Il preliminare di preliminare – indice:
- Sezioni Unite 4628/2015
- I fatti di causa
- Il ricorso in Cassazione
- Orientamento del 2009
- Filoni giurisprudenziali
- Contrattazione immobiliare
- Quando è nullo
- Formazione progressiva
- Le forme del preliminare
- Quando c’è responsabilità
Con la sentenza n. 4628 del 2015 la Corte di Cassazione a Sezioni unite ha riconosciuto validità al cosiddetto preliminare di preliminare. Si tratta di quell’accordo con cui le parti formalizzano il contenuto di una prima fase della trattativa contrattuale e con cui si obbligano a proseguire nella stessa. In questo modo danno spazio alla formazione progressiva del contratto e puntualizzano con un successivo accordo il contenuto giuridico dell’affare.
Il contrasto giurisprudenziale nato in seno alla Corte di Cassazione è stato per ora risolto con tale orientamento. È tuttavia sorto a causa dei numerosi casi in cui le trattative immobiliari venivano cadenzate da tre fasi successive. Si sono così delineati nel tempo vari filoni giurisprudenziali per arrivare a quello che è stato adottato dalla Corte di Cassazione a partire dal 2015.
La massima della sentenza n. 4628 del 2015
Nelle righe seguenti, che costituiscono la massima della sentenza che si andrà a sviscerare, si può cogliere l’orientamento innovativo assunto dalla giurisprudenza di legittimità rispetto agli anni precedenti. In passato infatti non veniva dato valore giuridico a tali accordi non previsti dall’ordinamento e ritenuti non meritevoli di tutela.
“La stipulazione di un contratto preliminare di preliminare, ossia di un accordo in virtù del quale le parti si obblighino a concludere un successivo contratto che preveda anche solamente effetti obbligatori (e con l’esclusione dell’esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento) è valido ed efficace, e dunque non è nullo per difetto di causa, ove sia configurabile un interesse delle parti, meritevole di tutela, ad una formazione progressiva del contratto, fondata su una differenziazione dei contenuti negoziali, e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare. La violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, è idonea a fondare, per la mancata conclusione del contratto stipulando, una responsabilità contrattuale da inadempimento di una obbligazione specifica sorta nella fase precontrattuale”.
La vicenda che ha messo in dubbio il precedente orientamento
I promittenti venditori di una porzione di fabbricato incorrevano nell’inadempimento dei promissari acquirenti. Tra le parti in una fase iniziale di trattativa era stato raggiunto un accordo sotto forma di scrittura privata per la stipula di un successivo contratto preliminare di compravendita immobiliare. Ricorrevano pertanto in tribunale contro i promissari acquirenti chiedendo l’esecuzione in forma specifica ex articolo 2932 del codice civile.
Convenuti in giudizio, i promissari acquirenti contestavano l’efficacia obbligatoria dell’accordo raggiunto tra le parti e sostenuta dai promissari venditori. Ritenevano pertanto impossibile per il giudice procedere con l’esecuzione in forma specifica ex articolo 2932 del codice civile.
Il tribunale qualificava l’accordo come preliminare di preliminare in quanto scrittura contenente l’impegno delle parti a stipulare un successivo contratto preliminare di compravendita. Allo stesso tempo lo stesso tribunale lo riteneva nullo per difetto di causa. Il fatto che l’impegno assunto dalle parti nel contratto fosse subordinato alla condizione che la banca confermasse la libertà della porzione di fabbricato in vendita dall’ipoteca gravante sul fabbricato non rilevava per il tribunale quale interesse delle parti meritevole di tutela e dunque causa validante l’accordo. Il tribunale respingeva pertanto la domanda dei ricorrenti i quali si rivolgevano alla Corte d’Appello.
Il giudice di secondo grado tuttavia confermava quanto deciso dal tribunale. L’accordo raggiunto e il successivo contratto preliminare da stipularsi, nel caso di specie, avrebbero avuto lo stesso contenuto. Si sarebbe pertanto incorso in un difetto di autonomia della causa del primo contratto rispetto al secondo.
Dichiarata la nullità dell’accordo dal giudice di appello i promittenti venditori ricorrevano in Cassazione, dopo essersi vista respinta la domanda di risoluzione del contratto e di risarcimento del danno ex articolo 1453 del codice civile.
Il ricorso alla Cassazione e il passaggio alle Sezioni unite
I promittenti venditori hanno presentato un unico complesso motivo di ricorso alla Cassazione. Nel ricorso hanno contestato varie norme del titolo secondo del libro quarto del codice civile sui contratti. Hanno richiamato inoltre, a sostegno delle proprie tesi, gli orientamenti giurisprudenziali che riconoscono la liceità di tali accordi come figure contrattuali nelle trattative immobiliari. In particolare hanno sottolineato come le parti abbiano avuto la necessità di formalizzare l’assunzione del proprio impegno alla stipula di un successivo contratto preliminare in via provvisoria nell’attesa che la banca le mettesse a conoscenza delle vicende ipotecarie del fabbricato di cui era parte la porzione in vendita.
Nella pratica infatti le parti hanno spesso l’esigenza di scandire le trattative immobiliari in più fasi per esigenze di certezza di tutti gli elementi dell’affare e per il buon esito dello stesso.
La seconda sezione civile della Cassazione adita ha rimesso la causa al Presidente che a sua volta l’ha assegnata alle Sezioni Unite della Corte.
Sezioni unite
Il collegio delle Sezioni unite ha riconosciuto valore al precedente orientamento della Cassazione. Secondo tale orientamento “il contratto in virtù del quale le parti si obblighino a stipulare un successivo contratto ad effetti obbligatori è nullo per difetto di causa, non essendo meritevole di tutela l’interesse di obbligarsi ad obbligarsi, in quanto produttivo di una inutile complicazione”. Ha tuttavia escluso che al caso di specie si potesse applicare tale orientamento rendendosi necessarie alcune precisazioni.
In particolare il Collegio ha valorizzato la tesi dei promissari venditori. Ha dubitato della nullità di un accordo il cui contenuto sarebbe stato trasfuso in un accordo successivo comportando un’identità di obbligazioni. Il dubbio sorgeva dal fatto che tale accordo conteneva una condizione. Tale condizione rendeva provvisorio l’impegno assunto e dunque rimetteva ad un secondo momento la stipulazione di un “regolare contratto preliminare”.
L’accordo precedente alla stipula di quest’ultimo inoltre, afferma il collegio, era fonte non solo dell’obbligazione di obbligarsi a stipulare un preliminare ma anche dell’obbligazione di stipulare il contratto definitivo. Se pertanto l’articolo 1419 del codice civile stabilisce che “La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la nullità dell’intero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità” tale norme non poteva applicarsi al caso di specie. La nullità dell’accordo per difetto di autonomia della causa è parziale e non può investire di nullità anche l’obbligazione di stipulare il contratto definitivo.
L’orientamento del 2009
Nel 2009, contrariamente all’odierno orientamento, la Corte di legittimità negava la liceità e validità del preliminare del preliminare. Quanto si legge nella sentenza 8038/09, è che “L’art. 2932 c.c., instaura un diretto e necessario collegamento strumentale tra il contratto preliminare e quello definitivo, destinato a realizzare effettivamente il risultato finale perseguito dalle parti. Riconoscere come possibile funzione del primo anche quella di obbligarsi… ad obbligarsi a ottenere quell’effetto, darebbe luogo a una inconcludente superfetazione, non sorretta da alcun effettivo interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, ben potendo l’impegno essere assunto immediatamente: non ha senso pratico il promettere ora di ancora promettere in seguito qualcosa, anziché prometterlo subito”.
In altre parole la Corte di tale orientamento, definito tradizionale, non riconosceva valore giuridico vincolante alla fase delle trattative, anche se avanzate, precedente al preliminare di compravendita.
Un diverso orientamento definito possibilista invece ritiene possibile suddividere il percorso di formazione progressiva del contratto, che conduce alla stipula del definitivo, in tre fasi.
I filoni giurisprudenziali
Il suddetto filone giurisprudenziale disconosce dunque la configurabilità di un accordo vincolante avente ad oggetto la regolamentazione definitiva di un rapporto giuridico avente carattere meramente preparatorio di un futuro negozio giuridico. In tal caso infatti la volontà delle parti sarebbe già formata e tale accordo preparatorio sarebbe inutile e scomodo alla formazione progressiva del contratto.
È fatto salvo il caso in cui le parti regolino con tale accordo un assetto di interessi diverso ed autonomo da quello che costituirà oggetto del preliminare di compravendita. Spetta al giudice in tal caso valutare il caso concreto ovvero il comportamento delle parti anche successivo all’accordo. Per fare ciò deve fare ricorso ai criteri interpretativi di cui agli articoli 1362 e seguenti del codice civile.
Il contenuto dell’accordo può attenere soltanto agli elementi essenziali e necessitare di un’integrazione futura relativa ad elementi accessori parte. Al riguardo parte della giurisprudenza ritiene che non possa dirsi allora definitivo il vincolo contrattuale. L’accordo pertanto non sarebbe suscettibile di esecuzione coattiva ex articolo 2932 del codice civile.
La giurisprudenza non ha smesso perciò di indagare se nel nostro ordinamento giuridico in tema di trattative immobiliari possano essere ammessi e riconosciuti leciti accordi prodromici alla stipula del preliminare. Il più delle volte tali accordi vengono definiti come semplici puntuazioni contrattuali.
La contrattazione immobiliare e il preliminare del preliminare
L’accordo in esame, come già accennato, nasce nell’ambito della contrattazione immobiliare che nel tempo è diventata sempre più complessa e articolata. Anche le figure che assistono durante la compravendita sono molteplici: l’agente di intermediazione, i legali, il notaio.
La molteplicità di casi e di figure professionali ha portato alla creazione di figure contrattuali non tutte dai confini ben definiti. Ogni figura contrattuale va studiata e distinta dalle altre in quanto, come si legge in sentenza ed era stato affermato nel lontano 1970 dalla dottrina, “il contratto preliminare non è “un recipiente di comodo” in cui inserire gli istituti dagli incerti confini”.
Le fasi della contrattazione
Nelle trattative immobiliari dunque si è spesso capitati in una tripartizione di fasi.
Si può individuare una prima fase nell’atto della proposta irrevocabile dell’acquirente il quale fa un offerta al proprietario per l’acquisto dell’immobile il quale accetta o rifiuta la proposta. È questa la fase in cui può inserirsi un accordo che consenta alle parti, ed in particolare al compratore, di formalizzare l’impegno assunto senza definire subito tutti gli elementi. Con tale accordo è possibile definire in un primo momento i tratti essenziali provvisoriamente. Almeno finché le parti hanno bisogno di tempo per determinare la fattibilità dell’affare e di definire ulteriori elementi successivamente. Si tratta della fase che più si allontana dalla stipula del definitivo e della quale si vuole giustificare l’esistenza.
La seconda fase coincide con la stipula del contratto preliminare.
E la terza con la stipula del definitivo ovvero il rogito notarile e il saldo del prezzo.
La sentenza cita ad esempio quali elementi che possono creare incertezza nella conclusione dell’affare e rendere necessario un accordo di questo tipo:
- l’assunzione di elementi di conoscenza sulla persona della controparte. Si tratta di elementi che non potrebbero, ove conosciuti come negativi, essere addotti a motivo di risoluzione di un contratto già concluso. E che forse non potrebbero neppure essere portati a conoscenza della controparte stessa, ragione per cui è necessario non dare carattere di assolutezza al vincolo;
- verificare con precisione lo stato della cosa;
- verificare la situazione urbanistica e svolgere le altre visure e ricerche necessarie.
Nullità del preliminare del preliminare per difetti di causa
Il preliminare di preliminare è nullo secondo l’orientamento dominante nella giurisprudenza del 2009 quando ha un contenuto identico a quello del successivo. In tal caso infatti non si avrebbero due nuclei di interessi distinti e pertanto l’accordo risulterebbe inutile e privo di causa.
Nonostante la dottrina e la giurisprudenza di questo filone riconoscano la varietà di pattuizione che possono inserirsi nella formazione progressiva del contratto negano “che si possa parlare di obbligo a contrarre, preferendo l’aspetto descrittivo dell’obbligazione di contrattare” e negano “anche rilievo alla differenziazione basata sulla ricorribilità al rimedio di cui all’art. 2932 c.c., solo in relazione al secondo contratto”.
L’interesse delle parti alla formazione progressiva del contratto
Come ormai già più volte emerso nelle trattative immobiliari le parti hanno bisogno di consolidare il rapporto giuridico mediante più fasi. La giurisprudenza di ultimo orientamento, ed in particolare quella delle Sezioni Unite della Cassazione del 2015, ritiene corretto agevolare e tutelare le parti nella formazione progressiva del contratto. Ciò purché si riscontrino degli interessi autonomi in ogni fase della trattativa. Si è parlato dunque di causa concreta del contratto quale “scopo pratico del negozio…sintesi degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato”.
La nullità del preliminare del preliminare pertanto si ha soltanto quando tale contratto non ha un nucleo di interessi autonomo o comunque ulteriore e differenziato rispetto al successivo contratto preliminare stipulando.
Si legge infatti nella sentenza che “va escluso che sia nullo il contratto che contenga la previsione della successiva stipula di un contratto preliminare, allorquando il primo accordo già contenga gli estremi del preliminare. L’assenza di causa che è stata rilevata quando si è discusso di “preliminare di preliminare” potrebbe in tali casi riguardare tutt’al più il secondo, ma non certo il primo contratto”.
Fase prenegoziale della contrattazione, formazione progressiva e preliminare del preliminare
Preliminare del preliminare significa che viene concluso preliminarmente un accordo al quale seguirà la stipula del contratto preliminare. Tale accordo può assumere forme negoziali atipiche e contenenti una causa concreta meritevole di tutela. Può oppure esprimere, come afferma la Cassazione, “stadi prenegoziali molto avanzati, cui corrisponde un vincolo obbligatorio di carattere ancora prenegoziale che vede intensificato e meglio praticato l’obbligo di buona fede di cui all’art. 1337 c.c.”.
Le parti decidono di assumere un impegno in questa fase ma non di assumere il vincolo contrattuale vero e proprio. Significa che non ritengono maturo il momento per consacrare l’incontro delle proprie volontà già nel contratto preliminare. Ci sono evidentemente degli elementi incerti ai quali, prima di vincolarsi, dev’essere data certezza.
Non c’è invece formazione progressiva del contratto e si giustifica la nullità del contratto quando c’è difetto di causa. “Non si può assegnare utilità al “bis in idem” in quanto volto alla mera ripetizione del primo contratto ad identici contenuti, se e quando le parti sono disposte al mutamento del contenuto del contratto, al cambiamento di esso, l’obbligazione assunta sembra avere per oggetto non il contrarre, ma il contrattare”.
Nella compravendita immobiliare
Non solo la giurisprudenza ma anche la dottrina si è convinta dell’utilità della formazione progressiva del contratto. In particolare nelle trattative immobiliari che spesso necessitano della suddivisione in tre fasi. Per questo motivo si sono sollevati una serie di dibattiti culminati nella sentenza che si va esaminando.
Le Sezioni Unite della Cassazione giungono poi alla questione della responsabilità contrattuale derivante dal rifiuto di contrarre successivo alla stipula di un preliminare del preliminare. Secondo il Collegio bisogna pensare a tale accordo come un accordo finalizzato a delle successive stipule. Si incorrerebbe pertanto in responsabilità contrattuale da inadempimento di un’obbligazione specifica qualora si rifiutasse di stipulare senza motivazione o contrariamente a principio della buona fede.
In conclusione tuttavia nella fase precedente alla stipula del preliminare il Collegio afferma che si può dar luogo a due diverse forme di accordo:
- mere puntuazioni in cui le parti hanno solo iniziato a discutere di un possibile affare e senza alcun vincolo fissano una possibile traccia di trattative. In questa ipotesi, quanto maggiore e specifico è il contenuto, tanto più ci si avvicina al preliminare;
- puntuazioni vincolanti sui profili in ordine ai quali l’accordo è irrevocabilmente raggiunto, restando da concordare secondo buona fede ulteriori punti. In quest’ipotesi sui punti fermi non si torna a discutere. Non si può tuttavia configurare un preliminare vero e proprio in quanto mancano degli elementi essenziali.
Preliminare del preliminare e risarcimento del danno
Le Sezioni Unite infine dettano alcune linee guida per i giudici. Devono valutare la configurazione di un accordo quale preliminare di preliminare o preliminare vero e proprio ovvero la liceità del primo.
“In presenza di contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare che sia scandita in due fasi, con la previsione di stipula di un contratto preliminare successiva alla conclusione di un primo accordo, il giudice di merito deve preliminarmente verificare se tale accordo costituisca già esso stesso contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti ex art. 1351 e 2932 c.c., ovvero anche soltanto effetti obbligatori ma con esclusione dell’esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento. Riterrà produttivo di effetti l’accordo denominato come preliminare con il quale i contraenti si obblighino alla successiva stipula di un altro contratto preliminare, soltanto qualora emerga la configurabilità dell’interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare”.
Può dunque la violazione di tale accordo dare luogo a responsabilità contrattuale con conseguente risarcimento del danno? La risposta data dal Collegio è positiva: “La violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, potrà dar luogo a responsabilità per la mancata conclusione del contratto stipulando, da qualificarsi di natura contrattuale per la rottura del rapporto obbligatorio assunto nella fase precontrattuale”.