativa, che può realizzarsi sia attraverso un unico atto che mediante più atti collegati tra loro, vengono trasferite a un medesimo acquirente più unità immobiliari che mantengono la loro autonomia e individualità. In questo caso, poiché ogni unità conserva la propria identità distintiva, il diritto di prelazione viene preservato a tutela dell’inquilino commerciale. La ratio di questa distinzione risiede nella volontà del legislatore di bilanciare gli interessi del proprietario a disporre liberamente del proprio patrimonio immobiliare quando questo costituisce un’entità unitaria, con quelli del conduttore a mantenere la disponibilità del bene quando questo conserva la sua individualità anche all’interno di una vendita multipla.

Rinuncia preventiva o successiva al diritto di prelazione

La disciplina della rinuncia al diritto di prelazione nelle locazioni commerciali presenta sfumature interessanti che riflettono l’evoluzione della normativa nel tempo. Tradizionalmente, secondo l’articolo 79 della legge 392/78, la rinuncia preventiva al diritto di prelazione, effettuata al momento della stipula del contratto di locazione, era considerata nulla in quanto rappresentava un vantaggio ingiustificato per il locatore in contrasto con le disposizioni di legge.

Tuttavia, il quadro normativo ha subito un’importante modifica con il decreto “Sblocca Italia” del 2014, che ha introdotto una significativa eccezione: per i contratti con canone annuo superiore a 250.000 euro, non riguardanti immobili di interesse storico, le parti possono liberamente concordare termini e condizioni in deroga alla legge, inclusa la rinuncia preventiva alla prelazione, purché tale accordo sia formalizzato per iscritto.

Diverso è il caso della rinuncia successiva, che si verifica dopo che il diritto è già sorto a seguito della comunicazione del locatore della sua intenzione di vendere: in questa circostanza, la rinuncia è sempre ammissibile nell’ambito di accordi transattivi tra le parti, poiché si presume che il conduttore, essendo già titolare del diritto, possa disporne liberamente con piena consapevolezza delle conseguenze della sua scelta. Questa distinzione riflette il delicato equilibrio tra la tutela del conduttore e l’autonomia contrattuale delle parti, specialmente nei rapporti commerciali di maggiore rilevanza economica.

La comunicazione

La disciplina della comunicazione nel diritto di prelazione commerciale rappresenta un elemento cruciale per la corretta attuazione dell’istituto. Il locatore che intende vendere l’immobile locato deve notificare la sua intenzione al conduttore, tradizionalmente tramite ufficiale giudiziario, anche se la giurisprudenza della Cassazione ha progressivamente ammesso modalità alternative come la raccomandata o mezzi equipollenti, purché garantiscano al conduttore l’effettiva possibilità di esercitare il proprio diritto.

La comunicazione deve rispettare precisi requisiti formali e sostanziali: deve contenere il corrispettivo necessariamente espresso in denaro, tutte le condizioni della compravendita, incluse le clausole non strettamente economiche, e l’esplicito invito a esercitare il diritto di prelazione. È interessante notare come questo atto si configuri non come una proposta contrattuale o l’avvio di una trattativa, ma come un atto dovuto di interpello, non revocabile durante il periodo concesso al conduttore per la risposta.

Particolare attenzione merita il caso di pluralità di soggetti: se vi sono più conduttori, la comunicazione deve essere effettuata a ciascuno di essi; analogamente, in caso di comproprietà dell’immobile, la comunicazione deve provenire da tutti i proprietari o da uno solo con esplicita procura scritta degli altri, pena l’inefficacia dell’atto. Il conduttore, una volta ricevuta la comunicazione, dispone di 60 giorni per esercitare il proprio diritto mediante notifica tramite ufficiale giudiziario, dovendo offrire condizioni identiche a quelle comunicate.

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• Cos’è la procura consolare
• Procura consolare generale e speciale
• Come richiedere la procura consolare
• Come si revoca la procura consolare
• FAQ

Quando si ha bisogno di una procura estera spendibile nel quadro del diritto internazionale, le strade a disposizione dell’interessato sono principalmente due: il ricorso a un pubblico ufficiale straniero, o la procura consolare.

Nel presente approfondimento mi occuperò di questa seconda opportunità.

Cos’è la procura consolare

La procura consolare è un documento che proviene da un console italiano all’estero, che redigerà l’atto in lingua italiano, nel rispetto della legge notarile, potendo così essere allegata all’atto notarile redatto dal notaio.

Stando a quanto prevede la legge consolare (d.lgs. 3 febbraio 2011, n.71, art. 28, co.1), infatti:

Il capo dell’ufficio consolare esercita, secondo le modalità e con i limiti di seguito stabiliti, le funzioni di notaio nei confronti dei cittadini, attenendosi alla legislazione nazionale.

Ma quali procure consolari possono essere prodotte?

Prima di riassumerle, ricordiamo che gli uffici consolari hanno per legge una competenza notarile generale che, come tale, non è limitata a particolari categorie di negozi giuridici.

È tuttavia frequente, nella pratica, che la maggior parte degli interventi richiesti ai Consolati riguardi la predisposizione di procure generali o speciali, o la redazione di testamenti.

Si consideri altresì che il console non può delegare le funzioni notarili a personale che non appartiene alla carriera diplomatica tali interventi, né alla dirigenza amministrativa o alla terza area funzionale, ma che tale limitazione non trova applicazione per le autenticazioni e le procure generali e speciali.

L’applicazione della legge notarile

Ancora, si precisa che gli atti compiuti dai consoli nell’esercizio delle funzioni notarili richiedono l’applicazione diretta della legge notarile. Per tale motivo non hanno natura di atti provenienti dall’estero e devono rispettare tutte le formalità previste dall’art. 51 l.n., che richiede per esempio la menzione della certezza dell’identità personale delle parti coinvolte e della lettura dell’atto, così come dell’apposizione delle sottoscrizioni a margine.

Fa eccezione a quanto sopra quanto previsto dal decreto del Ministero degli Affari Esteri del 31 ottobre 2011, attuativo del comma 2 dell’art. 28 del richiamato d. lgs. n. 71/2011. Sulla base di tale norma, al capo degli uffici consolari di Austria, Belgio, Francia, Germania e Lettonia sono state sottratte le funzioni notarili, almeno nella normalità dei casi. Una scelta che è giustificata dal fatto che

i notariati presenti in tali paesi hanno aderito all’Unione Internazionale del Notariato (U.I.N.L.) e hanno proceduto alla dichiarazione di cui all’art. 6 della Convenzione di Bruxelles del 25 maggio 1987 sull’esenzione dalla legalizzazione di atti negli Stati membri della CEE o stipulato in merito Convenzioni bilaterali con l’Italia.

In ogni caso, i capi di questi uffici consolari possono continuare a ricevere, a richiesta dei cittadini italiani, i testamenti pubblici, segreti o internazionali, e possono anche ricevere atti che rivestono carattere di necessità e urgenza, se il ritardo può recare pregiudizio al cittadino italiano.

La deroga è giustificata dunque dalle difficoltà che l’italiano potrebbe incontrare nel rivolgersi a un notaio in loco, in caso in cui non conosca la lingua.

Procura consolare generale e speciale

La procura generale è un atto con cui si conferisce a persona di fiducia il potere di gestire tutti i propri affari presenti e futuri.

La procura consolare generale è rilasciata a tempo indeterminato ed è efficace fino alla sua revoca o fino alla morte del soggetto rappresentato o del procuratore.

Di fianco alla procura consolare generale, è inoltre possibile ottenere procure consolari speciali, specifiche per singoli interventi. Vediamo insieme quali sono le più note.

Procura consolare speciale per operazioni finanziarie e bancarie

La procura speciale per operazioni finanziarie e bancarie è un atto con cui si conferisce a persona di fiducia il potere di effettuare operazioni finanziarie e/o bancarie in propria vece.

Le operazioni possono includere, a titolo di esempio non esaustivo:

• riscossione di somme di denaro depositate presso le banche
• altre operazioni bancarie presso istituti di credito o Poste.

Procura consolare speciale per le liti

La procura consolare speciale per le liti è un atto con cui si conferisce al proprio difensore di fiducia la rappresentanza per una o più fasi di un determinato processo giudiziale, in cui il soggetto conferente si trova coinvolto come parte.

Procura consolare speciale per le donazioni

La procura consolare speciale per le donazioni è un atto notarile che il consolato rilascia per autorizzare una persona (il procuratore) a effettuare donazioni per conto del delegante (il donatario).

La stessa procura consolare speciale può risultare funzionale in caso di accettazione delle donazioni.

Procura consolare speciale per le operazioni immobiliari

La procura consolare speciale per le operazioni immobiliari è un atto rilasciato dal console italiano all’estero per agevolare la realizzazione di operazioni di acquisto, vendita o amministrazioni di immobili.

Risulta pertanto funzionale elle ipotesi in cui una delle parti della transazione immobiliare si trovi all’estero, permettendo di delegare a un procuratore il potere di comprare o vendere immobili, firmare contratti preliminari e definitivi, gestire gli aspetti burocratici dell’operazione, effettuare i relativi pagamenti, rappresentare il mandante presso notai e uffici pubblici.

Procura consolare speciale per le pratiche successorie

La procura consolare speciale per le pratiche successori è un documento ufficiale rilasciato dal console italiano all’estero con cui si permette di delegare a una persona di fiducia la gestione di tutte le pratiche relative a una successione nel caso in cui l’erede si trovi all’estero.

A titolo di esempio, la procura permette al procuratore di accettare l’eredità (pura e semplice o con beneficio di inventario), rinunciare all’eredità, richiedere e firmare la dichiarazione di successione, gestire le pratiche catastali e immobiliari, rappresentare l’erede presso notai, banche e uffici pubblici, riscuotere i crediti e pagare i debiti ereditari, vendere i beni ereditari, qualora previsto.

Procura consolare speciale per la rinuncia o l’accettazione di eredità

La procura consolare speciale per rinuncia o accettazione di eredità è un atto legale che consente a un italiano che si trova all’estero di delegare qualcuno per accettare o rinunciare all’eredità.

Grazie ai poteri conferiti da questo atto il procuratore potrà dunque comparire davanti al notaio per l’atto di rinuncia o accettazione, firmare tutti i documenti necessari, presentare la documentazione richiesta e rendere dichiarazioni sostitutive.

Procura consolare speciale per la vendita di quote societarie

La procura consolare speciale per la vendita di quote societarie è quell’atto con cui si autorizza il procuratore a vendere o trasferire le quote di una società per conto di un soggetto che si trova all’estero.

Tra i diversi poteri conferibili con tale procura abbiamo la negoziazione del prezzo di vendita qualora non stabilito, la firma del contratto di cessione di quote, la ricezione del pagamento, il rilascio delle quietanze, l’effettuazione delle comunicazioni necessarie alla società e lo svolgimento di tutte le pratiche presso il Registro delle Imprese.

Procura consolare speciale per la vendita di un veicolo

Tra le altre forme di procura consolare speciale c’è anche quella per la vendita di un veicolo, che consente a chi si trova all’estero di delegare una persona per concludere l’operazione di cessione di un veicolo.

Tra i poteri conferibili al procuratore abbiamo dunque la vendita del mezzo, la fissazione del prezzo qualora non predeterminato, la firma dell’atto di vendita, la ricezione del pagamento, la consegna del veicolo, l’effettuazione delle pratiche al PRA e, ancora, la gestione del passaggio di proprietà e il rilascio delle quietanze.

Come richiedere la procura consolare

I cittadini che intendono sottoscrivere una procura consolare generale devono richiedere un appuntamento scrivendo all’indirizzo di posta elettronica del consolato di riferimento.

All’interno del messaggio di posta elettronica dovranno indicare:

• nome, cognome, data e luogo di nascita, indirizzo di residenza, codice fiscale, stato civile (celibe/nubile, separato, divorziato, vedovo, coniugato in regime di comunione dei beni, coniugato in regime di separazione dei beni) del soggetto rappresentato, ovvero di colui che conferisce la procura;
• nome, cognome, data e luogo di nascita, indirizzo di residenza, codice fiscale del procuratore, ovvero colui che riceve la procura.

Verificata l’accettabilità della richiesta, l’ufficio del consolato risponderà al soggetto interessato offrendo un appuntamento in Consolato.

All’appuntamento dovrà presentarsi la persona che conferisce la procura e in caso di matrimonio in regime di comunione di beni, il coniuge.

Sarà in questa occasione necessario portare con sé:

• l’e-mail di conferma dell’appuntamento, fornita dall’ufficio;
• un documento di identità in corso di validità;
• un servizio di pagamento (come una carta di debito o di credito riconosciuta).

Nel caso di procure speciali non è invece di norma richiesta la presenza del coniuge né i dati relativi al regime di comunione o separazione.

Come si revoca la procura consolare

Di solito la procura consolare si estingue con:

• il compimento da parte del rappresentante degli atti per cui era stata conferita la procura (per le procure speciali);
• la morte del rappresentante o del rappresentato;
• la revoca da parte del rappresentato;
• la rinunzia da parte del rappresentante o con il fallimento del rappresentato.

Se si intende revocare una procura consolare, è possibile richiedere un appuntamento al Consolato tramite messaggio di posta elettronica, indicando data di sottoscrizione ed il numero di repertorio della procura, nome, cognome, data e luogo di nascita, indirizzo di residenza e codice fiscale del rappresentato, e – nel caso di procure rilasciate da un notaio in Italia o da altre rappresentanze italiane all’estero – anche la scansione della procura da revocare (sarà necessario portarne copia all’appuntamento in Consolato).

Una volta verificata l’accettabilità della richiesta, l’Ufficio risponderà offrendo un appuntamento in Consolato. All’appuntamento dovrà presentarsi solamente la persona che revoca la procura, portando con sé l’e-mail di conferma appuntamento che verrà fornita dal Consolato, un proprio documento di identità in corso di validità, la copia della procura da revocare (solamente nel caso di procure rilasciate da un notaio in Italia o da altre rappresentanze italiane all’estero) e uno strumento utile per effettuare il pagamento del servizio (come una carta di debito).

FAQ

Concludiamo il nostro approfondimento con una serie di risposte alle domande più frequenti.

È possibile depositare in Italia un atto consolare?

Gli atti consolari redatti all’estero hanno lo stesso valore degli atti redatti in Italia, poiché le autorità consolari agiscono come pubblici ufficiali dello Stato italiano. Sono pertanto atti soggetti sia alla tariffa consolare che alle imposte previste dalla normativa italiana.

Secondo il d.lgs. 71/2011, le autorità consolari devono trasmettere gli atti alle competenti autorità nazionali. Per gli atti riguardanti beni immobili in Italia, la registrazione può essere effettuata direttamente dalle parti presso qualsiasi Agenzia delle Entrate.

In alternativa, gli atti consolari possono essere allegati a un atto italiano in copia conforme, permettendo la registrazione attraverso l’istituto dell’enunciazione. Per la pubblicità nei pubblici registri, il deposito secondo l’art. 106 della legge notarile è la modalità preferibile.

Ricordiamo anche che il notaio può depositare l’atto consolare in copia conforme (senza necessità di traduzione poiché redatto in italiano) e deve procedere alla registrazione e alla pubblicità dell’atto depositato presso l’ufficio della propria circoscrizione. Il procedimento, pur non essendo esplicitamente previsto dalla legge, è riconosciuto dal Ministero degli Affari Esteri.

Atti da notaio straniero: differenza tra documenti da civil law notaries e da common law notaries

Nei paesi di civil law, come l’Italia, i notai hanno poteri più ampi e possono conferire ai documenti forza esecutiva e valore di prova privilegiata in sede processuale. I loro atti sono generalmente equiparabili all’atto pubblico italiano.

Al contrario, nei paesi di common law, specialmente negli Stati Uniti, i public notaries hanno competenze più limitate, concentrate principalmente sull’autenticazione delle firme e sul ricevimento di dichiarazioni giurate. Non possono fornire consulenza legale e la loro formazione è molto più breve rispetto ai notai di civil law. I documenti autenticati da public notaries garantiscono solo l’identità dei firmatari e la riferibilità delle firme, senza avere l’efficacia probatoria degli atti notarili dei sistemi di civil law.

Per i cittadini italiani all’estero, è possibile rivolgersi sia a un ufficio consolare italiano che a un notaio locale, mentre i cittadini stranieri che necessitano di documenti validi in Italia possono utilizzare solo la seconda opzione.

Nelle giurisdizioni di common law è possibile trovare anche dei civil law notaries?

Nel Regno Unito esiste un gruppo speciale di notai chiamati “scrivener notaries”, che si distinguono dai normali public notaries. Si tratta di professionisti che hanno una formazione specifica che include la conoscenza delle lingue straniere e del diritto civile, e sono gli unici membri di un sistema common law appartenenti all’Unione Internazionale del Notariato.

Gli scrivener notaries si concentrano principalmente sulla preparazione di documenti destinati all’uso in paesi di civil law, limitandosi però all’emissione di procure (powers of attorney) senza trattare altri atti negoziali. La loro competenza include anche servizi di traduzione e legalizzazione.

Figure simili esistono anche in alcune giurisdizioni nordamericane basate sul civil law, mentre altrove coesistono sia notai di common law che di civil law, con questi ultimi che hanno competenze simili ai notai degli ordinamenti di civil law per quanto riguarda l’autenticazione e l’assistenza nella conclusione di contratti di diritto privato.

Quando si può procedere al deposito di un atto redatto all’estero?

Per essere riconosciuto in Italia come atto pubblico o scrittura privata autenticata, un atto estero deve soddisfare il principio del mutuo riconoscimento (o principio di equivalenza). Deve dunque corrispondere nella sostanza al suo omologo italiano, non solo nel nome, e deve rispettare i requisiti sia della legislazione del paese di origine che di quella italiana.

L’atto deve provenire da un’autorità con funzioni analoghe al notaio italiano, situazione che si verifica principalmente negli ordinamenti di civil law. Nei sistemi di common law, invece, non esiste un equivalente dell’atto pubblico italiano, poiché i public notaries si limitano ad autenticare firme e certificare capacità dei sottoscrittori, data e luogo, senza controllare la correttezza o validità del contenuto del documento.

Per questo motivo, dai paesi di common law generalmente solo le procure possono essere allegate agli atti notarili italiani o depositate secondo la legge notarile. Per altri tipi di documenti (come atti di trasferimento immobiliare, donazioni, verbali societari), è consigliabile che le parti stipulino un nuovo atto presso un notaio italiano, poiché il semplice deposito ai sensi dell’art. 106 della legge notarile potrebbe non essere sufficiente.

Controlli da effettuare affinché l’atto redatto all’estero sia utilizzato nel nostro ordinamento

Il deposito di atti esteri presso un notaio italiano richiede sia un controllo di legalità sostanziale che formale. Sul piano sostanziale, il notaio deve verificare la compatibilità dell’atto con l’ordine pubblico internazionale e con le norme di applicazione necessaria del diritto italiano. Dal punto di vista formale, deve essere verificato il rispetto delle regole dell’ordinamento di provenienza (lex auctoris), la presenza di legalizzazione o Apostille, e la legittimazione del soggetto che ha redatto l’atto.

La Corte di Cassazione ha specificato che per le procure estere il notaio deve verificare la validità secondo il diritto internazionale privato italiano, la provenienza da un’autorità competente, la presenza di legalizzazione o Apostille e la conformità ai requisiti minimi di sicurezza giuridica italiani.

È importante sottolineare che il notaio italiano non è tenuto a conoscere completamente l’ordinamento straniero, e la sua responsabilità è limitata secondo l’art. 2236 c.c. Inoltre, sono considerate valide anche le procure autenticate secondo modalità diverse da quelle italiane, come le procure digitali o telefoniche, purché siano conformi alla legge del paese di origine. Il principio si applica anche all’accertamento dell’identità del sottoscrittore, che può avvenire secondo le modalità previste dalla legge straniera.

È sempre necessario il preventivo deposito di un atto estero per utilizzarlo nel nostro ordinamento?

L’istituto del deposito degli atti esteri, regolato dall’art. 106 della legge notarile, ha due funzioni principali: assicurare la conservazione del documento straniero ed eseguire un controllo di legalità. Tuttavia, non è sempre necessario procedere al preventivo deposito dell’atto estero per utilizzarlo in Italia.

Un atto estero può essere utilizzato in Italia anche senza essere depositato, purché sia allegato ad un altro atto notarile, pubblico o privato autenticato conservato dal notaio. Mentre il deposito è finalizzato principalmente alla conservazione dell’atto, l’allegazione serve come strumento di comprensione o integrazione dell’atto notarile principale. Entrambi gli istituti svolgono la stessa funzione di conservazione e controllo di legalità.

Il principio si applica frequentemente alle procure estere, per le quali è sufficiente la diretta allegazione all’atto senza necessità di un preventivo deposito. Nel caso particolare di contratti bilaterali con firme autenticate da notai di paesi diversi, il notaio italiano che autentica la seconda firma svolge implicitamente anche la funzione di controllo e conservazione dell’atto, rendendo non necessario un ulteriore verbale di deposito.

Cosa fare se l’atto estero è privo dei requisiti previsti dalla normativa italiana?

Se l’atto estero manca di elementi richiesti dalla normativa italiana, il notaio può integrare l’atto in sede di deposito, ad esempio aggiungendo il certificato di destinazione urbanistica per i terreni o le menzioni urbanistiche per i fabbricati. Le integrazioni devono essere effettuate con la partecipazione di almeno una delle parti originarie dell’atto o dei loro procuratori.

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• Sezioni Unite 4628/2015
• I fatti di causa
• Il ricorso in Cassazione
• Orientamento del 2009
• Filoni giurisprudenziali
• Contrattazione immobiliare
• Quando è nullo
• Formazione progressiva 
• Le forme del preliminare
• Quando c’è responsabilità

Con la sentenza n. 4628 del 2015 la Corte di Cassazione a Sezioni unite ha riconosciuto validità al cosiddetto preliminare di preliminare. Si tratta di quell’accordo con cui le parti formalizzano il contenuto di una prima fase della trattativa contrattuale e con cui si obbligano a proseguire nella stessa. In questo modo danno spazio alla formazione progressiva del contratto e puntualizzano con un successivo accordo il contenuto giuridico dell’affare.

Il contrasto giurisprudenziale nato in seno alla Corte di Cassazione è stato per ora risolto con tale orientamento. È tuttavia sorto a causa dei numerosi casi in cui le trattative immobiliari venivano cadenzate da tre fasi successive. Si sono così delineati nel tempo vari filoni giurisprudenziali per arrivare a quello che è stato adottato dalla Corte di Cassazione a partire dal 2015.

La massima della sentenza n. 4628 del 2015

Nelle righe seguenti, che costituiscono la massima della sentenza che si andrà a sviscerare, si può cogliere l’orientamento innovativo assunto dalla giurisprudenza di legittimità rispetto agli anni precedenti. In passato infatti non veniva dato valore giuridico a tali accordi non previsti dall’ordinamento e ritenuti non meritevoli di tutela.

“La stipulazione di un contratto preliminare di preliminare, ossia di un accordo in virtù del quale le parti si obblighino a concludere un successivo contratto che preveda anche solamente effetti obbligatori (e con l’esclusione dell’esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento) è valido ed efficace, e dunque non è nullo per difetto di causa, ove sia configurabile un interesse delle parti, meritevole di tutela, ad una formazione progressiva del contratto, fondata su una differenziazione dei contenuti negoziali, e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare. La violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, è idonea a fondare, per la mancata conclusione del contratto stipulando, una responsabilità contrattuale da inadempimento di una obbligazione specifica sorta nella fase precontrattuale”.

La vicenda che ha messo in dubbio il precedente orientamento

I promittenti venditori di una porzione di fabbricato incorrevano nell’inadempimento dei promissari acquirenti. Tra le parti in una fase iniziale di trattativa era stato raggiunto un accordo sotto forma di scrittura privata per la stipula di un successivo contratto preliminare di compravendita immobiliare. Ricorrevano pertanto in tribunale contro i promissari acquirenti chiedendo l’esecuzione in forma specifica ex articolo 2932 del codice civile.

Convenuti in giudizio, i promissari acquirenti contestavano l’efficacia obbligatoria dell’accordo raggiunto tra le parti e sostenuta dai promissari venditori. Ritenevano pertanto impossibile per il giudice procedere con l’esecuzione in forma specifica ex articolo 2932 del codice civile.

Il tribunale qualificava l’accordo come preliminare di preliminare in quanto scrittura contenente l’impegno delle parti a stipulare un successivo contratto preliminare di compravendita. Allo stesso tempo lo stesso tribunale lo riteneva nullo per difetto di causa. Il fatto che l’impegno assunto dalle parti nel contratto fosse subordinato alla condizione che la banca confermasse la libertà della porzione di fabbricato in vendita dall’ipoteca gravante sul fabbricato non rilevava per il tribunale quale interesse delle parti meritevole di tutela e dunque causa validante l’accordo. Il tribunale respingeva pertanto la domanda dei ricorrenti i quali si rivolgevano alla Corte d’Appello.

Il giudice di secondo grado tuttavia confermava quanto deciso dal tribunale. L’accordo raggiunto e il successivo contratto preliminare da stipularsi, nel caso di specie, avrebbero avuto lo stesso contenuto. Si sarebbe pertanto incorso in un difetto di autonomia della causa del primo contratto rispetto al secondo.

Dichiarata la nullità dell’accordo dal giudice di appello i promittenti venditori ricorrevano in Cassazione, dopo essersi vista respinta la domanda di risoluzione del contratto e di risarcimento del danno ex articolo 1453 del codice civile.

Il ricorso alla Cassazione e il passaggio alle Sezioni unite

I promittenti venditori hanno presentato un unico complesso motivo di ricorso alla Cassazione. Nel ricorso hanno contestato varie norme del titolo secondo del libro quarto del codice civile sui contratti. Hanno richiamato inoltre, a sostegno delle proprie tesi, gli orientamenti giurisprudenziali che riconoscono la liceità di tali accordi come figure contrattuali nelle trattative immobiliari. In particolare hanno sottolineato come le parti abbiano avuto la necessità di formalizzare l’assunzione del proprio impegno alla stipula di un successivo contratto preliminare in via provvisoria nell’attesa che la banca le mettesse a conoscenza delle vicende ipotecarie del fabbricato di cui era parte la porzione in vendita.

Nella pratica infatti le parti hanno spesso l’esigenza di scandire le trattative immobiliari in più fasi per esigenze di certezza di tutti gli elementi dell’affare e per il buon esito dello stesso.

La seconda sezione civile della Cassazione adita ha rimesso la causa al Presidente che a sua volta l’ha assegnata alle Sezioni Unite della Corte.

Sezioni unite

Il collegio delle Sezioni unite ha riconosciuto valore al precedente orientamento della Cassazione. Secondo tale orientamento “il contratto in virtù del quale le parti si obblighino a stipulare un successivo contratto ad effetti obbligatori è nullo per difetto di causa, non essendo meritevole di tutela l’interesse di obbligarsi ad obbligarsi, in quanto produttivo di una inutile complicazione”. Ha tuttavia escluso che al caso di specie si potesse applicare tale orientamento rendendosi necessarie alcune precisazioni.

In particolare il Collegio ha valorizzato la tesi dei promissari venditori. Ha dubitato della nullità di un accordo il cui contenuto sarebbe stato trasfuso in un accordo successivo comportando un’identità di obbligazioni. Il dubbio sorgeva dal fatto che tale accordo conteneva una condizione. Tale condizione rendeva provvisorio l’impegno assunto e dunque rimetteva ad un secondo momento la stipulazione di un “regolare contratto preliminare”.

L’accordo precedente alla stipula di quest’ultimo inoltre, afferma il collegio, era fonte non solo dell’obbligazione di obbligarsi a stipulare un preliminare ma anche dell’obbligazione di stipulare il contratto definitivo.  Se pertanto l’articolo 1419 del codice civile stabilisce che “La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la nullità dell’intero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità” tale norme non poteva applicarsi al caso di specie. La nullità dell’accordo per difetto di autonomia della causa è parziale e non può investire di nullità anche l’obbligazione di stipulare il contratto definitivo.

L’orientamento del 2009

Nel 2009, contrariamente all’odierno orientamento, la Corte di legittimità negava la liceità e validità del preliminare del preliminare. Quanto si legge nella sentenza 8038/09, è che “L’art. 2932 c.c., instaura un diretto e necessario collegamento strumentale tra il contratto preliminare e quello definitivo, destinato a realizzare effettivamente il risultato finale perseguito dalle parti. Riconoscere come possibile funzione del primo anche quella di obbligarsi… ad obbligarsi a ottenere quell’effetto, darebbe luogo a una inconcludente superfetazione, non sorretta da alcun effettivo interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, ben potendo l’impegno essere assunto immediatamente: non ha senso pratico il promettere ora di ancora promettere in seguito qualcosa, anziché prometterlo subito”.

In altre parole la Corte di tale orientamento, definito tradizionale, non riconosceva valore giuridico vincolante alla fase delle trattative, anche se avanzate, precedente al preliminare di compravendita.

Un diverso orientamento definito possibilista invece ritiene possibile suddividere il percorso di formazione progressiva del contratto, che conduce alla stipula del definitivo, in tre fasi.

I filoni giurisprudenziali

Il suddetto filone giurisprudenziale disconosce dunque la configurabilità di un accordo vincolante avente ad oggetto la regolamentazione definitiva di un rapporto giuridico avente carattere meramente preparatorio di un futuro negozio giuridico. In tal caso infatti la volontà delle parti sarebbe già formata e tale accordo preparatorio sarebbe inutile e scomodo alla formazione progressiva del contratto.

È fatto salvo il caso in cui le parti regolino con tale accordo un assetto di interessi diverso ed autonomo da quello che costituirà oggetto del preliminare di compravendita. Spetta al giudice in tal caso valutare il caso concreto ovvero il comportamento delle parti anche successivo all’accordo. Per fare ciò deve fare ricorso ai criteri interpretativi di cui agli articoli 1362 e seguenti del codice civile.

Il contenuto dell’accordo può attenere soltanto agli elementi essenziali e necessitare di un’integrazione futura relativa ad elementi accessori parte. Al riguardo parte della giurisprudenza ritiene che non possa dirsi allora definitivo il vincolo contrattuale. L’accordo pertanto non sarebbe suscettibile di esecuzione coattiva ex articolo 2932 del codice civile.

La giurisprudenza non ha smesso perciò di indagare se nel nostro ordinamento giuridico in tema di trattative immobiliari possano essere ammessi e riconosciuti leciti accordi prodromici alla stipula del preliminare. Il più delle volte tali accordi vengono definiti come semplici puntuazioni contrattuali.

La contrattazione immobiliare e il preliminare del preliminare

L’accordo in esame, come già accennato, nasce nell’ambito della contrattazione immobiliare che nel tempo è diventata sempre più complessa e articolata. Anche le figure che assistono durante la compravendita sono molteplici: l’agente di intermediazione, i legali, il notaio.

La molteplicità di casi e di figure professionali ha portato alla creazione di figure contrattuali non tutte dai confini ben definiti. Ogni figura contrattuale va studiata e distinta dalle altre in quanto, come si legge in sentenza ed era stato affermato nel lontano 1970 dalla dottrina, “il contratto preliminare non è “un recipiente di comodo” in cui inserire gli istituti dagli incerti confini”.

Le fasi della contrattazione

Nelle trattative immobiliari dunque si è spesso capitati in una tripartizione di fasi.

Si può individuare una prima fase nell’atto della proposta irrevocabile dell’acquirente il quale fa un offerta al proprietario per l’acquisto dell’immobile il quale accetta o rifiuta la proposta. È questa la fase in cui può inserirsi un accordo che consenta alle parti, ed in particolare al compratore, di formalizzare l’impegno assunto senza definire subito tutti gli elementi.  Con tale accordo è possibile definire in un primo momento i tratti essenziali provvisoriamente. Almeno finché le parti hanno bisogno di tempo per determinare la fattibilità dell’affare e di definire ulteriori elementi successivamente. Si tratta della fase che più si allontana dalla stipula del definitivo e della quale si vuole giustificare l’esistenza.

La seconda fase coincide con la stipula del contratto preliminare.

E la terza con la stipula del definitivo ovvero il rogito notarile e il saldo del prezzo.

La sentenza cita ad esempio quali elementi che possono creare incertezza nella conclusione dell’affare e rendere necessario un accordo di questo tipo:

• l’assunzione di elementi di conoscenza sulla persona della controparte. Si tratta di elementi che non potrebbero, ove conosciuti come negativi, essere addotti a motivo di risoluzione di un contratto già concluso. E che forse non potrebbero neppure essere portati a conoscenza della controparte stessa, ragione per cui è necessario non dare carattere di assolutezza al vincolo;
• verificare con precisione lo stato della cosa;
• verificare la situazione urbanistica e svolgere le altre visure e ricerche necessarie.

Nullità del preliminare del preliminare per difetti di causa

Il preliminare di preliminare è nullo secondo l’orientamento dominante nella giurisprudenza del 2009 quando ha un contenuto identico a quello del successivo. In tal caso infatti non si avrebbero due nuclei di interessi distinti e pertanto l’accordo risulterebbe inutile e privo di causa.

Nonostante la dottrina e la giurisprudenza di questo filone riconoscano la varietà di pattuizione che possono inserirsi nella formazione progressiva del contratto negano “che si possa parlare di obbligo a contrarre, preferendo l’aspetto descrittivo dell’obbligazione di contrattare” e negano “anche rilievo alla differenziazione basata sulla ricorribilità al rimedio di cui all’art. 2932 c.c., solo in relazione al secondo contratto”.

L’interesse delle parti alla formazione progressiva del contratto

Come ormai già più volte emerso nelle trattative immobiliari le parti hanno bisogno di consolidare il rapporto giuridico mediante più fasi. La giurisprudenza di ultimo orientamento, ed in particolare quella delle Sezioni Unite della Cassazione del 2015, ritiene corretto agevolare e tutelare le parti nella formazione progressiva del contratto. Ciò purché si riscontrino degli interessi autonomi in ogni fase della trattativa. Si è parlato dunque di causa concreta del contratto quale “scopo pratico del negozio…sintesi degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato”.

La nullità del preliminare del preliminare pertanto si ha soltanto quando tale contratto non ha un nucleo di interessi autonomo o comunque ulteriore e differenziato rispetto al successivo contratto preliminare stipulando.

Si legge infatti nella sentenza che “va escluso che sia nullo il contratto che contenga la previsione della successiva stipula di un contratto preliminare, allorquando il primo accordo già contenga gli estremi del preliminare. L’assenza di causa che è stata rilevata quando si è discusso di “preliminare di preliminare” potrebbe in tali casi riguardare tutt’al più il secondo, ma non certo il primo contratto”.

Fase prenegoziale della contrattazione, formazione progressiva e preliminare del preliminare

Preliminare del preliminare significa che viene concluso preliminarmente un accordo al quale seguirà la stipula del contratto preliminare. Tale accordo può assumere forme negoziali atipiche e contenenti una causa concreta meritevole di tutela. Può oppure esprimere, come afferma la Cassazione, “stadi prenegoziali molto avanzati, cui corrisponde un vincolo obbligatorio di carattere ancora prenegoziale che vede intensificato e meglio praticato l’obbligo di buona fede di cui all’art. 1337 c.c.”.

Le parti decidono di assumere un impegno in questa fase ma non di assumere il vincolo contrattuale vero e proprio. Significa che non ritengono maturo il momento per consacrare l’incontro delle proprie volontà già nel contratto preliminare. Ci sono evidentemente degli elementi incerti ai quali, prima di vincolarsi, dev’essere data certezza.

Non c’è invece formazione progressiva del contratto e si giustifica la nullità del contratto quando c’è difetto di causa.  “Non si può assegnare utilità al “bis in idem” in quanto volto alla mera ripetizione del primo contratto ad identici contenuti, se e quando le parti sono disposte al mutamento del contenuto del contratto, al cambiamento di esso, l’obbligazione assunta sembra avere per oggetto non il contrarre, ma il contrattare”.

Nella compravendita immobiliare

Non solo la giurisprudenza ma anche la dottrina si è convinta dell’utilità della formazione progressiva del contratto. In particolare nelle trattative immobiliari che spesso necessitano della suddivisione in tre fasi. Per questo motivo si sono sollevati una serie di dibattiti culminati nella sentenza che si va esaminando.

Le Sezioni Unite della Cassazione giungono poi alla questione della responsabilità contrattuale derivante dal rifiuto di contrarre successivo alla stipula di un preliminare del preliminare. Secondo il Collegio bisogna pensare a tale accordo come un accordo finalizzato a delle successive stipule. Si incorrerebbe pertanto in responsabilità contrattuale da inadempimento di un’obbligazione specifica qualora si rifiutasse di stipulare senza motivazione o contrariamente a principio della buona fede.

In conclusione tuttavia nella fase precedente alla stipula del preliminare il Collegio afferma che si può dar luogo a due diverse forme di accordo:

• mere puntuazioni in cui le parti hanno solo iniziato a discutere di un possibile affare e senza alcun vincolo fissano una possibile traccia di trattative. In questa ipotesi, quanto maggiore e specifico è il contenuto, tanto più ci si avvicina al preliminare;
• puntuazioni vincolanti sui profili in ordine ai quali l’accordo è irrevocabilmente raggiunto, restando da concordare secondo buona fede ulteriori punti. In quest’ipotesi sui punti fermi non si torna a discutere. Non si può tuttavia configurare un preliminare vero e proprio in quanto mancano degli elementi essenziali.

Preliminare del preliminare e risarcimento del danno

Le Sezioni Unite infine dettano alcune linee guida per i giudici. Devono valutare la configurazione di un accordo quale preliminare di preliminare o preliminare vero e proprio ovvero la liceità del primo.

“In presenza di contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare che sia scandita in due fasi, con la previsione di stipula di un contratto preliminare successiva alla conclusione di un primo accordo, il giudice di merito deve preliminarmente verificare se tale accordo costituisca già esso stesso contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti ex art. 1351 e 2932 c.c., ovvero anche soltanto effetti obbligatori ma con esclusione dell’esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento. Riterrà produttivo di effetti l’accordo denominato come preliminare con il quale i contraenti si obblighino alla successiva stipula di un altro contratto preliminare, soltanto qualora emerga la configurabilità dell’interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare”.

Può dunque la violazione di tale accordo dare luogo a responsabilità contrattuale con conseguente risarcimento del danno? La risposta data dal Collegio è positiva: “La violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, potrà dar luogo a responsabilità per la mancata conclusione del contratto stipulando, da qualificarsi di natura contrattuale per la rottura del rapporto obbligatorio assunto nella fase precontrattuale”. 

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Quali problemi sorgono
• La sentenza più nota
• Il principio di diritto
• Le tesi contrarie

Nelle compravendite immobiliari è piuttosto frequente l’abitudine di stipulare un contratto preliminare di vendita che abbia effetti anticipati.

Ovvero, a differenza di quanto ci si aspetterebbe con un preliminare di compravendita, vengono previste una serie di conseguenze giuridiche chiamate – appunto – ad effetti anticipati, che possano permettere a entrambe le parti (e soprattutto a quella acquirente) di poter soddisfare delle proprie specifiche esigenze. Ma quali?

In questo approfondimento sul preliminare di vendita ad effetti anticipati cercheremo di comprendere:

• come funziona questo strumento,
• quali siano le finalità conseguibili mediante tale strumento giuridico,
• come si è espressa la giurisprudenza,
• quale sia la tesi prevalente quelle minoritarie.

Cos’è il preliminare di vendita ad effetti anticipati

Il preliminare di vendita ad effetti anticipati è un rapporto negoziale con cui si producono effetti giuridici in maniera anticipata rispetto a quelli che ci si sarebbe potuto attendere da un simile contratto se non avesse avuto un richiamo esplicito all’anticipazione di alcune conseguenze giuridiche.

Si pensi, giusto per citare il caso più comune, a un preliminare di compravendita che permette all’acquirente di poter entrare nell’immobile ancora prima che si perfezioni il passaggio della proprietà del bene immobile.

Può infatti capitare, ad esempio, che l’acquirente manifesti l’impossibilità di poter usufruire di altri alloggi. E, dunque, della preferenza a poter dimorare nella res oggetto di preliminare ancora prima del perfezionamento del contratto di trasferimento della proprietà.

Ancora più frequentemente, si pensi all’ipotesi in cui il proprietario acquirente desideri poter svolgere dei lavori di ristrutturazione nell’appartamento. Grazie al preliminare di vendita ad effetti anticipati sarà dunque possibile entrare nell’appartamento prima del trasferimento di proprietà. Riuscendo così a “portarsi” un po’ avanti rispetto ai tempi che sarebbero altrimenti previsti.

Che problemi sorgono

Le righe di cui sopra dovrebbero essere relativamente rassicuranti per entrambe le parti.

D’altronde, attraverso il preliminare di vendita ad effetti anticipati si finisce con il caratterizzare in maniera ancora più personalizzata l’intera operazione che poi condurrà al trasferimento della proprietà del bene, andando a soddisfare delle specifiche esigenze.

Peraltro, non ci sarebbe alcun problema nell’ammettere che il proprietario acquirente possa recarsi temporaneamente nell’appartamento per poter valutare, insieme ai propri tecnici, quali sono i lavori da fare.

Così come, in fondo, non c’è niente di male se le parti concordano la possibilità di lasciar dimorare temporaneamente il proprietario acquirente. Magari, in attesa che si perfezioni il contratto di trasferimento della proprietà del bene immobile, se questi – come sopra abbiamo ipotizzato – non sia in grado di dimorare altrove.

I problemi con questo strumento giuridico sorgono tuttavia nell’ipotesi in cui… le cose vadano per le lunghe.

Ovvero, quali sono le conseguenze di un continuo rinvio del contratto di trasferimento di proprietà?

Che cosa succede se le parti non arrivano in tempi rapidi alla stipula della vendita definitiva?

Di tutto ciò si è naturalmente occupata la giurisprudenza, verso la quale ora compiremo una serie di richiami finalizzati a comprendere nel dettaglio come dirimere ogni eventuale divergenza.

La sentenza più nota sul preliminare a effetti anticipati: Cass. 27 marzo 2008, n. 7930

Prima della sentenza ora in commento, le perplessità che abbiamo riepilogato nello scorso paragrafo erano piuttosto ricorrenti.

In particolare, il dubbio principale era quello di individuare o meno in capo al promissario acquirente beneficiario degli effetti anticipati (per le motivazioni sopra anticipate, o altre), la qualifica di possessore.

Dunque, trascorso ininterrottamente il termine di 20 anni di tempo, potrebbe potenzialmente essere spesa la qualifica di possessore ai fini dell’esercizio dell’usucapione.

Evidentemente, per poter arrivare ad una valutazione compiuta in tal senso, bisogna comprendere quale sia la natura del rapporto che sorge dalla stipula di un contratto preliminare di vendita immobiliare con effetti anticipati cui però non segua la redazione del contratto definitivo.

Ora, in questo contesto, si noti come più volte la giurisprudenza si sia pronunciata su questo termine, e come costituisca un perno fondamentale di tutta la discussione il principio di diritto che è stato enunciato con la sentenza in paragrafo.

Il principio di diritto

Secondo le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con sentenza n. 7930 del 27 marzo 2008,

nella promessa di vendita, quando viene convenuta la consegna del bene prima della stipula del contratto definitivo, non si verifica un’anticipazione degli effetti traslativi, in quanto la disponibilità conseguita dal promissario acquirente si fonda sull’esistenza di un contratto di comodato funzionalmente collegato al contratto preliminare, produttivo di effetti meramente obbligatori. Pertanto, la relazione con la cosa, da parte del promissorio acquirente, è qualificabile esclusivamente come detenzione qualificata e non come possesso utile “ad usucapionem” salvo la dimostrazione di un’intervenuta “interversio possessionis” nei modi previsti dall’art. 1141 cod.civ.”

Insomma, secondo la Suprema Corte è possibile escludere che l’immissione nella disponibilità del bene da parte del promissario acquirente sia utile ai fini dell’acquisto della proprietà per usucapione. Affermando invece che si tratta di mera detenzione.

In altri termini ancora più chiari, la materiale disponibilità del bene ha una natura di “detenzione qualificata”. Una detenzione che potrà essere esercitata nel proprio interesse, ma che sarà estranea al possesso utile ai fini dell’usucapione.

Le tesi contrarie al preliminare ad effetti anticipati

Ad ogni modo, non tutti gli autori sono concordi con questa visione, con la quale però si concorda.

Secondo alcuni, infatti, in sede di contratto preliminare di compravendita immobiliare, se si verifica la consegna immediata del bene prima della stipula del contratto definitivo, si realizza una effettiva anticipazione degli effetti traslativi. E, dunque, si finisce con l’attribuire al promissario acquirente la qualità di possessore ad usucapionem.

Tale approccio interpretativo è, comunque, oggi giorno minoritario.

Trova invece più ampio accoglimento quanto già pronunciato dalle Sezioni Unite nella sentenza in commento. Laddove, ad esempio, si stabilisce che nella promessa vendita, se avviene la consegna del bene prima della stipula del contratto definitivo, non si verifica un’anticipazione degli effetti traslativi. La disponibilità che è conseguita dal promissario acquirente si fonda infatti sull’esistenza di un contratto di comodato che è funzionale a quello preliminare.

Si realizza in tal modo una mera detenzione, e non un possesso utile ad usucapionem.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cosa sono
• I soggetti
• L’oggetto
• Le obbligazioni
• L’articolo 2105 c.c.
• La durata
• L’inadempimento

Nella pratica contrattuale, soprattutto fra aziende che si accordano per concludere affari insieme, è frequente l’utilizzo di accordi di riservatezza. Tali accordi assumono, a seconda dei vari ambiti in cui vengono utilizzati, svariate denominazioni. Vengono infatti chiamati anche patti di non divulgazione, clausole di riservatezza, accordi di confidenzialità o, in inglese, “non disclosure agreement“. Il modello su cui vengono strutturati è per lo più di origine anglosassone.

Possono essere contenuti all’interno di documenti propedeutici alla fase negoziale principale oppure essere direttamente inseriti all’interno di contratti. Possono in alternativa essere degli accordi autonomi. In ogni caso lo scopo per cui vengono utilizzati è quello di vincolare una parte o entrambe le parti partecipanti all’accordo a mantenere segrete determinate informazioni che le parti o una parte ha interesse a mantenere “riservate“.

Tali accordi, soprattutto quelli autonomi rispetto al contratto principale, non sono stati tipizzati né dal legislatore né dalla giurisprudenza. La loro analisi pertanto parte e si costruisce in base a quanto avviene nella prassi.

L’inadempimento dell’accordo di riservatezza comporta per la parte inadempiente l’obbligo di risarcire il danno. Nella prassi spesso infatti l’accordo è accompagnato da una clausola penale.

Che cosa sono gli accordi di riservatezza

Gli accordi di riservatezza sono dei negozi giuridici di natura sinallagmatica stipulati tra due o più parti allo scopo di mantenere segrete alcune informazioni. Si tratta di veri e propri contratti, autonomi rispetto ad un altro principale, ovvero di clausole contenute all’interno degli stessi. Nel primo caso in genere vincolano una sola parte e saranno dunque accordi unilaterali. Nel secondo caso invece di solito vincolano entrambe le parti.

L’unilateralità o la bilateralità dell’accordo dipende dalla finalità per cui viene concluso. Ad esempio, solo una parte può avere interesse a che determinate informazioni (attinenti la stessa), e scambiate con l’altra, siano utilizzate per il solo scopo per cui vengono portate a conoscenza di questa, e dunque che non vengano divulgate. L’interesse può anche estendersi al fatto che tali informazioni non siano più a disposizione dell’altra parte una volta cessato l’interesse. In questi casi può venire vincolata solo la controparte di quella che nutre l’interesse alla segretezza, la quale si obbligherà alla riservatezza.

Quando invece si tratta di clausole inserite all’interno di un contratto in cui avviene lo scambio di informazioni riguardati, ad esempio, la conclusione o l’esecuzione dello stesso, l’interesse alla riservatezza è reciproco e pertanto entrambe le parti si vincolano alla riservatezza.

I soggetti dell’accordo di riservatezza

L’accordo di riservatezza prevede due parti tra le quali avviene lo scambio di informazioni:

• quella che fornisce le informazioni;
• quella che le riceve.

Tali parti devono essere indicate nel contratto. Maggiori cautele di solito vengono poste sulla figura del ricevente le informazioni piuttosto che su quella che le fornisce. Ci possono poi essere dei soggetti collaterali alle parti che vengono a conoscenza delle informazioni da tenere riservate, come, ad esempio, società soggette al controllo, personale dipendente, istituti di credito, personale dirigenziale, collaboratori e consulenti. Anche tali soggetti nella prassi è opportuno indicarli nell’accordo. Rispetto a tali soggetti la prassi mostra vari modi in cui questi vengono obbligati. Ad esempio, tramite la stipula di un ulteriore accordo di riservatezza oppure con una formula di rinvio a tali soggetti contenuta nello stesso accordo di riservatezza.

L’oggetto degli accordi di riservatezza: le informazioni riservate

L’accordo ha ad oggetto, come si è già detto, delle informazioni che le parti si scambiano. Ma quali informazioni possono essere oggetto dell’accordo?

Nella prassi le parti si accordano per tenere segrete informazioni sia scritte che orali e che possono avere come contenuto:

• economico;
• finanziario;
• operativo;
• amministrativo;
• di vendita;
• su trattative o intese nonché sulle loro modalità di esecuzione e sviluppo.

Tali informazioni si possono scambiare in fase precontrattuale o in quella di esecuzione e, rispetto a queste, si esplicita il fatto che sono da considerarsi confidenziali a prescindere da come vengono comunicate. In realtà, in sé considerate, tali informazioni non sono confidenziali, ma lo diventano per effetto dell’essere oggetto dell’accordo.

Oggetto dell’accordo è inoltre il dettaglio delle obbligazioni assunte dalle parti ovvero come tali informazioni devono essere trattate o meglio come devono essere tenute riservate e quindi come ne viene limitato l’uso. Il grado di dettaglio delle obbligazioni assunte dalle parti è di solito più elevato negli accordi autonomi e lo è di meno invece nelle clausole inserite nei contratti.

Le obbligazioni nascenti dagli accordi di riservatezza

L’accordo di riservatezza è un contratto ad effetti obbligatori fra le parti. Tra la parte che fornisce le informazioni e quella che le riceve nascono infatti delle obbligazioni. In capo alla parte che riceve le informazioni in particolare nascono i seguenti obblighi:

• custodire le informazioni, ovvero mantenerle riservate con la diligenza necessaria alla loro natura;
• non utilizzarle per scopi estranei alle trattative o all’esecuzione del contratto;
• non divulgarle a terzi o a soggetti che non sono menzionati nel contratto nemmeno parte di tali informazioni;
• obliare tali informazioni una volta cessati gli effetti del contratto.

Di custodia

L’obbligazione di custodia nascente in capo al soggetto ricevente le informazioni viene classificata dalla dottrina più autorevole come un’obbligazione di mezzi e di fare. La formula che più si utilizza nella prassi per la nascita di tale obbligazione trae ispirazione da quanto previsto dall’articolo 98 del codice della proprietà industriale con riguardo alla tutela dei segreti commerciali. In particolare la lettera c) del primo comma della norma stabilisce che le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali “siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete“.

Tale obbligo di custodire le informazioni deve inoltre essere adempiuto con la necessaria diligenza. Non si intende quella “del buon padre di famiglia” bensì quella che si utilizzerebbe per custodire informazioni proprie della stessa natura.

Di oblio

L’obbligo della parte ricevente di obliare le informazioni ricevute durante le trattative o l’esecuzione del contratto può sorgere quando:

• le trattative si interrompono;
• viene meno l’interesse della parte che ha fornito le informazioni;
• cessano gli effetti del contratto.

L’adempimento di tale obbligo avviene mediante la restituzione delle informazioni ricevute in formato cartaceo o elettronico ovvero l’eliminazione delle stesse da supporti elettronici o archivi dai quali risultino disponibili.

Di non utilizzo per scopi estranei

L’insorgenza dell’obbligo di non utilizzo delle informazioni per scopi estranei è strettamente connesso a quello di non divulgazione. La questione del divieto di utilizzo tuttavia assume rilievo se bisogna considerare tale divieto in relazione al verificarsi di un evento dannoso per il soggetto che divulga le informazioni oppure se un utilizzo possa essere fatto qualora non arrechi un danno.

Per dare una risposta a tale questione si prendono come riferimento le interpretazioni dottrinali sulle norme che il codice civile, ed altre leggi speciali, pongono a tutela dei segreti aziendali. Tali interpretazioni sono orientate verso il ritenere che il significato del verbo utilizzare si intenda quale impiego potenzialmente nocivo al soggetto divulgante e ai soggetti collateralmente con esso coinvolti. I più ritengono pertanto che le informazioni ricevute non si debbano utilizzare per scopi estranei qualora possa da tale utilizzo derivare un danno. Anche il dato letterale della formula con cui sorge tale obbligazione che fa riferimento alle trattative o all’esecuzione del contratto conferma tale interpretazione.

Di non divulgazione delle informazioni

Come la precedente si tratta di un obbligazione di non fare. A differenza di quella precedente però l’inadempimento e dunque la mancata osservanza dell’accordo si verifica in ogni caso in cui si divulghino le informazioni riservate. A prescindere dal fatto che dalla loro divulgazione derivi un danno al titolare. Il danno infatti non è detto sia immediato, bensì potrebbe manifestarsi dopo un periodo di tempo anche lungo.

L’articolo 2105 del codice civile

L’unica fonte normativa che fa cenno agli accordi di riservatezza è l’articolo 2105 del codice civile. Questo recita: “Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l’imprenditore, né divulgare notizie attinenti all’organizzazione e ai metodi di produzione dell’impresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio”. 

Questa è una regola di tutela della concorrenza introdotta dal legislatore del codice civile e che investe il personale di lavoro dipendente. Tale personale non deve non divulgare soltanto le informazioni esplicitamente previste dalla norma ma tutte quelle che hanno un valore aziendale e che possono essere utili alla concorrenza. L’osservanza di tale divieto da parte del lavoratore si protrae per tutta la durata del rapporto e viene meno con la sua cessazione. La norma individua tale divieto come adempimento dell’obbligo di fedeltà del dipendente.

L’inosservanza di tale divieto tuttavia può comportare, oltre alla violazione dell’articolo suddetto, anche l’integrazione delle fattispecie di reato di cui agli articoli 622 e 623 del codice penale. Si tratta rispettivamente del reato di rivelazione del segreto professionale ovvero del reato di rivelazione dei segreti scientifici e industriali.

La durata degli accordi di riservatezza

Non c’è una norma giuridica che impone una durata minima o massima di tali accordi. Si è già detto infatti che né il legislatore né la giurisprudenza hanno tipizzato il negozio giuridico. Bisogna pertanto, anche in merito a questo aspetto, rifarsi alla prassi.

Sono le parti di comune accordo a definire dei termini. In particolare le parti definiscono indicandoli nell’accordo:

• una data a partire dalla quale le informazioni non dovranno più essere tenute riservate;
• un termine entro cui l’accordo di riservatezza è valido.

L’inadempimento

Trattandosi di contratto ad effetti obbligatori, la clausola o l’accordo di riservatezza può essere accompagnato da una clausola penale con cui le parti convengono che in caso di inadempimento la parte debitrice dovrà risarcire il danno in via anticipata eseguendo una prestazione che in tal caso può consistere nel pagamento di una somma di denaro.

L’inadempimento segue le regole sull’inadempimento delle obbligazioni previste dal codice civile. Con l’inadempimento l’obbligazione originaria si estingue e se ne genera una nuova: quella del risarcimento del danno. È possibile tuttavia che il ricevente le informazioni non possa adempiere alle obbligazione di riservatezza per causa a lui non imputabile. In questo caso si applica l’articolo 1218 del codice civile sulla responsabilità del debitore, secondo cui “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.

Si può verificare tale ipotesi, ad esempio, nel caso in cui il ricevente non possa adempiere all’obbligazione di mantenere segrete le informazioni ricevute in quanto interviene un atto di una pubblica autorità che gli imponga di fornire e dunque divulgare quelle determinate informazioni.

Il danno risarcibile

Per quanto attiene al danno risarcibile si applica l’articolo 1223 del codice civile. Per cui il danno che dev’essere risarcito per l’inadempimento dell’obbligazione di riservatezza può configurarsi sia in un danno emergente che in un lucro cessante.

Se la parte ricevente è stata inadempiente per colpa e non per dolo si applica al danno la regola di cui all’articolo 1225 del codice civile secondo cui “Se l’inadempimento o il ritardo non dipende da dolo del debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l’obbligazione“.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• L’annullabilità
• Espressa e tacita
• Nullità
• Rescindibilità
• Rettifica 

L’articolo 1444 del codice civile disciplina l’istituto della convalida affermando che:

“Il contratto annullabile può essere convalidato dal contraente al quale spetta l’azione di annullamento, mediante un atto che contenga la menzione del contratto e del motivo di annullabilità, e la dichiarazione che s’intende convalidarlo.

Il contratto è pure convalidato, se il contraente al quale spettava l’azione di annullamento vi ha dato volontariamente esecuzione conoscendo il motivo di annullabilità.

La convalida non ha effetto, se chi l’esegue non è in condizione di concludere validamente il contratto.” 

Cos’è la convalida

La convalida è un istituto giuridico che consente a chi ha concluso un contratto invalido, nello specifico annullabile, di sanare tale patologia che rende incerto il negozio giuridico concluso. Con la convalida, infatti, il contraente decide di dare certezza e stabilità ad un atto che è nato “malato” e dalla cui malattia è derivata l’incertezza della produzione degli effetti. Colui che esercita il diritto alla convalida perde pertanto il diritto all’azione di annullamento ed esprime la volontà che si producano gli effetti del negozio.

È disciplinata dall’articolo 1444 del codice civile e spetta a colui che è legittimato ad esercitare l’azione di annullamento del contratto annullabile. Non è ammessa convalida invece, come si vedrà, per le altre due forme di patologia del contratto ovvero la nullità e la rescindibilità.

La convalida può essere espressa o tacita. Chi la pone in essere deve trovarsi in condizioni “normali” ovvero nelle condizioni di poter concludere validamente il negozio. L’ultimo comma dell’articolo 1444 del codice civile sopra riportato lo conferma. Se ad esempio un soggetto ha concluso un contratto sotto la pressione di una violenza morale oppure in stato di alterazione psicofisica tali condizioni devono essere cessate. Il soggetto dunque deve aver riacquistato la piena capacità di concludere liberamente e consapevolmente il negozio giuridico.

L’annullabilità del contratto

Prima di illustrare come può avvenire l’esercizio della convalida bisogna avere ben chiara la patologia negoziale dell’annullabilità.

L’annullabilità del contratto è una forma di invalidità negoziale meno grave della nullità e che a differenza di questa ammette appunto una sanatoria. Quando si parla di minor gravità rispetto alla nullità questa dev’essere intesa in relazione agli interessi coinvolti dall’atto che non sono di natura pubblicistica bensì privatistica.

La convalida non comporta l’inefficacia dell’atto dall’origine ma soltanto quando viene esercitata l’azione di annullamento a discrezione del soggetto interessato a farla valere. L’essere un atto produttivo di efficacia sebbene invalido tuttavia non comporta la certezza dell’esistenza e della produttività degli effetti dell’atto. Questo infatti può essere eliminato tramite l’azione di annullamento esercitabile fin dall’origine da chi ha posto in essere l’atto annullabile o i suoi aventi causa. L’azione di annullamento comporta una statuizione del giudice di natura costitutiva. Questa elimina gli effetti del negozio annullato con efficacia retroattiva.  Deve inoltre essere restituito oppure rimborsato, salvo eccezioni e se possibile, quanto percepito in esecuzione del contratto invalido.

Il contratto è annullabile per incapacità delle parti contraenti ai sensi dell’articolo 1425 del codice civile. Lo è inoltre per vizi della volontà individuati nell’errore, violenza e dolo ai sensi dell’articolo 1427 del codice civile.

Se l’annullabilità è assoluta

Si parla di annullabilità assoluta quando l’azione di annullamento può essere promossa non solo da chi ha posto in essere l’atto annullabile e dai suoi aventi causa ma anche da ulteriori soggetti aventi un interesse all’azione. Si parla in questo caso di eccezioni alla regola generale di cui all’articolo 1441 del codice civile secondo cui “L’annullamento del contratto può essere domandato solo dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla legge”.

Il secondo comma della norma costituisce un esempio di eccezione. Infatti questa afferma che può agire in annullamento per far valere l’incapacità dell’interdetto giudiziale chiunque vi abbia interesse.

In queste ipotesi di nullità assoluta è ammessa la convalida? È intervenuta di recente la Cassazione nel 2017 con la sentenza n. 15268 affermando che: “laddove si verta in un’ipotesi di annullabilità assoluta, così come evidenziato dalla più accorta dottrina, la convalida risulta impedita, non solo e non tanto per la necessità che la convalida sia attuata da tutti i soggetti investiti della legittimazione a far valere l’annullabilità, ma altresì in ragione della finalità della sanzione che è posta a tutela di interessi di natura diversa da quelli dei soli contraenti, essendo quindi preclusa la possibilità di valutare la conformità dell’assetto programmato al proprio interesse reale, in funzione del quale è appunto conferito il potere di convalida”.

Come funziona: espressa o tacita

I primi due commi dell’articolo 1444 del codice civile stabiliscono le modalità in cui può avvenire la convalida. Si tratta in ogni caso di un negozio giuridico unilaterale.

Il primo comma descrive la convalida espressa individuabile nell’ “atto che contenga la menzione del contratto e del motivo di annullabilità, e la dichiarazione che s’intende convalidarlo”. Stando alla lettera della norma parte della dottrina ritiene che tale negozio giuridico debba essere stipulato necessariamente in forma scritta in quanto la norma richiede la menzione del contratto nell’atto stesso. Autori di altre scuole invece sono dell’opinione che la forma sia libera non essendone espressamente prevista una. Altri ragionano per relationem ovvero ritenendo che, trattandosi di negozio accessorio di un altro, il secondo debba avere la stessa forma del primo. Altra questione nata in dottrina sulla convalida espressa è se la stessa configuri un atto recettizio. La dottrina è divisa ma è più propensa ad affermare la negatività della questione allo scopo di evitare di ritardare gli effetti dell’efficacia del negozio al momento dell’avvenuta conoscenza da parte del destinatario.

Il secondo comma della norma invece individua la convalida tacita. Questa si attua mediante l’esecuzione spontanea della prestazione oggetto del negozio da parte del soggetto conscio del vizio al quale spetta l’esercizio dell’azione di annullamento. La dottrina più autorevole ritiene che si tratti di un negozio unilaterale posto in essere con la consapevolezza e la volontà di convalidare l’atto “malato” e di accettarne gli effetti prodotti. Affinché vi sia convalida tacita dev’essere si adempiuta la propria obbligazione contrattuale ma dev’essere anche accettata la prestazione dell’altra parte. L’adempimento, secondo la dottrina maggioritaria, può avvenire anche parzialmente per dare esecuzione alla convalida.

Convalida e contratto nullo

L’articolo 1423 del codice civile stabilisce che: “Il contratto nullo non può essere convalidato, se la legge non dispone diversamente”. La legge pertanto, in generale, non ammette una sanatoria del contratto nullo mentre ammette la possibilità di convertirlo o rinnovarlo.

Non sarebbe infatti sostenibile ammettere la sanatoria di un contratto affetto dalla patologia più grave lasciando alle parti la possibilità di fare come se il vizio non ci fosse.

Ci sono delle ipotesi invece in cui la legge ammette una sanatoria del contratto nullo. Non si tratta di convalida ma di negozi affini.

La rescissione del contratto e la convalida

L’articolo 1451 del codice civile afferma che: “Il contratto rescindibile non può essere convalidato”.

Sebbene la rescindibilità mostri qualche analogia con l’annullabilità, la legge non ammette la convalida del contratto rescisso.

Si rammenta che la rescindibilità è una forma di invalidità che si ha quando il contratto viene concluso in uno stato di pericolo o di bisogno. In entrambi i casi, come nel contratto annullabile, manca in tutto o in parte la libertà del contraente di scegliere. Le ipotesi tuttavia non rientrano nelle fattispecie di errore violenza o dolo. Si genera piuttosto una condizione di disparità tra i contraenti che viene tutelata dalla legge con l’azione di rescissione e negando la possibilità dei privati di disporre di un mezzo di sanatoria. È fatto salvo il caso in cui il contenuto del contratto venga modificato riportando una situazione di equità tra le posizioni dei contraenti.

Differenze tra convalida e rettifica

Da non confondere con la convalida, è la rettifica del contratto annullabile disciplinata dall’articolo 1432 del codice civile. Questo recita: “La parte in errore non può domandare l’annullamento del contratto se, prima che ad essa possa derivarne pregiudizio, l’altra offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle modalità del contratto che quella intendeva concludere”.

Anche la rettifica è un negozio giuridico unilaterale ma in esso la volontà di sanare il vizio del contratto nasce ed è voluto dalla controparte. Quest’ultima, in tal modo, impedisce l’esercizio dell’azione di annullamento ovvero vanifica la convalida. La sua logica si fonda sul principio di conservazione del contratto previsto dal nostro ordinamento all’articolo 1367 del codice civile. Con la rettifica infatti non si dà vita ad un nuovo contratto bensì si modifica l’esecuzione della prestazione dell’originario.

La rettifica, a differenza della convalida, è un negozio unilaterale recettizio. Deve dunque giungere a conoscenza del suo destinatario per produrre effetti.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Premessa
• L’inadempimento 
• Cos’è
• I presupposti
• Quando non si può utilizzare
• La domanda 

L’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre è il principale rimedio previsto dal nostro ordinamento giuridico in caso di inadempimento dell’obbligo di concludere un contratto. Si può definire una forma di tutela del contraente adempiente ma non è sempre esistita. È nata infatti in concomitanza con la manifestazione di un interesse della dottrina alla regolamentazione del contratto preliminare. Nel codice civile del 1865 infatti nessun cenno era fatto a tale forma contrattuale. L’unico rimedio allora, in caso di inadempimento dell’obbligo di contrarre, era la risoluzione del contratto assieme alla richiesta di risarcimento del danno. Dal codice civile del 1942, sebbene senza una definizione ad hoc, il legislatore ha introdotto una norma regolatrice di tale fenomeno contrattuale. Oggi infatti l’articolo 1351 si intitola “contratto preliminare”.

L’istituto dell’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre è disciplinato dall’articolo 2932 del codice civile. La norma, sebbene collocata nella sezione II del capo II del titolo IV del libro VI del codice civile sull’esecuzione forzata, non ne costituisce una vera e propria forma. Il legislatore ha inserito la norma in tale contesto ritenendo che la stessa condividesse gli effetti con le altre norme sull’esecuzione forzata. Il rimedio dell’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre si ottiene presentando domanda al giudice, il quale emetterà una sentenza costitutiva che produrrà gli stessi effetti del contratto non concluso.

Premessa: contratto preliminare e contratto definitivo

Nel diritto civile è possibile stipulare un contratto preliminare strumentale o preparatorio ad un contratto futuro chiamato definitivo. L’unico riferimento normativo dedicato al contratto preliminare nel nostro codice è l’articolo 1351.  Questo stabilisce come “Il contratto preliminare è nullo se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo”. La dottrina, pertanto, ha cercato di elaborarne una definizione.  Si tratterebbe di un accordo bilaterale o unilaterale con cui le parti o la parte si assumono l’obbligo di stipulare un contratto futuro (che sarà quello definitivo). Il contenuto di quest’ultimo contratto sarà già inciso nel contratto preliminare per lo meno con riferimento ai tratti essenziali.

Il fenomeno, dunque, contempla l’esistenza di due contratti, autonomi fra loro e manifestanti volontà diverse.  Il contratto preliminare, come già accennato, regola anticipatamente tutti gli aspetti essenziali del contratto futuro. Questi, di conseguenza, fanno nascere una serie di obbligazioni in capo alle parti. Ma, sebbene il perfezionamento del contratto preliminare possa avvenire anche solo con la manifestazione del consenso delle parti, le obbligazioni da questo scaturenti possono essere più ampie. Si estendono spesso infatti all’esecuzione anticipata del contratto definitivo, come accade, ad esempio, nel contratto preliminare di compravendita immobiliare.

L’inadempimento del contratto preliminare

Quando viene stipulato un contratto preliminare, dunque, costituisce adempimento dello stesso la conclusione del contratto definitivo. Quest’ultimo invece viene adempiuto con il prodursi degli effetti reali od obbligatori per i quali le parti lo hanno stipulato. Il loro oggetto è pertanto diverso. Nel primo è di fare, nel secondo di dare. Secondo la dottrina prevalente il contratto definitivo è una fattispecie autonoma di manifestazione di una nuova volontà delle parti. Questa sarebbe diversa da quella del preliminare e volta all’adempimento del lato pratico che sottende il rapporto tra le parti.

Nel caso di inadempimento di una delle parti del contratto preliminare ecco rendersi utile il ricorso all’articolo 2932 del codice civile. Con questo istituto infatti si ottiene una sentenza che produce gli stessi effetti del contratto non concluso. 

L’utilizzo dell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre è alternativa alla risoluzione del contratto e al risarcimento del danno ai sensi dell’articolo 1453 del codice civile.

Cos’è l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre

L’articolo 2932, primo comma, del codice civile, stabilisce che: “Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso. Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non può essere accolta, se la parte che l’ha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile “.

Sotto il profilo giuridico la natura attribuita a tale istituto dalla dottrina è quella di sentenza costitutiva. Si rammenta che le sentenze costitutive rientrano nel campo di applicazione dell’articolo 2908 del codice civile. Questo le individua in quelle con cui “l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”. Nel caso in esame, infatti, la sentenza fa luogo al contratto definitivo producendone gli stessi effetti.

La pronuncia del giudice suddetta inoltre, si badi bene, può discendere da un contratto preliminare, da un negozio giuridico o dalla legge.

I presupposti dell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre

La norma chiede l’esistenza di tre requisiti affinché il giudice possa accogliere la domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto. Questi sono i seguenti:

• se il contratto ha ad oggetto il trasferimento di una proprietà o la costituzione o il trasferimento di un diritto, la parte attrice (chi ha effettuato la domanda) deve eseguire la propria prestazione, se già divenuta esigibile. A titolo esemplificativo si pensi alla stipula di un preliminare di compravendita in cui il promissario acquirente fa domanda al giudice ex articolo 2932. Tale soggetto, per ottenere la sentenza costitutiva degli effetti del contratto non concluso, e cioè il trasferimento della proprietà della cosa oggetto di promessa di vendita, dovrà adempiere la sua obbligazione e dunque mettere a disposizione il denaro corrispondente al prezzo del bene;
• non deve essere stata esclusa la possibilità di ricorrere al rimedio di cui all’articolo 2932 del codice civile nella fase delle trattative e dunque in sede di contratto preliminare. Come afferma la norma, dunque, non deve essere “escluso dal titolo”;
• l’ottenimento della sentenza non deve essere impossibile, ad esempio nel preliminare di compravendita, perché il bene oggetto di vendita è perito oppure è già stato venduto o non è più in commercio. In questo caso se si tratta di beni immobili o mobili registrati e se è stato stipulato e trascritto un preliminare di compravendita la sua trascrizione può giovare al promissario acquirente contro il contratto di vendita del bene oggetto del preliminare stipulato con un terzo.

L’incapacità legale

Nelle more dell’adempimento del contratto preliminare e, dunque, nel passaggio alla conclusione di quello definitivo, uno dei due contraenti può divenire incapace.

L’incapacità legale, come l’interdizione o l’inabilitazione, non solleva quest’ultimo dall’obbligo di adempiere le proprie obbligazioni nascenti dal preliminare. Trovandosi nell’impossibilità di manifestare il proprio consenso alla conclusione del contratto definitivo, all’incapace si sostituiscono nell’adempimento il tutore, il curatore o l’amministratore di sostegno, i quali provvederanno alla conclusione del contratto definitivo.

L’incapacità subentrata in tale lasso di tempo, dunque, non integra un’ipotesi di impossibilità sopravvenuta della prestazione e pertanto, in caso di inadempimento di una delle parti, si può ricorrere allo strumento dell’esecuzione specifica ex articolo 2932 del codice civile.

Quando non può essere esperita

Il primo comma dell’articolo 2932 del codice civile specifica che l’ottenimento della sentenza sostitutiva degli effetti del contratto non concluso può essere richiesta solo se possibile e se non ne è esclusa la possibilità dal contratto preliminare. Per possibile si intende che materialmente o giuridicamente la prestazione oggetto del contratto preliminare deve poter essere eseguita.

In primo luogo, dalla stipula del contratto preliminare o per effetto della legge, deve discendere un obbligo a contrarre che è ben diverso dall’obbligo a contrattare. Il primo si riferisce ad un qualcosa di determinato, il secondo rimette alle parti la libertà di negoziare su qualcosa per concludere un contratto.

Non è possibile la prestazione e, dunque, neppure l’utilizzo dell’esecuzione in forma specifica, ad esempio, nei seguenti casi:

• quando il contratto preliminare non disciplina in maniera determinata tutti gli aspetti essenziali del contratto definitivo;
• nei contratti ad effetti reali;
• quando la prestazione è impossibile materialmente o giuridicamente. Ad esempio, nel caso di contratto preliminare di compravendita avente ad oggetto una cosa futura non è possibile ottenere una sentenza che abbia come effetto il trasferimento della proprietà di una cosa che al tempo del procedimento non è ancora venuta ad esistere.

In questi casi l’unico rimedio all’inadempimento contrattuale è la risoluzione e il risarcimento del danno ex articolo 1453 del codice civile.

La domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre

Si è già detto che la sentenza costitutiva ai sensi dell’articolo 2932 del codice civile si ottiene presentando domanda al giudice competente. Alla domanda seguono, in ordine, le seguenti verifiche da parte del giudice:

• che il contratto preliminare sia valido e dunque non affetto da nullità contrattuale;
• che la controparte non abbia effettivamente adempiuto all’obbligo di concludere il contratto definitivo;
• l’esistenza dei presupposti enunciati dall’articolo 2932 del codice civile;

Tale domanda, ai sensi del secondo comma dell’articolo 2652 del codice civile dev’essere trascritta se ha ad oggetto i diritti menzionati all’articolo 2643 del codice civile.  Tra questi, ad esempio, c’è il trasferimento della proprietà di beni immobili. La sua trascrizione prevale su quella di atti trascritti successivamente.

Assieme alla domanda, ai sensi del numero 14) dell’articolo suddetto, si deve trascrivere la sentenza costitutiva che trasferisce la proprietà o gli altri diritti previsti dall’articolo 2643.

Per concludere si segnala che la domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre può essere devoluta anche in sede di arbitrato rituale o libero. A stabilirlo sono state due sentenze della Corte di Cassazione: la numero 10932/2001 e la 11650/1991.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Il patto fiduciario
• Il caso
• Il fenomeno fiduciario 
• La forma fino ad oggi
• Il nuovo orientamento

Il 6 marzo 2020 la Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha stabilito che il patto fiduciario avente ad oggetti beni immobili non richiede necessariamente la forma scritta ad substantiam. Si ritiene, pertanto, che il patto fiduciario concluso oralmente sia idoneo a rendere valida la domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di ritrasferire i beni immobili a carico del fiduciario. Quello attuale è un orientamento giurisprudenziale controcorrente rispetto a quello fin’ora dominante. Secondo il meno recente, infatti, era necessaria la forma scritta ad substantiam per la validità del pactum fiduciae avente ad oggetto beni immobili. Il nuovo orientamento ha avuto luogo nell’affrontare una questione tra due parti nell’ambito di un rapporto fiduciario. Fra le stesse era stato concluso soltanto un accordo verbale ed erano state scambiate delle dichiarazioni unilaterali come mezzi di assunzione dell’obbligo di restituire i beni immobili.

Cos’è il patto fiduciario

Il patto fiduciario è un negozio giuridico con cui due parti si accordano sul trasferimento di beni o di diritti dal fiduciante al fiduciario. Tale accordo si regge sulle diverse posizioni ricoperte dai due soggetti. Il fiduciante può essere ad esempio debitore del fiduciario e, nelle more della pendenza del debito, effettua tale operazione a vantaggio del fiduciario. Quest’ultimo tuttavia si obbliga, una volta estinto il debito, a ritrasferire la proprietà o i diritti al fiduciante. Si ricorda che il contratto fiduciario può essere di due tipi a seconda del tipo di fiducia alla base del contratto. In questa sede ci si riferisce a quel tipo di fiducia che scinde il contratto in due rapporti distinti: uno con effetti reali ed uno con effetti obbligatori. Con il primo si trasferisce la proprietà dal fiduciante al fiduciario, con il secondo atto il fiduciario assume delle obbligazioni nei confronti del fiduciante.

Con la stipula di un patto fiduciario viene in rilievo l’istituto dell’interposizione reale di persona. Il negozio traslativo facente parte dell’accordo, infatti, comporta che il fiduciario si veda intestare un determinato bene o attribuito un diritto nonché l’obbligo di conservarlo, esercitarlo o anche alienarlo.

Pactum fiduciae su beni immobili: il caso

Il caso affrontato dal Supremo collegio a Sezioni Unite lo scorso 6 marzo rivela un nuovo orientamento giurisprudenziale sulla forma del pactum fiduciae.

I protagonisti della vicenda, iniziata nel lontano 1984, sono due parti aventi un legame di parentela. A poco rileva tuttavia questa precisazione, essendo sufficiente individuare le figure del fiduciante e del fiduciario. Il fiduciante è la parte attrice della questione. Questo ha convenuto in giudizio il fratello, la moglie di questo e la moglie di un altro fratello defunto. Tali tre soggetti costituiscono la parte fiduciaria.

La questione di seguito viene esposta. La parte fiduciaria aveva acquistato, a suo tempo, un complesso immobiliare disponendo del denaro del fiduciante. Lo ha fatto in forza di un pactum fiduciae non recante forma scritta. Contestualmente le parti hanno convenuto che le proprietà immobiliari acquistate dal fiduciario si sarebbero dovute ritrasferire in capo al fiduciante. Gli unici documenti scritti prodotti che facessero testo di quanto convenuto tra le parti erano due scritture private. Con queste i due soggetti costituenti la parte fiduciaria dichiaravano unilateralmente di riconoscere al fiduciante il ruolo di unico proprietario degli immobili. Con le stesse inoltre si impegnavano a ritrasferire, su richiesta del fiduciante, tali immobili.

Il contrasto fra le parti nacque a causa del mancato rispetto del patto, ad opinione del fiduciante, da parte della parte fiduciaria. Il primo pertanto, come parte attrice, ha adito il giudice lamentando il suo dissenso. Chiese inoltre che venisse accertata e dichiarata l’interposizione reale di persona del fiduciario. Contestualmente a tale domanda il fiduciante chiese l’emissione di una sentenza costituente il titolo per ritrasferire la proprietà degli immobili a proprio vantaggio.

Il fenomeno fiduciario secondo la Cassazione

Stando così i fatti la Corte incomincia il proprio intervento illustrando cosa sia il fenomeno fiduciario prima di procedere con la questione centrale.  Si riporta di seguito un estratto della sentenza che vale la pena leggere per comprendere al meglio il fenomeno fiduciario.

Nell’apertura della fase decisoria la Corte inquadra il fenomeno fiduciario come “una operazione negoziale che consente ad una parte di far amministrare o gestire per finalità particolari un bene da parte di un altra trasferendo direttamente al fiduciario la proprietà del bene o fornendogli i mezzi per l’acquisto in nome proprio da un terzo, con il vincolo che il fiduciario rispetti un complesso di obblighi volti a soddisfare le esigenze del fiduciante e ritrasferisca il bene al fiduciante o ad un terzo da lui designato”.

Non si tratta, dunque, di una fattispecie unitaria in quanto di volta in volta si configurano scenari ed effetti differenti.  Nel caso di specie, ad esempio, il patto fiduciario si origina a seguito dell’atto di compravendita da parte del fiduciario in nome proprio, da un terzo, con il denaro del fiduciante. Si configura dunque una fiducia dinamica, derivante dall’atto traslativo, contrapposta alla fiducia statica che insiste quando invece l’atto traslativo non c’è. In quest’ultimo caso, infatti, la situazione di titolarità di un diritto o un bene è preesistente e fa acquisire ad un soggetto la qualità di fiduciario.

Chiarendo inoltre i concetti di fiducia cum amico e cum creditore, si individua nel caso in questione la seconda, ovvero quella in cui il fiduciante trasferisce al fiduciario suo creditore un diritto di proprietà su un suo bene a garanzia del credito da questi vantato nei suoi confronti. Il fiduciario tuttavia viene vincolato a restituire il bene qualora il fiduciante abbia adempiuto al suo debito.

La forma del patto fiduciario fino a tale sentenza

Dal momento che l’accordo fiduciario, come già accennato, si esprime in due negozi collegati fra loro, l’uno avente effetti nei confronti dei terzi e l’altro fra le parti del rapporto la Corte pone l’attenzione su questo secondo aspetto. Questo infatti costituisce il contenuto del pactum fiduciae, ovvero l’obbligo assunto dal fiduciario di ritrasferire al fiduciante la proprietà dei beni immobili.

Sulla forma di questo patto, prima della sentenza qui discussa, si era creato un orientamento dominante che ne richiedeva la forma scritta. L’opinione in tal senso si era formata sull’assunto che il negozio fiduciario del tipo in questione, avente ad oggetto beni immobili, sia assimilabile al contratto preliminare e pertanto necessiti della forma scritta ad susbstantiam. La Corte di questo orientamento aveva ritenuto, inoltre, insufficiente a dimostrare la volontà negoziale delle parti, la sola dichiarazione unilaterale di una di queste ritenendo necessario un atto bilaterale e dispositivo.

Un orientamento minoritario, invece, ammetteva sufficiente la dichiarazione unilaterale del fiduciario come strumento di espressione del pactum fiduciae. Sempre che questa indichi chiaramente l’impegno assunto e il contenuto della prestazione. A monte di tale dichiarazione può esserci stato soltanto un accordo tra le parti concluso oralmente in quanto la dichiarazione unilaterale sarebbe idonea a costituire la fonte dell’obbligazione assunta dal fiduciario.

Il nuovo orientamento della Corte sulla forma del patto fiduciario avente ad oggetto beni immobili

Dopo aver richiamato numerose sentenze la Corte afferma di accostarsi a quell’orientamento fin’ora minoritario. Tali sentenze valorizzavano la dichiarazione unilaterale definendola un atto avente una propria dignità e idoneo a far sorgere delle obbligazioni suscettibili di esecuzione in forma specifica ex articolo 2932 del codice civile.

La Corte inoltre corregge l’orientamento di alcune di queste sentenze precedenti che assimilavano il pactum fiduciae al contratto preliminare. Ad opinione di questa Corte tale orientamento è sbagliato in quanto ritiene il pactum fiduciae assimilabile al mandato senza rappresentanza. I due istituti infatti condividono anche l’interposizione reale di persona. Il contratto di mandato non richiede la forma scritta ad substantiam per la sua validità e pertanto il Collegio estende tale conclusione al patto fiduciario. Non rileva che a monte vi fosse un accordo concluso verbalmente in quanto questo comunque, afferma la Corte, “è fonte dell’obbligo del fiduciario di procedere al successivo trasferimento al fiduciante anche quando il diritto acquistato dal fiduciario per conto del fiduciante abbia natura immobiliare“.

Il patto fiduciario, dunque, ad avviso di questa Corte è valido sebbene non vi sia un accordo scritto. La forma scritta ad substantiam è piuttosto richiesta nel contratto di compravendita iniziale e nell’atto di ritrasferimento degli immobili dal fiduciario al fiduciante.

La Corte conclude pertanto il suo elaborato con la seguente massima giurisprudenziale: “Per il patto fiduciario con oggetto immobiliare che si innesta su un acquisto effettuato dal fiduciario per conto del fiduciante, non è richiesta la forma scritta ad substantiam; ne consegue che tale accordo, una volta provato in giudizio, è idoneo a giustificare l’accoglimento della domanda di esecuzione specifica dell’obbligo di ritrasferimento gravante sul fiduciario”.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Come funziona
• Ambito di applicazione
• Gli effetti
• Il termine
• Nel mandato

Quando un soggetto è rappresentato da un altro soggetto non investito dei poteri per rappresentarlo, e questi agisce spendendo in suo nome, è possibile “far salvi” gli effetti del negozio giuridico posto in essere tramite l’istituto della ratifica. Il  rappresentato, ad esempio, potrebbe ratificare gli effetti dell’atto posto in essere dal falsus procurator perché ritenuti vantaggiosi. L’istituto è disciplinato nel codice civile dall’articolo 1399. Trova, tuttavia, riferimenti anche in altre disposizioni, come ad esempio nelle norme del codice civile dedicate al contratto di mandato. Si tratta di un atto rivolto principalmente ad informare chi contrae con il “falsus procurator” sulle intenzioni di chi ha interesse alla ratifica. Anche la sua sfera giuridica dell’altro contraente è infatti modificata.

Cos’è la ratifica

Per comprendere al meglio cos’è la ratifica, è necessario richiamare l’istituto della rappresentanza, che coinvolge tre o più soggetti soggetti identificabili in:

• il soggetto che si fa rappresentare (il rappresentato);
• chi è investito del potere rappresentativo tramite procura (il rappresentante);
• il soggetto o i soggetti terzi che contraggono con il rappresentante.

In tale scenario si inserisce l’ipotesi in cui il rappresentante agisca in nome del rappresentato senza averne i poteri. Si parla in questo caso di falsus procurator, identificato all’articolo 1398 del codice civile. Tale soggetto contrae in nome di un “dominus” (chi viene rappresentato senza aver conferito poteri in tal senso) ma gli effetti del suo operato non ricadono su di lui in quanto non ha autorizzato l’operazione.

Ecco che trova la sua ragion d’essere l’istituto della ratifica. Questa infatti consente al dominus di accettare l’opera del falsus procurator anche se non l’aveva in precedenza autorizzata e di richiamarne gli effetti nella propria sfera giuridica. L’articolo 1399 del codice civile stabilisce infatti, al primo comma, che “Nell’ipotesi prevista dall’articolo precedente, il contratto può essere ratificato dall’interessato, con l’osservanza delle forme prescritte per la conclusione di esso“. L’ipotesi prevista dall’articolo precedente è proprio quella della rappresentanza senza poteri, ovvero del falsus procurator di cui si è parlato.

Affinché la ratifica sia efficace il dominus deve essere venuto a conoscenza del negozio giuridico concluso dal falsus procurator. 

Il falsus procurator nelle società di capitali e la ratifica

Capita, quando viene costituita una società di capitale, che questa non acquisti immediatamente personalità giuridica. L‘iscrizione al registro delle imprese, avviene infatti in un momento successivo rispetto alla stipula dell’atto costitutivo. In tali casi, spesso, l’amministratore della società, in qualità di rappresentante della stessa ma senza averne i poteri, compie degli atti per suo conto che lo qualificano come falsus procurator.

La giurisprudenza ha ammesso che le operazioni poste in essere dal falsus procurator della società possono essere ratificate dalla società stessa quando acquista personalità giuridica. Con la pronuncia numero 27335 del 2005 il Supremo Collegio si è così espresso in merito: “Colui che agisce in nome di una società di capitali prima dell’iscrizione di questa nel registro delle società è qualificabile come “falsus procurator” ed incorre perciò nella responsabilità prevista all’articolo 1398 del codice civile. La società di capitali, acquisita la personalità giuridica per effetto dell’iscrizione, può ratificare anche per “facta concludentia” gli atti posti in essere dal rappresentante senza poteri“.

Come funziona: chi può esercitarla, quando e in che forma

Il perfezionamento della ratifica spetta al dominus. Tale figura corrisponde a colui al quale interessa che gli effetti del negozio concluso dal falsus procurator si producano e incidano sulla propria sfera giuridica. La giurisprudenza ha tuttavia ammesso che possa essere compiuta anche da un rappresentante del dominus munito di procura. In tal caso l’atto di ratifica rimane comunque estraneo e separato dal negozio che ne costituisce oggetto. Alla morte del dominus la ratifica si trasmette agli eredi ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo 1399.

Come afferma il terzo comma dello stesso articolo, la ratifica può essere esercitata prima che il terzo e il falsus procurator decidano di sciogliere il negozio fra loro concluso. A norma di tale disposizione infatti “Il terzo e colui che ha contrattato come rappresentante possono d’accordo sciogliere il contratto prima della ratifica”. 

Con riguardo alla forma della ratifica, il primo comma della norma stabilisce che venga fatta con la stessa forma prescritta per il contratto concluso dal falsus procurator. Se il contratto da questo stipulato, dunque, richiede la forma scritta anche la ratifica sarà valida solo se eseguita in forma scritta. L’atto scritto non richiede particolari accorgimenti formali. Dal punto di vista sostanziale è invece necessaria l’espressa e univoca volontà del dominus di fare propri gli effetti del contratto stipulato dal falso rappresentante.

Si segnala sul requisito della forma la sentenza numero 21844 del 2010 della Corte di Cassazione. Con questa la Corte ha stabilito che: “La ratifica di un contratto soggetto alla forma scritta “ad substantiam”, stipulato da “falsus procurator”, non richiede che il “dominus” manifesti per iscritto espressamente la volontà di far proprio quel contratto, potendo la ratifica essere anche implicita – purché sia rispettata l’esigenza della forma scritta – e risultare da un atto che, redatto per fini che sono conseguenziali alla stipulazione del negozio, manifesti in modo inequivoco la volontà del “dominus” incompatibile con quella di rifiutare l’operato del rappresentante senza potere”.

La ratifica tacita

Si ha ratifica implicita quando la stessa corrisponde a un comportamento diretto a far valere e conoscere al terzo contraente la volontà del rappresentato di fare propri gli effetti del negozio concluso.

A definire la ratifica tacita è stata la Cassazione nel 2006 con la pronuncia numero 408. Con le seguenti parole ha affermato che “La ratifica relativa al contratto concluso dal falso rappresentante per il quale non sia richiesta la forma scritta ad substantiam o ad probationem può essere anche tacita e consistere, perciò, in qualsiasi atto o comportamento da cui risulti in maniera chiara ed univoca la volontà del dominus di fare proprio il negozio concluso in suo nome e conto dal falsus procurator”.

A quali negozi giuridici può applicarsi

Secondo la dottrina prevalente possono essere ratificati i contratti e i negozi giuridici unilaterali.

Fra le più note sentenze della Cassazione che si sono espresse sulla questione la numero 17461 del 2003. Nel caso di specie si pronunciava la Suprema Corte sulla possibilità di ratificare il licenziamento (atto unilaterale recettizio) affermando che “La disciplina dettata dall’art. 1399 c.c., che prevede la possibilità di ratifica, con effetto retroattivo ma con salvezza dei diritti dei terzi, del contratto concluso dal soggetto privo di rappresentanza, è applicabile anche ai negozi unilaterali, come il licenziamento, in virtù dell’art. 1324 c.c., che, facendo salve diverse disposizioni, estende a tali atti le norme, in quanto compatibili, regolanti i contratti”.

Effetti della ratifica

L’atto di ratifica serve a conferire efficacia al negozio giuridico posto in essere dal rappresentante senza poteri e ad indirizzare quell’efficacia verso la sfera giuridica del rappresentato. Tale negozio giuridico infatti non avrebbe altrimenti effetti né nei confronti del rappresentato né del falso rappresentante. Con la ratifica, si ribadisce, il rappresentato non costituisce alcun nuovo contratto con il terzo contraente.

L’articolo 1399 prosegue al secondo comma affermando che “La ratifica ha effetto retroattivo, ma sono salvi i diritti dei terzi”. L’efficacia che viene attribuita al negozio giuridico con la ratifica opera fin da quando questo è stato posto in essere e come se lo fosse stato da un rappresentante legittimato a farlo.

Il negozio giuridico posto in essere dal falsus procurator deve essere valido affinché i suoi effetti possano essere resi propri dal dominus con la ratifica. Questa infatti non elimina eventuali vizi del negozio. In tal senso si è espressa la Cassazione nel 1996 con la sentenza numero 1539.  Ha affermato infatti che “…la corte di merito una volta accertato che il contratto preliminare di compravendita era nullo ha correttamente escluso che la successiva ratifica del legale rappresentante della società potesse avere efficacia alcuna. Perché possa darsi ratifica occorre che il contratto concluso dal rappresentante senza poteri sia valido…“. Se un contratto è viziato pertanto è possibile che chi vi ha interesse proceda a dichiararne la nullità o a chiederne l’annullamento.

La ratifica produce i suoi effetti solo quando giunge a conoscenza del terzo contraente. Si dice infatti che è un atto unilaterale recettizio. Il falsus procurator può anche non essere informato della stessa in quanto destinata a regolare il negozio in essere tra il rappresentato e il contraente.

Differenze con la procura

Da non confondersi la ratifica con la procura. Queste si differenziano infatti sotto molteplici punti di vista:

• la prima non attribuisce alcun potere rappresentativo, a differenza della seconda;
• con la ratifica l’interesse del dominus è valutato ex post rispetto alla nascita del negozio giuridico mentre con la procura ex ante;
• la ratifica si applica a un’attività già compiuta, mentre la procura è un atto volto a legittimare un’attività futura.

Il termine di ratifica

La legge non prescrive alcun termine entro il quale la ratifica debba essere effettuata o pervenire al terzo contraente.

Il quarto comma dell’articolo 1399 del codice civile, tuttavia, dispone in favore del terzo contraente la cosiddetta actio interrogatoria. Questo afferma che “Il terzo contraente può invitare l’interessato a pronunciarsi sulla ratifica assegnandogli un termine, scaduto il quale, nel silenzio, la ratifica s’intende negata”.

Si tratta di un’azione con cui il terzo contraente, appellandosi all’autorità giudiziaria, può chiedere che venga stabilito un termine entro il quale il dominus debba procedere alla ratifica.

Il legislatore ha concesso tale azione allo scopo di evitare che il terzo rimanga in una situazione di indeterminatezza per un tempo troppo lungo, esitando sull’efficacia del contratto stipulato.

La ratifica e il contratto di mandato

Un’espressa previsione legislativa con riferimento alla ratifica è contenuta nel codice civile fra le norme sul contratto di mandato. In tale contesto al dominus corrisponde il mandante.

L’articolo 1711, che definisce i limiti del mandato, disciplina, al primo comma, l’ipotesi di esercizio da parte del mandatario di poteri eccedenti quelli a lui attribuiti. Il testo normativo recita come segue: “Il mandatario non può eccedere i limiti fissati nel mandato. L’atto che esorbita dal mandato resta a carico del mandatario 1717, se il mandante non lo ratifica”. 

La norma ammette che il mandante possa ratificare l’operato del mandatario eccedente i limiti del mandato appropriandosi degli effetti giuridici ed economici da questo prodotti, sollevando il mandatario.

La ratifica applicabile al contratto di mandato non segue alcun requisito di forma. Diversamente è previsto per la ratifica di cui all’articolo 1399. Fa eccezione un caso individuato dalla giurisprudenza. La Cassazione nel 1990, con la pronuncia numero 92, ha infatti sostenuto che “…può ritenersi pacifico che alla ratifica del mandato esercitato in nome proprio non sono applicabili le norme dettate per la ratifica del negozio concluso dal rappresentante senza poteri...; e che in particolare per la ratifica ex articolo 1771 del codice civile non sono indispensabili requisiti predeterminati di forma, salvo che la forma scritta non sia richiesta per la validità del conferimento stesso dei poteri gestori”.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Come funziona
• Le deroghe
• Alienazioni a scopo di garanzia
• La nullità 

Nato come patto lecito fra gli antichi greci e in parte fra i romani, solo in epoca Costantiniana fu vietato in Italia e a seguire in altri Paesi dell’Europa. Si manifesta come clausola di un rapporto obbligatorio o come vincolo autonomo con cui, in favore del creditore, le parti stabiliscono l’automatica acquisizione del diritto o del bene dato in garanzia quando il debitore non adempie l’obbligazione. Tale patto è vietato dagli articoli 2744 e 1963 del codice civile.

Cos’è il patto commissorio

Il patto commissorio è un accordo con cui le parti stabiliscono che dall’inadempimento del debitore deriva l’automatico passaggio di proprietà al creditore della cosa data in garanzia. In altre parole, convenendo a tale patto, il debitore rinuncia alla proprietà di un bene qualora dovesse non adempiere.

È implicitamente vietato dal codice civile che ne sancisce la nullità quando accede alle garanzie reali tipiche del pegno e dell’ipoteca sia in tema di anticresi. Le parole testuali dell’articolo 2744 del codice civile sono le seguenti: “È nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto e’ nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno”. 

Analoghe testuali parole sono contenute nell’articolo 1963 sull’immobile dato in garanzia del creditore anticretico. In tema di anticresi, peraltro, la giurisprudenza ha confermato la nullità del patto con cui il creditore si appropria dell’immobile dato in garanzia. Sia che questo sia stato dato dal debitore che da un terzo per lui.

In entrambi i casi non rilevano le modalità con cui il creditore si appropria del bene, anche se ha incaricato un terzo di farlo.

Come funziona il patto commissorio

Il patto commissorio è una clausola che si inserisce in un contratto o un vincolo negoziale autonomo e accessorio a un contratto. Garantisce, nel modo sopra descritto,  il soddisfacimento del creditore a fronte dell’inadempimento del debitore, rafforzando il diritto di credito sotto il profilo giuridico. In base a tale patto, il bene dato in garanzia viene acquisito dal creditore al valore attuale che possiede, sia che sia inferiore che superiore a quello del credito. Il momento in cui il creditore acquista il diritto ad appropriarsi del bene coincide con la scadenza di pagamento del debito non pagato. Si ritiene pertanto che il patto esplichi i suoi effetti sotto condizione sospensiva corrispondente all’inadempimento.

La legge disciplina la nullità di tale patto senza enunciarne dei requisiti. Disciplinandone la nullità lo vieta, in quanto, secondo la giurisprudenza prevalente, si vuole evitare un indebito ed esagerato eventuale arricchimento del creditore a danno del debitore. La Cassazione con la sentenza 649 del 2010 definisce il patto commissorio come lo strumento per “conseguire il risultato concreto, vietato dall’ordinamento, dell’illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore, accettando preventivamente il trasferimento di proprietà di un suo bene come conseguenza della mancata estinzione del debito…”. 

Questioni sulla nullità del patto autonomo

Il legislatore associa all’articolo 2744 del codice civile la nullità del patto commissorio accedente al pegno e all’ipoteca, e all’articolo 1963 la nullità del patto commissorio nel contratto di anticresi. Da una lettura rigorosa e tassativa della norma, dunque, discende che il divieto del patto commissorio opera con riferimento a quei casi espressamente previsti dalle legge.

Il patto autonomo, ovvero previsto per casi diversi da quelli previsti dalla legge, in cui, ad esempio, la garanzia non afferisce a un trasferimento del diritto di proprietà ma di un altro diritto reale di godimento (ad esempio l’usufrutto), è nullo? L’orientamento giurisprudenziale prevalente considera il divieto di patto commissorio estendibile anche a queste ipotesi, seppur non espressamente disciplinate dalla legge.

Citiamo, a conferma di quanto detto, la rilevante pronuncia della Cassazione, numero 9466 del 2004: “La giurisprudenza di questa Corte elaborata in relazione alla ravvisabilità del patto commissorio vietato, ha abbandonato, a partire delle sentenze delle Sezioni Unite n. 1611 e 1907/89, il criterio formalistico e dell’interpretazione strettamente letterale dell’art. 2744 c.c., introducendo il criterio ermeneutico funzionale e finalizzato ad una più efficace tutela del debitore e ad assicurare la par condicio creditorum, contrastando l’attuazione di strumenti di garanzia diversi da quelli legali”.

Patto commissorio e patto marciano

Alla figura illecita nel nostro ordinamento del patto commissorio si affianca quella lecita del patto marciano. Quest’ultimo fornisce la stessa funzione di garanzia del patto commissorio ma con il vantaggio per il debitore di prevedere una clausola di giusta stima. Tale clausola toglie il debitore dall’incerto e probabile arricchimento in suo danno che si genera con il patto commissorio.

Il patto marciano è lecito in quanto assicura al debitore una eventuale perdita patrimoniale di pari valore a quella del debito garantito. Anch’esso, come il patto commissorio, è condizionato all’inadempimento del debitore. Prima di determinare il diretto trasferimento del bene in capo al creditore, tuttavia, ne impone una stima di valore da parte di un soggetto terzo. Tale valore va assunto nel tempo successivo alla scadenza del credito e acquisito dal creditore solo per la parte corrispondente al valore del proprio credito. Si evita così, da parte di quest’ultimo, un indebito arricchimento.

Datio in solutum

Si parla di datio in solutum quando, a seguito di accordo negoziale, la parte che deve garantire offre spontaneamente l’alienazione del bene all’altra. In tal caso si ritiene inoperante l’automatico trasferimento che viola il divieto di patto commissorio. Non c’è pertanto nessuna infrazione del divieto di cui all’articolo 2744 del codice civile.

Deroghe al patto commissorio

Il divieto di patto commissorio non si applica ai contratti di garanzia finanziaria. Sono da ricomprendere fra questi quelli elencati dall’articolo 1 del decreto legislativo numero 170 del 2004: “il contratto di pegno o il contratto di cessione del credito o di trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia, ivi compreso il contratto di pronti contro termine, e qualsiasi altro contratto di garanzia reale avente ad oggetto attività finanziarie e volto a garantire l’adempimento di obbligazioni finanziarie”. Tale decreto, introduttivo appunto di tali fattispecie giuridiche, è stato emanato in previsione dell’attuazione in Italia della direttiva comunitaria 2002/47/CE.

L’articolo 6 del decreto legislativo suddetto, ha affermato al secondo comma come “Ai contratti di garanzia finanziaria che prevedono il trasferimento della proprietà con funzione di garanzia, compresi i contratti di pronti contro termine, non si applica l’articolo 2744 del codice civile”. 

Le alienazioni a scopo di garanzia

I contratti di alienazione come la vendita spesso vengono utilizzati a scopo di garanzia. Ciò accade perché un soggetto che necessita di una prestazione e deve offrire una idonea garanzia stipula un contratto di alienazione di un proprio bene con il diritto di riscattarlo una volta adempiuta l’obbligazione. Il creditore si assicura così la soddisfazione del proprio credito in caso di inadempimento trattenendo il bene alienato. Alcuni fra quelli meno frequenti come la vendita con patto di riscatto o il sale and lease back (una specie di leasing) quando utilizzati a tale scopo cadono nel divieto del patto commissorio.

Più sentenze della Cassazione a Sezioni unite sono raggiunte a questa conclusione. Fra le più note citiamo la numero 1611 del 1989 secondo cui, assodato che il divieto di patto commissorio vige a tutela del debitore e della par condicio creditorum dalle insidie del creditore, le alienazioni a scopo di garanzia sarebbero nulle indipendentemente dal momento in cui l’oggetto dell’alienazione viene trasferito e dal modello negoziale prescelto.

La nullità: effetti

Come abbiamo già detto, la legge commina la nullità al patto commissorio convenuto fra le parti.

La nullità del contratto commissorio tuttavia non incide sull’intero negozio giuridico, che resta valido, bensì limita i suoi effetti al solo patto. Questo si considererà come non apposto e non produrrà effetti.

Citando inoltre il disposto di cui all’articolo 1341 del codice civile, secondo comma, secondo cui “In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte…”, nel caso del patto commissorio la nullità opera ugualmente anche se messo per iscritto.

Se i beni oggetto di alienazione sono stati dati in garanzia con ipoteca o pegno, tali garanzie non vengono intaccate dalla nullità del patto e rimangono valide.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Come funziona
• Fiducia romanistica
• Fiducia statica e dinamica
• Effetti 
• Nullità 
• Fiducia e simulazione
• Rapporti con i terzi

Il contratto fiduciario è un negozio traslativo atipico, cioè un negozio giuridico in cui la causa del trasferimento della proprietà è diversa da quelle tipicamente previste dalla legge. La causa infatti risiede in un patto di fiducia che unisce due negozi giuridici: uno che trasferisce un diritto o attribuisce una situazione giuridica ad un soggetto e l’altro che fa nascere in capo a questo soggetto l’obbligazione di restituire il diritto a chi glielo ha trasferito o ad un terzo.

La sua disciplina è rinvenibile, parzialmente, in un disegno di legge comunitaria del 2010 (numero 2284 del 15 luglio 2010). Qui sono presenti alcune disposizioni relative alla disciplina dell’istituto della fiducia. Il Senato della Repubblica, tuttavia, non ha approvato la parte del disegno di legge relativa alla fiducia e pertanto è fallito il tentativo italiano di costituire una disciplina strutturata del contratto fiduciario. Oggi, pertanto, le fonti che lo coordinano sono mutuate da quelle che regolano istituti giuridici affini e dalla giurisprudenza.

Cos’è il contratto fiduciario

Prima di approfondire l’istituto del contratto fiduciario è opportuno premettere come venga inteso nel linguaggio giuridico il concetto di fiducia. È utilizzato per riconoscere due manifestazioni giuridiche:

• la proprietà fiduciaria, in cui il proprietario del bene gode e dispone dello stesso a vantaggio di un altro soggetto che ne ha interesse;
• il contratto fiduciario, in cui la proprietà di un bene o di un diritto è trasferita da un soggetto ad un altro in forza di un pactum fiduciae.

Il contratto fiduciario spesso viene ricondotto ad un negozio indiretto senza tenere conto di una differenza sostanziale che ne allontana le discipline. Nel negozio indiretto infatti si ha un eccedenza dello scopo perseguito rispetto al mezzo utilizzato. Nel contratto fiduciario si ha invece l’esatto opposto. L’eccedenza del mezzo sullo scopo sta a significare che la volontà delle parti è quella di utilizzare un negozio giuridico che produce determinati effetti non tutti utili al perseguimento dello scopo ma appunto in eccedenza rispetto allo stesso.

Come funziona il contratto fiduciario

Il contratto fiduciario è un contratto bilaterale che può essere di due tipi. Ciò dipende dalla tipologia di fiducia che ne costituisce la causa che infatti può essere cum amico o cum creditore.

Nel primo caso la fiducia pende verso l’interesse del fiduciante, il quale, trasferisce una situazione giuridica al fiduciario, che si impegna a mantenerla e gestirla per un dato tempo, trascorso il quale dovrà restituirgliela o alienarla ad altro soggetto da questo indicatogli. Per fare un esempio, abbiamo fiducia cum amico quando le parti stipulano una vendita a scopo di locazione. Si cerca dunque di utilizzare il contratto di vendita per uno scopo “minore” rispetto a quello del trasferimento della proprietà, ovvero per concedere in godimento un bene che, sulla base di un patto, dev’essere successivamente restituito.

Nella seconda ipotesi invece si favorisce l’interesse del fiduciario il quale, creditore nei confronti del fiduciante, riceve un suo bene per il tempo necessario a garantirgli il pagamento del debito. Una volta adempiuta l’obbligazione, il fiduciario restituisce il bene al fiduciante. Anche in questo caso il bene può essere dato in consegna a un terzo soggetto in cui entrambe le parti nutrono fiducia, con l’obbligazione di questo a riconsegnare il bene al fiduciario creditore qualora il fiduciante non assolva il proprio debito. Nelle ipotesi appena citate stiamo parlando dunque di un trasferimento a scopo di garanzia, che, tuttavia, dottrina e giurisprudenza tendono a ritenere nullo. Lo schema utilizzato con la fiducia cum creditore potrebbe entrare in contrasto con il divieto di patto commissorio di cui all’articolo 2744 del codice civile.

La fiducia romanistica

Per fiducia romanistica si intende una forma di fiducia che, in base al patto stabilito fra le parti, porta il contratto fiduciario a produrre determinati effetti meramente interni. Si differenzia dalla fiducia germanistica che non è tuttavia accolta nel nostro ordinamento ed in cui gli effetti sarebbero opponibili ai terzi.

Con la fiducia romanistica il patto di fiducia ha efficacia obbligatoria e dunque non è opponibile ai terzi, i quali individueranno il proprietario del diritto di proprietà nel fiduciario. Il fiduciante si priva totalmente della proprietà che passa tutta in capo al fiduciario. Ne deriva una tutela debole per il fiduciante nel caso in cui il fiduciario alieni il diritto ad un terzo violando il patto. L’unico rimedio a disposizione del fiduciante sarà chiedere il risarcimento del danno al fiduciario. L’ordinamento giuridico italiano ha tuttavia rafforzato i meccanismi di tutela del fiduciante prevendendo la possibilità di sanzionare l’obbligo al ritrasferimento inadempiuto con l’esecuzione in forma specifica tramite una sentenza di natura costitutiva.

Nella fiducia germanica invece la titolarità del diritto di proprietà rimane in capo al fiduciante mentre il fiduciario è legittimato ad esercitarlo per conto e in nome del fiduciante. In questo caso, quindi, il patto di fiducia ha effetti reali.

Fiducia statica e fiducia dinamica

La differenza sostanziale tra le due forme di fiducia risiede nel trasferimento della proprietà del diritto o del bene.  La fiducia statica si accosta alla fiducia cum creditore in cui il fiduciario è già proprietario del diritto o del bene sul quale viene stipulato il patto di fiducia. Con la fiducia dinamica invece si trasferisce la titolarità del diritto o del bene e dunque si ha un negozio traslativo.

In entrambi i casi si ha un rapporto fiduciario in cui:

• o convergono due distinti negozi giuridici, uno traslativo del diritto e l’altro scaturente l’obbligo di restituzione dello stesso;
• oppure si ha già una situazione giuridica preformata in capo ad un soggetto che stipulando il patto di fiducia si impegna a modificarne gli effetti in relazione alla volontà del fiduciante.

Effetti del contratto fiduciario

Dal contratto fiduciario discendono effetti di natura reale ed effetti di natura obbligatoria. L’effetto principale di natura reale è quello che trasferisce la proprietà dal fiduciante al fiduciario. Gli effetti obbligatori, a vantaggio del fiduciante, sono le obbligazioni assunte dal fiduciario. Queste possono ordinate in due punti:

• amministrare e conservare quanto ricevuto dal fiduciante secondo la sua volontà;
• restituire il bene al termine del contratto.

Quanto al primo punto, assume rilevanza il carattere vincolante della conservazione del bene per la durata in cui il fiduciario ne è proprietario. Quest’ultimo infatti deve conservare il bene nelle modalità che gli sono ordinate dal fiduciante al fine di soddisfare l’interesse di quest’ultimo al riottenimento della cosa consegnata.

Tali effetti si rilevano anche in tipologie contrattuali non basate sulla fiducia come il contratto di compravendita o il contratto preliminare. In questi tuttavia si accostano in modo diverso rispetto a quanto accade nel contratto fiduciario. Nella compravendita infatti l’effetto reale e quello obbligatorio, rispettivamente il trasferimento della proprietà e il pagamento del prezzo di vendita, sono in rapporto di scambio. Mentre nel contratto fiduciario questi effetti sono rivolti entrambi ad uno scopo comune. Nel contratto preliminare il rapporto tra i due effetti è invertito rispetto a quanto accade nel contratto fiduciario. Ovvero l’effetto reale è strumentale all’effetto obbligatorio

Concludiamo dunque il paragrafo affermando che il contratto fiduciario è il migliore strumento con il quale le parti possono indirizzare gli effetti del contratto verso il soddisfacimento degli interessi comuni a entrambe le parti.

Quando il contratto fiduciario è nullo

Il contratto fiduciario è nullo quando viene utilizzato per eludere norme di legge imperative dando origine a un contratto in frode alla legge di cui all’articolo 1344 del codice civile. Ciò accade sia in presenza di una fiducia cum amico che cum creditore nonchè di fiducia statica e dinamica.

La giurisprudenza in particolare si è soffermata sulla frode alla legge nel caso in cui il contratto fiduciario, con fiducia cum creditore, realizzi una vendita a scopo di garanzia in conflitto con il divieto di patto commissorio. Un esempio è cercare di eludere la disciplina sulla durata delle locazioni per gli immobili urbani con la stipula di un contratto di vendita con patto di fiducia attribuendogli natura di locazione.

Fiducia e simulazione

L’istituto della fiducia viene spesso confuso con quello della simulazione poichè in entrambi si ha un’interposizione di persona. Per evitare di cadere in questo errore cerchiamo di capire come distinguere i due istituti.

Anzitutto nella simulazione abbiamo un’interposizione fittizia di persona. Il bene viene intestato apparentemente ad una persona diversa dal titolare e non ci sono effetti reali. Dunque tale soggetto svolge in sostanza la funzione di prestanome.
Nel contratto fiduciario si ha interposizione reale di persona in quanto, oltre ad un intestazione reale del bene in capo a un soggetto diverso del titolare, quest’ultimo ha degli obblighi di conservazione ed eventualmente di vendita del bene. La figura del fiduciario pertanto non può essere meramente condotta a quella del prestanome, quanto piuttosto a quella del mandatario. Il potere di agire del fiduciario infatti, trae la propria causa nel pactum fiduciae, e pertanto è orientato a una situazione giuridica reale. L’attività del prestanome invece, seppur abilitato ad agire, rimane riferita ad una situazione giuridica apparente.

Con riguardo alla prova del pactum fiduciae, che risulta più semplice di quella relativa a una simulazione, riportiamo quanto affermato dalla Cassazione con sentenza numero 7899 del 1994. Questa ha chiarito che “non si applicano le disposizioni degli artt. 2721 e 2722 del codice civile, giacché il pactum fiduciae non amplia, né modifica il contenuto di un altro negozio, nè si applicano le disposizioni dell’articolo 2725 del codice civile, trattandosi di negozio per la cui validità non è richiesta la forma scritta”.

I rapporti con i terzi

Abbiamo detto nei paragrafi precedenti che il fiduciante si spoglia di ogni diritto reale in suo possesso trasferendo per intero la proprietà del bene in capo al fiduciario. Quest’ultimo dunque assume la piena titolarità della proprietà e diventa attaccabile da suoi eventuali creditori.

C’è tuttavia in questa ipotesi la possibilità di fare ricorso ad una delle norme che regolano il contratto di mandato. Si tratta dell’articolo 1707 del codice civile. Questo afferma che i creditori del mandatario (nel nostro caso il fiduciario) non possono soddisfare le loro pretese sui beni che il mandatario, in esecuzione del mandato, ha acquistato in nome proprio. La norma prosegue ponendo tuttavia delle condizioni. Con riguardo ai beni mobili e ai crediti, il mandato (nel caso di specie il contratto fiduciario) deve risultare da una scrittura avente data certa anteriore al pignoramento. Se si tratta di beni immobili o mobili registrati deve essere stata fatta la trascrizione dell’atto di trasferimento o della domanda giudiziale utile al suo conseguimento anteriormente al pignoramento.

Quando i creditori sono del fiduciante, possono surrogarsi a questo per riscuotere il credito direttamente dal fiduciario. Salvo il disposto dell’articolo 1707 del codice civile, il fiduciario è obbligato ad adempiere non potendo eccepire a sua tutela il patto di fiducia.

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• Cos’è
• Senza incanto
• Con incanto
• Chi può partecipare
• Effetti dell’aggiudicazione

Il procedimento dell’asta immobiliare e giudiziaria trova la propria compiuta disciplina nel codice di procedura civile, agli articoli 529 e seguenti.

L’asta immobiliare segue solitamente ad un procedimento di esecuzione forzata su diritti reali immobiliari, ma può attenere anche a procedimenti di fallimento o fallimentari.

Cos’è l’asta immobiliare

L’asta immobiliare è un procedimento esecutivo attraverso il quale il giudice dell’esecuzione, su iniziativa dei creditori, dà modo a questi ultimi di soddisfare coattivamente il proprio credito, mediante la vendita, all’incanto o senza incanto, dei diritti reali immobiliari del debitore.

Ai sensi dell’articolo 2740 del codice civile infatti:

“Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri”.

Laddove il debitore non adempia spontaneamente alle proprie obbligazioni, il codice civile dà modo ai creditori di soddisfarsi su tutti i beni del debitore. L’asta giudiziaria è quindi uno degli istituti attraverso cui il creditore potrà ottenere quanto dovuto.

L’asta e vendita senza incanto

Il procedimento può fondamentalmente avere due modalità esecutive, con incanto o senza incanto. La vendita giudiziaria senza incanto è disciplinata dagli articoli 570 e seguenti del codice di procedura civile. Nella vendita senza incanto le offerte sono segrete, consegnate in cancelleria in busta chiusa e sigillata.

Ai sensi dell’articolo 571 del codice di procedura civile:

“Ognuno, tranne il debitore, è ammesso a offrire per l’acquisto dell’immobile pignorato personalmente o a mezzo di procuratore legale anche a norma dell’articolo 579, ultimo comma (il suddetto comma disciplina l’offerta per persona da nominare, in forma “anonima”, tramite un terzo partecipante).

… L’offerta non è efficace se perviene oltre il termine stabilito ai sensi dell’articolo 569 terzo comma, se è inferiore di oltre un quarto al prezzo stabilito nell’ordinanza o se l’offerente non presta cauzione, con le modalità stabilite nell’ordinanza di vendita, in misura non inferiore al decimo del prezzo da lui proposto.

… L’offerta deve essere depositata in busta chiusa all’esterno della quale sono annotati, a cura del cancelliere ricevente, il nome, previa identificazione, di chi materialmente provvede al deposito, il nome del giudice dell’esecuzione o del professionista delegato ai sensi dell’art. 591-bis e la data dell’udienza fissata per l’esame delle offerte. … Le buste sono aperte all’udienza fissata per l’esame delle offerte alla presenza degli offerenti.”

Laddove ai sensi dell’articolo 573 del codice di procedura civile vi siano più offerenti, non si avrà aggiudicazione al migliore di essi. Sarà invece indetta una gara fra tutti gli offerenti, con base d’asta corrispondente all’importo offerto secondo le modalità già esposte, dal migliore degli offerenti.

L’asta immobiliare e la vendita con incanto

L’asta immobiliare con incanto trova invece la propria disciplina agli articoli 576 e seguenti del codice di procedura civile.

Si avrà vendita con incanto nel caso in cui i tentativi di vendita senza incanto siano risultati infruttuosi. Le modalità della vendita con incanto sono stabilite all’articolo 581 del codice di procedura civile, che stabilisce:

“L’incanto ha luogo davanti al giudice dell’esecuzione, nella sala delle udienze pubbliche.

Le offerte non sono efficaci se non superano il prezzo base o l’offerta precedente nella misura indicata nelle condizioni di vendita.

Allorché siano trascorsi tre minuti dall’ultima offerta senza che ne segua un’altra maggiore, l’immobile è aggiudicato all’ultimo offerente.

Ogni offerente cessa di essere tenuto per la sua offerta quando essa è superata da un’altra, anche se poi questa è dichiarata nulla.”

L’asta giudiziaria immobiliare con incanto è dunque una vera e propria pubblica gara al rialzo per l’aggiudicazione di un diritto reale immobiliare venduto all’asta.

Chi può partecipare all’asta immobiliare

Come precisato all’articolo 571 del codice di procedura civile, all’asta potrà partecipare chiunque, eccezion fatta per il debitore.

Per partecipare alle aste giudiziarie non è obbligatoria la presenza di un avvocato, sebbene si tratti di una procedura abbastanza complessa che richiede un ottimo livello di competenza nell’ambito del diritto immobiliare e contrattuale.

Gli effetti dell’aggiudicazione all’asta: trascrizione e cancellazione delle ipoteche

Una volta aggiudicato il bene immobile all’asta, il giudice procede con il decreto di trasferimento, così come stabilito all’articolo 586 del codice di procedura civile.

Il decreto di trasferimento sarà oggetto di trascrizione immobiliare (avrà quindi l’effetto di una compravendita immobiliare stipulata per atto notarile).  Con lo stesso decreto saranno cancellate le trascrizioni dei pignoramenti, saranno cancellate le ipoteche. Anche le ipoteche iscritte successivamente alla data della trascrizione del pignoramento saranno dunque cancellate.

A proposito di queste formalità si parla quindi di effetto purgativo del decreto di trasferimento: con lo stesso l’immobile viene trasferito all’aggiudicatario senza i pesi e le iscrizioni relativi al procedimento andato a buon fine.

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• Cos’è
• Pro soluto o pro solvendo
• Credito ipotecario
• Limiti
• Esempio

La disciplina della cessione del credito si trova agli articoli 1260 e seguenti del codice civile. Si tratta di un contratto bilaterale attraverso il quale il creditore cedente trasferisce ad un terzo cessionario il proprio credito nei confronti del debitore ceduto. L’articolo 1260 del codice civile infatti recita:

“Il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito, anche senza il consenso del debitore, purché il credito non abbia carattere strettamente personale o il traferimento non sia vietato dalla legge”.

Cos’è la cessione del credito

La cessione del credito è un contratto a struttura bilaterale. Per la cessione non è necessario il consenso del creditore a cui però dovrà essere notificata.

Come chiarito dall’articolo 1260 ha causa variabile: può infatti avere titolo gratuito quanto oneroso. La cessione può avvenire dietro corrispettivo o in assenza di corrispettivo e quindi a titolo gratuito. Il contratto di cessione non avrà però efficacia fintantoché non sia notificato al debitore o quest’ultimo non l’abbia accettata, così come stabilito all’articolo 1264 del codice civile.

Si tratta di un contratto ad effetti reali: il diritto trasferito è trasferito per effetto del consenso.

Cessione pro solvendo o pro soluto

In assenza di diversa pattuizione, l’articolo 1267 del codice civile stabilisce che:

“Il cedente non risponde della solvenza del debitore, salvo che ne abbia assunto la garanzia. In questo caso egli risponde nei limiti di quanto ha ricevuto”.

Ove difetti la garanzia in ordine alla solvenza del debitore si avrà cessione “pro soluto” (ipotesi tipica prevista dal codice), ma nulla vieta alle parti che il cedente assuma nei confronti del cessionario la garanzia in ordine alla solvenza del debitore ceduto. In questo caso si parlerà di cessione “pro solvendo”.

Nella cessione pro soluto a titolo oneroso, il cedente, secondo quanto disposto dall’articolo 1266 del codice civile, dovrà comunque garantire l’esistenza del credito al momento della cessione. Laddove invece la cessione sia a titolo gratuito, la garanzia sarà dovuta ove prestata oppure laddove l’evizione dipenda da dolo o da fatto personale del cedente, o ancora, laddove sia previsto un onere a carico del cedente.

Cessione di credito ipotecario

Laddove il credito ceduto sia garantito da ipoteca, secondo quanto disposto dall’articolo 2843 del codice civile, la cessione dovrà essere annotata a margine dell’iscrizione ipotecaria. In questo caso, benché la cessione abbia effetto con il solo consenso delle parti, la trasmissione della garanzia non avrà effetto fintantoché non si sia proceduto alla relativa annotazione.

Limiti alla cessione del credito

Può essere oggetto di una cessione non soltanto il credito avente ad oggetto una prestazione di danaro, ma anche laddove la prestazione sia di carattere diverso, purché fungibile. Vi sono tuttavia alcuni limiti previsti dalla legge.

Secondo quanto disposto dall’articolo 1260 del codice civile, non tutti crediti possono infatti essere oggetto di cessione. Non possono essere ceduti:

• I crediti di carattere personale, connotati dal cosiddetto “intuitu personae”, come ad esempio il credito di un datore di lavoro nei riguardi del proprio dipendente.
• Allo stesso modo sono incedibili i crediti la cui cessione è vietata dalla legge. Fra questi si annoverano quelli di carattere alimentare, dei minori, dell’interdetto e così via.
• I crediti per i quali le parti abbiano convenuto l’incedibilità. Questo patto non è però opponibile al cessionario che abbia avuto a sé trasferito il credito ignorando questo accordo fra cedente e debitore.

Per quanto invece attiene alla cessione dei crediti nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni, la relativa disciplina è contenuta all’articolo 67 del Regio Decreto numero 2248 del 1865. In questo caso sarà necessaria l’adesione dell’Amministrazione ceduta.

Esempio di cessione del credito

Ecco un esempio di contratto di compravendita di credito. La compravendita rappresenta una cessione a titolo oneroso, dietro corrispettivo.

“Il Sig. … (cedente) vende al Sig. … (cessionario) che accetta ed acquista il credito vantato dal Sig. … (cedente) nei confronti del Sig. … (debitore ceduto).

Il prezzo della cessione è di euro … corrisposti dal Sig. … al Sig. …, che ne rilascia ampia e definitiva quietanza a mezzo di … .

Il Sig. … non assume garanzia, nei confronti del Sig. …, che accetta, in ordine alla solvenza del debitore, ma garantisce l’esistenza del credito”.

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• Cos’è
• Effetti
• Restituzione 
• Caparra penitenziale
• Caparra e acconto
• Clausola penale e caparra
• La tassazione della caparra
• Risoluzione 197/2007
• Trattamento fiscale Iva
• Imposizione diretta
• Fac simile

La caparra confirmatoria è un istituto previsto e disciplinato all’articolo 1385 del codice civile. Tale contratto ha diverse funzioni giuridiche e contrattuali e non va confusa con altri istituti come l’acconto e la caparra penitenziale (articolo 1386 del codice civile).

L’articolo 1385, primo e secondo comma, dispone che:

“Se al momento della conclusione del contratto una parte dà all’altra, a titolo di caparra, una somma di danaro, o una quantità di altre cose fungibili, la caparra, in caso di adempimento, deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta.

Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra può recedere dal contratto, ritenendo la caparra, se inadempiente è invece la parte che l’ha ricevuta, l’altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra”.

Al terzo comma invece è stabilito che “Se però la parte che non è inadempiente preferisce domandare l’esecuzione o la risoluzione del contratto, il risarcimento del danno è regolato dalle norme generali “.

Cos’è la caparra confirmatoria

Ad avviso della dottrina maggioritaria, la caparra non è un patto accessorio al contratto. Si tratta dunque di un vero e proprio contratto autonomo, avente una propria causa individuabile nelle sue quattro funzioni. È un contratto reale e per il suo perfezionamento è necessaria la materiale consegna del bene alla controparte. La prestazione che costituisce oggetto della caparra confirmatoria può essere la consegna di una somma di denaro o di una quantità di cose fungibili.

Nella caparra confirmatoria possono infatti individuarsi quattro funzioni giuridiche distinte ma cumulate fra loro:

• Confirmatoria: il contraente, tramite la corresponsione della stessa, dà conferma “tangibile” della seria volontà di adempiere al contratto stipulato e garanzia in ordine all’adempimento. Il suo versamento fa poi presumere l’esistenza del contratto che vi è sotteso;
• Di acconto: l’importo versato ha anche, ma non solo, la funzione di acconto sul corrispettivo previsto dal contratto;
• Di indennizzo: in caso di inadempimento è preventivamente disciplinata la modalità di indennizzo. La sua natura è infatti anche quella di clausola penale. La stessa quantifica e forfettizza preventivamente il danno derivante dall’inadempimento;
• Di autotutela: i contraenti potranno tutelarsi senza la necessità di rivolgersi al giudice.

Gli effetti della caparra confirmatoria

La caparra confirmatoria legittima il contraente ad esercitare il diritto di recesso in caso di inadempimento della controparte.

Parte della dottrina e della giurisprudenza ritengono invero che ciò che l’articolo 1385 del codice civile qualifica come recesso costituisca un’ipotesi speciale di risoluzione per inadempimento (Così Cassazione del 14 marzo 1988 numero 2435 e Cassazione numero 4011 del 9 luglio 1984)

Se inadempiente sarà la parte che la ha versata, la controparte sarà legittimata a ritenerla integralmente.

Laddove viceversa sia inadempiente la parte che la ha ricevuta, chi la ha versata sarà legittimato a richiedere alla controparte un importo pari al doppio di quanto versato.

Alla parte adempiente è data tuttavia facoltà di scelta in ordine all’azione giudiziale volta a richiedere l’adempimento del contratto o all’esercizio del diritto di recesso. La scelta non deve essere giustificata e può essere dettata, secondo buona fede, da mera convenienza. Nel caso però la parte adempiente chieda giudizialmente l’adempimento, la disciplina sul risarcimento del danno sarà regolata dalle norme generali in tema di responsabilità contrattuale.

La Corte di Cassazione e la giurisprudenza oggi prevalenti ritengono che non sia possibile al contraente adempiente, dopo aver proposto domanda di risoluzione e risarcimento, prima del passaggio in giudicato della relativa sentenza, decidere di esercitare il diritto di recesso (Così Cassazione a Sezioni Unite del 14 gennaio 2009 numero 553).

Restituzione della caparra confirmatoria

Quanto trasferito per effetto della caparra confirmatoria, in caso di adempimento del contratto, può essere:

• imputato alla prestazione dovuta all’altro contraente e quindi da questo trattenuta come anticipo di adempimento. Si presume in tal caso che l’oggetto della caparra abbia la stessa natura della prestazione dovuta. La caparra in questo caso assolve la sua funziona di “acconto”;
• restituita al contraente adempiente.

Nel contratto preliminare di compravendita

L’istituto della caparra confirmatoria è di uso frequente nella stipula di un contratto preliminare di compravendita. Si inserisce infatti come garanzia dell’adempimento per entrambe le parti contrattuali. Qualora tuttavia dovesse risultare nullo il contratto preliminare il promissario acquirente che ha versato la caparra ha diritto all’integrale restituzione della stessa.

Così ha stabilito la Corte di Cassazione nell’ordinanza n. 23409 del 19/09/2019 in cui si legge che:

“Qualora all’atto della stipula di un contratto preliminare di compravendita il promissario acquirente abbia versato al promittente venditore una somma a titolo di caparra confirmatoria ed il contratto preliminare sia stato successivamente dichiarato nullo con sentenza passata in giudicato, il promissario acquirente ha diritto – senza che possa configurarsi la preclusione del giudicato – alla restituzione della caparra stessa”.

La caparra penitenziale

Quella confirmatoria non va confusa con la caparra penitenziale, disciplinata all’articolo 1386 del codice civile. La caparra penitenziale ha una funzione differente rispetto alla caparra confirmatoria: costituisce infatti il corrispettivo per il diritto di recesso. Le parti contraenti possono infatti pattuire per una sola o per entrambe il diritto di recesso. Si legge infatti al primo comma dell’articolo 1386 che “Se nel contratto è stipulato il diritto di recesso per una o per entrambe le parti, la caparra ha la sola funzione di corrispettivo del recesso”.

La facoltà di esercitare il diritto di recesso viene legittimata pertanto dall’accordo. Se tale accordo prevede il diritto di recesso di una sola parte, quella a cui carico è stato stabilito il corrispettivo, tale parte potrà esercitare il suo diritto senza essere inadempiente perdendo la caparra data. Se il diritto di recesso è stato attribuito ad entrambe le parti anche la parte che ha ricevuto il corrispettivo per il recesso può recedere legittimamente ma dovrà corrispondere all’altra parte il doppio di quanto previsto come corrispettivo del recesso. Il secondo comma dell’articolo 1386 del codice civile infatti afferma che “In questo caso, il recedente perde la caparra data o deve restituire il doppio di quella che ha ricevuta”. 

Non vi è dunque alcuna funzione di carattere risarcitorio né di conferma. La parte che non intenda adempiere avrà il diritto di recedere, senza per ciò essere inadempiente e senza che controparte abbia il diritto di chiedere giudizialmente l’adempimento.

Le differenze con l’acconto

La caparra confirmatoria, come visto, ha una funzione ulteriore rispetto al semplice acconto. Mentre l’acconto infatti è soltanto un anticipo sul prezzo o sul corrispettivo pattuito, la caparra confirmatoria ha funzione di garanzia. L’acconto infatti, è un versamento che trova la sua causa nel contratto stipulato, ma non ha lo scopo di determinare anticipatamente gli effetti dell’inadempimento. In caso di inadempimento e versamento dell’acconto, infatti, la parte contrattuale adempiente per ottenere il risarcimento del danno dovrà necessariamente adire il giudice. Non può invece trattenere l’acconto versato dalla controparte a titolo di “forfettizzazione del risarcimento”.

Caparra confirmatoria e clausola penale

Nelle righe precedenti si diceva che la caparra confirmatoria ha funzione di indennizzo e cioè di clausola penale. Tale funzione della caparra confirmatoria in realtà è solo accidentale. La clausola penale infatti è istituto diverso dalla caparra confirmatoria disciplinato da norme diverse.

La clausola penale è disciplinata agli articoli 1382, 1383 e 1384 del codice civile. Si tratta di un istituto con cui le parti del contratto stabiliscono che in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento la parte inadempiente esegua una determinata prestazione. Tale prestazione può consistere ad esempio nel pagamento di una somma di denaro che rappresenta la liquidazione preventiva del danno da inadempimento.

Anche la caparra confirmatoria svolge la funzione di liquidare preventivamente il danno da inadempimento ma lo fa solo accidentalmente. Quando cioè colui che ha ricevuto la caparra si accontenta di trattenerla e di recedere dal contratto. Nel caso in cui il contraente adempiente invece opti per la risoluzione o l’esecuzione del contratto valgono, come già sopra detto, le regole generali sulla responsabilità contrattuale.

Come affermato infatti dalla Corte di Cassazione nell’ordinanza n. 20532 del 29/09/2020: “La caparra confirmatoria ex art. 1385 c.c. ha la funzione di liquidare convenzionalmente il danno da inadempimento in favore della parte non inadempiente che intenda esercitare il potere di recesso conferitole “ex lege”, sicché, ove ciò avvenga, essa è legittimata a ritenere la caparra ricevuta ovvero ad esigere il doppio di quella versata; qualora, invece, detta parte preferisca agire per la risoluzione ovvero l’esecuzione del contratto, il diritto al risarcimento del danno va provato nell'”an” e nel “quantum”.

La caparra confirmatoria inoltre differisce dalla clausola penale per la prestazione che ne costituisce oggetto. La prima infatti contiene una prestazione effettiva che costituisce una garanzia per la parte adempiente mentre la seconda contiene soltanto la promessa di una prestazione.

La tassazione della caparra confirmatoria

Il trattamento fiscale della caparra confirmatoria dev’essere analizzato avendo riguardo alle norme di legge che disciplinano le imposte dirette (irpef), indirette (IVA) e l’imposta di registro. Non essendoci tuttavia una disciplina chiara e lineare bisogna fare riferimento alla produzione giurisprudenziale e a quella operativa dell’amministrazione finanziaria.

Prima di esporre il trattamento fiscale della caparra confirmatoria bisogna rammentare quale sia la natura di tale somma somma di denaro sotto il profilo economico. Utile a tal fine è la Risoluzione dell’Agenzia delle entrate n. 197/2007.

Nello stesso atto amministrativo l’amministrazione tratta dell’applicazione dell’imposta di registro alle somme trattenute a titolo di caparra confirmatoria. Detto ciò verranno citate alcune recenti sentenze della Suprema Corte in materia di Iva e di Irpef.

La risoluzione dell’Agenzia delle entrate n. 197/2007

Dopo aver brevemente illustrato la disciplina del contratto preliminare l’Amministrazione finanziaria si sofferma sulla natura della caparra confirmatoria.

Si legge in particolare nella risoluzione che “A differenza dell’acconto, la caparra confirmatoria, definita sotto il profilo civilistico dall’art.1385 c.c., non rappresenta un anticipo del prezzo pattuito, rivestendo natura risarcitoria in caso di inadempimento contrattuale. La stessa rappresenta, infatti, la liquidazione convenzionale anticipata del danno in caso di inadempimento di una delle parti”.

L’imposta di registro sulla caparra confirmatoria

La caparra confirmatoria è soggetta ad imposta di registro. Il riferimento è alla tariffa allegata al D.P.R. 131/1986.

“Se il contratto preliminare prevede la dazione di somme a titolo di caparra confirmatoria, sulla stessa l’imposta é dovuta ai sensi del combinato disposto degli articoli 6 e 10 della tariffa del T.U.R.”. Così si legge nella predetta risoluzione.

L’aliquota di calcolo dell’imposta è pertanto lo 0,50%.

Caparra confirmatoria e acconto nella tassazione

L’Agenzia delle entrate nell’illustrare la ratio sottesa al trattamento fiscale della caparra confirmatoria opera di frequente un parallelo con il diverso istituto dell’acconto del prezzo.

Si ha caparra confirmatoria e non acconto di prezzo, afferma l’amministrazione, quando “risulti espressamente che le parti abbiano inteso attribuire al versamento anticipato non solo la funzione di anticipazione della prestazione, ma anche quella di rafforzamento e garanzia dell’esecuzione dell’obbligazione contrattuale”. 

Nel caso in cui sia dubbia la natura delle somme di denaro corrisposte anticipatamente rispetto alla conclusione del contratto definitivo l’Agenzia delle entrate richiamando la giurisprudenza ritiene si debba intendere quale acconto sul prezzo. “Secondo l’orientamento della Suprema Corte, ove sia dubbia l’effettiva intenzione delle parti, le somme versate anteriormente alla formale stipulazione di un contratto a prestazioni corrispettive (ed in particolare di un contratto di compravendita) devono ritenersi corrisposte a titolo di anticipo (o di acconto) sulla prestazione dovuta in base all’obbligazione principale, e non già a titolo di caparra, non potendosi ritenere che le parti si siano tacitamente assoggettate ad una “pena civile”, ravvisabile nella funzione risarcitoria della caparra confirmatoria”. 

La stipula del contratto definitivo

A parere dell’amministrazione finanziaria la natura della caparra confirmatoria muta alla stipula del contratto definitivo divenendo acconto sul prezzo.

“In ogni caso, al momento del perfezionamento del contratto definitivo, la caparra e l’acconto potranno essere imputati alla prestazione dovuta e, divenendo parte del corrispettivo pattuito, concorreranno a formare la base imponibile. In pratica, con la stipula del contratto definitivo, la caparra muta la propria natura giuridica, assumendosi quale acconto del prezzo di vendita del bene o del servizio, anche in considerazione del fatto che la dazione di una caparra confirmatoria presuppone la non contemporaneità tra conclusione del contratto e completa esecuzione del medesimo”. 

Trattamento fiscale ai fini dell’Imposta sul valore aggiunto

Quando l’operazione di trasferimento immobiliare è soggetto ad iva ci si è chiesto se lo fosse anche l’eventuale somma data a titolo di caparra confirmatoria. Dipende se alla caparra viene attribuita natura di acconto sul corrispettivo del prezzo.

Quando la caparra non è soggetta ad Iva

Secondo l’amministrazione finanziaria la caparra confirmatoria non è assoggettabile all’imposta sul valore aggiunto per un duplice ordine di motivi. La natura risarcitoria e il fatto che non costituisce una cessione di beni o una prestazione di servizi. Nel caso in cui l’operazione di trasferimento immobiliare sia soggetta ad IVA tuttavia il trattamento fiscale del preliminare sarà differente a seconda che preveda il versamento di una somma a titolo di acconto o di caparra confirmatoria.

Quanto appena detto è spiegato nelle seguenti parole: “La caparra confirmatoria, anche se prevista da un’apposita clausola contrattuale, non costituisce, invece, il corrispettivo di una prestazione di servizi o di una cessione di beni, in quanto assolve – come precisato in precedenza – una funzione risarcitoria. La stessa non é, quindi, soggetta a IVA per mancanza del presupposto oggettivo di cui agli articoli 2 e 3 del DPR 633/1972. Conforme a tale interpretazione é la prassi amministrativa: le somme versate a titolo di caparra confirmatoria, non costituendo un parziale pagamento anticipato del prezzo, non rientrano nell’ambito applicativo dell’IVA”. 

Conferma tale principio l’ordinanza n. 10306 del 20/05/2015 della Corte di Cassazione in cui si afferma che: “In tema d’IVA, il versamento di una caparra confirmatoria a corredo di un preliminare di vendita, rimasto inadempiuto, non determina l’insorgenza del presupposto impositivo, in quanto assolve una funzione di risarcimento forfettario del danno e non di anticipazione del corrispettivo”.

Quando è soggetta ad Iva

Solo quando le parti attribuiscono espressamente alla dazione anticipata di denaro natura di anticipazione sul corrispettivo pattuito la caparra confirmatoria è soggetta ad Iva.

“Affinché la somma versata a titolo di caparra confirmatoria rilevi anche come anticipazione del corrispettivo pattuito, soggetta a IVA al momento del pagamento alla controparte, é necessario che le parti attribuiscano espressamente alla predetta somma, in aggiunta alla funzione di liquidazione anticipata del danno da inadempimento, anche quella, rilevante a seguito dell’esecuzione, di anticipazione del corrispettivo. La previsione nel preliminare del versamento di una somma di denaro “mediante imputazione al prezzo a titolo di caparra confirmatoria e acconto prezzo” (come si evince dal dato testuale del modello di preliminare allegato e registrato in data…) attribuisce alla caparra questa ulteriore funzione”.

Conferma tale principio l’ordinanza n. 22825 del 20/10/2020 in cui la Cassazione ha affermato che: “In tema d’IVA, il pagamento di somme di denaro effettuato a titolo di caparra confirmatoria di un contratto di compravendita di immobile è soggetto all’imposta e all’obbligo di fatturazione solo nella misura in cui tali somme siano destinate, per volontà delle parti, accertabile dal giudice di merito in base ad elementi intrinseci ed estrinseci del contratto, ad anticipazione del prezzo per l’acquisto del bene”.

Irpef e caparra confirmatoria

L’imponibilità ai fini Irpef delle somme trattenute a titolo di caparra confirmatoria è dubbia. Fa luce sulla questione la sentenza della Cassazione n. 11307/2016 che tuttavia fa riferimento alle somme incassate a titolo di penale.

Il Collegio rigetta il motivo di ricorso prospettato da un contribuente contro la pronuncia del giudice di merito che riteneva base imponibile ai fini delle imposte dirette le somme incassate a titolo di penale. In tale occasione si era sostenuto che tali somme, ai fini tributai, sono scomponibili in due parti: una parte avente natura risarcitoria per la perdita subita e una parte avente natura risarcitoria per il mancato guadagno.

Ai sensi del secondo comma dell’articolo 6 del Tuir sono redditi assoggettabili a imposizione diretta i proventi conseguiti in luogo di altri redditi e costituiscono ai fini della normativa redditi della stessa natura di quelli persi.

La parte della penale avente natura risarcitoria per il mancato guadagno, afferma la corte, sostituisce il reddito perso per l’inadempimento dell’altro contraente. Il reddito conseguito dal contraente non inadempiente se l’altro non fosse stato inadempiente avrebbe costituito reddito ai sensi dell’articolo 67, comma 1 del Tuir.

“Il Collegio condivide quindi le asserzioni dell’Ufficio circa la caparra incamerata costituendo la stessa il risarcimento della perdita di proventi che, per loro natura e in base a quanto sopra considerato avrebbero generato redditi tassabili per un soggetto privato, con il conseguimento di una plusvalenza ai sensi dell’art. 67 del tuir”.

Un esempio – fac simile di caparra confirmatoria

Ecco un esempio sulle modalità di redazione di una clausola avente ad oggetto la caparra confirmatoria:

“A titolo di caparra confirmatoria, il Sig. … consegna al Sig. …, che riceve rilasciandone quietanza, la somma di euro …, anche quale acconto su quanto dovuto in relazione al contratto di … .”

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• La prelazione agraria
• Dei confinanti
• Lo scopo
• Esercizio del diritto
• Vendita a più affittuari

L’art. 8 l. 590/65 disciplina le ipotesi di trasferimento a titolo oneroso, o di concessione in enfiteusi, di fondi concessi in affitto a coltivatori diretti, a mezzadria, a colonia parziaria, o a compartecipazione (esclusa quella stagionale), introducendo un diritto di prelazione legale agraria.

Ma come funziona? Chi sono i beneficiari di questo diritto? Quali i requisiti da rispettare?

Cerchiamo di affrontare il tema con ordine.

Diritto di prelazione

La succitata norma disciplina la prelazione dell’affittuario coltivatore diretto, in maniera tale che in caso di trasferimento a titolo oneroso o di concessione del fondo, lo stesso coltivatore diretto (o il mezzadro, il colono, il compartecipante) possano esercitare tale diritto.

Si tenga tuttavia in considerazione che, per poter esercitare il diritto, è necessario che il beneficiario:

• coltivi il fondo da almeno due anni;
• non abbia venduto, nei due anni precedenti, altri fondi rustici che abbiano un imponibile fondiario superiore a mille lire, salvo cessione a scopo di ricomposizione fondiaria;
• il fondo per il quale vuole esercitare la prelazione non superi il triplo della superficie corrispondente alla capacità lavorativa della sua famiglia.

Di contro, il diritto di prelazione non spetta se l’affittuario ha comunicato che non intende rinnovare l’affitto, e se il rapporto di affitto è venuto meno per un grave inadempimento o per recesso del conduttore.

La prelazione risulta altresì non essere consentita nelle ipotesi di permuta, di vendita forzata, di liquidazione coatta, di fallimento, di espropriazione per pubblica utilità, e nel caso in cui i terreni in base a piani regolatori, anche se non approvati, siano destinati ad utilizzazione edilizia, industriale o turistica.

I coltivatori di terreni confinanti

Una norma successiva, l’art. 7 della l. 87/71, ha inoltre esteso il diritto di prelazione al coltivatore diretto di terreni confinanti, a patto che il terreno oggetto della vendita non sia insediato da altri coltivatori diretti (in questo caso prevale la prelazione dell’affittuario coltivatore diretto).

In sintesi, la prelazione del confinante non spetta quando sul terreno vi sia già un coltivatore diretto, che sarà preferito a terzi acquirenti e a coltivatori confinanti. L’esistenza sul fondo offerto in vendita di un coltivatore diretto non attribuisce tuttavia a quest’ultimo la preferenza sui proprietari confinanti, bensì esclude il diritto di prelazione in favore di questi ultimi, anche se i coltivatori diretti del fondo non intendano esercitare il loro diritto di prelazione.

Da quanto sopra si evince come il diritto di prelazione del coltivatore diretto di terreni confinanti non è una prelazione di secondo grado, che scaturisce dal mancato esercizio del diritto di prelazione del coltivatore diretto che è insediato nel fondo. È invece un diritto che nasce solo se non esiste la presenza del coltivatore diretto. È dunque più chiaro, a questo punto, affermare che la sola esistenza dei coltivatori diretti insediati esclude il confinante dalla titolarità del diritto.

Si precisa, in conclusione di tale paragrafo, che il concetto di contiguità dei fondi non può limitarsi ad essere valutato solamente da un punto di vista fisico, bensì deve essere apprezzato dal punto di vista funzionale.

Scopo della prelazione agraria

Dalle scorse righe si potrebbe già evincere che lo scopo della prelazione agraria è quello di permettere la riunione nella stessa persona di due distinte qualità. La prima sarà evidentemente quella di proprietario del fondo. La seconda sarà quella di lavoratore della terra. È anche per questo motivo che autorevole dottrina ritiene che sia nulla la prelazione esercitata dal coltivatore diretto che poi decide di vendere, subito dopo e senza validi motivi, il fondo a terzi.

Naturalmente, vi è anche il caso di diritto di prelazione del coltivatore diretto confinante. In questo caso il fondamento della prelazione del confinante è legata alla possibilità di formare imprese diretto-coltivatrici di più ampie dimensioni e efficienti. Il tutto, ovviamente, accorpando i fondi agricoli con l’obiettivo di favorire la redditività dei terreni, anche attraverso l’insorgenza di economie di scala più notevoli.

Esercizio del diritto di prelazione agrario

La normativa stabilisce che il diritto di prelazione agraria debba essere esercitato entro 30 giorni dalla notifica della proposta di alienazione.

Dunque, l’iter è presto detto:

• il proprietario deve notificare, con lettera raccomandata, al coltivatore, la proposta di alienazione, unitamente al preliminare di compravendita in cui indicare nome dell’acquirente, prezzo di vendita e altre norme pattuite, compresa la clausola per l’eventualità della prelazione;
• il coltivatore diretto deve esercitare il proprio diritto entro e non oltre il termine di 30 giorni dal momento della notifica;
• il pagamento del prezzo di acquisto deve essere effettuato entro il termine di 3 mesi. Il termine decorre dal 30mo giorno dall’avvenuta notifica da parte del proprietario, salvo diverse pattuizioni tra le parti.

Se il proprietario del fondo non provvede a tale notifica, o il prezzo indicato risulta essere superiore a quello che risulta dal contratto di compravendita, l’avente titolo al diritto di prelazione agraria entro un anno dalla trascrizione del contratto di compravendita può riscattare il fondo dell’acquirente. Il riscatto può essere esercitato per ogni altro successivo avente causa.

Per la dottrina, il riscatto ha natura di diritto potestativo. Pertanto, il coltivatore diretto subentrerà con effetti retroattivi nel contratto con il terzo.

Inoltre, l’esercizio del riscatto è sottoposto alla condizione legale del pagamento del prezzo in favore dell’acquirente. Ha dunque il significato di un debito di restituzione a un creditore, della somma da questi versata per l’acquisto del fondo.

Concessione di mutuo

Se il coltivatore che esercita il diritto di prelazione dimostra – accompagnando la relativa comunicazione al certificato dell’Ispettorato provinciale dell’agricoltura competente – di aver presentato domanda ammessa all’istruttoria per la concessione del mutuo ai sensi dell’art. 1 della norma succitata, il termine per il pagamento del prezzo viene sospeso fino a quando non viene disposta la concessione del mutuo. Ovvero fino a quando l’Ispettorato non ha espresso un diniego a conclusione della istruttoria compiuta e, comunque, per non più di un anno.

Vendita a più affittuari

Infine, rammentiamo che l’ipotesi di vendita di un fondo coltivato da una pluralità di affittuari, mezzadri o coloni. In tale ipotesi, il diritto di prelazione deve essere esercitato da tutti congiuntamente.

Se uno degli affittuari rinuncia al diritto di prelazione, il diritto di prelazione può essere esercitato congiuntamente dagli altri affittuari, mezzadri o coloni. E’ tuttavia previsto che la superficie del fondo non ecceda il triplo della complessiva capacità lavorativa delle loro famiglie. Si considera rinunciatario l’avente titolo che entro 15 giorni dalla notificazione non abbia comunicato agli altri aventi diritto la sua intenzione di avvalersi della prelazione.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Procura generale e speciale
• Conferimento
• I limiti
• Estinzione

Il tema della procura generale si inserisce nel più ampio contesto giuridico della rappresentanza, ovvero di quell’istituto in base al quale determinati atti che vengono compiuti da un soggetto (il rappresentante) finiscono con il ricadere nella sfera giuridica di un altro soggetto (il rappresentato).

La rappresentanza è invero un argomento molto ampio e particolareggiato. Sia sufficiente considerare la presenza di effetti rappresentativi che sorgono per previsioni di legge – come avviene nel caso in cui vi siano atti compiuti dal genitore per il minore – o per base volontaria. In linea con l’oggetto del nostro focus odierno, giova qui ricordare che nel caso di una rappresentanza volontaria, l’atto che fa scaturire il legame tra rappresentante e rappresentato non potrà che essere una manifestazione di volontà espressa da parte del rappresentato, denominata procura.

Procura generale e procura speciale

Introdotto quanto sopra, possiamo già accennare al fatto che la procura è un atto unilaterale recettizio rivolto a terzi, con il quale il rappresentante è chiamato a compiere uno o più atti giuridici in nome e nell’interesse del rappresentato.

A sua volta, la procura può diventare speciale – se riguarda un solo determinato affare – oppure generale. In questa seconda ipotesi, il rappresentante può porre in essere una serie determinata di affari o tutti gli affari del soggetto rappresentato. Dunque, contrariamente alla procura speciale della quale abbiamo parlato pochi giorni fa, la procura generale non può rimanere circoscritta a un solo determinato affare, ma conferisce al rappresentante un potere di agire notevolmente più ampio, pur sempre nell’interesse del rappresentato, e comunque principalmente circoscritto ai soli atti di ordinaria amministrazione.

Conferimento della procura generale

La procura generale può essere conferita al rappresentante in diversi modi: si pensi al conferimento per voce (oralmente), oppure a un conferimento indiretto (cioè, che risulti da comportamenti concludenti) o ancora tramite atto scritto.

Ma in che modo si può comprendere se la procura generale sia stata validamente attribuita dal rappresentato al rappresentante? In linea generale, giova ricondurre le proprie valutazioni all’art. 1392 del codice civile, rubricato “Forma della procura”, secondo cui

La procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere.

In altri termini, la procura deve rispettare i requisiti di forma che l’ordinamento giuridico prevede per l’atto o per gli atti che il rappresentante è con essa chiamato a compiere. Se dunque il rappresentante è chiamato a compiere un trasferimento immobiliare, mediante atto pubblico, anche la procura dovrà rivestire la stessa forma di atto pubblico.

La ratio della norma è piuttosto chiara. Considerato che la procura permette a un soggetto (rappresentato) di farsi rappresentare da un altro (rappresentante) nel compimento di un atto giuridico, e pertanto costituisce presupposto formale di esplicazione del potere del rappresentante, quanto sopra giustifica il bisogno che la procura rivesta la stessa forma del negozio da concludere.

Il superamento dei limiti

Come abbiamo già ricordato in occasione del nostro focus sulla procura speciale, a volte può accadere che un soggetto agisca come rappresentante altrui pur non avendo i poteri o, più comunemente, andando a eccedere i limiti dei poteri che gli sono stati conferiti mediante la procura.

Si tratta, in questo caso, di un falsus procurator: gli atti da lui compiuti non potranno produrre effetti nei confronti del soggetto che viene falsamente rappresentato, a meno che quest’ultimo non provveda a ratificarli, come sancito dall’art. 1399 c.c., rubricato appunto “Ratifica”, secondo cui

il contratto può essere ratificato dall’interessato, con l’osservanza delle forme prescritte per la conclusione di esso. La ratifica ha effetto retroattivo, ma sono salvi i diritti dei terzi. Il terzo e colui che ha contrattato come rappresentante possono d’accordo sciogliere il contratto prima della ratifica. Il terzo contraente può invitare l’interessato a pronunciarsi sulla ratifica assegnandogli un termine, scaduto il quale, nel silenzio, la ratifica s’intende negata. La facoltà di ratifica si trasmette agli eredi.

Se invece il rappresentato decide di non ratificare, l’unica soluzione che rimane a disposizione di colui che si è imbattuto nel falso rappresentato è ovviamente quella di rivolgersi al falsus procurator per poter ottenere il risarcimento del danno. Il rappresentato in questo caso dovrà dimostrare di non aver avuto alcuna colpa nel confidare nel suo ruolo.

Estinzione della procura generale

Concludiamo infine con un breve cenno sui casi di estinzione della procura generale. La principale ipotesi è legata alla rinuncia da parte del rappresentante, o alla revoca da parte del rappresentato. In ogni caso, sia la revoca che le modificazioni della procura non potranno che essere portate a conoscenza dei terzi, con mezzi idonei.

In mancanza di tale informativa ai terzi, modificazioni e revoche non sono opponibili. È tuttavia fatto salvo il caso in cui si dimostri che i terzi conoscessero tali circostanze nel momento di conclusione del contratto.

Rinuncia e revoca non sono però gli unici motivi di estinzione della procura. Questa può cessare anche in seguito alla morte del rappresentante o del rappresentato, o del fallimento del rappresentato.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• I limiti
• Procura speciale e mandato
• Procura specifica – forma
• Durata della procura specifica
• Procura speciale e specifica

La procura è un atto attraverso il quale un soggetto conferisce ad altro soggetto il potere di compiere degli atti giuridici in proprio nome e nel proprio interesse.

Chiarito ciò, fin da questa breve fase di premessa, appare intuibile come la procura speciale abbia come oggetto il compimento di uno specifico affare, mentre la procura generale ha ad oggetto tutti gli affari di colui che la conferisce, o tutti gli affari che sono attinenti a una determinata categoria.

Ma quali sono le sua caratteristiche? E quali le differenze con la procura generale?

Differenze tra procura generale e procura speciale: i limiti

Più dettagliatamente, appare corretto affermare che la differenza principale tra una procura generale e quella speciale consiste nella concreta definizione dei poteri che il rappresentante ha di compiere degli atti giuridici nei confronti dei terzi, nell’interesse del rappresentato.

Di qui, l’occasione utile per poter introdurre il tema dei limiti della procura speciale: se il rappresentante che agisce con questa eccede i limiti di questo mandato, allora sarà definito come un falsus procurator, e gli atti da lui compiuti saranno ritenuti inefficaci, salvo che il rappresentato non operi attraverso ratifica.

Procura speciale e mandato

Se quanto sopra è ben condivisibile, lo è anche l’evidenzia del fatto che in giurisprudenza per poter individuare i limiti della procura speciale ha assunto rilevanza la disciplina del mandato, di cui all’art. 1708 del codice civile, che recita:

Il mandato comprende non solo gli atti per i quali è stato conferito, ma anche quelli che sono necessari al loro compimento.

Il mandato generale non comprende gli atti che eccedono l’ordinaria amministrazione, se non sono indicati espressamente.

L’esame dell’articolo 1708 del codice civile

Dall’esame dell’art. 1708 c.c. possiamo trarre alcune importanti informazioni. Per esempio, nel primo comma l’articolo chiarisce che il mandato non può limitarsi solamente agli atti per i quali è stato conferito in maniera espressa, ma si estende anche a tutti gli atti che si rendono necessari per il loro compimento.

Per quanto attiene il caso della procura speciale, è dunque corretto affermare come sia fondamentale individuare non solamente gli atti che sono indicati in procura, quanto anche quelli che per la loro natura e la loro funzione sono necessari al compimento dei primi: si tratta di atti strumentali, che spesso non vengono indicati nell’atto di conferimento (il cui contenuto raramente scenderà in un simile livello di dettaglio), ma che possono dunque essere indirettamente ricompresi nella procura.

È insomma fondamentale che gli atti strumentali a quelli contenuti in procura – siano essi preparatori o consequenziali – siano ritenuti essenziali al compimento dell’atto principale. L’esempio più ripetuto in dottrina è quello della procura per l’atto di compravendita: si dovrà ritenere incluso anche il potere di stipulare il contratto preliminare di compravendita, atto strumentale (preparatorio) a quello espresso in procura speciale.

Di qui, una riflessione finale, per questo paragrafo: per poter comprendere se il rappresentante stia o meno eccedendo i limiti della procura, non si potrà che cercare di individuare e analizzare con attenzione gli atti strumentali, comprendendo se tali siano necessari al compimento dell’atto “principale”, e se dunque la persona con la quale ci si sta rapportando sia un procuratore legittimato ad agire, oppure un falsus procurator.

La forma

La procura speciale non è un atto a forma libera. Necessita infatti della medesima forma dell’atto a cui si riferisce o, meglio, per il quale la procura è stata conferita. Ne deriva che se si conferisce una procura ad acquistare un immobile, la procura stessa dovrà essere conferita mediante atto pubblico o mediante scrittura privata autenticata.

La durata

Di norma la procura speciale non ha una durata “limite” per legge, salvo che non venga espressamente previsto dal mandato nel conferimento della procura. In ogni caso, resta inteso che le procure si estinguono per morte del rappresentante o per una revoca espressa, da realizzarsi mediante apposito atto di revoca, da notificarsi al procuratore.

Distinzione con la procura specifica

Spesso si sente parlare di procura specifica, generando evidente confusione con quella speciale, di cui oggi stiamo parlando.

In realtà, i due termini non possono essere utilizzati come sinonimi. Se infatti è pur vero che la procura specifica è da intendersi come una procura speciale, è anche vero che nella specifica sono generalmente elencate molte più attività che in quella speciale.

In parole meno sintetiche, quando la procura è speciale, vale solo per un singolo atto, una singola attività giuridica; nella procura specifica, si elencano di solito più attività che il procuratore potrà compiere, riservandosi una libertà di scelta più o meno marginale.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• A cosa serve
• Differenze con altri istituti
• Natura giuridica
• Il termine

Il diritto di opzione è un particolare diritto contemplato nel nostro ordinamento all’art. 2441 c.c. (rubricato, appunto, “Diritto di opzione” e consistente in un’apposita formulazione che introduce termini di libera accettazione in una delle parti coinvolte in un contratto.

Cos’è il diritto di opzione: il diritto di opzione nel codice civile

Per poter discutere in maggiore profondità sul diritto di opzione, giova partire proprio dall’art. 2441 c.c. succitato, la cui ampia formulazione concerne le modificazioni dello statuto delle società per azioni e, in particolar modo, l’esercizio del diritto di opzione in caso di emissione di nuove azioni nella S.p.a.

Più largamente, però, il diritto di opzione è ben richiamato dall’art. 1331 c.c., rubricato “Opzione”, e riferito più genericamente agli accordi tra le parti, secondo cui

Quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l’altra abbia facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli effetti previsti dall’articolo 1329.

Se per l’accettazione non è stato fissato un termine, questo può essere stabilito dal giudice.

Di qui, la previsione normativa di una clausola ben più generica, in cui il destinatario della proposta (il soggetto opzionario) può vantare il diritto potestativo di concludere il contratto. In questa circostanza il proponente è invece in posizione di soggezione. Vedremo, tra poche righe, per quali motivi tuttavia non si può accomunare la previsione introdotta con l’opzione con una fattispecie (pur in certi casi analoga) quale quella della proposta irrevocabile o della prelazione.

A cosa serve il diritto di opzione

Prima di procedere oltre, è certamente opportuno cercare di capire quale sia l’utilità del diritto di opzione (nella sua concezione più ampia) e quale sia la ratio che ha spinto il legislatore a disciplinare in tal modo l’opzione.

In termini più chiari di quanto sopra sinteticamente rammentato, l’opzione va ad “arricchire” di possibilità un contratto che lega le parti in una proposta irrevocabile, con la conseguenza che una delle parti avanzerà la proposta, e l’altra parte sarà libera di accettarla o meno.

La ratio sottesa alla norma è la stessa che si rinviene nella proposta irrevocabile ex art. 1329 c.c., ed è lo stesso legislatore a dircelo nel primo comma dell’art. 1331 c.c. Dunque, anche l’opzione serve a permettere al destinatario di una proposta di valutare la convenienza dell’affare. A questi è possibile scegliere se stipulare o meno il contratto. La sicurezza consisterà però nel fatto che nel periodo in cui compie queste libere valutazioni, la proposta rimarrà comunque ferma.

A completezza di informazioni, rileviamo inoltre che l’art. 1329 c.c. come:

Se il proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca è senza effetto.

Nell’ipotesi prevista dal comma precedente, la morte o la sopravvenuta incapacità del proponente non toglie efficacia alla proposta, salvo che la natura dell’affare o altre circostanze escludano tale efficacia.

Diritto di opzione, proposta irrevocabile e prelazione

Come abbiamo ricordato brevemente non troppe righe fa, il diritto di opzione è spesso “confuso” con altri strumenti analoghi come la proposta irrevocabile e la prelazione.

Tuttavia, attenzione a non saltare a frettolose considerazioni.

L’opzione si differenzia dalla proposta irrevocabile perché è parte di un contratto che generalmente viene sottoscritto mediante compenso in favore di chi vincola. L’opzione è di fatti una sorta di limitazione della libertà contrattuale del proponente. È anche per questo che viene sottoposto a termine di efficacia, eventualmente stabilito dal giudice in sua mancanza contrattuale. Di contro, la proposta irrevocabile è un atto di natura unilaterale.

Ancora, l’opzione si differenzia dalla prelazione perché la prima pone il proponente in una posizione di soggezione, essendo il proponente vincolato alla decisione dell’opzionario, mentre la prelazione vincola solamente alla scelta del destinatario della proposta, ma lascia comunque il proponente libero di fare o non fare la stessa proposta.

Ulteriormente, l’opzione non può essere assimilata nemmeno al contratto preliminare. Nel contratto preliminare entrambe le parti sono obbligate alla stipula del contratto definitivo. L’opzione invece obbliga chi la concede a mantenere ferma la proposta, mentre l’opzionario può concludere o meno il contratto.

Natura giuridica dell’opzione

Rimandando l’analisi del diritto di opzione in un nostro prossimo approfondimento, cerchiamo di comprendere quali sono i contenuti, gli effetti, i termini e la natura giuridica dell’opzione, partendo proprio da quest’ultima.

In realtà, non è facile cercare di qualificare la natura giuridica dell’opzione ex art. 1331 c.c.. Secondo una parte prevalente della dottrina, tuttavia, il patto di opzione si inserirebbe tra i contratti preparatori di fianco al contratto preliminare e al contratto normativo. Il contratto preparatorio dunque stabilisce in tutto o in parte il contenuto di un contratto successivo, vincolando le parti (in questo caso, una). La conseguenza è che per la definizione del contratto definitivo non occorre nuovamente il consenso delle stesse. Il consenso non è infatti necessario per quelle clausole presenti nel contratto preparatorio.

Come tutti gli accordi preparatori, anche il patto di opzione ex art. 1331 c.c. trova la sua funzione nella predisposizione al contratto successivo, ovvero il contratto definitivo. Qui si produce la semplice dichiarazione di accettazione della parte obbligata, la cui proposta era già stata manifestata.

Più dettagliatamente, nel patto di opzione è dunque possibile individuare due distinte dichiarazioni di volontà. La prima è essenziale e dà luogo al patto di opzione, la seconda è irrevocabile e dà luogo al contratto definitivo. Ricordiamo in ogni caso che il patto di opzione può essere sia a titolo gratuito che a titolo oneroso, oltre che a titolo di corrispettivo (premio) acquisito tramite il patto di opzione. Nella prassi, chi acquista l’opzione paga al concedente un prezzo in virtù del sacrificio che il proponente l’opzione deve sopportare per poter mantenere gli impegni assunti.

Termine per l’opzione

L’opzione è un sacrificio per chi la concede poiché, ad esempio, implica l’indisponibilità del bene che è oggetto della promessa dell’obbligato. Di qui la necessità che l’opzione sia concessa per un periodo di tempo determinato e in particolar modo per un periodo di tempo che non possa essere ritenuto eccessivamente limitativo della libertà.

D’altronde, come qui si ritiene, la necessità che l’opzione possa essere concessa per un tempo indeterminato o non breve, indurrebbe l’invalidità del negozio, poiché ostacolerebbe la circolazione del bene cui si riferisce. In ogni caso, come sopra abbiamo avuto modo di introdurre, la mancanza di un termine per l’accettazione non è indeterminatezza di durata del vincolo e, dunque, non spingerebbe verso la sua nullità. Il giudice potrà stabilire il termine secondo le circostanze.

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• Cos’è la prelazione
• La prelazione volontaria
• La prelazione legale
• La rinuncia

Il diritto di prelazione è il diritto riconosciuto a un soggetto (prelazionario) di essere preferito ad altri, a parità di condizioni, nel momento in cui un soggetto si deve costituire un determinato negozio giuridico. Legale o volontaria, cerchiamo di comprendere quali siano le caratteristiche di questo particolare diritto, come si esercita e come si formula la sua rinuncia.

Cos’è il diritto di prelazione: il significato

Come abbiamo già rammentato in sede di apertura, il diritto di prelazione è il diritto che attribuisce al suo titolare una posizione di preferenza rispetto ad altri soggetti, a parità di condizioni, nel momento in cui si instaura un rapporto giuridico.

Già da questa definizione siamo in grado di trarre qualche valutazione di interesse su questo specifico diritto. In primo luogo, il fatto che esista una clausola di prelazione non determina necessariamente la conclusione di un negozio giuridico: il concedente è infatti lasciato libero di scegliere se stipulare o meno un contratto. Tuttavia, nel momento in cui decide di contrarre, sarà vincolato nella scelta del contraente dal diritto di prelazione.

In secondo luogo, si tenga conto che l’esistenza di un diritto di prelazione, ovvero del vincolo di cui abbiamo fatto appena cenno, si traduce nell’obbligo di denuntiatio, in virtù del quale il concedente deve comunicare al prelazionario – titolare del diritto di prelazione – la volontà di concludere il contratto, insieme alle condizioni e al termine per l’esercizio della prelazione.

In terzo luogo, nel caso in cui il concedente non provveda e formulare apposita comunicazione, o il contratto sia concluso con i terzi entro il termine per l’esercizio della prelazione, ovvero nonostante il prelazionario abbia esercitato il proprio diritto il contratto sia concluso con terzi, o ancora il contratto sia stato concluso a condizioni diverse, il prelazionario potrà agire secondo quanto previsto dalla legge per far valere il proprio diritto.

La prelazione volontaria

Come ribadito fin dalla sede di apertura del presente approfondimento, la prelazione può essere volontaria o legale a seconda della fonte di nascita di tale diritto.

In particolare, la prelazione si dice volontaria nel caso in cui venga convenzionalmente prevista dalle parti: il patto di prelazione potrà essere incluso nel contratto principale (cioè, in un negozio principale che fa derivare il diritto di prelazione) oppure in un contratto distinto.

In ogni caso, qual che sia la fonte contrattuale della prelazione volontaria, il patto ha un’efficacia meramente obbligatoria, vincolando solamente le parti. Questo significa, in termini concreti, che anche nell’ipotesi di inadempimento del patto di prelazione, il contratto rimarrà valido ed efficace nei confronti del terzo, ma il prelazionario potrà ovviamente agire contro il concedente per poter ottenere il risarcimento del danno.

Si tenga anche in considerazione come il diritto di prelazione non sia affatto previsto dal codice civile, ma dottrina e giurisprudenza ne riconducono una sorta di disciplina indiretta e di valenza generale nell’art. 1566 del codice civile, rubricato “Patto di preferenza” ma formalmente riconducibile alla sola somministrazione, secondo cui:

Il patto con cui l’avente diritto alla somministrazione si obbliga a dare la preferenza al somministrante nella stipulazione di un successivo contratto per lo stesso oggetto, è valido purché la durata dell’obbligo non ecceda il termine di cinque anni. Se è convenuto un termine maggiore, questo si riduce a cinque anni.

L’avente diritto alla somministrazione deve comunicare al somministrante le condizioni propostegli da terzi e il somministrante deve dichiarare, sotto pena di decadenza, nel termine stabilito o, in mancanza, in quello richiesto dalle circostanze o dagli usi, se intende valersi del diritto di preferenza.

Il diritto di prelazione legale

Di diversa natura è la prelazione legale che, come ben intuibile, viene prevista da una norma di legge. In tale ipotesi, infatti, l’efficacia è reale, tanto che in caso di violazione del diritto di prelazione, il prelazionario può agire in retratto nei confronti del terzo, attraverso una dichiarazione unilaterale recettizia che determina la sostituzione del prelazionario al terzo.

In altri termini, per il solo esercizio della dichiarazione, il prelazionario retraente subentrerà al terzo nella medesima posizione che questi aveva nel negozio concluso: al terzo “sostituito” spetterà dunque esercitare il diritto al risarcimento dei danni subiti, verso il concedente. Trattandosi di diritto potestativo (quello prelazionario legale), l’eventuale pronuncia giudiziale che conferma il suo esercizio ha una natura di mero accertamento.

A sua volta, la prelazione legale può definirsi propria o impropria: nel primo caso tutela la proprietà del prelazionario ed è esercitabile a parità di condizioni rispetto agli eventuali terzi contraenti, mentre nel secondo caso tutela un interesse pubblico e prevede condizioni differenti, generalmente più favorevoli per il prelazionario.

Tra i più noti e ricorrenti esempi di prelazione legale, quella agraria in favore dei coltivatori diretti in caso di cessione della quota ereditaria, oppure quella del conduttore in caso di vendita dell’immobile locato per uso diverso da quello abitativo.

La prelazione ereditaria

Una delle forme “tipiche” di prelazione legale è quella ereditaria, riconosciuta ai coeredi che si trovano in una condizione di comunione ereditaria. In questo scenario, se uno dei coeredi vuole cedere la propria quota o una parte di essa, dovrà denunciare tale intenzione, indicandone il prezzo, agli altri coeredi, i quali dovranno poi decidere – entro un termine di due mesi – se accettare o meno la proposta di vendita.

Se i coeredi accettano, la quota viene venduta ai coeredi in quanto titolari del diritto di prelazione ereditaria. Se i coeredi non accettano, la quota potrà dunque essere ceduta a un estraneo che non sia titolare del diritto di prelazione.

Nel caso in cui il coerede non effettui questa preventiva notificazione, procedendo direttamente alla vendita della quota a favore di un soggetto estraneo, avrà violato il diritto di prelazione legale, con la conseguenza che gli altri coeredi potranno far valere – entro 10 anni dalla conclusione del contratto – il retratto successorio di cui all’art. 732 c.c.

La prelazione agraria del confinante e dell’affittuario

Un’altra forma di prelazione legale, che abbiamo già individuato come una delle più note, è la prelazione agraria riconosciuta in favore del coltivatore diretto che ha preso in locazione un fondo rustico con l’obiettivo di poterlo coltivare con il proprio lavoro e con quello dei propri familiari, e in favore del coltivatore diretto del fondo confinante.

Ne consegue che il prelazionario ha il diritto di essere preferito ai terzi, a parità di condizioni, nel caso in cui il proprietario del fondo rustico decida di venderlo. Anche in tale scenario, rammentiamo che se il proprietario contravviene a questa disposizione, il prelazionario potrà riscattare la proprietà del fondo esercitando il retratto agrario.

La prelazione urbana nella locazione commerciale

Altra forma di prelazione legale è quella urbana, con la legge che riconosce, nell’ambito di un contratto di locazione commerciale al conduttore di un immobile adibito ad uso diverso da quello di abitazione il diritto di cui all’art. 38 l. 27 luglio 1978 n. 392.

Se dunque il locatore mette in vendita l’immobile locato, deve prima comunicare la proposta di vendita la conduttore, che è il titolare del diritto di prelazione. Nel caso in cui il locatore non effettui questa comunicazione, e vende l’immobile direttamente a un terzo, il conduttore potrà esercitare l’azione di riscatto facendo così valere il suo diritto di prelazione.

Rinuncia al diritto di prelazione

Trattandosi di un diritto, o non certamente di un obbligo, la prelazione può anche non essere esercitata da parte del prelazionario che, anche in questo frangente, dovrà darne comunicazione al concedente. Si discute ancora, in dottrina, se la rinuncia al diritto di prelazione possa essere esercitata solo dopo la denuntiatio del concedente, o anche prima.

Opinione prevalente, cui si aderisce, è che la rinuncia al diritto di prelazione possa essere esercitata sia prima che dopo la denuntiatio, con l’accortezza di interpretare come “rifiuto” della proposta ricevuta quella formulata dopo la denuntiatio del concedente.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• La ratio
• Quando si applica
• La fideiussione
• La polizza assicurativa
• Il contenuto del contratto
• Frazionamento e cancellazione ipoteche

Il Decreto Legislativo numero 122 del 2005 prevede una particolare tutela per il caso di acquisto di immobili da costruire. La legge in questione è anche individuata come “Tutela degli acquirenti di immobili da costruire” o, in abbreviazione con “T.A.I.C.”. L’articolo 1 del citato provvedimento legislativo prevede infatti che, a tutti i contratti che abbiano l’effetto anche non immediato di trasferire un diritto reale o personale di godimento di un immobile in corso di costruzione da un imprenditore, “costruttore”, ad una persona fisica, siano soggetti all’applicazione delle norme in esame. Ai fini dell’applicazione della presente normativa, inoltre, è necessario che il costruttore abbia richiesto il permesso di costruire o altro idoneo titolo abilitativo.

La ratio ispiratrice del D.Lgs. T.A.I.C.

Questa legge prevede dunque delle particolari forme di tutela per quello che viene individuato come contraente debole: la ratio ispiratrice è simile a quella del Codice del Consumo o del Testo Unico Bancario. I rischi che sono connessi a questo tipo di contratti, vengono infatti individuati dalla stessa legge nella “situazione di crisi” dell’impresa che esporrebbe l’acquirente a seri rischi legati all’insolvenza dell’imprenditore. Il cosiddetto acquisto di immobili “su carta” non può infatti, nemmeno in diritto, considerarsi sicuro come l’acquisto di un immobile già edificato. Sorgono infatti vari problemi legati alla trascrizione del diritto acquistato. La trascrizione sarà infatti scissa in due momenti: al momento della stipula dell’atto verrà trascritto lo stesso (come preliminare ove sia un preliminare), ma solo con la successiva venuta ad esistenza dell’immobile od alla stipula del definitivo potrà effettuarsi l’atto di identificazione catastale con cui la formalità pubblicitaria avrà la propria realizzazione compiuta.

A che contratti e che soggetti si applicano le tutele

L’applicazione di questa disciplina si estende a svariate fattispecie contrattuali. Si applicherà senza dubbio a tutti i casi di compravendita immobiliare aventi ad oggetto un immobile “futuro” (perché in corso di costruzione). Non è affatto escluso da tale ambito di applicazione il preliminare di compravendita immobiliare che avrà l’effetto mediato di trasferire la proprietà od altro diritto reale immobiliare in capo alla persona (fisica) acquirente. In egual modo non sono esclusi da tale ambito di applicazione i contratti di permuta di terreno con porzione di fabbricato da costruire (futuro), di vendita con riserva di proprietà e tutti quei contratti che, appunto, abbiano l’effetto immediato o mediato di trasferire un diritto reale o personale si godimento su un immobile in corso di costruzione.

Per quanto invece attiene ai requisiti soggettivi, sarà necessario che da un lato ci sia un imprenditore od una cooperativa ediliza, dall’altra parte invece una persona fisica.

La fideiussione che deve essere stipulata dal costruttore

L’articolo 2 del T.A.I.C. prevede, a pena di nullità che può essere fatta valere soltanto dall’acquirente, la stipula di una fideiussione. Tale fideiussione deve coprire almeno gli importi corrispondenti ai corrispettivi corrisposti al costruttore o che quest’ultimo deve riscuotere in riferimento all’edificazione dell’immobile. Questa forma di tutela è chiaramente volta a limitare gli effetti dell’insolvenza del costruttore. Ogniqualvolta infatti il costruttore si renda insolvente, l’acquirente potrà essere tenuto indenne mediante l’escussione della relativa fideiussione. Anche in questo caso, come nel Codice del Consumo, ci troviamo davanti ad una nullità relativa: la nullità infatti può generalmente fatta valere da chiunque vi abbia interesse, non è così nel T.A.I.C.. Gli estremi della predetta fideiussione dovranno essere indicati nell’atto a pena di nullità.

La polizza assicurativa a vantaggio dell’acquirente

Non tanto in sede di acquisto di immobili da costruire, quanto al momento dell’effettivo trasferimento, il costruttore è tenuto a stipulare a vantaggio dell’acquirente una polizza assicurativa indennitaria decennale. I rischi coperti dalla polizza dovranno decorrere dalla data di ultimazione dei lavori. Saranno coperti tutti i danni materiali e diretti dell’immobile anche a terzi, derivanti da rovina totale o parziale dell’edificio o da gravi difetti costruittivi delle opere, per vizio del suolo o per difetto della costruizione.

Il Contenuto del contratto

L’articolo 6 del Decreto Legislativo 122 del 2005 individua il contenuto del contratto stipulato secondo la disciplina T.A.I.C., non dovranno quindi mancare:

1. Le indicazioni per effettuare la trascrizione ed i dati di identificazione catastale dell’immobile
2. La descrizione dell’immobile e di tutte le proprie pertinenze di uso esclusivo
3. Gli estremi degli eventuali atti d’obbligo e convenzioni stipulati per l’ottenimento dei titoli abilitativi e l’elencazione dei vincoli previsti
4. Le caratteristiche tecniche della costruzione, con particolare riferimento alla struttura portante, alle fondazioni, alle tamponature, ai solai, alla copertura, agli infissi, agli impianti
5. I termini massimi di esecuzione della costruzione
6. L’indicazione del prezzo o del corrispettivo complessivo ed i termini e le modalità per il pagamento dello stesso
7. Gli estremi della fideiussione già citata
8. L’eventuale esistenza di iscrizioni ipotecarie o trascrizioni pregiudizievoli
9. Gli estremi del permesso di costruire o del titolo abilitativo
10. L’eventuale indicazione dell’esistenza di imprese appaltatrici
11. Secondo quanto previsto dal quarto comma dell’articolo 2645-bis, ai fini dela trascrizione, la superficie utile della porzione di edificio e la quota del diritto spettante all’acquirente sull’intero edificio espressa in millesimi

All’atto devono inoltre essere inclusi i seguenti allegati:

1. Il capitolato
2. Gli elaborati del progetto in forza del quale è stato rilasciato il titolo abilitativo (Permesso di costruire, DIA ecc.)

L’obbligo di frazionamento o di cancellazione dell’ipoteca preesistente

Un’ulteriore forma di tutela per l’acquirente è sancita all’articolo 8 del Decreto Legislativo 122 del 2005. Ove sul terreno su cui sia edificato un immobile da costruire preesista un ipoteca con relativo finanziamento, il notaio avrà l’obbligo di procedere al frazionamento dello stesso od al perfezionamento di un titolo per cancellazione o frazionamento dell’ipoteca. La norma è volta a far sì che l’acquirente non acquisti un bene gravato da ipoteca iscritta a garanzia del finanziamento del costruttore. L’ipoteca iscritta sul terreno per il mutuo contratto dal costruttore, infatti, se non frazionata, graverebbe per l’intero anche sulle singole edificande unità abitative. Ciò esporrebbe oltremodo l’acquirente e l’unità acquistata in caso di insolvenza del costruttore in riferimento al finanziamento erogato per l’edificazione dell’intero fabbricato e per l’intero importo garantito.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• La redazione
• Proposta e accettazione
• Contenuto
• Le verifiche

Il contratto preliminare di compravendita è un importante (nonché, il principale e il più utilizzato) strumento contrattuale con quale le parti che intendono acquistare / vendere una proprietà immobiliare, si impegnano a regolare tale passaggio attraverso una serie di norme scritte che servono a obbligare giuridicamente le stesse parti ad alienare e ad acquistare l’immobile.

Cos’è il preliminare di compravendita

In altri termini, con il contratto preliminare di compravendita promittente venditore e promittente acquirente assumono – rispettivamente – l’impegno di vendere e di acquistare la casa. La parti si obbligano poi a stipulare un nuovo contratto (contratto definitivo di compravendita) attraverso il quale avverrà il trasferimento di proprietà.

Chiarito ciò, ne deriva che la corretta redazione del contratto preliminare di compravendita immobiliare è fondamentale per poter disciplinare correttamente la successiva compravendita. Ma come fare?

Redazione del contratto preliminare di compravendita

Per aver consapevolezza di quanto sia importante redigere correttamente il contratto preliminare di compravendita, si tenga conto che nella sua piena congruità tale preliminare non produrrà mai un trasferimento immediato della proprietà. Come abbiamo già rammentato, infatti, il trasferimento avverrà solo con la stipula del contratto definitivo di compravendita. La funzione è di disciplinare i passaggi successivi e a vincolare le parti in un impegno scritto.

Tuttavia, se il contratto non è adeguatamente redatto, con le parti che magari si limitano a indicare genericamente che il soggetto A vende al soggetto B, invece di citare formalmente la promessa vendita, anche il contratto che avrebbe dovuto essere preliminare nelle intenzioni delle parti può trasformarsi in un contratto di compravendita definitivo. Si avrebbe così il trasferimento immediato della proprietà dell’immobile (si parla in questo caso di preliminare “improprio”.)

Anche in questo caso non mancano però le opportunità di “redenzione”. Considerato che il contratto preliminare è spesso una scrittura privata, non avrà efficacia in sede di trascrizione nei registri immobiliari: senza scendere troppo nei dettagli (le ipotesi sono numerose e ben diverse) bisognerà però ricorrere tempestivamente a un notaio per sanare la mancanza di forma, riproducendo in maniera più corretta la volontà delle parti nella forma pubblica o della scrittura privata autenticata.

Proposta e accettazione del contratto preliminare di vendita

Generalmente si arriva alla stipula del contratto preliminare solo al termine di una serie di trattative tra le parti. Le stesse terminano solitamente con la formulazione di una proposta scritta di acquisto. Con questa, colui che intende acquistare propone al proprietario dell’immobile di venderglielo a determinate condizioni. Anche la proposta di acquisto deve contenere tutti gli elementi essenziali del contratto preliminare di compravendita (oltre che quelli accessori). La proposta per avere effetto deve essere portata a conoscenza dell’altra parte.

Nel caso in cui la controparte accetti la proposta, dovrà sottoscriverla e portare l’accettazione a conoscenza del proponente. In questo caso il contratto diventa concluso e vincolante per le parti. Diversamente, se le condizioni della compravendita sono modificate dalla controparte, siamo dinanzi ad una controproposta, che dovrà essere portata a conoscenza della parte e quindi accettata, rifiutata o ulteriormente modificata.

Nel momento in cui le intenzioni delle parti arrivano ad essere pienamente concordi, e vi è accettazione e sottoscrizione delle proposte di acquisto e di vendita, ci si trova dinanzi a un documento con le caratteristiche di contratto preliminare di compravendita, nel quale una parte promette di acquistare e l’altra promette di vendere, cosi che, con l’accettazione, si conclude – appunto – un preliminare di compravendita.

Cosa deve contenere il preliminare di vendita

Ma che cosa deve contenere il preliminare? Soffermandoci per qualche istante su questo punto. Possiamo ben rammentare anche in questa sede come debba avere necessariamente una forma scritta e debba altresì includere tutte le clausole di un contratto di vendita completo ed efficace, ma nella già evidenziata intenzione della “promessa” a acquistare / vendere.

Quanto sopra sta a significare che nel contratto preliminare dovranno essere indicati tutti gli elementi minimi della compravendita immobiliare. Sarà necessario il consenso delle parti, l’esatta indicazione del bene immobile oggetto della vendita (indirizzo, caratteristiche, dati catastali – bene allegare al contratto preliminare anche le planimetrie), e il prezzo della vendita. Nell’ipotesi in cui gli elementi essenziali siano mancanti, anche con la forma scritta il contratto preliminare è considerato invalido.

Difficilmente però il contratto preliminare si “ferma” a tali requisiti essenziali. Le parti possono infatti personalizzare tale contratto con l’inserimento di varie clausole accessorie come un termine temporale entro il quale dovrà essere stipulato il contratto definitivo di compravendita, l’importo della caparra confirmatoria (è la somma di denaro che rappresenta l’impegno di una parte a stipulare la compravendita definitiva), la penale in caso di inadempimento totale o parziale.

Tra gli altri elementi, ai sensi di quanto stabilito dal dl 4 giugno 2013 n. 63, vi è anche l’obbligo di dotazione dell’attestato di prestazione energetica. Si tratta di un obbligo che dunque non riguarda solamente il contratto di compravendita, bensì anche la stipula di un preliminare di vendita. Si noti che il venditore dovrà rendere disponibile l’attestato di prestazione energetica al potenziale acquirente all’avvio delle trattative, e poi consegnarlo alla fine delle stesse.

Preliminare di vendita e verifiche tecniche da effettuare

Collegate alla stipula del preliminare di compravendita sono una serie di verifiche tecniche, necessarie per evitare delle spiacevoli sorprese in seguito alla compravendita definitiva.

In particolare, al fine di evitare di incorrere nel rischio che un terzo possa impugnare l’atto di compravendita, sarà necessario accertare che il venditore sia il vero proprietario e che non vi siano ipoteche o servitù che possano incidere sull’operazione.

Occorrerà inoltre accertare la regolarità edilizia, ovvero che la proprietà immobiliare sia stata edificata con un regolare permesso di costruire (o se eventualmente sono pendenti delle domande di condono), se vi sia agibilità e se vi siano irregolarità (o meno) condominiali.

Oltre a tali verifiche, risulterà altresì opportuno accertarsi, fin da tale ambito, che gli impianti siano conformi (elettrico, idraulico, di riscaldamento, ecc.) ed eventualmente come le parti intenderanno disciplinare eventualità difformità (l’acquirente potrà obbligare il venditore a mettere gli impianti a norma prima della compravendita, oppure dovrà impegnarsi in sede di compravendita a regolarizzare le incongruità a proprie spese), e se vi sia o meno il rispetto delle normative che prescrivono specifiche modalità costruttive o su eventuali vincoli culturali o ambientali paesaggistici gravanti sull’immobile.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• La normativa
• La dichiarazione
• La clausola contrattuale
• L’obbligo di adeguamento

La conformità degli impianti nella compravendita immobiliare è tema di grande rilevanza, in grado di condizionare non solamente la corretta formazione del contratto preliminare (ne parleremo tra qualche giorno) quanto anche influenzare numerosi aspetti della “vita” dell’immobile, e delle relazioni tra le parti protagoniste della compravendita.

Ma che cosa prevede la normativa in relazione alla conformità degli impianti? Che cosa deve avvenire per la compravendita o per la locazione?

Normativa conformità impianti esistenti

Iniziamo con il ricordare che la normativa prevede che gli impianti esistenti negli edifici siano sottoposti a delle procedure che abbiano come obiettivo quello di assicurare la costruzione e l’installazione degli stessi a regola d’arte, oltre all’utilizzo di materiali dotati di meccanismi di sicurezza.

Tale attestazione di conformità riguarda gli impianti elettrici, impianti idrosanitari e termici, per l’utilizzazione del gas e ogni altra unità elencata nell’art. 1 del decreto Il DM 37/2008, a prescindere dalla tipologia e dalla destinazione d’uso dei fabbricati e dall’epoca di costruzione degli stessi.

Come si ottiene la dichiarazione di conformità

A rilasciare la dichiarazione di conformità, alla fine dei lavori, sono le ditte installatrici, sulle quali ricadrà l’onere di rilasciare al committente delle apposite attestazioni sugli impianti realizzati. Tali dichiarazioni di conformità, peraltro, sono elemento indispensabile per il rilascio del certificato di agibilità nei fabbricati di nuova costruzione.

Dichiarazione di conformità nella contrattazione immobiliare

Senza anticipare le conclusioni cui arriveremo in un prossimo approfondimento, iniziamo con il ricordare come l’attuale normativa non ponga limiti “giuridici” o “tecnici” alla trasferibilità di edifici che hanno degli impianti non conformi. Naturalmente, la conformità degli impianti alla normativa di sicurezza può invece incidere sulla commerciabilità economica, valutato che – come si è visto – può a sua volta incidere sull’ottenimento del certificato di agibilità (e non solo).

In aggiunta a ciò, si tenga poi conto che in sede di contrattazione e di finalizzazione immobiliare il venditore è tenuto a garantire che il bene non presenti vizi e, tra di essi, che gli impianti in esso presenti siano conformi alle norme in materia di sicurezza. Ne consegue che il venditore potrà essere chiamato a risarcire i danni subìti dall’acquirente in conseguenza della non conformità degli impianti alle norme di sicurezza.

Sotto tale profilo di analisi, pertanto, è innanzitutto il venditore ad avere interesse affinché gli impianti siano conformi, valutato che così facendo eviterà di vedersi successivamente coinvolto in azioni di tutela poste in essere dall’acquirente. D’altro canto, l’acquirente avrà il contemporaneo interesse di sapere, prima della stipula del contratto, se potrà utilizzare gli impianti senza – ad esempio – dover eseguire interventi di adeguamento.

Insomma, ferma restando la valutazione secondo cui la conformità degli impianti incide sul valore commerciale dei fabbricati, è comunque possibile procedere alla compravendita immobiliare – con il consenso di tutte le parti – anche in caso di impianti non conformi.

La garanzia nella compravendita

In tal merito, si noti (torneremo anche su questo argomento in un focus separato) che se gli impianti sono conformi il venditore dovrà darne atto e prestare la relativa garanzia, mentre se gli impianti non sono conformi andrà verificata la volontà delle parti su come intendano disciplinare e regolare i rispettivi rapporti (l’acquirente potrebbe esercitare il diritto di pretendere la messa a norma degli impianti, oppure accettare l’acquisto dell’immobile con impianti non conformi, assumendo a proprio carico l’onere dell’adeguamento).

Un’altra ipotesi è legata al caso in cui il venditore non conosca lo stato degli impianti e quindi non può essere in grado di definire la conformità degli stessi. In questo caso infatti l’acquirente potrà esercitare il proprio diritto di pretendere la verifica dello stato degli impianti e, in caso di loro conformità, la dichiarazione di rispondenza, oppure potrà accettare l’acquisto dell’immobile con impianti non garantiti conformi, assumendo a proprio carico l’onere e il rischio della verifica e del potenziale adeguamento.

Obbligo di adeguamento di impianti non conformi

L’attuale quadro normativo ha peraltro offerto ampi margini di “interpretazione” su questo tema. Senza voler compiere eccessivi approfondimenti tecnici, si può infatti affermare come dal sistema normativo vigente sia desumibile il principio secondo cui per l’utilizzo di un impianto esso debba essere necessariamente conforme alle norme di sicurezza vigenti all’epoca di realizzazione o adeguamento, e che dunque la parte interessata possa ben pretendere l’adeguamento dell’impianto.

Proprio per evitare incomprensioni che potrebbero condurre a pregiudizi di varia natura, è dunque consigliabile regolamentare in maniera chiara le relazioni tra le parti nel caso in cui si proceda a trasferire un immobile con impianti non conformi. Occorrerà in tale ipotesi disciplinare l’obbligo di procedere alla messa a norma degli impianti, stabilendo se questo obbligo rimarrà a carico del venditore (in questo caso è bene prevedere dei tempi per il completamento dei lavori e le necessarie garanzie) o sarà assunto dall’acquirente (che dunque in atto dovrà dichiarare la propria consapevolezza sui pericoli che derivano dal mancato adempimento di questo obbligo e dall’utilizzo di un immobile con impianti non a norma).

Dichiarazione di conformità nella locazione immobiliare

E nell’affitto? Il contratto di locazione, pur non avendo gli effetti che sono invece tipici nella compravendita, determina il subentro di un soggetto a un altro nella detenzione di un bene (e degli impianti!), e risulta dunque essere opportuno regolamentare la conformità degli impianti alle norme di sicurezza anche in questa ipotesi.

Peraltro, così come nella compravendita, anche nella locazione bisognerà garantire che l’immobile sia privo di vizi, con conseguente risarcire dei danni subiti dagli eventuali vizi esistenti. Una particolare tutela, inoltre, viene riconosciuta al conduttore nel caso di vizi che espongono a serio pericolo la salute propria o dei propri familiari, come potrebbe avvenire nel caso di impianti non conformi.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Prelazione volontaria
• Prelazione legale
• Differenze con l’opzione
• Rinuncia

Nel nostro ordinamento il diritto di prelazione è il diritto che attribuisce al suo titolare una posizione di preferenza rispetto ad altri soggetti ai fini della costituzione di un determinato negozio giuridico, e a parità di altre condizioni.

Cerchiamo dunque di comprendere quali sono le sue principali caratteristiche, dove può trovare fondamento, quali sono i suoi effetti e come si può effettuare la relativa rinuncia.

Che cosa è la prelazione

Nelle righe di cui sopra abbiamo evidenziato come la prelazione sia un diritto che attribuisce a una parte una posizione di preferenza rispetto ad altri soggetti per la stipula di un contratto.

In termini meno sintetici, l’esistenza di un diritto di prelazione lascia le parti libere di stipulare o meno il contratto. Nel momento in cui il concedente (la prelazione) decida di contrarre, costui diviene vincolato nella scelta del contraente.

Questo vincolo si traduce nell’obbligo di comunicare al prelazionario (il titolare del diritto di prelazione) la propria volontà di concludere il contratto, insieme alle condizioni e al termine per poter esercitare la prelazione.

Come vedremo, se non vi è comunicazione o se il contratto viene concluso con i terzi senza che il prelazionario si sia espresso nei termini per l’esercizio del suo diritto, il concedente può andare incontro a diverse conseguenze che dipendono principalmente dalla natura volontaria o legale della stessa prelazione.

Prelazione volontaria

Abbiamo già evidenziato che la fonte della prelazione può essere di varia natura. In tal senso, la prelazione si può definire volontaria quando viene convenzionalmente prevista dalle parti. A sua volta, il patto di prelazione potrà essere incluso all’interno del contratto principale, oppure essere incluso in un contratto distinto.

In ogni caso, il patto di prelazione avrà l’effetto di vincolare eslcusivamente le parti: ne deriva che se il concedente è inadempiente, il contratto che viene stipulato tra il concedente e il terzo rimane valido ed efficace, con la conseguenza che al prelazionario spetterà unicamente il diritto al risarcimento del danno.

Peraltro, quello della prelazione volontaria è un istituto che non è espressamente previsto dal nostro codice civile. Giurisprudenza e dottrina ne hanno però ricavato una disciplina indiretta attraverso il riferimento alla somministrazione ex art. 1566 c.c., e al suo patto di preferenza, per il quale

Il patto con cui l’avente diritto alla somministrazione si obbliga a dare la preferenza al somministrante nella stipulazione di un successivo contratto per lo stesso oggetto, è valido purché la durata dell’obbligo non ecceda il termine di cinque anni. Se è convenuto un termine maggiore, questo si riduce a cinque anni.
L’avente diritto alla somministrazione deve comunicare al somministrante le condizioni propostegli da terzi e il somministrante deve dichiarare, sotto pena di decadenza, nel termine stabilito o, in mancanza, in quello richiesto dalle circostanze o dagli usi, se intende valersi del diritto di preferenza.

Peraltro, proprio in principio della libertà negoziale, è riconosciuta anche la previsione della prelazione mediante testamento. Il testatore può infatti imporre un onere a carico dei successori generali e/o particolari, o di un legato obbligatorio a carico dell’erede.

Prelazione legale

Diversa è la prelazione legale, che è prevista da una norme di legge.

Solamente nel caso di prelazione legale, la stessa saà assistita da efficacia reale. In caso di violazione del diritto il prelazionario potrà agire in retratto anche nei confronti del terzo.

L’esercizio del diritto di retratto andrà a formalizzarsi in una dichiarazione unilaterale recettizia, che determina la sostituzione del prelazionario retraente al terzo. In altre parole, è sufficiente la sola dichiarazione per poter permettere al retraente di subentrare al terzo nella stessa posizione che questi aveva nel negozio concluso.

A sua volta la prelazione legale può essere “propria”. È tale se tutela la proprietà del prelazionario ed è esercitabile a parità di condizioni rispetto agli altri eventuali terzi contraenti. Viene invece definita come impropria se tutela un interesse pubblico e prevede delle condizioni differenti, in genere più favorevoli, per il prelazionario.

Differenze fra diritto di prelazione e di opzione

A differenza del diritto di opzione, il diritto di prelazione non vincola alcuna delle parti ad una proposta irrevocabile. Nel caso dell’opzione infatti, il concedente dovrà soggiacere ad un diritto potestativo dell’opzionario. Sarà rimesso solo a quest’ultimo il diritto di concludere o meno il contratto nel tempo stabilito. Il prelazionario invece avrà il solo diritto di essere preferito a parità di condizioni nei confronti di altri potenziali contraenti. Ciò non significa che il concedente si sia per questo già vincolato a concludere un contratto: egli potrà infatti formulare o non formulare una proposta. Nel caso in cui questa sia formulata dovrà però preferire il prelazionario a parità di condizioni.

Rinuncia alla prelazione

Il prelazionario che non vuole esercitare il proprio diritto di prelazione deve darne comunicazione espressa al concedente. La forma per la rinuncia ad un diritto di prelazione avente ad oggetto diritti reali su beni immobili deve necessariamente essere scritta.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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In altri termini, precisano gli Ermellini, le clausole claims made non devono essere inquadrate nella categoria delle pattuizioni che hanno come obiettivo quello di limitare o di escludere la responsabilità del debitore (in questo caso, assicuratore), e di conseguenza, non assumendo carattere vessatorio, non devono essere approvate per iscritto.

Ma che cosa ha affermato esattamente la Corte di Cassazione? Cerchiamo di ricostruire brevemente la vicenda, e riportare alcuni stralci delle motivazioni della Suprema Corte.

La vicenda

Nel caso su cui si sono occupati gli Ermellini, la clausola claims made era contenuta all’interno di un contratto per l’assicurazione professionale stipulato da un notaio. Nella fattispecie, era una clausola claims made pura, nella quale si prescindeva dal momento di verificazione del fatto illecito, ma si teneva in considerazione solamente della circostanza che durante la vigenza del contratto fosse intervenuta la richiesta di risarcimento  da parte del terzo danneggiato. Alla luce di tutto quanto sopra visto, la Corte di cassazione ne ha confermato la validità e la non vessatorietà.

Le motivazioni della Corte di Cassazione

Come anticipato, la Corte di Cassazione ha ritenuto infondato il motivo di ricorso, rammentando come il giudice di appello abbia correttamente affermato che le parti, nella loro autonomia, possono ben stabilire una definizione convenzionale del sinistro che sia coincidente con la richiesta di risarcimento del danno, rimanendo così del tutto privo di rilievo il momento in cui tale danno si sia concretamente verificato.

La Corte territoriale ha poi specificato che, di contro, un’interpretazione sul fatto commesso rischierebbe di lasciare scoperti quegli eventi dannosi per i quali vi sia un divario temporale tra la condotta e l’insorgenza del pregiudizio.

Da quanto sopra, prosegue poi la lettura delle motivazioni da parte della Corte di Cassazione, la polizza assicurativa che contiene la clausola claims made viene a ricomprendere tutte le richieste di risarcimento pervenute durante il periodo di validità del contratto, garantendo in questo modo la copertura di tutti i danni che sono potenzialmente già in corso, sebbene siano determinati da errori professionali precedentemente commessi e non ancora conosciuti quanto alle conseguenze dal professionista.

Da quanto sopra ne consegue che, secondo la Corte, la clausola claims made non deve essere affatto inquadrata all’interno della categoria delle pattuizioni dirette a limitare oppure ad escludere la responsabilità del debitore, bensì all’interno della categoria di quelle clausole che sono dirette a meglio descrivere l’oggetto del contratto e, nello specifico del rischio assicurato.

In termini ancora più chiari, la Suprema Corte rammenta come di conseguenza possa assumere il carattere di clausola vessatoria, e non debba essere specificamente approvata per iscritto, la clausola claims made come sopra descritta e identificata. Si ricorda dunque come nella fattispecie in oggetto il notaio non poteva pretendere di essere manlevato per un sinistro verificatosi nell’anno 1997, ma denunciate in data 5 ottobre dopo 2004, ben oltre la scadenza naturale della polizza cui non era seguito alcuno rinnovo.

Ricordando le proprie precedenti sentenze in materia, la Corte di Cassazione ha poi rammentato come la decisione sia conforme alla giurisprudenza di legittimità quale risulta dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 9140 del 06/05/2016. Su tale filone, la Corte rammenta che si tratta infatti di una condizione che può essere ricondotta alle ipotesi di clausole claims made di tipo puro, nelle quali si prescinde dal momento di verificazione del fatto illecito e si guarda solamente alla circostanza che durante la vigenza del contratto intervenga la richiesta risarcitoria da parte del terzo danneggiato.

A questo punto, la Corte ricorda infine come secondo il giudizio della Cassazione a Sezioni Unite le clausole claims made pure sono tendenzialmente meritevoli di tutela, poiché comportano vantaggi e svantaggi reciproci per il danneggiato e per l’assicurato. Se infatti è vero che le clausole claims made tendenzialmente non coprono i fatti illeciti verificatisi prima della scadenza del contratto la cui richiesta intervenga dopo la scadenza stessa (il che rappresenta un effetto di tipo svantaggioso), è anche vero che le clausole claims made possono coprire i fatti illeciti verificatisi prima della vigenza del contratto a patto che durante la vigenza dello stesso intervenga la richiesta risarcitoria (il che rappresenta invece un effetto vantaggioso).

Ne deriva in conclusione che la Cassazione ha sottolineato come la Corte di merito abbia eseguito lo scrutinio di meritevolezza della clausola in oggetto che ha ritenuto quindi valida e non vessatoria.

Va in tal modo arricchito il comparto delle pronunce che la Corte di merito e la Corte di legittimità hanno avuto modo di elaborare nei confronti delle clausole claims made, spesso protagoniste di sentenze piuttosto emblematiche negli ultimi anni. Anche alla luce della pronuncia che sopra abbiamo avuto modo di riassumere, almeno nei suoi termini principali, riteniamo però che stia emergendo in maniera sempre più chiara un’opinioni nettamente prevalente, che potrebbe essere consolidata nel corso delle prossime sentenze in attesa.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Il tipo di sentenza
• Quando
• Gli effetti
• La conversione
• Nullità parziale
• Contratti plurilaterali 
• I termini per l’azione

Per i vizi più gravi del contratto o più generalmente del negozio giuridico, il legislatore ha previsto l’istituto della nullità. Dalla nullità del contratto discende l’invalidità del contratto stesso che non produrrà gli effetti voluti fra le parti.  La sanzione civilistica della nullità è riconosciuta nel nostro ordinamento come la più grave e diffusa di invalidità contrattuale. La disciplina sulla nullità del contratto ha la propria fonte principale nell’articolo 1418 del codice civile, che dispone:

“Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente.

Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325, l’illiceità della causa, l’illiceità dei motivi nel caso indicato dall’art. 1345 e la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall’art. 1346.

Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge.”

Cos’è la nullità del contratto

La nullità del contratto è quel vizio che porta lo stesso ed essere privo di effetti giuridici. L’istituto, come precisato, trova la propria disciplina generale agli articoli 1418 e seguenti del codice civile. Attraverso l’azione di nullità il giudice prende atto e dichiara come un contratto debba ritenersi privo di effetti nei riguardi delle parti.

La legge dispone la nullità del contratto per porre dei limiti all’autonomia contrattuale. Le parti infatti non possono sottrarsi al rispetto di quei principi generali che la legge prevede per rendere certi i rapporti giuridici o comunque a presidio di interessi ritenuti superiori rispetto alla mera volontà delle parti.

La pronuncia nullità di un contratto (o atto)

La sentenza del giudice, diversamente che per l’annullabilità, ha natura dichiarativa e non costitutiva: il contratto è nullo prima che intervenga la sentenza, che ha solo la funzione di dichiararlo.

Chi può agire per la pronuncia

Ai sensi dell’articolo 1421 del codice civile: “Salvo diverse disposizioni di legge, l’azione di nullità può essere fatta valere da chiunque vi ha interesse e può essere rilevata d’ufficio dal giudice”, per questo si dice abbia natura assoluta. Possono invocare la nullità del contratto dunque non solo le parti che lo hanno posto in essere ma anche soggetti esterni allo stesso che vi abbiano interesse. L’interesse ad agire deve essere giuridicamente rilevante: chi richiede la nullità deve dimostrare l’attualità della lesione di un proprio diritto e quindi un danno alla propria sfera giuridica. Si tratta di quell’interesse citato dall’articolo 100 del codice di procedura civile. Alcune eccezioni a tale regola di assolutezza sono previste nel codice del consumo. Nel codice del consumo infatti la legge prevede l’azione a vantaggio di una sola delle parti, il consumatore. Si parla a questo proposito di nullità relativa.

La norma afferma che la nullità può essere rilevata anche d’ufficio dal giudice. E ciò può eseguirsi in ogni stato e grado del giudizio limitatamente agli atti in esso dedotti. La giurisprudenza tuttavia è divisa sulla possibilità di rilevare la nullità d’ufficio. Parte di questa lo ritiene possibile solo quando il giudizio viene attivato per rendere esecutivo il contratto, mentre ne esclude la possibilità quando si chiede la risoluzione, la rescissione o l’annullamento. Altra parte estende anche a queste ultime ipotesi la rilevabilità d’ufficio della nullità.

I legittimati passivi

Chi fa valere la nullità del contratto per trarre gli opportuni vantaggi derivanti dall’azione, si è già detto, può essere parte originaria del contratto o un terzo che vi abbia interesse. I soggetti sui quali ha rilievo l’azione di nullità proposta sono i legittimati passivi, che, in un giudizio, non sempre scontano un litisconsorzio necessario né gli effetti del giudicato.

Quando gli attori del giudizio sulla nullità sono soggetti estranei al contratto si pone il problema, ampiamente discusso in giurisprudenza, se nel contraddittorio del giudizio vadano coinvolte tutte le parti originarie del contratto o solo una di esse. L’opinione prevalente si è indirizzata nel distinguere due ipotesi:

• L’azione di nullità fatta valere per rimuovere gli effetti di un contratto nullo lesivo di determinate posizioni giuridiche richiede il coinvolgimento delle sole parti intervenute a difesa di tali posizioni e di quelle controinteressate. Il giudicato coinvolgerà in tal caso solo tali parti dunque lasciando inalterate le posizioni di chi rimasto estraneo al giudizio;
• Se invece il giudizio ha ad oggetto la volontà di risolvere definitivamente una questione che non dovrà più essere riaperta, questo andrà svolto coinvolgendo tutte le parti originarie del contratto. In questo modo la sentenza produrrà i suoi effetti anche nei confronti dei terzi titolari di posizioni giuridiche dipendenti dall’oggetto del giudicato.

Quando un contratto è nullo e nullità virtuale

L’articolo 1418 del codice civile disciplina fondamentalmente tre macro ipotesi in cui il contratto deve ritenersi nullo. Queste sono:

• La contrarietà a norme imperative. Il codice civile non individua espressamente quali norme debbano ritenersi “imperative” e quali altre “dispositive” e dunque derogabili. L’individuazione è generalmente rimessa all’interprete. Una norma deve ritenersi imperativa quando è sotteso un interesse di natura pubblicistica, viceversa sarà “dispositiva” e quindi derogabile quando tale interesse sia assente. Il divieto contrattuale di alienazione individuato all’articolo 1379 è ad esempio un patto nullo. L’articolo 1379 ha infatti natura imperativa e non dispositiva. Viceversa l’articolo 1815 che stabilisce il diritto al mutuante alla corresponsione degli interessi da parte del mutuatario è una norma derogabile.
• Il difetto o l’illiceità di uno o più requisiti essenziali (causa, accordo, oggetto, forma quando richiesta a pena di nullità) o l’illiceità dei motivi quando comuni alle parti. Si parla di mancanza di accordo ovvero di volontà quando il compimento dell’atto avviene per  violenza fisica o psicologica della parte che ha dichiarato una volontà inesistente. Altro esempio di nullità in cui manca la volontà di una delle parti è la stipula del contratto con una persona priva della capacità di comprendere e volere il compimento dell’atto.
• In tutti gli altri casi previsti dalla legge. Si parla a questo proposito di “nullità virtuale”. Le ipotesi sono davvero tante, sia nel codice civile che nelle tantissime leggi complementari.

Gli effetti della nullità del contratto

La conseguenza della nullità del contratto è l’inefficacia dello stesso. Il contratto nullo infatti non produce effetti fra le parti ed è come se non fosse stato mai stipulato. La nullità può investire l’intero contratto oppure singole clausole. Non sempre però le clausole contrattuali nulle eliminano gli effetti voluti dalle parti. In alcune circostanze infatti è la legge a sostituirsi automaticamente alle pattuizioni nulle. Nel caso di alienazione di azienda ad esempio, ove i contraenti prevedano un patto di non concorrenza per un periodo superiore a cinque anni, tale divieto sarà valido, ma solo per cinque anni.

Ci sono poi dei casi previsti espressamente dalla legge in cui il contratto nullo produce comunque degli effetti sia tra le parti sia nei confronti dei terzi. Si tratta di effetti mitigati rispetto a quelli del contratto valido e che si possono definire come attenuanti di quelli negativi derivanti dalla nullità. Il codice civile ha disciplinato poi due ipotesi specifiche di contratti nulli che producono ugualmente i loro effetti. Si tratta dell’articolo 2126, relativo agli effetti del contratto di lavoro nullo, e del secondo comma dell’articolo 2332, sulla nullità della società.

Quando il contratto è nullo e siano state eseguite delle prestazioni le stesse devono essere restituite, fatto salvo il caso in cui si tratti di contratto ad esecuzione continuata o periodica (ad esempio la locazione).

La conversione del contratto nullo

Salvo casi eccezionali il contratto nullo non può essere convalidato. Può tuttavia convertirsi ai sensi dell’articolo 1424 del codice civile, qualora “contenga i requisiti di sostanza e di forma” di un altro contratto. Si parla a questo proposito di “conversione sostanziale”.

Ove nullo per difetto di forma il contratto potrà convertirsi in uno che abbia requisiti di forma inferiori. Un atto pubblico che ad esempio sia nullo come tale (per disposizioni della legge notarile, ad esempio) potrà convertirsi in scrittura privata quando ne abbia i requisiti. Si parla a questo proposito di “conversione formale”.

Infine esistono ipotesi di “conversione legale” in cui viene compressa l’autonomia delle parti. Con queste la legge sostituisce il negozio nullo con un altro avente diversa funzione.

La nullità parziale o di singole clausole

Quando una sola parte del contratto è affetta da nullità, o una singola clausola, la legge dispone che di regola il contratto resta valido, salvo che la parte viziata da nullità sia stata indispensabile alla conclusione del contratto. In tale caso la nullità parziale si estende all’intero contratto. Tali effetti sono disciplinati dall’articolo 1419 del codice civile.

Se quella parte o clausola viziata da nullità fosse o meno indispensabile alle parti per concludere il contratto non è una valutazione che può essere fatta d’ufficio dal giudice in quanto scelta a carattere personale incidente sulla convenienza di stipula del contratto.

L’onere della prova dei vizi del contratto che lo renderebbero nullo, anche solo parzialmente, spetta a chi ha interesse a far valere tale nullità. Ha fatto chiarezza sul punto la sentenza della Corte di Cassazione numero 2314 del 2016 che ha stabilito come “ai fini della trasmissione del vizio da una parte all’intera clausola, ex art. 1419 c.c. sulla nullità parziale, è richiesta la prova che le parti non avrebbero concluso il contratto senza quella parte affetta da nullità. Tale prova deve essere fornita dall’interessato e il giudizio sul punto è riservato al giudice di merito…”. 

Come funziona la nullità nei contratti tra più di due parti

I contratti plurilaterali sono quei contratti stipulati fra più di due parti che prestano la propria attività al raggiungimento di uno scopo comune.

L’articolo 1420 del codice civile afferma con riguardo ai contratti plurilaterali che “la nullità che colpisce il vincolo di una sola delle parti non importa nullità del contratto, salvo che la partecipazione di essa debba, secondo le circostanze, considerarsi essenziale“.

Sulla scorta del principio di conservazione del contratto, la nullità del vincolo di una parte del contratto non considerata essenziale non determina la risoluzione del contratto. Quest’ultima si verifica solo quando il rapporto si scioglie limitatamente a quella parte che invece era considerata essenziale.

I termini per l’azione di nullità

Ai sensi dell’articolo 1422 del codice civile “l’azione per far dichiarare la nullità non è soggetta a prescrizione”. Non vi sono dunque termini da rispettare per agire in nullità. Questa norma deve però contemperarsi con la disciplina dell’usucapione, come acquisto di un bene a titolo originario (senza acquistare, ma possedendo). Sebbene un contratto possa astrattamente essere dichiarato nullo senza limiti di tempo, la dichiarazione di nullità non farà venire meno gli effetti dell’usucapione.

Per fare un esempio, ove il contratto in cui sia stato acquistato un immobile sia dichiarato nullo, la domanda giudiziale non farà venire meno gli effetti dell’usucapione dell’acquirente. Nel caso dell’esempio l’acquirente sarà sempre proprietario, non per aver acquistato ma per aver usucapito. Questo accadrà quando l’acquirente abbia posseduto secondo le prescrizioni dell’usucapione.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Quando
• Per incapacità
• Vizi della volontà
• Errore
• Violenza
• Dolo

L’istituto dell’annullamento del contratto trova la propria fonte principale agli articoli 1441 e seguenti del codice civile. Il primo comma dell’articolo 1441 del codice civile dispone che:

“L’annullamento del contratto può essere domandato solo dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla legge.”

L’annullamento ha infatti quale propria caratteristica distintiva quella di poter essere richiesto, generalmente, solo da una parte del contratto. Si tratta di un vizio di invalidità del contratto meno grave rispetto alla diversa ipotesi della nullità.

Quando un contratto è annullabile

Il codice civile individua fondamentalmente due categorie di vizi che portano il contratto  od altri atti ad essere annullabili. L’annullabilità del contratto può dipendere da incapacità di una delle parti o da vizi della volontà. Questi ultimi possono essere determinati da errore, violenza o dolo.

L’azione di annullamento ha natura costitutiva: il contratto viene annullato con pronuncia del giudice, non “ex lege” (automaticamente). Può essere generalmente attivata soltanto dalla parte a favore della quale è prevista o dai suoi aventi causa (eredi, legatari ecc.), ma ci sono delle eccezioni, identificate in “annullabilità assoluta”.

Una eccezione alla relatività dell’azione di annullamento è ad esempio rappresentata dall’articolo 1441 del codice civile. “L’incapacità del condannato in stato di interdizione legale può essera fatta valere da chiunque vi abbia interesse”. Nella quasi totalità dei casi non è invece così.

L’annullabilità per incapacità di una delle parti

L’articolo 1425 del codice civile stabilisce che il contratto possa essere annullato “per incapacità delle parti”. Cosa significa essere incapaci?

Precisiamo in primo luogo come il codice si riferisca in questo caso ad “incapacità di agire”. La definizione dell’incapacità di agire è data dal codice civile in due articoli: il 414 ed il 404. Si tratta dell’“incapacità a provvedere ai propri interessi”.

La legge distingue due categorie di incapacità: quella legale e quella naturale.

Annullamento per incapacità legale

In caso di incapacità legale, la legge fa operare una cosiddetta “presunzione assoluta”: non è possibile dare prova contraria alla circostanza che uno di questi soggetti sia incapace. L’incapacità legale è prevista per i minorenni, per gli interdetti sottoposti a tutela, per in condannati interdetti legali, per gli inabilitati e per i beneficiari di amministrazione di sostegno. Questi soggetti non possono perfezionare qualsiasi tipo di atto autonomamente. Un contratto ad esempio stipulato da un minorenne senza l’autorizzazione del giudice tutelare e la legale rappresentanza dei genitori sarà annullabile. Allo stesso modo il beneficiario di amministratore di sostegno non potrà perfezionare autonomamente gli atti rispetto ai quali sia dichiarato incapace nel decreto di nomina.

Il termine di prescrizione per attivare l’azione di annullamento per incapacità legale è di cinque anni. Tale termine decorre, ai sendi dell’articolo 1442 del codice civile, dalla cessazione di interdizione, inabilitazione, amministrazione di sostegno o dal raggiungimento della maggiore età o infine dalla morte dell’incapace legale.

Annullamento per incapacità naturale

L’incapacità naturale è invece disciplinata all’articolo 428 del codice civile. Questa può essere provata dai soggetti che, sebbene non incapaci legali, dimostrino in giudizio la propria incapacità nel momento in cui abbiano compiuto un determinato atto. L’incapacità deve essere dunque provata da questi soggetti. Non opera quindi alcuna presunzione come per l’incapacità legale. Oltre ad avere l’onere della prova, questi soggetti hanno un termine prescrizionale meno favorevole. Il termine di prescrizione per l’azione di annullamento per incapacità naturale è sempre di cinque anni, ma decorre dalla data di compimento dell’atto viziato.

L’annullabilità per vizi della volontà: errore, violenza e dolo

Gli articoli 1427 disciplinano l’annullabilità del contratto per vizi della volontà: errore, violenza e dolo. L’azione di annullamento in questi casi è prevista a favore del soggetto in errore, di chi sia stato vittima di violenza e di chi sia stato raggirato (dolo).

Annullabilità per errore

Per determinare l’annullabilità del contratto l’articolo 1428 stabilisce come l’errore debba essere “essenziale” e “riconoscibile” agli altri contraenti. L’errore che non sia essenziale sarà incidente e non determinerà invece l’annullabilità del contratto.

Per essere essenziale l’errore deve, ai sensi dell’articolo 1429 del codice civile:

• Cadere sulla natura o sull’oggetto del contratto.
• Cadere sull’identità dell’oggetto della prestazione ovvero sopra una qualità dello stesso che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ritenersi determinante del consenso.
• Avere come oggetto la qualità o qualità dell’altro contraente ove le stesse siano state determinanti del consenso.
• Se errore di diritto, essere la ragione principale del contratto.

Il termine prescrizionale per l’esercizio dell’azione è di cinque anni e decorre dalla data in cui è stato scoperto l’errore.

Annullabilità per violenza

Ai sensi dell’articolo 1434 del codice civile, la violenza causa l’annullamento del contratto anche se esercitata da un terzo. La violenza deve “far temere una persona sensata di esporre sé o i suoi beni ad un male ingiusto e notevole”.

L’articolo 1436 del codice civile stabilisce come la violenza possa determinare l’annullabilità del contratto anche quando diretta contro a terzi o a loro beni, ove tali terzi siano ascendenti, discendenti o il coniuge del contraente.

Il termine prescrizionale in caso di violenza è di cinque anni che decorrono dal giorno in  cui la violenza è cessata.

Annullabilità per dolo

Ai sensi dell’articolo 1439 del codice civile il dolo è causa di annullamento quando “i raggiri usati da uno dei contraenti sono stati tali che, senza di essi, l’altra parte non avrebbe contrattato. In questo caso il dolo viene definito “determinante”. Il dolo non causa l’annullamento del contratto quando “incidente”. L’articolo 1440 del codice civile definisce il dolo incidente come raggiri che non siano stati tali “da determinare il consenso”. In questo caso la condotta del contraente “raggirante” dà luogo soltanto al risarcimento del danno.

Il termine per l’esercizio dell’azione dell’annullamento per dolo è di cinque anni e decorre dalla data in cui il raggiro è stato scoperto.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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