• Usucapione e servitù
• Servitù apparenti
• Servitù di passaggio
• Usucapione servitù negativa
• Conclusioni

L’articolo 1027 del codice civile definisce la servitù come “il peso imposto sopra un fondo per l’utilità di un altro fondo appartenente ad un diverso proprietario”. La dottrina individua vari tipi di servitù in base al peso che il fondo servente deve sopportare, alle modalità di esercizio in riferimento al tempo o al fatto che il loro esercizio sia subordinato o meno all’esistenza di opere visibili ed infine in base alle modalità di costituzione della servitù. Si sono individuate cosi le seguenti categorie di servitù: positive o negative, continue o discontinue, apparenti o non apparenti, volontarie o coattive.

La legge ammette espressamente all’articolo 1031 del codice civile che la servitù possa essere costituita per usucapione. Si rammenta che l’usucapione è un modo di acquisto della proprietà disciplinato dal codice civile agli articoli 1158 e seguenti. Possono essere costituite per usucapione tuttavia soltanto le servitù apparenti ovvero  quelle per il cui esercizio sono necessarie opere visibili e permanenti.

Usucapione e servitù

La costituzione della servitù mediante usucapione può essere compresa soltanto facendo un passo indietro ai due istituti dell’usucapione e della servitù.

Cos’è l’usucapione

L’usucapione è un modo di acquisto della proprietà a titolo originario che si realizza mediante l’esercizio del possesso su un bene per un determinato arco di tempo ed in un certo modo. Può essere acquistata la proprietà tramite usucapione sia di un bene mobile che di un bene immobile con modalità diverse. La legge infatti prevede l’acquisto della proprietà tramite l’esercizio del possesso per 20 anni per i beni immobili e i diritti reali immobiliari. Mentre per i beni mobili e i diritti reali di godimento di tali è sufficiente, salvo l’esistenza di un titolo idoneo, l’esercizio del possesso acquistato in buona fede per 10 anni. Da qui la distinzione tra l’usucapione ordinaria e l’usucapione abbreviata. In ogni caso il possesso dev’essere esercitato in modo continuo, pacifico, ininterrotto e manifesto ovvero con i requisiti suoi propri.

Questi sono i tratti generali della disciplina dell’usucapione sufficienti per proseguire con l’odierno approfondimento.

La servitù

Si è già proposta nell’introduzione una panoramica sull’istituto della servitù prediale che la dottrina ha inquadrato come diritto reale di godimento su cosa altrui. Si tratta di un diritto reale minore rispetto al diritto reale per eccellenza che è quello della proprietà. A differenza del secondo infatti, che è assoluto, cioè permette al suo titolare di esercitare poteri pieni sul bene di cui è proprietario, è minore in quanto consente di esercitare su un bene, altrui, dei poteri più ristretti.

Tornando alla definizione data dal codice civile all’articolo 1027 requisito per la costituzione di una servitù è l’esistenza di due fondi, appartenenti a diversi proprietari, che entrano in rapporto fra loro a causa della loro vicinanza. Tale rapporto da origine ad una limitazione subita da un fondo (quello che viene denominato servente) per l’utilità dell’altro (fondo dominante).

L’articolo 1031 del codice civile stabilisce che “Le servitù prediali possono essere costituite coattivamente o volontariamente. Possono anche essere costituite per usucapione o per destinazione del padre di famiglia”. La legge dunque prevede diversi modi di costituzione della servitù e ne distingue espressamente due tipi: quelle volontarie e quelle coattive. La più nota e comune delle servitù prediali è quella di passaggio che può essere costituita coattivamente o volontariamente.

Come funziona l’usucapione della servitù: le servitù apparenti

L’articolo 1061 del codice civile stabilisce che “Le servitù non apparenti non possono acquistarsi per usucapione o per destinazione del padre di famiglia. Non apparenti sono le servitù quando non si hanno opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio”.

Ai fini dell’odierno approfondimento tale norma è di particolare utilità in quanto:

• stabilisce che solo le servitù apparenti sono costituibili per usucapione;
• definisce, in negativo, le servitù apparenti ovvero quelle servitù al cui esercizio è necessaria l’esistenza di opere visibili e permanenti.

I requisiti della servitù apparente

Nulla dicendo più la legge, sulle servitù apparenti bisogna pertanto fa ricorso ai requisiti individuati dalla dottrina e dalla giurisprudenza. In particolare la Cassazione, nella sentenza n. 14292/2017, ha affermato che “L’apparenza della servitù, senza la quale non è possibile la costituzione della servitù per destinazione del padre di famiglia, si identifica, in definitiva, nell’oggettiva e permanente sussistenza di opere suscettibili di essere viste (anche se, in concreto, ignorate) che, per la loro struttura e consistenza, inequivocabilmente denuncino il peso imposto su un fondo a favore dell’altro”.

Sulla questione della visibilità da parte del fondo servente il Supremo collegio ha inoltre precisato che “la visibilità delle opere deve far capo ad un punto d’osservazione non necessariamente coincidente con il fondo servente, essendo essenziale, allo scopo, che queste rendano obiettivamente manifesta, per chi possegga detto fondo, la situazione di asservimento“. In altra sentenza infine si legge che la visibilità delle opere deve escludere l’esistenza di un possesso clandestino.

Per quanto riguarda il concetto di opere, infine, si ritengono tali sia quelle di origine naturale sia quelle derivanti dall’operato dell’uomo.

Usucapione della servitù e servitù di passaggio

Si diceva sopra che l’ipotesi più frequente di servitù prediale è quella della servitù di passaggio. La costituzione della servitù di passaggio attribuisce al proprietario del fondo dominante il diritto di servitù mentre il proprietario del fondo servente si obbliga dunque a consentirgli il passaggio sul proprio fondo. È evidente l’insorgere della partita utilità-limitazione fra i due fondi tipico della servitù prediale.

La servitù di passaggio può essere costituita per usucapione se apparente. Con la sentenza n. 12362/2009 la Corte di Cassazione ha a tal proposito affermato che “Ai fini della sussistenza del requisito dell’apparenza non occorre necessariamente, in materia di servitù di passaggio, un opus manu factum (ossia un tracciato dovuto all’opera dell’uomo), potendo risultare sufficiente anche un sentiero formatosi naturalmente per effetto del calpestio, qualora esso presenti un tracciato tale da denotare la sua funzione – visibile, non equivoca e permanente – di accesso al fondo dominante mediante il fondo servente”. 

L’usucapione della servitù negativa

Tra le varie categorie di servitù individuate dalla dottrina si sono individuate le servitù positive e quelle negative. Le seconde sono servitù prediali in cui il peso imposto sul fondo servente consiste in un non fare. Si pensi ad esempio al peso di non costruire o non sopraelevare.

La giurisprudenza non ha rivenuto in tali servitù i requisiti dell’apparenza e pertanto tali servitù non sono costituibili per usucapione. Nella sentenza 4816/2000 della Corte di Cassazione i giudici hanno infatti ritenuto che tali servitù non siano apparenti in quanto il diritto facente capo al proprietario del fondo dominante attribuisce allo stesso soltanto il potere di limitare al proprietario del fondo servente l’uso del fondo vietandone determinate attività.

Conclusioni: come si costituisce la servitù per usucapione

In conclusione e riepilogando il focus dell’argomento si può costituire una servitù mediante usucapione nei seguenti modi:

• ai sensi dell’articolo 1158 del codice civile, esercitando il possesso continuato per vent’anni;
• ovvero ai sensi dell’articolo 1159 del codice civile, per usucapione abbreviata decennale se la servitù è stata concessa da soggetto diverso dal proprietario del fondo servente ad un altro che la ha acquistata in buona fede e in forza di un titolo idoneo a trasferire la proprietà e che sia stato trascritto;
• secondo i requisiti necessari all’esercizio del possesso.

La servitù dev’essere apparente ovvero:

• l’esercizio della servitù deve avvenire mediante utilizzo di opere visibili e permanenti in modo continuativo nel tempo previsto dalla legge per l’usucapione;
• la visibilità dell’opera serve a escludere l’esercizio di un possesso clandestino e la permanenza permette di esprimere il vero senso della servitù dando carattere di stabilità all’utilizzazione del fondo;
• l’attività sul fondo servente deve corrispondere e manifestamente mostrare l’esercizio della servitù.

L’onere probatorio e i termini per l’usucapione

L’acquisto della servitù per usucapione si ha soltanto in presenza del “corpus possessionis” ovvero quella relazione materiale che si instaura tra il possessore e il bene e che lo fa apparire come titolare di un diritto reale su quel bene.

Incombe pertanto sul soggetto che intende usucapire dimostrare l’esistenza di tale stato di fatto e precisamente dimostrando l’avvenuto esercizio del diritto di servitù per il tempo prescritto dalla legge sull’usucapione. Significa che deve ad esempio dimostrare l’utilizzo delle opere visibili e permanenti.

Si precisa inoltre che il termine dell’esercizio del possesso utile ai fini dell’usucapione decorre dal momento in cui vengono ad esistenza le opere visibili e permanenti. Ovvero nel momento in cui le opere acquistano il carattere della visibilità e della permanenza. Non conta il tempo precedente a tale momento in cui il possessore aveva già iniziato ad esercitare il diritto di servitù. In particolare se il possessore non doveva compiere atti particolari ai fini dell’esercizio del diritto di servitù il termine è il suddetto. Può invece decorrere da un momento successivo alla costituzione delle opere visibili e permanenti negli altri casi e precisamente dal momento in cui il possessore compie per la prima volta un’attività corrispondente all’esercizio della servitù.

Per concludere, la Cassazione nella sentenza 10481/1998 ha affermato che “il termine prescrizionale acquisitivo a titolo originario di un diritto di servitù, nel caso di modifica dell’opera per il suo esercizio rispetto ad altra precedente, decorre dall’effettuata trasformazione”. 

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• I requisiti
• Ordinaria e abbreviata
• Abbreviata
• Anni per gli immobili
• Anni per i beni mobili
• La dimostrazione
• Un esempio
• La vendita del diritto
• La mediazione obbligatoria
• I costi del giudizio

L’istituto dell’usucapione, disciplinato dagli articoli 1158 e seguenti del codice civile, configura una delle ipotesi di acquisto di un diritto su beni mobili o immobili a titolo originario. Per il suo compimento infatti, a differenza degli acquisti a titolo derivativo, non necessita della collaborazione o del consenso di chi era in precedenza titolare del diritto usucapito. L’istituto opera in modo diverso a seconda che il diritto usucapito abbia riguardo ad un bene immobile, mobile o mobile registrato. L’articolo 1158 del codice civile dispone che:

“La proprietà dei beni immobili e gli altri diritti reali di godimento sui beni medesimi si acquistano in virtù del possesso continuato per venti anni.”

Cos’è l’usucapione

L’usucapione è dunque la modalità di acquisto di un diritto che si compie mediante il possesso continuo, pacifico, ininterrotto e manifesto. Tale possesso deve corrispondere all’esercizio del diritto reale in corso di usucapione. Deve protrarsi per un arco di tempo che varia in relazione al bene in corso di usucapione ed al tipo di usucapione (ordinaria o abbreviata). Il possesso non deve poi essere posto in essere in forza di mera tolleranza del titolare del diritto usucapito.

I requisiti per l’usucapione

Ai fini dell’usucapione è necessario dare una sintetica definizione di “possesso“. Il possesso non è un diritto, ma è uno stato di fatto che corrisponde all’esercizio del diritto sul bene stesso. L’articolo 1140 lo definisce come “il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale”. La dottrina individua fondamentalmente con tre brocardi le caratteristiche fondamentali del possesso utile all’usucapione. Per l’usucapione sono necessari i seguenti requisiti:

• La prima è l’“animus possidendi” cioè la a volontà di possedere un bene come si fosse titolari del diritto di proprietà o dell’altro diritto corrispondente.
• La seconda è l’“animus rem sibi habendi” cioè la volontà di tenere un bene esercitando i poteri corrispondenti a quelli del titolare del diritto reale.
• La terza è il “corpus possessionis”. Questo è lo stato di fatto che si configura in modo tale da far apparire il possessore quale titolare del diritto reale corrispondente.

Possesso e detenzione

Il possesso dunque differisce dalla mera detenzione proprio in virtù di queste sue caratteristiche. Il locatario o il comodatario, che detengano un bene in forza di un contratto di locazione o di comodato non avranno il possesso giuridico del bene oggetto del contratto pur avendone la materiale disponibilità. Saranno invece detentori. Sia il locatario che il comodatario infatti sono giuridicamente ben consapevoli della circostanza che la loro detenzione sia legata ad un contratto costitutivo di un diritto personale di godimento (locazione, comodato, affitto), e non ad un diritto reale (piena proprietà, usufrutto, servitù).

Il possesso utile ai fini dell’usucapione ordinaria non deve poi necessariamente essere acquistato in buona fede. Non è dunque necessario che il soggetto usucapente ignori di ledere il diritto altrui, ma è sufficiente ponga in essere una situazione possessoria in difetto di clandestinità e di violenza. Il possesso non deve essere viziato, e i vizi sono individuati all’articolo 1163 del codice civile, che recita:

“Il possesso acquistato in modo violento o clandestino non giova per l’usucapione se non dal momento in cui la violenza o la clandestinità è cessata.”

Ai fini dell’usucapione abbreviata, invece, il possesso deve essere acquistato in buona fede mediante un titolo astrattamente idoneo. Ad esempio, ai fini del compimento dell’usucapione abbreviata, chi acquistasse un diritto da chi asserisse esserne il titolare (senza esserlo) dovrebbe ignorare la circostanza che in realtà il proprio dante causa non sia il vero titolare, e cioè essere in buona fede. La buona fede si presume fino a prova contraria.

Usucapione ordinaria e abbreviata

L’ordinamento distingue fondamentalmente tre fattispecie di usucapione. Vi è quella ordinaria, quella abbreviata e quella speciale per la piccola proprietà rurale. Quest’ultima è disciplinata dall’articolo 1159-bis del codice civile e di applicazione residuale. Non è un’usucapione che si applica a qualsivoglia terreno agricolo, ma solo nei casi individuati nel suddetto articolo.

L’usucapione abbreviata

L’usucapione abbreviata su beni immobili trova la propria disciplina all’articolo 1159 del codice civile. In questo caso i termini di acquisizione del diritto sui beni immobili sono dimezzati. Si applica nella circostanza in cui un soggetto, acquistando in buona fede un diritto da chi, pur affermandosi titolare dello stesso, non lo sia effettivamente, trascriva il proprio titolo (astrattamente idoneo) di acquisto nei registri immobiliari.

L’usucapione abbreviata su beni mobili iscritti nei pubblici registri si compie invece con il decorso di tre anni dalla data della trascrizione del titolo astrattamente idoneo.

Per “titolo astrattamente idoneo” la giurisprudenza ha inteso un titolo che sarebbe stato valido nell’ipotesi in cui chi lo avesse alienato ne fosse stato l’effettivo titolare. Non deve essere un atto o un contratto viziato (se non per causa dell’altruità del bene). Allo stesso modo chi acquista detto diritto “a non domino” (cioè da chi non ne è l’effettivo titolare) deve essere in buona fede soggettiva. L’acquirente non deve perciò essere in alcun modo consapevole di ledere il diritto altrui, e precisamente di ledere il diritto dell’effettivo titolare del diritto venduto o alienato ad altro titolo.

Gli anni necessari per l’usucapione di beni immobili

I tempi per far sì che si abbia l’usucapione variano a seconda che il diritti reali abbiano ad oggetto beni immobili o beni mobili.

L’usucapione ordinaria si compie con il decorso di venti anni per i diritti reali su beni immobili (1158 del codice civile). Quella abbreviata di diritti reali su beni immobili si compie invece con il decorso di dieci anni dalla data della trascrizione del titolo astrattamente idoneo.

Gli anni necessari per usucapire beni mobili

Per i diritti reali su beni mobili (1161 del codice civile) quella ordinaria si compie invece con il decorso di dieci anni. Su beni mobili iscritti nei pubblici registri invece si compie col decorso di tre anni dalla trascrizione del titolo. L’usucapione speciale per la piccola proprietà rurale si compie in quindici anni se ordinaria, in cinque anni se abbreviata (cioè in seguito alla trascrizione di un titolo astrattamente idoneo a trasferire il diritto).

Come si dimostra e si prova l’usucapione

I mezzi di prova generalmente utilizzati nel giudizio di usucapione, sicuramente in quella ordinaria, sono di natura testimoniale oltre che documentale, con qualche accorgimento. La prova in ordine all’acquisto di un diritto per usucapione non è soggetta a limitazioni di sorta, quindi anche ad avviso della Cassazione (con sentenza numero 3342 del 1977) è ammessa la prova testimoniale. La Corte di Cassazione ha poi riconosciuto la prova testimoniale come di per sé sufficiente a tal fine (Cassazione Civile numero 7692 del 1999).

È pur vero, tuttavia, che ove siano intercorrenti rapporti di parentela, amicizia o inimicizia fra testi e parti, le dichiarazioni testimoniali dovranno essere valutate con particolare attenzione dal giudicante, stante la delicatezza del giudizio. Per quanto attiene all’usucapione abbreviata, alla prova in ordine al possesso utile andrà ad aggiungersi la produzione in giudizio del titolo astrattamente idoneo, il cosiddetto “acquisto a non domino“, come sopra menzionato.

Un esempio di usucapione

Un esempio di come possa compiersi l’usucapione su di un bene immobile può essere il seguente. Tizio rinviene in campagna un casale abbandonato e vi si stabilisce: ne recinta i confini e vi appone un cancello apponendovi un lucchetto. Successivamente esegue dei lavori di ristrutturazione sullo stesso e vi fissa la propria residenza. Invita persone nell’immobile e lo tratta come proprio nei riguardi dei confinanti e di tutti coloro i quali si rapportino con lui. Con il decorso di venti anni di possesso ininterrotto su tale bene, Tizio sarà di diritto proprietario del suddetto bene immobile. Il suo diritto potrà essere fatto valere anche nei riguardi di chi fosse proprietario prima che decorressero i venti anni necessari alla maturazione dell’usucapione.

I beni mobili non iscritti nei pubblici registri

Non esiste usucapione abbreviata per beni mobili non iscritti nei pubblici registri. In questo caso troverà applicazione l’articolo 1153 del codice civile. Conseguire il possesso del bene mobile alienato anche da chi non ne sia proprietario varrà come titolo di acquisto. Chi acquisti “a non domino” (da chi non sia il proprietario) beni mobili, acquisterà la proprietà o altro diritto reale con il solo conseguimento del possesso di buona fede. Ciò avverrà soltanto mediante un titolo astrattamente idoneo al trasferimento della proprietà.

Potrà ad esempio divenire proprietario di una collana depositata in conto vendita presso un gioielliere il cliente che la acquisti dallo stesso pensando che questi ne sia il proprietario. Ciò accadrà benché il gioielliere non ne sia effettivamente il proprietario ma sia stato stipulato un contratto di compravendita non affetto da vizi diversi se non l’altruità del bene compravenduto.

Per aversi acquisto ai sensi dell’articolo 1153 del codice civile sarà però necessario che l’acquirente acquisti in buona fede e cioè senza sapere che l’alienante non è l’effettivo proprietario del bene alienato. La buona fede si presume salvo prova contraria.

Da quando iniziano a decorrere i termini per l’usucapione

I termini per il compimento dell’usucapione decorrono dalla data di conseguimento del possesso o dalla cessazione della violenza o della clandestinità in caso di usucapione ordinaria. In caso di usucapione abbreviata dalla data della trascrizione del titolo astrattamente idoneo.

Nel caso in cui il possessore del bene eserciti un diritto reale su cosa altrui diverso dalla proprietà (ad esempio sia un usufruttuario), al fine di usucapire il diritto di proprietà sullo stesso bene dovrà mutare il proprio titolo in forza di opposizione dallo stesso fatta o per causa proveniente da un terzo. Questa fattispecie ha il nome di “interversione del possesso” ed è disciplinata all’articolo 1164 del codice civile

In questo caso la decorrenza dei termini inizierà con la data dell’interversione del possesso. Nel caso invece ci sia una mera detenzione di un bene in forza di un diritto personale di godimento (il diritto del locatario), l’articolo 1141 c.c. disciplina l’ipotesi del mutamento della detenzione in possesso. Anche in questo caso l’istituto  scaturisce da un’opposizione da parte del detentore o per causa data da un terzo ed i termini di decorrenza inizieranno con suddetta mutazione.

La retroattività reale dell’usucapione

Discusso in dottrina ed in giurisprudenza il termine dal quale, compiuta l’usucapione, il titolare del diritto reale usucapito debba considerarsi tale. Sebbene infatti la lettera della legge, pur non precisa in tal senso, tenda a far propendere per l’acquisto del diritto reale usucapito con il solo maturare del termine di legge, la giurisprudenza di legittimità dà alla norma un’interpretazione differente. Con la pronuncia della Corte di Cassazione numero 3082 del 17 novembre 1973 è stato infatti sancito il principio della retroattività reale dell’usucapione. Tale principio è stato di recente ribadito con sentenza della II sezione della Corte di Cassazione numero 25964 del 23 dicembre 2015. Ciò implica che chi usucapisce debba essere ritenuto titolare del diritto usucapito a decorrere dall’inizio del possesso utile.

La retroattività dell’usucapione, ad avviso della stessa Corte, non trova una giustificazione razionale, e può forse ritenersi in contrasto con la lettera della legge. L’interpretazione tuttavia, scaturisce da “contingenti ragioni di necessità e di opportunità pratica”. Il fine è quello “di sanare o rendere certe e definitive, situazioni alle quali abbiano dato luogo gli atti intermedi dell’usucapiente”.

Accertamento, trascrizione ed acquisto di bene usucapito

Come già chiarito poc’anzi, l’acquisto di un diritto mediante usucapione è a titolo originario e non derivativo. Si tratta dunque di un diritto nascente ex novo. Non c’è alcuna correlazione né derivazione con i precedenti titolari e non c’è necessità dell’intervento di un giudice o di un notaio. La legge infatti prevede che la proprietà si acquisti con il solo decorso di un termine in cui vi sia stato un possesso continuo ed ininterrotto di un bene. Tale modalità di acquisto non è tuttavia esente da problemi inerenti alla circolazione dei diritti, soprattutto se immobiliari, che ne sono oggetto.

Circolazione e vendita di un bene usucapito

La circostanza che il diritto usucapito nasca ex lege, rende astrattamente superflui l’intervento del giudice o del notaio per il solo “accertamento dell’usucapione”. La titolarità di un diritto usucapito determinerà però l’inevitabile non coincidenza fra l’effettivo titolare del diritto e le risultanze dei registri immobiliari. L’usucapiente, pur se proprietario o titolare di altro diritto reale di godimento col solo decorso dei termini di legge, non risulterà tale nei registri immobiliari. In caso di compravendita od alienazione ad altro titolo del diritto immobiliare usucapito, non vi sarà alcuna continuità delle trascrizioni. Non sarà quindi in alcun modo applicabile l’articolo 2650 del codice civile. Il contratto di compravendita o alienazione ad altro titolo non sarà dunque nullo ma pienamente valido ed efficace.

La continuità delle trascrizioni

Nella pratica, tali circostanze rendono opportuno l’intervento del giudice ai fini dell’accertamento dell’avvenuta usucapione. L’usucapiente, decorso il termine di legge per l’acquisto del diritto mediante usucapione, avrà infatti interesse a provare il proprio acquisto in danno del precedente proprietario o titolare di altro diritto reale. Compiuto tale accertamento giudiziale, la sentenza di accertamento (la sentenza non è costitutiva: l’usucapione si compie ex lege, non con l’intervento del giudice) verrà trascritta ai sensi dell’articolo 2651 del codice civile. Al diritto usucapito sarà restituito un regime di pubblicità che ne faciliterà non di poco la circolazione sul mercato immobiliare. La giurisprudenza nettamente minoritaria ritiene poi che anche la domanda diretta all’accertamento dell’usucapione sia trascrivibile ai sensi dell’articolo 2653 n° 1) del codice civile.

La sentenza di accertamento dell’avvenuta usucapione può essere oggi sostituita da un negozio di accertamento. Con l’atto in questione, l’usucapiente e l'”ex proprietario” usucapito si daranno atto dell’avvenuta usucapione con atto notarile o mediante un procedimento di mediazione civile obbligatoria, con l’assistenza di un avvocato per parte. Questo sarà possibile ovviamente solo quando non vi sia contesa sul diritto usucapito.

La vendita di un bene usucapito

In passato, parte minoritaria della giurisprudenza (Cassazione numero 9884 del 12 novembre del 1996) ha ritenuto che un bene immobile non potesse essere oggetto di un contratto di compravendita in difetto dell’accertamento giudiziale dell’avvenuta usucapione. Così però si attribuiva di fatto natura costitutiva alla sentenza di accertamento dell’usucapione. Oggi l’orientamento nettamente prevalente sia in dottrina che in giurisprudenza (Fra tutti Cassazione numero 2485 del 5 febbraio 2007) riconosce piena validità al contratto di compravendita avente ad oggetto un bene immobile usucapito, ma in difetto di una sentenza di accertamento di avvenuta usucapione. Il rischio per l’acquirente è tuttavia connesso ad un’eventuale azione di rivendicazione o comunque all’evizione del bene acquistato.

Per tali motivi è sempre opportuno valutare con la necessaria prudenza l’acquisto di un bene usucapito in difetto di una sentenza di accertamento dell’avvenuta usucapione. Sebbene infatti l’atto di compravendita debba ritenersi valido ed efficace è giusto rafforzare la tutela dell’acquirente in caso di evizione.

La mediazione obbligatoria

Ai sensi dell’articolo 5 del Decreto Legislativo numero 28 del 2010, l’accertamento dell’usucapione rientra fra le materie oggetto di mediazione obbligatoria. Prima di attivare un procedimento per usucapire un bene mobile ed immobile sarà dunque necessario avviare la procedura conciliativa obbligatoria prevista dal testo di legge sopra menzionato, che stabilisce che per le “controversie in materia di diritti reali” sia necessario esperire il tentativo di mediazione obbligatoria.

Il procedimento di mediazione ha natura non contenziosa e si svolge alla presenza di un mediatore abilitato presso un organismo riconosciuto dal Ministero della Giustizia.

Quanto costa una causa di accertamento dell’usucapione

Il costo del procedimento per l’accertamento dell’usucapione varia in primo luogo in relazione al valore del bene di cui si vuole far valere l’acquisto per usucapione. I parametri di riferimento di cui tenere conto sono quelli del Decreto Ministeriale numero 55 del 2014. I costi possono essere sensibilmente inferiori laddove le parti raggiungano un accordo in sede di mediazione obbligatoria.

Per dare un’indicazione di massima, la parcella dell’avvocato per l’usucapione potrebbe variare da circa 2000 euro ad 6000 euro, a seconda del valore del bene di cui si vuole far valere in giudizio l’usucapione. Trattandosi di un acquisto a titolo originario, non è previsto a vantaggio della persona fisica o giuridica a danno della quale si verifica alcun “prezzo” o “indennizzo”.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Natura giuridica e caratteristiche essenziali
• Diritti dell’usufruttuario
• Obblighi dell’usufruttuario
• Obblighi del nudo proprietario
• Durata dell’usufrutto e cause di estinzione
• Determinazione del valore economico
• Vantaggi e svantaggi dell’operazione
• Aspetti fiscali dell’operazione
• Confronto con altre soluzioni per la liquidazione del patrimonio immobiliare
• Tabella riassuntiva delle caratteristiche dell’usufrutto e della nuda proprietà
• La nostra opinione

La vendita della nuda proprietà con riserva di usufrutto è un’operazione giuridica che consente di “monetizzare” parte del valore di un immobile, pur mantenendone la disponibilità per un determinato periodo di tempo. L’istituto giuridico risponde a specifiche esigenze economiche e patrimoniali, permettendo al venditore di ottenere liquidità immediata senza rinunciare all’utilizzo del bene, che può continuare ad abitare o a sfruttare economicamente.

Nel nostro ordinamento, la nuda proprietà rappresenta il diritto di proprietà privato della facoltà di godimento del bene (usufrutto). Quando si vende la nuda proprietà con riserva di usufrutto, si trasferisce all’acquirente la titolarità formale del bene, mantenendo per sé il diritto di utilizzarlo. L’usufrutto, disciplinato dall’art. 981 del Codice Civile, consiste nel diritto di godere dell’immobile, traendone qualsiasi utilità che questo può dare, nel rispetto della sua destinazione economica.

L’operazione si differenzia dalla normale compravendita immobiliare poiché non comporta il trasferimento immediato del possesso del bene, che resta in capo al venditore fino all’estinzione dell’usufrutto. Al momento della cessazione della riserva, l’usufrutto si riunisce alla nuda proprietà per “consolidazione”, senza che siano dovute tasse o imposte per rendere effettivo questo passaggio.

Natura giuridica e caratteristiche essenziali

La vendita della nuda proprietà con riserva di usufrutto è caratterizzata da una natura aleatoria, poiché non è possibile determinare a priori se risulterà più o meno vantaggiosa per l’acquirente, specialmente quando l’usufrutto è vitalizio. La convenienza economica dell’operazione dipenderà dall’effettiva durata della vita del venditore/usufruttuario.

Questo tipo di contratto prevede una scissione tra la titolarità formale del bene (nuda proprietà) e il diritto di godimento dello stesso (usufrutto). Il venditore, riservandosi l’usufrutto, mantiene il possesso dell’immobile con tutti i diritti e gli obblighi che ne derivano, mentre l’acquirente diventa titolare di un diritto reale limitato, destinato ad espandersi automaticamente alla cessazione dell’usufrutto.

L’usufrutto può essere costituito anche per una durata predeterminata (per esempio, per cinque anni), ma nella maggior parte dei casi la vendita della nuda proprietà è accompagnata dalla riserva di usufrutto vitalizio, cioè per tutta la vita residua del venditore. Ciò consente al venditore di continuare ad utilizzare l’immobile per le proprie esigenze a tempo indeterminato, come se ne fosse ancora proprietario.

Diritti dell’usufruttuario

In base alla disciplina civilistica, l’usufruttuario gode di un ampio ventaglio di diritti che gli consentono di utilizzare il bene in modo pieno ed esclusivo, seppur con alcuni limiti. I diritti includono:

• Il possesso dell’immobile, che gli permette di utilizzarlo direttamente per le proprie esigenze abitative o economiche. Per entrare in possesso del bene, l’usufruttuario deve effettuare l’inventario, a meno che non ne sia espressamente dispensato. Tuttavia, il venditore con riserva di usufrutto è dispensato per legge dall’obbligo di prestare idonea garanzia sull’adempimento degli obblighi inerenti alla conservazione, alle spese e alla restituzione del bene.
• La facoltà di effettuare migliorie all’immobile, valorizzandolo secondo le proprie necessità, purché non ne alteri la natura e la destinazione economica. Le migliorie possono essere realizzate a spese dell’usufruttuario, che potrà eventualmente richiedere un’indennità al nudo proprietario al termine dell’usufrutto, nei limiti dell’aumento di valore conseguito dal bene.
• La possibilità di godere dei frutti naturali e civili che il bene produce. I frutti naturali possono essere, ad esempio, i prodotti agricoli di un terreno, mentre i frutti civili comprendono i canoni di locazione derivanti dall’affitto dell’immobile.
• La facoltà di concedere l’uso dell’immobile a terzi, mediante contratti di locazione, affitto o comodato. La possibilità rappresenta una significativa prerogativa dell’usufruttuario, che può decidere di non utilizzare direttamente il bene, traendo comunque un beneficio economico dalla sua concessione in godimento a terzi.

Se non è stato espressamente vietato al momento della sua costituzione, l’usufruttuario può anche cedere il diritto di usufrutto a terzi, per un certo tempo o per tutta la sua durata. Anche in caso di cessione, il diritto si estinguerà nel termine previsto nel titolo costitutivo, o comunque alla morte dell’originario usufruttuario.

È importante sottolineare che questi diritti differiscono da quelli previsti per il diritto di uso o di abitazione, che consentono soltanto l’utilizzo diretto dell’immobile per le esigenze del titolare e della sua famiglia, senza possibilità di locazione o cessione a terzi.

Obblighi dell’usufruttuario

A fronte dei diritti riconosciutigli, l’usufruttuario è gravato da specifici obblighi, finalizzati principalmente a tutelare la posizione del nudo proprietario e a garantire la conservazione del bene. Tra questi obblighi rientrano:

Il rispetto della destinazione economica dell’immobile, che implica l’utilizzo del bene secondo la sua naturale vocazione e in modo da non pregiudicarne il valore. L’obbligo rappresenta un limite fondamentale alla facoltà di godimento, impedendo all’usufruttuario di alterare la natura e la funzione dell’immobile.

La custodia e l’amministrazione diligente del bene, da esercitarsi secondo il criterio della “diligenza del buon padre di famiglia”. L’usufruttuario deve quindi adottare tutte le cautele necessarie per evitare danni o deterioramenti all’immobile, mantenendolo in buono stato di conservazione.

Gli altri oneri

L’onere delle spese e degli oneri relativi alla custodia, amministrazione e manutenzione ordinaria dell’immobile. Sono considerate manutenzioni ordinarie tutti gli interventi volti a mantenere in efficienza il bene, senza modificarne la struttura o la funzionalità. L’usufruttuario deve farsi carico anche delle riparazioni straordinarie rese necessarie dall’inadempimento degli obblighi di ordinaria manutenzione.

Il pagamento delle imposte e delle tasse che gravano sulla proprietà, come l’IMU, la TARI e le altre imposte patrimoniali. L’obbligo rispecchia il principio secondo cui chi gode dei benefici di un bene deve sostenerne anche i relativi oneri fiscali.

In ambito condominiale, l’usufruttuario è tenuto al pagamento delle spese di amministrazione e di manutenzione ordinaria del condominio, mentre il nudo proprietario non è tenuto a queste spese neppure in via sussidiaria. Inoltre, il diritto di voto nell’assemblea di condominio spetta all’usufruttuario nelle deliberazioni relative all’ordinaria amministrazione e al godimento delle parti comuni e dei servizi comuni, mentre il nudo proprietario ha diritto di voto nelle deliberazioni relative a innovazioni, ricostruzioni o opere di manutenzione straordinaria delle parti comuni dell’edificio.

Obblighi del titolare della nuda proprietà

Il nudo proprietario, pur essendo privato del godimento del bene, mantiene alcuni obblighi relativi alla conservazione della sostanza dell’immobile. In particolare:

• Le riparazioni straordinarie sono a carico del nudo proprietario. La legge dispone che sono riparazioni straordinarie quelle necessarie ad assicurare la stabilità dei muri maestri e delle volte, la sostituzione delle travi, il rinnovamento, per intero o per una parte notevole, dei tetti, solai, scale, argini, acquedotti, muri di sostegno o di cinta. L’usufruttuario deve però corrispondere al proprietario, durante l’usufrutto, l’interesse sulle somme spese per le riparazioni straordinarie.
• Il nudo proprietario ha diritto di voto nelle deliberazioni condominiali relative a innovazioni, ricostruzioni o opere di manutenzione straordinaria delle parti comuni dell’edificio, in quanto queste decisioni incidono direttamente sul valore e sulla struttura dell’immobile, e quindi sul suo diritto di proprietà.
• Il nudo proprietario non può in alcun modo impedire all’usufruttuario di esercitare il proprio diritto né può modificare lo stato dell’immobile in modo da pregiudicare l’usufrutto. Ogni atto o comportamento che ostacoli il godimento dell’usufruttuario può essere contrastato mediante apposite azioni a tutela dell’usufrutto.

Durata dell’usufrutto e cause di estinzione

La durata dell’usufrutto rappresenta un elemento essenziale di questo diritto reale, che per sua natura non può essere perpetuo. Le regole sulla durata variano in base alla natura del titolare:

Se l’usufrutto è costituito a favore di una persona fisica, ove non si preveda una durata inferiore, il diritto si intende per tutta la durata della vita dell’usufruttuario. In questo caso, alla morte dell’usufruttuario, il diritto si estingue automaticamente e il nudo proprietario acquista la piena proprietà del bene senza necessità di ulteriori atti formali.

Se l’usufrutto è costituito a favore di una persona giuridica o di un ente non personificato, la durata massima del diritto è di trent’anni. Allo scadere del termine previsto, si avrà l’estinzione dell’usufrutto e l’acquisto da parte del nudo proprietario della piena proprietà del bene.

È possibile costituire un usufrutto congiuntivo, attribuito cioè a più soggetti contemporaneamente, anche con diritto di accrescimento a favore del più longevo. Nella prassi, questa ipotesi è frequente nel caso di usufrutto costituito a favore di due coniugi, con la previsione che alla morte del primo, il diritto competerà integralmente all’altro. Solo alla morte dell’ultimo dei contitolari si avrà la consolidazione dell’usufrutto con la nuda proprietà.

Le altre cause

Oltre alla morte dell’usufruttuario (o alla scadenza del termine), l’usufrutto può estinguersi per altre cause:

• Il non uso del diritto per venti anni, che comporta la prescrizione dell’usufrutto;
• Il perimento totale della cosa su cui l’usufrutto è costituito;
• La riunione nella stessa persona delle qualità di usufruttuario e di nudo proprietario (consolidazione);
• La rinuncia dell’usufruttuario al proprio diritto;
• L’abuso da parte dell’usufruttuario, quando questi alteri o deteriori gravemente il bene.

Merita una riflessione particolare il cosiddetto usufrutto successivo, che si ha quando il costituente attribuisce il diritto di usufrutto a una determinata persona e, successivamente, alla morte di questa, ad altre persone. Il nostro ordinamento disciplina in modo differenziato l’usufrutto successivo nelle varie figure giuridiche: lo vieta negli atti mortis causa; lo limita nelle donazioni a una sola categoria di soggetti dopo il donante; mentre negli atti tra vivi diversi dalla donazione, dottrina e giurisprudenza prevalenti ritengono generalmente ammesso l’usufrutto successivo senza particolari limitazioni.

Si ritiene comunque valido il cosiddetto usufrutto successivo improprio, per tale intendendosi quello con cui l’alienante a titolo oneroso di un bene se ne riserva l’usufrutto con la previsione che alla sua morte lo stesso competerà ad un terzo (o a più terzi congiuntamente, ma non successivamente).

Determinazione del valore economico della nuda proprietà e dell’usufrutto

La determinazione del valore economico della nuda proprietà e dell’usufrutto rappresenta un aspetto cruciale di questa operazione, sia ai fini negoziali che fiscali. Il processo di valutazione si basa su criteri oggettivi, stabiliti dalla normativa vigente:

Il valore dell’usufrutto e della nuda proprietà è ricavato in base ai coefficienti periodicamente stabiliti dal Ministero dell’Economia e delle Finanze in relazione al tasso di interesse legale. Queste tabelle, pur essendo dettate ai fini fiscali, sono normalmente utilizzate anche nell’ambito della contrattazione privata, poiché esprimono le probabilità statistiche di durata residua della vita dell’usufruttuario.

Il calcolo tiene conto principalmente di due fattori: l’età dell’usufruttuario e il tasso di interesse legale vigente. In linea generale, quanto più giovane è l’usufruttuario, tanto maggiore sarà il valore attribuito all’usufrutto (e conseguentemente minore quello della nuda proprietà), in considerazione della sua maggiore aspettativa di vita.

In termini pratici, il valore della nuda proprietà si ottiene sottraendo dal valore della piena proprietà il valore dell’usufrutto. Quest’ultimo viene calcolato moltiplicando il valore della piena proprietà per il tasso di interesse legale e per il coefficiente corrispondente all’età dell’usufruttuario.

È importante sottolineare che i coefficienti ministeriali sono soggetti a variazioni in funzione del tasso di interesse legale, quindi il rapporto tra il valore dell’usufrutto e quello della nuda proprietà può mutare nel tempo, anche in maniera significativa.

Nel contesto negoziale, le parti possono comunque concordare valori diversi da quelli risultanti dall’applicazione dei coefficienti ministeriali, sulla base di valutazioni soggettive o di specifiche esigenze. Tuttavia, ai fini fiscali, prevarranno i valori determinati secondo i criteri stabiliti dalla normativa fiscale.

Vantaggi e svantaggi dell’operazione

La vendita della nuda proprietà con riserva di usufrutto presenta vantaggi e svantaggi per entrambe le parti coinvolte, che devono essere attentamente valutati prima di procedere all’operazione.

Per il venditore/usufruttuario

Vantaggi

• La possibilità di ottenere liquidità immediata senza perdere il godimento dell’immobile, che può continuare ad essere utilizzato fino alla morte (nel caso di usufrutto vitalizio) o fino alla scadenza del termine pattuito.
• L’opportunità di mantenere il proprio standard abitativo, continuando a vivere nella propria casa, e al contempo di disporre di risorse finanziarie aggiuntive per far fronte a necessità personali, spese sanitarie o per integrare il reddito pensionistico.
• L’esenzione dall’obbligo di prestare garanzia al nudo proprietario, prevista specificamente dalla legge per il venditore con riserva di usufrutto.
• La possibilità di cedere l’immobile in locazione e percepirne i canoni, se questa facoltà non è stata espressamente esclusa nell’atto costitutivo dell’usufrutto.

Svantaggi

• La riduzione del patrimonio ereditario, con potenziali implicazioni successorie e possibili tensioni familiari.
• L’onere delle spese di manutenzione ordinaria e dei tributi relativi all’immobile, che restano a carico dell’usufruttuario nonostante la cessione della proprietà.
• La limitazione della libertà di disporre pienamente dell’immobile, poiché ogni modifica sostanziale richiede il consenso del nudo proprietario.
• Il rischio che il prezzo ottenuto per la vendita della nuda proprietà sia significativamente inferiore al valore di mercato dell’immobile, specialmente se l’usufruttuario è relativamente giovane.

Per l’acquirente/nudo proprietario

Vantaggi

• La possibilità di acquistare un immobile a un prezzo inferiore rispetto al valore di mercato, con uno sconto tanto maggiore quanto più giovane è l’usufruttuario.
• Un investimento a lungo termine che si perfezionerà con l’acquisizione della piena proprietà dell’immobile alla morte dell’usufruttuario o alla scadenza del termine pattuito.
• La protezione dall’inflazione e dalla volatilità dei mercati finanziari, caratteristiche tipiche degli investimenti immobiliari.
• L’esenzione dalle spese di manutenzione ordinaria e dai tributi relativi all’immobile, che restano a carico dell’usufruttuario.

Svantaggi

• L’incertezza sui tempi di acquisizione della piena proprietà, nel caso di usufrutto vitalizio, che conferisce all’operazione una componente aleatoria.
• L’impossibilità di utilizzare o disporre dell’immobile fino all’estinzione dell’usufrutto, con conseguente immobilizzazione del capitale investito.
• L’onere delle spese di manutenzione straordinaria, che possono risultare significative soprattutto in caso di immobili datati o di particolare pregio.
• Il rischio di deprezzamento dell’immobile a causa di una gestione inadeguata da parte dell’usufruttuario, con conseguente diminuzione del valore dell’investimento.

Aspetti fiscali dell’operazione

La vendita della nuda proprietà con riserva di usufrutto presenta specifiche implicazioni fiscali che è opportuno conoscere per una corretta pianificazione dell’operazione.

Imposta di registro, ipotecaria e catastale

Per il calcolo dell’imposta di registro, la base imponibile è costituita dal valore della sola nuda proprietà, determinato applicando al valore della piena proprietà i coefficienti previsti dal Ministero dell’Economia e delle Finanze.

Le aliquote applicabili sono quelle ordinarie previste per i trasferimenti immobiliari: 9% per gli immobili non “prima casa”, con un minimo di 1.000 euro; 2% per gli immobili che godono delle agevolazioni “prima casa”, con un minimo di 1.000 euro; 15% per i terreni agricoli non posseduti da coltivatori diretti o imprenditori agricoli professionali.

Le imposte ipotecaria e catastale sono dovute nella misura fissa di 50 euro ciascuna per gli immobili con agevolazione “prima casa”, mentre negli altri casi l’imposta ipotecaria è pari al 2% e quella catastale all’1% del valore della nuda proprietà.

Imposte sui redditi

Se il venditore è una persona fisica che non agisce nell’esercizio di attività commerciale, la plusvalenza realizzata con la vendita della nuda proprietà è soggetta a tassazione solo se l’immobile è stato acquistato o costruito da meno di cinque anni, o se si tratta di terreni edificabili.

L’usufruttuario, anche se ha venduto la nuda proprietà, continua ad essere soggetto passivo delle imposte sui redditi derivanti dall’immobile (ad esempio, reddito fondiario o canoni di locazione).

IMU e altre imposte locali

L’IMU e le altre imposte patrimoniali locali sono a carico dell’usufruttuario, in quanto soggetto che ha il possesso e il godimento effettivo dell’immobile.

Consolidazione dell’usufrutto con la nuda proprietà:

La riunione dell’usufrutto alla nuda proprietà per morte dell’usufruttuario non è soggetta ad imposta, in quanto si tratta di un effetto naturale dell’estinzione dell’usufrutto.

Nel caso di consolidazione per altre cause (ad esempio, rinuncia dell’usufruttuario o acquisizione dell’usufrutto da parte del nudo proprietario), potrebbe essere dovuta l’imposta di registro proporzionale sul valore dell’usufrutto che si ricongiunga alla nuda proprietà.

È importante sottolineare che il regime fiscale può subire modifiche in seguito a interventi legislativi, pertanto è sempre consigliabile verificare la normativa vigente al momento dell’operazione e, possibilmente, consultare un professionista qualificato per una pianificazione fiscale ottimale.

Confronto con altre soluzioni per la liquidazione del patrimonio immobiliare

La vendita della nuda proprietà con riserva di usufrutto rappresenta una delle possibili strategie per monetizzare il proprio patrimonio immobiliare. È utile confrontarla con altre soluzioni disponibili per valutarne la convenienza relativa:

Vendita della piena proprietà

La vendita tradizionale consente di ottenere il massimo valore di mercato dell’immobile, ma comporta la perdita immediata della disponibilità del bene.

Può essere preferibile quando non si ha necessità di continuare ad abitare nell’immobile o quando si intende reinvestire il ricavato in altre forme di investimento o in un immobile di minor valore.

Prestito vitalizio ipotecario

Introdotto nell’ordinamento italiano nel 2005 e riformato nel 2015, consente ai proprietari di immobili con almeno 60 anni di età di ottenere un finanziamento garantito da ipoteca, senza obbligo di rimborso fino alla morte.

A differenza della vendita della nuda proprietà, il prestito vitalizio ipotecario permette di mantenere la piena proprietà dell’immobile, ma comporta l’accumulo di un debito che andrà rimborsato dagli eredi o mediante la vendita dell’immobile stesso.

Rendita vitalizia

Con questo contratto, il proprietario cede la piena proprietà dell’immobile in cambio del diritto a ricevere una rendita periodica fino alla morte.

Rispetto alla vendita della nuda proprietà, la rendita vitalizia garantisce un flusso di reddito costante, ma implica la perdita immediata della disponibilità dell’immobile, a meno che non si stipuli contestualmente un contratto di locazione.

Donazione con onere

Consiste nella donazione dell’immobile (generalmente a un familiare) con l’imposizione di un onere al donatario, che può consistere nel mantenimento del donante o nell’erogazione di una somma di denaro.

A differenza delle soluzioni precedenti, ha natura liberale e risponde principalmente a esigenze di pianificazione successoria più che di monetizzazione del patrimonio.

La scelta tra queste opzioni dipende da molteplici fattori: l’età e lo stato di salute del proprietario, le sue esigenze finanziarie, la presenza di eredi e le relazioni familiari, la volontà di mantenere o meno la disponibilità dell’immobile, le considerazioni fiscali e le prospettive del mercato immobiliare. Una valutazione complessiva di questi elementi, possibilmente con l’assistenza di professionisti qualificati, consentirà di individuare la soluzione più adeguata alle specifiche esigenze del caso concreto.

Tabella riassuntiva delle caratteristiche dell’usufrutto e della nuda proprietà

La nostra opinione sulla vendita della nuda proprietà con riserva di usufrutto

La vendita della nuda proprietà con riserva di usufrutto rappresenta una soluzione giuridica versatile per rispondere a specifiche esigenze patrimoniali e finanziarie. Consente al venditore di ottenere liquidità immediata mantenendo il godimento del bene, e all’acquirente di realizzare un investimento immobiliare a lungo termine con un esborso inferiore al valore di mercato dell’immobile.

Tuttavia, la complessità dell’istituto, i suoi risvolti fiscali e le implicazioni a lungo termine richiedono una valutazione attenta e possibilmente l’assistenza di professionisti qualificati. La componente aleatoria legata alla durata dell’usufrutto, specialmente quando vitalizio, aggiunge un elemento di incertezza che deve essere adeguatamente considerato da entrambe le parti.

In un contesto socio-economico caratterizzato dall’invecchiamento della popolazione e dalla crescente necessità di integrare i redditi pensionistici, la vendita della nuda proprietà può rappresentare una valida alternativa alla vendita totale dell’immobile o all’indebitamento, permettendo agli anziani proprietari di immobili di affrontare con maggiore serenità la vecchiaia, pur mantenendo il proprio ambiente abitativo.

D’altra parte, per gli investitori, l’acquisto della nuda proprietà può costituire un’opportunità di investimento immobiliare con caratteristiche peculiari, che richiede una prospettiva di lungo periodo e una attenta valutazione del rapporto rischio-rendimento.

La chiave per il successo di questa operazione risiede nella trasparenza e nella chiarezza dei termini contrattuali, nella corretta valutazione economica dei diritti oggetto di trasferimento e nella consapevolezza delle implicazioni giuridiche, fiscali e personali che essa comporta per tutte le parti coinvolte.

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• Introduzione
• Art. 952 c.c 
• Legittimazione
• Oggetto
• Costituzione
• Modalità
• Diritti e obblighi
• Estinzione
• Sottosuolo
• Tutele 

Introduzione: brevi cenni sull’accessione immobiliare

Il codice civile, all’articolo 934, prevede che “Qualunque piantagione, costruzione od opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di questo…”. Si tratta del principio omne quod inaedificatur solo cedit ovvero il principio generale dell’accessione immobiliare.

L’accessione è un modo di acquisto della proprietà a titolo originario con cui un soggetto proprietario di un bene acquista la proprietà di un altro bene tramite attrazione nella sfera della proprietà del bene preesistente. L’accessione può avvenire tra un bene mobile e un bene immobile, tra beni immobili e tra beni mobili.

Il caso più frequente di accessione di mobile a immobile è quello delle costruzioni, piantagioni od opere realizzate sopra o sotto un suolo che per effetto dell’accessione vengono attratte nella sfera di proprietà del suolo e dunque acquistate dal proprietario del suolo.

L’accessione immobiliare opera sempre salvo la proprietà del suolo e del bene mobile sopra o sotto costruito vengano separate mediante la costituzione di un diritto di superficie.

L’unico caso in cui l’accessione non può essere derogata è quello delle piantagioni. L’articolo 956 del codice civile infatti afferma che  “Non può essere costituita o trasferita la proprietà delle piantagioni separatamente dalla proprietà del suolo”.

Il diritto di superficie: l’articolo 952 del codice civile

L’articolo 952 del codice civile afferma che: “Il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà. Del pari può alienare la proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo”.

La norma scinde il fenomeno della superficie in due figure giuridiche distinte:

• un diritto di costruire e mantenere la proprietà (primo comma) e
• un diritto di proprietà su una costruzione già esistente acquistato separatamente dalla proprietà del suolo cui la costruzione accede (secondo comma).

Nel primo caso si ha il diritto di superficie vero e proprio che consiste nello jus ad aedificandum. Il diritto di costruire consiste nella concessione da parte del proprietario di un suolo a favore di un terzo di costruire su quel suolo un edificio e di mantenerne la proprietà.

Nel secondo caso, in cui il proprietario del suolo aliena a terzi la proprietà di una costruzione già esistente, si dà vita ad un diritto di proprietà. Su tale diritto di proprietà ci sono due distinti orientamenti dottrinali e giurisprudenziali.

Proprietà superficiaria e proprietà separata

Un orientamento identifica tale diritto di proprietà in una proprietà piena pari a quella acquistata a titolo originario dal superficiario nell’esercizio dello jus aedificandi. Si parla in questo caso di proprietà superficiaria la quale contiene il diritto di costruire e dunque può avere ad oggetto una costruzione non preesistente. La proprietà superficiaria dunque nasce dal vero e proprio esercizio del diritto di superficie.

Altro orientamento dottrinale seguito da alcune pronunce della Cassazione identifica il diritto di proprietà come un diritto acquisito a titolo derivativo su una costruzione già esistente diverso dalla proprietà superficiaria e che definisce come proprietà separata.

Nel primo caso dunque si ha un diritto di proprietà acquisito a titolo originario per effetto dello jus aedificandi che attribuisce al suo titolare la facoltà di costruire e mantenere la proprietà della cosa costruita su suolo altrui. Con la conseguenza che tale diritto non sarà soggetto alla prescrizione ventennale prevista dal codice civile e non si estinguerà nel caso di perimento della costruzione. In altre parole il titolare della proprietà superficiaria può ricostruire l’edificio in caso di crollo.

Nel secondo caso invece si ha un diritto di proprietà acquisito a titolo derivativo non discendente dallo jus aedificandi bensì da un contratto di trasferimento della proprietà di una costruzione preesistente. Colui che acquista a titolo derivativo la proprietà nei termini anzidetti infatti gode di un diritto che si prescrive in 20 anni e che si estingue nel caso in cui la costruzione dovesse perire. È discussa, ma in linea teorica possibile, la possibilità in tale ipotesi di acquisto del diritto della facoltà di ricostruzione dell’edificio in caso di crollo.

La modalità di acquisto del diritto dunque ha dei risvolti pratici notevoli.

Chi può costituire il diritto di superficie

Il proprietario del suolo è legittimato a costituire un diritto di superficie. La disposizione normativa, ovvero l’articolo 952 del codice civile, non attribuisce a nessun altro soggetto il potere di impedire gli effetti dell’accensione immobiliare.

Qualora il suolo sia di proprietà di più soggetti si devono applicare le norme sulla comunione. Per costituire il diritto di superficie pertanto è necessario il consenso di tutti i comproprietari come stabilisce l’articolo 1108, terzo comma del codice civile secondo cui “È necessario il consenso di tutti i partecipanti per gli atti di alienazione o di costituzione di diritti reali sul fondo comune e per le locazioni di durata superiore a nove anni”.

Possono costituire il diritto di superficie anche il superficiario titolare della proprietà superficiaria, l’usufruttuario e l’enfiteuta.

Il diritto di superficie può essere costituito nei confronti di chiunque, anche se già titolare di un diritto reale minore sul suolo o comproprietario del suolo. La legge non prevede limiti in tal senso. Il diritto di superficie rimane indipendente dagli altri diritti reali sul bene ed estende la facoltà di godimento del soggetto che ne è titolare.

Cosa può avere ad oggetto il diritto di superficie

Oggetto del diritto di superficie può essere:

• il solo suolo nudo oppure
• il suolo più la costruzione su di esso eretta. In questa seconda ipotesi si parla di sopraelevazione.

La costruzione a sua volta deve rispettare i seguenti requisiti:

• essere un’opera umana;
• identificarsi nella categoria dei beni immobili come previsto dall’articolo 812 del codice civile;
• essere suscettibile di accessione ex articolo 934 del codice civile.

Non possono dunque formare oggetto del diritto di superficie le parti sospese degli edifici come ad esempio terrazze e balconi né i beni elencati al secondo comma dell’articolo 812 del codice civile sebbene equiparati ai beni immobili.

Come viene attribuito il diritto di superficie

Come già esposto nei paragrafi precedenti il diritto di superficie si acquista a titolo originario o a titolo derivativo.

Nel secondo caso, la convenzione che attribuisce il diritto di superficie sarà un contratto che costituisce modifica o trasferisce il diritto. Tale contratto dev’essere fatto sotto forma di atto pubblica o scrittura privata a pena di nullità e deve essere trascritto ai sensi dell’articolo 2643, numero 2) del codice civile.

Fra le modalità di acquisto a titolo derivativo il diritto di superficie può essere acquistato anche per disposizione mortis causa.

La dottrina e la giurisprudenza prevalenti ritengono possibile l’attribuzione del diritto di superficie anche tramite usucapione.

Diritto di superficie a tempo indeterminato e determinato

Il diritto di superficie può essere concesso a tempo indeterminato o determinato. 

Se è concesso a tempo determinato l’articolo 953 del codice civile afferma che “Se la costituzione del diritto è stata fatta per un tempo determinato, allo scadere del termine il diritto di superficie si estingue e il proprietario del suolo diventa proprietario della costruzione”.

Diritti e obblighi delle parti

L’attribuzione di un diritto di superficie rende necessario la regolazione del rapporto tra proprietario del suolo e il superficiario.

In particolare il proprietario del suolo:

• deve tollerare ogni attività svolta dal superficiario finalizzata alla costruzione ed al godimento del suo diritto. Fino a che tuttavia il superficiario non inizia la propria attività sul suolo il proprietario può continuare a goderne salvo il titolo disponga diversamente e salvo non svolga su di esso attività incompatibile con l’esercizio del diritto del superficiario;
• può continuare a godere del sottosuolo purché l’attività su di esso svolta non entri in contrasto con l’esercizio del diritto del superficiario ovvero con la costruzione eretta sul suolo;
• deve cessare l’attività e il controllo sullo spazio aereo dove è stato edificato.

Il superficiario invece:

• può esercitare il suo diritto di costruire in qualsiasi momento. Non è tenuto a sostenere oneri per notificare al proprietario del suolo l’inizio dei lavori, sempreché il titolo non disponga diversamente;
• può accedere al suolo per iniziare a costruire, anche tramite il terreno che ancora compete al proprietario. Se si rende necessario il passaggio per fondi di terzi per accedere al suolo è possibile far costituire una servitù coattiva di passaggio;
• può depositare sul terreno tutti i materiali ed i macchinari necessari per intraprendere l’attività di costruzione, nonché effettuare la necessaria escavazione del suolo;
• deve sostenere gli oneri economici della costruzione,  del consolidamento del suolo o del rinforzo della costruzione sottostante;
• deve adempiere l’obbligo di corrispondere al proprietario del suolo l’eventuale corrispettivo pattuito.

L’estinzione del diritto di superficie e i suoi effetti

L’articolo 954 del codice civile afferma che:

“L’estinzione del diritto di superficie per scadenza del termine importa l’estinzione dei diritti reali imposti dal superficiario. I diritti gravanti sul suolo si estendono alla costruzione, salvo, per le ipoteche, il disposto del primo comma dell’articolo 2816.

I contratti di locazione, che hanno per oggetto la costruzione, non durano, se non per l’anno in corso alla scadenza del termine.

Il perimento della costruzione non importa, salvo patto contrario, l’estinzione del diritto di superficie.

Il diritto di fare la costruzione sul suolo altrui si estingue per prescrizione per effetto del non uso protratto per venti anni”

Il diritto di superficie si estingue per:

• scadenza del termine ex articolo 953 del codice civile. In questo caso si ripristina l’accessione immobiliare per cui la nuova proprietà viene acquistata automaticamente dal proprietario del suolo;
• perimento della costruzione e del suolo, caso in cui si estinguono tutti i diritti reali. Non si estingue invece il diritto di superficie nel caso di perimento della sola costruzione in quanto, in linea teorica, in entrambe le ipotesi di cui all’articolo 952 il superficiario ha diritto a ricostruire l’edificio;
• prescrizione per non uso protratto per vent’anni ex articolo 954, quarto comma, del codice civile. L’estinzione del diritto per non uso tuttavia opera, secondo la dottrina maggioritaria, per il solo titolare del diritto di superficie. La proprietà superficiaria non si estingue per non uso.

Tale diritto può inoltre estinguersi per altre cause. Ad esempio tramite espressa rinuncia al diritto di costruire e mantenere oppure per l’avverarsi di una condizione risolutiva. Il diritto di superficie può infine estinguersi per consolidazione ovvero trasformazione in diritto di proprietà.

Perimento della costruzione

Con riguardo al terzo comma la norma afferma che il diritto di superficie non si estingue se perisce la costruzione. Cosa significa che il diritto di superficie non si estingue? Significa che in caso di crollo della costruzione il superficiario ha il diritto di ricostruirla.

Si sono tuttavia sollevate in dottrina questioni circa la possibilità del superficiario di proprietà separata di ricostruire l’edificio. In linea teorica, non operando alcuna distinzione tra proprietà superficiaria e proprietà separata il terzo comma dell’articolo 954, anche il superficiario di proprietà separata può ricostruire l’edificio salvo il titolo attributivo del diritto disponga diversamente.

Per questo motivo e per evitare equivoci si rende opportuno indicare nell’atto con cui si attribuisce il diritto se la proprietà superficiaria o separata sono accompagnate dal diritto di ricostruire in caso di perimento.

Diritto di superficie e sottosuolo

L’articolo 955 del codice civile stabilisce che: “Le disposizioni precedenti si applicano anche nel caso in cui è concesso il diritto di fare e mantenere costruzioni al disotto del suolo altrui“.

Il proprietario del suolo infatti si considera anche proprietario del sottosuolo in virtù di quanto stabilito dall’articolo 840 del codice civile secondo il cui primo comma “La proprietà del suolo si estende al sottosuolo, con tutto ciò che vi si contiene, e il proprietario può fare qualsiasi escavazione od opera che non rechi danno al vicino”. 

Il diritto di superficie dunque è attribuibile anche per costruire e mantenere la proprietà di una costruzione al di sotto del suolo di proprietà del concedente. Si pensi ad esempio alla costruzione di un parcheggio sotterraneo.

Le tutele del diritto di superficie

Il titolare di un diritto di superficie può agire per tutelare il proprio diritto con gli strumenti che il codice civile mette a disposizione per la tutela della proprietà e del possesso.

In particolare il superficiario può agire con:

• le azioni petitorie;
• le azioni a difesa del possesso;
• il risarcimento dei danni ex articolo 2043 del codice civile;
• il risarcimento in forma specifica ex articolo 2058 del codice civile.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cosa sono le servitù
• Quali sono le caratteristiche
• La servitù di parcheggio
• Gli orientamenti giurisprudenziali
• Su area condominiale
• Diritto e servitù
• La servitù irregolare 
• Modi di costituzione

La giurisprudenza di Cassazione degli ultimi anni ha valutato in maniera positiva la possibilità di costituire servitù di parcheggio quando viene rispettato lo schema legale tipico della servitù.

Cos’è la servitù

Prima di approfondire la servitù di parcheggio è necessario definire la servitù e individuare le sue caratteristiche essenziali. Senza tali caratteristiche non sarebbe possibile raggiungere lo scopo per cui esiste l’istituto ovvero costituire un diritto reale su cosa altrui.

In tal sede, ai fini della costituzione di una servitù di parcheggio, si fa riferimento alle sole servitù volontarie ovvero quelle costituite per volontà delle parti.

Si parte con la definizione fornita dal codice civile all’articolo 1027: “La servitù prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo per l’utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario”.

In poche e semplici parole la struttura della servitù si può riassumere come segue:

• due fondi, cioè due beni immobili, uno dominante e uno servente;
• due diversi proprietari;
• il proprietario del fondo dominante acquista un diritto che attribuisce un vantaggio al suo fondo;
• il vantaggio deriva da un’utilitas specifica che è contenuto del diritto acquisito con la servitù. Tale vantaggio dà alla servitù una qualificazione giuridica che la inserisce nell’ambito delle servitù tipiche o atipiche;
• il vantaggio è immediato in quanto il titolare del diritto ne trae beneficio senza l’intervento di alcuno;
• allo steso tempo il proprietario del fondo servente concede tale diritto e subisce una limitazione del godimento del proprio fondo;
• si tratta di una servitù volontaria;
• l’esercizio della servitù può estendersi a tutto il fondo o ad una parte di esso – ciò è stabilito dal titolo di acquisizione.

Le caratteristiche

I caratteri che deve avere una servitù prediale sono:

• l’altruità della cosa (perché diritto su cosa altrui);
• l’assolutezza del diritto ovvero la possibilità per il titolare del diritto di farlo valere nei confronti di tutti in qualità di possessore;
• la immediatezza del vantaggio. Il titolare del diritto per esercitarlo non deve avere bisogno dell’intervento di un terzo tant’è che il codice civile all’articolo 1064 afferma al secondo comma che “Se il fondo viene chiuso, il proprietario deve lasciarne libero e comodo l’ingresso a chi ha un diritto di servitù che renda necessario il passaggio per il fondo stesso”;
• la sua inerenza al fondo servente e a quello dominante. Ogni diritto vantato sul fondo servente e confliggente con la servitù può essere opposto in base al principio di inerenza della servitù al fondo servente. L’inerenza al fondo dominante è intesa nel senso che l’atto di accedere al luogo del parcheggio con l’autovettura e di parcheggiarla consente non solo il godimento del luogo adibito a parcheggio ma anche dell’immobile direttamente collegato al luogo di parcheggio;
• la specificità dell’utilitas. Il diritto di servitù di parcheggio dev’essere determinato nell’atto costitutivo quale diritto di parcheggio e non può vedere soltanto l’assegnazione di un luogo da cui il titolare del diritto può trarre un utilità. Senza tale specificazione non si avrebbe l’assolutezza del diritto ovvero la possibilità per il titolare di opporsi a tutte le attività altrui confliggenti con il suo diritto in qualità di possessore;
• la localizzazione, intesa quale individuazione del luogo di esercizio della servitù;
• l’inscindibile accessorietà alle proprietà cui inerisce. Ciò determina che la servitù non può essere alienata separatamente dal fondo su cui insiste.

In particolare l’utilitas

Le parti stabiliscono l’utilitas della servitù dando contenuto al vantaggio del fondo dominante. Gli unici limiti che incontrano nel determinare tale utilitas sono di tipo strutturale ovvero affinché la servitù possa essere validamente costituita devono essere rispettati i caratteri che sono stati sopra esposti.

Ma non ci sono limiti all’autonomia privata nel determinare il contenuto della servitù. Le parole chiave nella definizione di cui all’articolo 1027 del codice civile sono peso e utilità. Le parti possono liberamente determinare il peso che grava sul fondo servente e dare vita a un diritto reale su cosa altrui. L’utilità che trae il fondo dominante da tale peso imposto può consistere secondo l’articolo 1028 “anche nella maggiore comodità o amenità del fondo dominante”.

La servitù di parcheggio

La configurabilità della servitù di parcheggio è stato un tema particolarmente dibattuto in sede giurisprudenziale ed ha trovato sbocco in due importanti contrapposte sentenze. L’una, più recente, favorevole alla pratica di costituzione della servitù di parcheggio e l’altra più remota non favorevole.

Prima di affrontare il contenuto di tali sentenze tuttavia si può dare una definizione di servitù di parcheggio riprendendo quella fornita dal Consiglio nazionale del notariato nello studio 1094/2014-C.

“La servitù di parcheggio può essere definita come diritto di far stazionare uno o più veicoli, di un determinato tipo, sul fondo altrui, costituito allo scopo di dotare di detta utilità un altro immobile, cui sia connaturata una presenza umana per periodi continuativi (abitazione, ufficio, albergo, ecc.)”. 

Nella servitù di parcheggio, oltre ai caratteri necessari per la costituzione dello ius in re aliena, si possono individuare ulteriori specifici caratteri quali:

• la positività nel senso che il titolare della servitù trae un vantaggio a seguito di un’azione propria e non di un’astensione dal fare qualcosa del proprietario del fondo servente;
• la discontinuità in quanto il vantaggio si manifesta tramite singoli indipendenti atti di godimento;
• la non apparenza. La servitù esiste senza che vi siano opere permanenti visibili che ne permettano l’esercizio.

Tra i requisiti essenziali della servitù in generale viene in rilievo in quella di parcheggio il requisito della localizzazione.

Focus sulla localizzazione

Nello schema generale delle servitù è requisito essenziale il dato della localizzazione della servitù. Nella servitù di parcheggio tale dato assume un ruolo centrale.

L’articolo 1068 del codice civile onora il dato della localizza affermando al primo comma che “Il proprietario del fondo servente non può trasferire l’esercizio della servitù in luogo diverso da quello nel quale è stata stabilita originariamente“.

Il titolo su cui si fonda la servitù di parcheggio infatti deve indicare il luogo in cui avviene l’esercizio del diritto sul fondo altrimenti l’indeterminatezza non consentirebbe al titolare del diritto di assumere la qualifica di possessore e il diritto non sarebbe né assoluto né attribuirebbe un immediato vantaggio. Si ricorda che tali suddette caratteristiche sono essenziali per l’esistenza di una valida servitù. Nel titolo perciò deve essere indicato esattamente il luogo di parcheggio. Il luogo esatto di parcheggio costituisce il fondo servente in senso proprio. Se il fondo servente in senso proprio non è determinato ovvero è generico l’accordo tra le parti può risultare nullo per indeterminatezza dell’oggetto.

La Cassazione sulla servitù di parcheggio

Come accennato nell’introduzione il tema della servitù di parcheggio è stato oggetto di notevole casistica giurisprudenziale che ha portato il delinearsi di due orientamenti successivi.

Il più remoto vede l’inconfigurabilità della servitù di parcheggio, il più recente la ammette. Le sentenze sono state anche di fondamentale spunto per ribadire i caratteri essenziali delle servitù prediali e gli strumenti per costituirle.

Dall’inconfigurabilità della servitù di parcheggio al riconoscere la possibilità di costituirla si è giunti mediante un’analisi dei caratteri fondamentali che deve avere la servitù che spesso non sono rispettati in concreto nelle convenzioni costitutive del diritto.

L’orientamento precedente

L’orientamento giurisprudenziale contrario alla possibilità di costituire un diritto di servitù di parcheggio si è affermato negli anni 2013-2014.

In una prima nota sentenza la n. 5769 del 07/03/2013 la Cassazione sosteneva che “Il parcheggio di autovetture costituisce manifestazione di un possesso a titolo di proprietà del suolo, non anche estrinsecazione di un potere di fatto riconducibile al contenuto di un diritto di servitù, del quale difetta la “realitas”, intesa come inerenza al fondo dominante dell’utilità, così come al fondo servente del peso; pertanto, l’acquisto per usucapione della servitù di parcheggio è impedito oltre che dall’eventuale assenza delle opere richieste dall’art. 1061 cod. civ., anche dalla natura meramente personale dell’utilità”.

Sulla stessa linea d’onda si esprimeva la Cassazione nel 2014 con la sentenza n. 23708: “Il contratto che riconosca o costituisca una servitù di parcheggio di autovetture è nullo per impossibilità dell’oggetto, difettando la “realitas” propria del diritto di servitù, intesa come inerenza dell’utilità al fondo dominante e come peso al fondo servente, in quanto la mera “commoditas” di parcheggiare si risolve in un vantaggio per determinate persone”.

In sostanza la Cassazione riteneva che non potesse essere costituita una servitù di parcheggio ma solo un semplice diritto di parcheggio. L’oggetto del diritto infatti non consentiva di dare alla servitù uno dei requisiti fondamentali per la sua validità ovvero l’inerenza al fondo servente e al fondo dominante. Il più delle volte dando origine ad un vantaggio per una persona fisica e non per il fondo ma allora esulando dall’istituto della servitù prediale.

L’orientamento attuale

La sentenza che ha invece ribaltato l’orientamento che si era affermato negli anni 2013-2014 è stata la sentenza n. 16698/2017 in cui si è affermato per la prima volta che “In tema di servitù, lo schema previsto dall’art. 1027 c.c. non preclude in assoluto la costituzione di servitù avente ad oggetto il parcheggio di un’autovettura su fondo altrui, a condizione che, in base all’esame del titolo e ad una verifica in concreto della situazione di fatto, tale facoltà risulti essere stata attribuita come vantaggio in favore di altro fondo per la sua migliore utilizzazione“. 

Da allora si affermò tale orientamento che fu seguito ad esempio dalla n. 7561 del 18/03/2019. In tale occasione la Cassazione ha affermato che “In tema di servitù, lo schema previsto dall’art. 1027 c.c. non preclude in assoluto la costituzione di servitù aventi ad oggetto il parcheggio di un’autovettura su un immobile di proprietà altrui, a condizione che, in base all’esame del titolo, tale facoltà risulti essere stata attribuita a diretto vantaggio del fondo dominante, per la sua migliore utilizzazione, quale “utilitas” di carattere reale“.

I giudici dunque ammettono la possibilità di costituire una servitù di parcheggio ai sensi dell’articolo 1027 del codice civile purché sia rispettato il requisito dell’inerenza al fondo dominante. L’utilità non deve essere meramente personale ma dev’essere un’utilità diretta a far conseguire un vantaggio in termini di migliore utilizzazione del fondo dominante.

Servitù di parcheggio su area condominiale

Un esempio di migliore utilizzazione del fondo si ha quando sul fondo è costruita un’abitazione e i proprietari dell’abitazione possono parcheggiare l’auto vicino alla stessa. Ciò può comportare una migliore utilizzazione del fondo. Bisogna tuttavia valutare in concreto ai fini della servitù se l’atto del parcheggiare costituisca una migliore utilizzazione del fondo o dei fondi dominanti o un diritto personale di godimento.

Il tema della servitù di parcheggio in area condominiale è stato affrontato dal Tribunale di Genova con sentenza n. 774/2018. L’attore, divenuto proprietario di un immobile a seguito di assegnazione all’asta, agiva in giudizio per domandare che venisse dichiarata la nullità delle clausole dell’atto con le quali era stato costituito un diritto di servitù. Tale diritto era stato costituito a vantaggio di 24 fondi dominanti con un peso imposto su un fondo servente di due posti di parcheggio. Tale proprietario non poteva godere di tali posti auto in quanto gli era stato opposto il diritto di servitù degli altri comproprietari costituito prima del suo acquisto.

Il tribunale ha dichiarato la nullità delle clausole dell’atto notarile con cui venivano costituite le servitù in  quanto difettavano i requisiti dello schema tipico della servitù ed in particolare assumeva rilievo la residua utilizzabilità del fondo servente da parte del titolare. Tale elemento, avvalorato dalla anche dalla Suprema Corte nella sentenza n. 16698/2017, difettava nel caso di specie. Il tribunale infatti affermava che “Se si configurasse il diritto di servitù di parcheggio sui fondi acquistati dallo ——– il diritto di proprietà dell’odierno attore risulterebbe irrimediabilmente svuotato di contenuto, essendogliene invero inibito qualsivoglia utilizzo. Il proprietario, infatti, non potrebbe né utilizzare personalmente i parcheggi né concederli in locazione a terzi, salvo escludere totalmente i convenuti dalla facoltà di utilizzarli a loro volta”. 

Diritto di parcheggio e servitù di parcheggio

Lo studio della servitù di parcheggio porta a sottolineare la distinzione tra il diritto di parcheggio e la servitù di parcheggio.

Diritto di parcheggio e servitù di parcheggio sono due istituti giuridici distinti.

Il primo è un diritto personale di godimento che si caratterizza per il dare un’utilità alla persona fisica titolare del diritto.

La servitù è diritto reale su cosa altrui che può essere costituito solo in presenza di determinati requisiti la cui esistenza va verificata di volta in volta sulla base del titolo e delle circostanze in concreto.

Tale distinzione ha assunto particolare rilievo e centralità nel dibattito sulla configurabilità della servitù di parcheggio.

Qualora infatti ci si trovi di fronte ad un’utilitas che migliora l’utilizzazione del fondo dominante si potrà parlare di servitù di parcheggio. Quando l’utilitas ricade esclusivamente nella sfera personale del soggetto titolare del fondo si dovrà parlare di semplice diritto di parcheggio.

La servitù di parcheggio irregolare

Quando infatti l’accordo di costituzione della servitù prevede la costituzione di un semplice diritto di parcheggio si parla di servitù irregolare di parcheggio. In tal caso manca la realitas e non si realizza il vantaggio per il fondo dominante bensì un’utilità puramente soggettiva.

Affinché vi sia un vantaggio per il fondo dominante il titolo costitutivo deve prevedere un rapporto di strumentalità e servizio tra gli immobili che incrementi l’utilizzazione di quello dominante in modo tale che chiunque ne sia il proprietario possa trarre un vantaggio e non soltanto il singolo.

La Cassazione ha ribadito con sentenza n. 5603 del 26/02/2019 che nel nostro ordinamento “Le convenzioni costitutive di servitù “personali” o “irregolari”, aventi come contenuto limitazioni della proprietà del fondo altrui a beneficio di un determinato soggetto e non di un diverso fondo, sono disconosciute dal codice vigente, come da quello abrogato del 1865, essendo dirette a realizzare un interesse non meritevole di tutela perché concretizzantesi in una mera comodità, del tutto personale, di coloro che accedono al preteso fondo servente, ma non in un’utilità oggettiva, pur se indiretta, del fondo dominante“.

Come costituire una servitù di parcheggio

In generale una servitù può esistere per:

• atto derivativo-costitutivo. Si pensi ad esempio al trasferimento del diritto di proprietà su un bene immobile da un soggetto ad un altro. La servitù infatti essendo un diritto reale segue la res su cui insiste e non può essere trasferita separatamente ad essa. In tal caso l’atto di trasferimento si limita ad informare la parte negoziale del vincolo. Altro strumento può essere il contratto a favore di terzo;
• atto modificativo o estintivo del diritto.

Sulla proprietà tuttavia possono gravare altri diritti reali:

• nel caso della comunione tutti i contitolari del fondo servente devono essere presenti all’atto di costituzione della servitù. Nell’atto di costituzione su fondo dominante invece la dottrina prevalente ritiene necessario il consenso alla costituzione della servitù della maggioranza dei 2/3 dei contitolari;
• nel caso dell’usufrutto, il nudo proprietario può costituire una servitù sul fondo senza la presenza dell’usufruttuario. Lo stesso vale con i diritti di uso e abitazione o superficie. Non è invece legittimo il contrario.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

L'articolo La servitù di parcheggio – una guida rapida proviene da Consulenza Legale Italia.

• Cosa sono le servitù 
• Le servitù di passaggio 
• Come si costituiscono
• Chi può costituirle 
• Volontarie e coattive
• Il fondo intercluso
• Oneri della servitù: l’indennità 
• Formalità: trascrizione
• Diritti e doveri
• Manutenzione della servitù
• Estinzione della servitù

La guida completa alle servitù di passaggio: come si costituiscono, quando sono volontarie e quando sono coattive, oneri di manutenzione e loro ripartizione, come si estinguono.

Cosa sono le servitù

Le servitù di passaggio sono diritti di godimento su cosa altrui. Fanno parte della più ampia categoria delle servitù prediali che sono definite dal codice civile come il peso imposto su un fondo per l’utilità di un altro fondo appartenente ad un diverso proprietario. Il codice civile disciplina le servitù nel libro terzo, al titolo VI, agli articoli 1027-1099.

Presupposto dunque per l’esistenza di una servitù è l’esistenza di due fondi vicini. I due fondi devono però appartenere a diversi proprietari e vengono chiamati fondo servente e fondo dominante. Il proprietario del fondo servente subisce una limitazione di godimento del proprio fondo, ovvero una diminuzione di valore del fondo o un danno, a vantaggio del proprietario del fondo dominante.

Nelle servitù volontarie può essere previsto tramite il titolo costitutivo della servitù che il proprietario del fondo dominante debba corrispondere un’indennità al proprietario del fondo servente come ristoro della limitazione di godimento del proprio diritto di proprietà sul fondo. Si distinguono pertanto servitù gratuite e servitù onerose.

Le servitù coattive invece sono sempre onerose. Tale indennità può dipendere anche dal ristoro di un danno.

Le servitù di passaggio

La servitù di passaggio è il diritto del proprietario di un fondo di poter passare per il fondo vicino per poter accedere al proprio. Può essere costituita volontariamente tramite un negozio giuridico, a titolo originario, tramite usucapione o destinazione del padre di famiglia, oppure coattivamente per obbligo di legge o con sentenza del giudice.

Come stabilito dalle norme del capo sesto del titolo sesto del libro terzo del codice civile la servitù si estingue per confusione, per prescrizione, per impossibilità di uso o mancanza di utilità se sono passati almeno 20 anni.

Come si costituiscono

Senza eseguire distinzioni e come accennato poco fa le servitù di passaggio possono costituirsi con:

• contratto;
• testamento;
• usucapione;
• destinazione del padre di famiglia;
• ex lege;
• sentenza.

Venendo ora alle distinzioni le servitù di passaggio possono essere volontarie o coattive. Le servitù volontarie possono essere costituite per atto tra vivi con contratto e per atto mortis causa con testamento. Tale distinzione si ritrova nell’articolo 1031 del codice civile il quale poi aggiunge le ipotesi di acquisto del diritto di servitù tramite usucapione e destinazione del padre di famiglia.

Il contratto è l’atto negoziale utilizzato anche per costituire servitù coattive nei casi previsti dalla legge. In mancanza di contratto la servitù di passaggio coattiva si costituisce con sentenza o con atto dell’autorità amministrativa in specifici casi individuati dalla legge. Così stabilisce l’articolo 1032 del codice civile. Si tratta di ipotesi tipiche in cui il legislatore ha ritenuto più importante il diritto alla servitù del proprietario del fondo dominante piuttosto che il pieno godimento della proprietà da parte del proprietario del fondo servente.

Con contratto

Si può costituire inoltre anche come clausola accessoria di un altro contratto o con contratto a favore del terzo.

I requisiti essenziali per la validità del contratto sono:

• l’individuazione del fondo dominante e del fondo servente;
• l’estensione;
• le modalità di esercizio e
• la determinazione del peso imposto.

Testamento

La servitù di passaggio può essere costituita per testamento e può costituirne oggetto diretto. In questo caso all’apertura della successione l’erede o il legatario acquistano il diritto.

Il testamento può tuttavia prevedere il solo obbligo per l’erede o il legatario di costituire la servitù. In tal caso sarà necessaria la stipula di un successivo accordo per l’effettiva costituzione del diritto.

Usucapione e Destinazione del padre di famiglia

La costituzione di servitù di passaggio per usucapione o destinazione del padre di famiglia è stabilita dall’articolo 1031 del codice civile. Si tratta di due modi di costituzione della servitù volontari.

Gli articoli 1061 e 1062 del codice civile costituiscono il capo IV del titolo VI del libro terzo del codice civile che è interamente dedicato a tali modi di costituzione della servitù. Tali norme stabiliscono i requisiti di costituzione della servitù di passaggio per usucapione e destinazione del padre di famiglia. Nel primo caso è necessario che si tratti di servitù apparenti. Nel secondo caso la costituzione ha luogo quando “consta, mediante qualunque genere di prova, che due fondi, attualmente divisi, sono stati posseduti dallo stesso proprietario, e che questi ha posto o lasciato le cose nello stato dal quale risulta la servitù”. 

Sentenza

La costituzione della servitù di passaggio tramite sentenza è prevista all’articolo 1032 del codice civile.

Al primo comma della norma è stabilito che “Quando, in forza di legge, il proprietario di un fondo ha diritto di ottenere da parte del proprietario di un altro fondo la costituzione di una servitù, questa, in mancanza di contratto, è costituita con sentenza. Può anche essere costituita con atto dell’autorità amministrativa nei casi specialmente determinati dalla legge. La sentenza stabilisce le modalità della servitù e determina l’indennità dovuta. Prima del pagamento dell’indennità il proprietario del fondo servente può opporsi all’esercizio della servitù”.

Chi può costituire le servitù di passaggio: attive e passive

Nella qualità di proprietario è possibile acquistare una servitù a favore del proprio fondo senza vincoli. È altresì possibile costituire una servitù in qualità di proprietario del fondo servente.

Il nudo proprietario può costituire servitù a carico del proprio fondo servente solo con il consenso dell’usufruttuario. Non è possibile infatti costituire un diritto lesivo di tale diritto reale di godimento (usufrutto). Qualora invece si tratti di costituire una servitù sul fondo dominante, non è necessario il consenso dell’usufruttuario in quanto la servitù non è lesiva del diritto di usufrutto. Questo è quanto si ricava dall’articolo 1060 del codice civile secondo cui “Il proprietario può, senza il consenso dell’usufruttuario, imporre sul fondo le servitù che non pregiudicano il diritto di usufrutto”. 

L’articolo 1059 del codice civile detta la disciplina della costituzione della servitù in caso di comproprietà. “La servitù concessa da uno dei comproprietari di un fondo indiviso non è costituita se non quando gli altri l’hanno anch’essi concessa unitamente o separatamente”.  Qualora vi sia un fondo comune indiviso e tale fondo sia servente la costituzione della servitù dev’essere voluta da tutti i comproprietari. Se si tratta di comproprietà di un fondo dominante invece la servitù può essere costituita per volontà di uno solo dei comproprietari se è a titolo gratuito. Se a titolo oneroso la decisione dev’essere presa con la maggioranza qualificata dei comproprietari.

Volontarie e coattive

Si sono poco fa descritte le modalità di costituzione delle servitù dalle quali derivano due categorie di diritti: le servitù volontarie e quelle coattive.

Le servitù di passaggio volontarie sono costituite con il consenso di entrambi i proprietari dei fondi.

Le servitù di passaggio coattive invece vengono costituite a prescindere dal consenso del proprietario del fondo servente.

Il codice civile dedica gli articoli 1051, 1052, 1053, 1054 e 1055 alla servitù coattiva di passaggio.

Fondo intercluso e servitù di passaggio

Dall’articolo 1051, primo comma del codice civile si ricava la definizione di fondo intercluso in senso assoluto e relativo.  In senso assoluto si ha quando il fondo non ha accesso alla via pubblica. In senso relativo si ha quando il fondo ha accesso alla via pubblica solo con un eccessivo dispendio o disagio.

L’articolo 1051, primo comma, del codice civile afferma: “Il proprietario, il cui fondo è circondato da fondi altrui, e che non ha uscita sulla via pubblica né può procurarsela senza eccessivo dispendio o disagio, ha diritto di ottenere il passaggio sul fondo vicino per la coltivazione e il conveniente uso del proprio fondo“. Come si può dedurre in questo caso il legislatore ritiene meritevole di tutela il diritto del proprietario del fondo intercluso al passaggio per il fondo altrui per accedere al proprio a prescindere dal consenso del proprietario dell’altro fondo.

Di seguito, al secondo comma, la norma stabilisce i criteri di determinazione del luogo di esercizio della servitù di passaggio affermando che “Il passaggio si deve stabilire in quella parte per cui l’accesso alla via pubblica è più breve e riesce di minore danno al fondo sul quale è consentito. Esso può essere stabilito anche mediante sottopassaggio, qualora ciò sia preferibile, avuto riguardo al vantaggio del fondo dominante e al pregiudizio del fondo servente”.

Ampliamento del fondo

Il terzo comma dell’articolo poi prevede l’ipotesi di ampliamento coattivo che si ha “nel caso in cui taluno, avendo un passaggio sul fondo altrui, abbia bisogno ai fini suddetti di ampliarlo per il transito dei veicoli anche a trazione meccanica”. In tal caso si applicano le disposizione del primo e secondo comma.

Il quarto comma esclude dall’applicazione della norma le case, i cortili, i giardini e le aie ad esse attinenti per salvaguardare l’integrità di tali luoghi. La Suprema Corte di Cassazione ha in merito affermato che tuttavia “per stabilire se sussista o meno l’ipotesi del cortile o del giardino occorre aver riguardo alla loro destinazione non soltanto attuale, ma anche potenziale, desumibile dalla situazione dei luoghi“.

Se il fondo ha accesso alla via pubblica ma è inadatto o insufficiente a soddisfare i bisogni del fondo e non può essere ampliato si applicano i criteri di cui all’articolo 1051. Si costituisce dunque la servitù di passaggio coattiva da cui trae vantaggio il suddetto fondo. Quest’ipotesi è contemplata all’articolo 1052, primo comma, del codice civile.

Servitù di passaggio, fondo intercluso e indennità

La costituzione della servitù di passaggio nel caso di fondo intercluso o con accesso alla via pubblica ma inadatto o insufficienti a soddisfare i bisogni del fondo e non ampliabile comporta il pagamento di un’indennità a carico del fondo dominante. Tale indennità è proporzionata al danno cagionato dal passaggio come stabilito dall’articolo 1053, primo comma, del codice civile.

Al secondo comma della norma è previsto inoltre che “Qualora, per attuare il passaggio, sia necessario occupare con opere stabili o lasciare incolta una zona del fondo servente, il proprietario che lo domanda deve prima d’imprendere le opere o di iniziare il passaggio, pagare il valore della zona predetta nella misura stabilita dal primo comma dell’articolo 1038”.

L’articolo 1038, primo comma, disciplinante l’ipotesi di indennità per l’imposizione della servitù coattiva di scarico e acquedotto stabilisce che l’indennità da pagare è del seguente valore “secondo la stima, dei terreni da occupare, senza detrazione delle imposte e degli altri carichi inerenti al fondo, oltre l’indennità per i danni, ivi compresi quelli derivanti dalla separazione in due o più parti o da altro deterioramento del fondo da intersecare”.

Esclusione dell’indennità

Il legislatore ha escluso il pagamento dell’indennità quando la proprietà del fondo deriva da un’alienazione a titolo oneroso dalla quale dipende altresì l’interclusione del fondo. Così stabilisce il primo comma dell’articolo 1054 del codice civile il quale, al secondo comma, estende l’esclusione al caso in cui l’interclusione del fondo dipenda da un procedimento di divisione.

La servitù si estingue su domanda del proprietario del fondo servente o di quello del fondo dominante nel caso in cui il passaggio non sia più necessario. La domanda di soppressione della servitù può essere richiesta in ogni tempo e il proprietario del fondo servente deve restituire l’indennità ricevuta. L’articolo 1055 del codice civile tuttavia conclude affermando che “l’autorità giudiziaria può disporre una riduzione della somma, avuto riguardo alla durata della servitù e al danno sofferto. Se l’indennità fu convenuta in annualità, la prestazione cessa dall’anno successivo”. 

Formalità: come sapere se esiste una servitù di passaggio

Le servitù volontarie costituite tramite contratto o testamento richiedono la forma scritta a pena di nullità e la trascrizione nei registri pubblici immobiliari.

Anche l’atto con cui viene costituita una servitù coattiva dev’essere trascritto. Ai sensi dell’articolo 2463 del codice civile devono essere trascritti i contratti che costituiscono o modificano servitù prediali e le sentenze che costituiscono modificano o trasferiscono un diritto di servitù.

Per sapere dunque se un immobile è vincolato da una servitù di passaggio è sufficiente rivolgersi al competente ufficio della conservatoria dei registri immobiliari del territorio.

L’atto di costituzione della servitù di passaggio volontariamente costituita dev’essere reso pubblico mediante la trascrizione nei registri pubblici immobiliari. Se ciò non avviene il proprietario del fondo servente che aliena il proprio fondo ad altro soggetto trasferendone insieme la servitù in quanto diritto reale sull’immobile, non può opporre al nuovo proprietario l’esistenza della servitù. La mancata trascrizione della servitù di passaggio passiva determina dunque l’inopponibilità del diritto agli aventi causa dell’originario proprietario salvo che l’atto di trasferimento del diritto di proprietà sul fondo non menzioni il vincolo della servitù.

La giurisprudenza sulla mancata trascrizione della servitù di passaggio

In tal senso si è espressa più volte la Corte di Cassazione. Nella sentenza  n. 17634/2013 ad esempio ha affermato che “Per costante giurisprudenza la servitù volontariamente costituita, per essere opponibile all’avente causa dell’originario proprietario del fondo servente, deve essere stata trascritta o espressamente menzionata nell’atto di trasferimento al terzo del fondo medesimo, rimanendo, altrimenti, vincolante solo tra le parti”. 

Meno recentemente, nel 2003, con sentenza n. 5158, i giudici esordivano affermando che “in caso di mancata trascrizione del relativo atto costitutivo, la servitù è inopponibile agli aventi causa, a titolo particolare, del proprietario del fondo servente, che abbiano acquistato in base ad un titolo regolarmente trascritto e sempre che la servitù non sia stata portata a loro conoscenza ed implicitamente da essi accettata nei rispettivi atti di trasferimento della proprietà, senza peraltro che, in quest’ultimo caso, ai fini di detta opponibilità sia sufficiente che, in luogo della descrizione della servitù esistente, l’atto di trasferimento contenga frasi generiche o di mero stile, ricorrente negli atti notarili”. 

Non è necessaria invece la trascrizione nel passaggio riportato dalla Suprema Corte nella ordinanza n. 29224/2019 in cui è stato affermato che “a differenza delle servitù passive, le servitù attive, come diritto accessorio, si trasferiscono necessariamente all’avente causa dell’originario titolare del fondo dominante con il trasferimento di quest’ultimo, senza che sia necessaria la trascrizione e senza che occorra una manifestazione di volontà contrattuale ad hoc (quale una specifica clausola contenuta nell’atto di trasferimento del fondo), e perfino nel caso che l’acquirente ne ignori l’esistenza”.

La nota di trascrizione

La giurisprudenza di legittimità ha attribuito importanza ai fini dell’opponibilità ai terzi al documento della nota di trascrizione.

Con l’ordinanza n. 17026 del 25/06/2019 in particolare si è affermato che

“Ai fini della opponibilità di una servitù ai terzi, successivi acquirenti del fondo servente, deve essere considerata soltanto la conoscibilità legale, desumibile dal contenuto della nota di trascrizione del contratto che della servitù integra il titolo, dovendo dalla stessa risultare l’indicazione del fondo dominante e di quello servente, la volontà delle parti di costituire una servitù, nonché l’oggetto e la portata del diritto; né tale conoscibilità può essere sostituita od integrata da una conoscenza effettiva o soggettiva, desumibile “aliunde”.

Nella nota in particolare devono essere indicati i seguenti elementi affinché l’opponibilità possa essere sollevata:

• l’indicazione del fondo dominante e di quello servente;
• la volontà delle parti di costituire la servitù;
• l’oggetto e la portata del diritto, anche con riferimento all’eventuale sottoposizione della modifica o dell’estinzione del relativo diritto a termine o condizione.

Questi gli elementi indicati dai giudici nella ordinanza 8000 del 2018.

Diritti e doveri nella servitù di passaggio

Per quanto riguarda i diritti e i doveri dei proprietari dei fondi vincolati dalla servitù vengono in rilievo le norme sull’esercizio della servitù. L’esercizio della servitù infatti, nonché la sua estensione, ovvero “tutto ciò che è necessario per usarne”, sono regolati dal titolo che l’ha costituita.

Così conferma anche l’articolo 1030 del codice civile il quale stabilisce che “Il proprietario del fondo servente non è tenuto a compiere alcun atto per rendere possibile l’esercizio della servitù da parte del titolare, salvo che la legge o il titolo disponga altrimenti”.

Manutenzione della servitù di passaggio

Una sola norma del codice civile, l’articolo 1069, si esprime con riguardo alla ripartizione delle spese di manutenzione della servitù di passaggio.

Il proprietario del fondo dominante che deve eseguire opere necessarie per conservare la servitù deve “scegliere il tempo e il modo che siano per recare minore incomodo al proprietario del fondo servente. Egli deve fare le opere a sue spese, salvo che sia diversamente stabilito dal titolo o dalla legge. Se però le opere giovano anche al fondo servente, le spese sono sostenute in proporzione dei rispettivi vantaggi”.

L’articolo 1069 del codice civile stabilisce dunque che le spese di manutenzione della servitù debbano essere sostenute dal proprietario del fondo dominante salvo che delle opere di manutenzione tragga beneficio anche il fondo servente. In questo caso allora le spese vanno sostenute da entrambi in proporzione.

Il proprietario del fondo servente può tuttavia liberarsi delle spese di manutenzione della servitù rinunciando alla proprietà del fondo. Questo è quanto stabilito dall’articolo 1070 del codice civile.

Tale ripartizione codicistica delle spese viene confermata anche dalla Cassazione nell’ordinanza n. 6653 del 15/03/2017 secondo cui: “Le spese inerenti le opere necessarie alla conservazione della servitù, eseguite – sia pure nel proprio interesse – dal proprietario del fondo servente, vanno sostenute sia da quest’ultimo che dal proprietario del fondo dominante, proporzionalmente ai rispettivi vantaggi, in applicazione estensiva dell’art. 1069, comma 3, c.c.”.

Come si estinguono le servitù di passaggio

Come già accennato, le servitù di passaggio si estinguono per prescrizione o per confusione ai sensi degli articoli 1072 e 1073 del codice civile.

Ai sensi dell’articolo 1072 “La servitù si estingue quando in una sola persona si riunisce la proprietà del fondo dominante con quella del fondo servente”.

L’articolo 1073 invece recita al primo e al secondo comma “La servitù si estingue per prescrizione quando non se ne usa per venti anni. Il termine decorre dal giorno in cui si è cessato di esercitarla; ma, se si tratta di servitù negativa o di servitù per il cui esercizio non è necessario il fatto dell’uomo, il termine decorre dal giorno in cui si è verificato un fatto che ne ha impedito l’esercizio”.

Oppure, ai sensi dell’articolo 1074, la servitù si estingue quando c’è un’impossibilità di fatto di usare della servitù e il venir meno dell’utilità della medesima se sono decorsi almeno 20 anni.

La servitù inoltre si estingue, su domanda di uno dei proprietari del fondo dominante o servente per ottenerne la soppressione, nell’ipotesi di cui all’articolo 1055 del codice civile.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Piantumazioni di alberi
• Siepi, Viti, arbusti e alberi da frutto
• Come si misura la distanza
• Il muro divisorio
• Le tutele
• Distanze e usucapione

Il codice civile prevede che per piantare alberi o altre piante si debbano rispettare delle distanze dal confine del fondo vicino se di proprietà altrui. Tale prescrizione è stata imposta per evitare che tali piante possano limitare in qualche modo la vivibilità del fondo confinante ovvero arrecarvi un danno.

Il legislatore ha pensato anche degli strumenti di tutela. Tali strumenti servono al proprietario del fondo al quale venga arrecato disturbo o un danno a causa di piantumazioni effettuate senza rispettare i limiti imposti dalla legge.

Le prime norme che vanno consultate per procedere ad una piantumazione tuttavia sono i regolamenti comunali o gli uso locali. Qualora tali provvedimenti non dettino nulla al riguardo bisogna rispettare le distanze previste dal codice civile.

Nelle righe seguenti si espone la disciplina codicistica delle distanze legali per le piantumazioni che differisce a seconda che si tratti di:

• alberi;
• viti, arbusti, siepi e alberi da frutto.

Distanze legali per le piantumazioni di alberi

Dopo aver verificato che i regolamenti comunali e gli usi locali non dettano una disciplina sulle distanze legali, gli articoli del codice civile cui fare riferimento sono l’892 e i seguenti. L’articolo 892 infatti esordisce affermando che “Chi vuol piantare alberi presso il confine deve osservare le distanze stabilite dai regolamenti e, in mancanza, dagli usi locali. Se gli uni e gli altri non dispongono, devono essere osservate le seguenti distanze dal confine….”. 

L’articolo 892 suddivide le distanze da rispettare a seconda che si tratti di alberi o di altre piante. Gli alberi a loro volta sono suddivisi in:

• alberi di alto fusto i quali possono essere piantati a tre metri di distanza dal confine;
• alberi di non alto fusto che possono essere piantati ad un metro e mezzo dal confine.

La norma detta inoltre il criterio di individuazione degli alberi di alto fusto e di non alto fusto. Per i primi detta che “Rispetto alle distanze, si considerano alberi di alto fusto quelli il cui fusto, semplice o diviso in rami, sorge ad altezza notevole, come sono i noci, i castagni, le querce, i pini, i cipressi, gli olmi, i pioppi, i platani e simili”.

La Cassazione, con sentenza n. 3232 del 18/02/2015, ha precisato in merito agli alberi di alto fusto che “vanno identificati con riguardo alla specie della pianta, classificata in botanica coma “di alto fusto”, ovvero con riguardo allo sviluppo comunque da essa assunto in concreto, quando il tronco si ramifichi ad un’altezza superiore a tre metri”. Nello stesso anno pochi mesi dopo, con la sentenza n. 26130 del mese di dicembre, il Collegio ha fornito chiarimenti anche sul concetto di fusto di cui al n. 1 dell’articolo 892 ritenendo che tale concetto “comprende il tronco vero e proprio (da terra alla prima imbracatura) e le branche principali che se ne diramano, fin dove esse si diffondono in rami, dando chioma alla pianta”.

Per i secondi invece “Sono reputati tali quelli il cui fusto, sorto ad altezza non superiore a tre metri, si diffonde in rami“. Per fusto che si diffonde in rami ai sensi della norma deve intendersi “l’intenso propagarsi degli elementi secondari dell’albero, cioè dei rami in senso stretto, i quali non fanno parte integrante del fusto”. Questo quanto affermato nella suddetta sentenza n. 26130/2015.

Piantumazioni in contenitori e distanze legali

La giurisprudenza ha affrontato anche il caso delle piante messe a dimora in contenitori infissi al suolo. Tali piante non sono direttamente piantate nel terreno ma devono essere posizionate rispettando i limiti legali di cui all’articolo 892 del codice civile.

Ad affermarlo è stata la Cassazione in una vecchia sentenza del 1988, la n. 6497 in cui si legge che:

“Il divieto di tenere alberi di alto fusto a meno di tre metri dal confine, stabilito dall’art. 892 comma primo n. 1 cod. civ. riguarda anche gli alberi non piantati direttamente nel terreno ma in contenitori infissi al suolo, ancorché attraverso gli stessi le radici non abbiano contatto diretto con il terreno del fondo e quindi non possano invadere il fondo del vicino; infatti la previsione normativa mira ad impedire che la parte fuori terra degli alberi riesca di danno ai vicini, per diminuzione di aria, luce, soleggiamento o panoramicità, tanto che le distanze indicate, come disposto dall’ultimo comma dell’art. 892 cod. civ., non si devono osservare se sul confine esiste un muro divisorio, proprio o comune, purché le piante siano tenute ad altezza che non ecceda la sommità del muro”.

Distanze legali per le piantumazioni di altre piante: viti, siepi, arbusti e piante da frutto

Altre disposizioni sono invece previste per le viti, gli arbusti, le siepi vive e le piante da frutto.

In particolare, al numero 3) del primo comma dell’articolo 892 le distanze indicate sono:

• mezzo metro per le viti, gli arbusti, le siepi vive, le piante da frutto di altezza non maggiore di due metri e mezzo;
• un metro per le siepi di ontano, di castagno o di altre piante simili che si recidono periodicamente vicino al ceppo;
• due metri per le siepi di robinie.

La giurisprudenza ha fornito alcuni chiarimenti con riguardo ad alcune specie vegetali di dubbia classificazione rispetto alla disciplina delle distanze legali.

Le siepi: distanza dal confine

Per le siepi in particolare la giurisprudenza di Cassazione si è più volte espressa per chiarire il dato normativo. Nel 2018 con la sentenza n. 6765 i giudici hanno affermato che “Ai fini della distanza dal confine, l’art. 892 c.c. distingue le siepi formate da arbusti, piante basse e canneti, con esclusione degli alberi di alto e medio fusto, dalle siepi costituite da alberi di alto e medio fusto – purché oggetto di periodica recisione vicino al ceppo, che impedisce la crescita in altezza e la favorisce in larghezza, rendendo, così possibile l’avvicinamento dei rami e dei vari alberi e la formazione della protezione o barriera contro gli agenti esterni – le quali devono osservare la distanza di un metro dal confine“. 

Granoturco distanza dal confine

Con sentenza n. 5321 del 17/03/2016 la Corte di Cassazione si è pronunciata sulla pianta di granoturco affermando che “La pianta di granturco va qualificata come arbusto, presentando, in virtù della sua stagionalità, differenti momenti di crescita, che rendono la sua altezza un dato indifferente rispetto al confine, sicché, ai sensi dell’art. 892, n. 3, c.c., essa va piantata ad una distanza non inferiore a mezzo metro dal confine medesimo”.

Alberi di fico distanza dal confine

Con riguardo agli alberi di fico invece la sentenza n. 12949 del 23/06/2015 ha stabilito che “Gli alberi di fico non possono considerarsi di alto fusto e rientrano, agli effetti delle distanze da osservarsi dal confine, nella categoria di cui all’art. 892, primo comma, n. 2, cod. civ., la quale comprende gli alberi il cui fusto, sorto ad altezza non superiore a tre metri, si diffonde in rami e che vanno piantati alla distanza di un metro e mezzo dal confine stesso”.

Come si misurano le distanze legali per le piantumazioni

Il terzo comma dell’articolo 892 del codice civile stabilisce come deve misurarsi la distanza prescritta.

“La distanza si misura dalla linea del confine alla base esterna del tronco dell’albero nel tempo della piantagione, o dalla linea stessa al luogo dove fu fatta la semina”.

Muro divisorio

L’ultimo comma dell’articolo 898 del codice civile prevede una deroga alla regola delle distanze affermando che “Le distanze anzidette non si devono osservare se sul confine esiste un muro divisorio, proprio o comune, purché le piante siano tenute ad altezza che non ecceda la sommità del muro”.

Cos’è il muro divisorio? Secondo quanto affermato dalla giurisprudenza, in particolare dalla Cassazione nell’ordinanza n. 18439 del 12/07/2018, il muro divisorio è un manufatto che impedisca al vicino di vedere le piante altrui. Ai fini di legge se ne ricava la disciplina all’articolo 881 del codice civile.

Per quale motivo in caso di muro divisorio le distanze dal confine non vanno rispettate? La risposta si legge tra le righe dell’ordinanza n. 18439 del 12/07/2018 della Cassazione secondo cui “Le prescrizioni relative alle distanze legali degli alberi e delle piante dal confine, stabilite nei primi tre commi dell’art. 892 c.c., non devono essere osservate quando sul confine esista un muro divisorio e le dette piante non lo superino in altezza poiché, in questo caso, il vicino non subisce diminuzione di aria, luce e veduta“.

Le tutele in caso di distanza inferiore al minimo legale

Gli articoli 894, 895 e 896 del codice civile prevedono una serie di tutele. Tali tutele sono destinate al proprietario del fondo che subisca un limite di godimento a causa di piantumazioni del fondo vicino.

Ai sensi dell’articolo 894 “Il vicino può esigere che si estirpino gli alberi e le siepi che sono piantati o nascono a distanza minore di quelle indicate dagli articoli precedenti”. 

Un primo strumento di tutela è il diritto all’estirpino. Il vicino cioè può esigere l’estirpino degli alberi e delle siepi piantati a distanza minore di quelle prescritte. Tale diritto gli viene attribuito a prescindere dal fatto di aver subito un danno. Il vicino non può esercitare sempre tale diritto. Non può farlo se il proprietario degli alberi o delle siepi ha acquisito il diritto di mantenerli ad una distanza legale inferiore a quella prevista. Ciò si verifica ad esempio per usucapione del diritto.

L’articolo 896 invece prevede che “Quegli sul cui fondo si protendono i rami degli alberi del vicino può in qualunque tempo costringerlo a tagliarli, e può egli stesso tagliare le radici che si addentrano nel suo fondo, salvi però in ambedue i casi i regolamenti e gli usi locali. Se gli usi locali non dispongono diversamente, i frutti naturalmente caduti dai rami protesi sul fondo del vicino appartengono al proprietario del fondo su cui sono caduti. Se a norma degli usi locali i frutti appartengono al proprietario dell’albero, per la raccolta di essi si applica il disposto dell’articolo 843″.

Il vicino può tagliare i rami degli alberi che invadono il suo fondo personalmente. Può in alternativa richiederne la potatura senza limiti di tempo. È fatto salvo il caso in cui i regolamenti comunali o gli usi locali prevedano diversamente. Il vicino può personalmente anche tagliare le radici dell’albero che invadono il suo fondo. Tali diritti gli sono attribuiti direttamente dalle norme suddette e non sono soggetti a prescrizione. I frutti degli alberi caduti nel fondo del vicino diventano di sua proprietà salvo gli usi locali prevedano diversamente.

Se i rami, le radici o comunque l’albero o la pianta hanno arrecato un danno, il proprietario del fondo che lo ha subito può chiedere il risarcimento. Il diritto al risarcimento si prescrive in 5 anni.

Alberi piantati da oltre vent’anni e distanze legali per le piantumazioni: usucapione del diritto a mantenerli ad una distanza inferiore al minimo legale

L’articolo 895 del codice civile afferma che:

“Se si è acquistato il diritto di tenere alberi a distanza minore di quelle sopra indicate, e l’albero muore o viene reciso o abbattuto, il vicino non può sostituirlo, se non osservando la distanza legale.

La disposizione non si applica quando gli alberi fanno parte di filare situato lungo il confine”.

La norma afferma indirettamente che è possibile usucapire il diritto di tenere gli alberi o le piante ad una distanza minore di quella prevista dalla legge. Ciò accade quando per oltre vent’anni, il termine per acquisire un diritto su beni immobili tramite l’usucapione, il vicino accetta la distanza inferiore. In tal caso il vicino perde il diritto a richiedere l’estirpino degli alberi o delle piante piantati o nati ad una distanza inferiore da quella legale.

La Cassazione ha confermato quanto appena detto con l’ordinanza n. 13640 del 30/05/2017. In essa si legge che “Il diritto di mantenere una siepe a distanza dal confine inferiore rispetto a quella legale può essere usucapito nel termine previsto per i beni immobili”.

Il calcolo dei vent’anni per usucapire il diritto decorre “dalla data del piantamento, perché è da tale momento che ha inizio la situazione di fatto idonea a determinare, nel concorso delle altre circostanze richieste, l’acquisto del diritto per decorso del tempo, come è desumibile dall’art. 892, terzo comma, cod. civ., che fa riferimento, ai fini della misurazione della distanza di un albero dal confine, alla base esterna del tronco “nel tempo della piantagione”. Così si legge nella sentenza n. 26418 del 16/12/2014 della Suprema Corte.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• L’articolo 873 c.c. 
• Gli articoli seguenti
• Nozione di costruzioni
• Fondi finitimi 
• I regolamenti locali
• Il principio di prevenzione
• Esclusioni
• Altre distanze 
• Le tutele in caso di abuso
• Deroga alle distanze 

Il legislatore, tutore della salubrità e della vivibilità degli edifici, ha inserito nel codice civile un limite minimo di distanza di costruzione tra gli edifici.

Scopo principale di tale limite è evitare il crearsi di intercapedini ovvero spazi angusti che, salvo qualora esistano per esigenze strutturali o tecniche, possono ridurre la vivibilità degli edifici. Il fabbricato di nuova costruzione pertanto, ad eccezione delle parti che non creano il rischio di creazione di intercapedini, deve essere distante almeno 3 metri dal fabbricato del fondo contiguo.

Non si può pertanto costruire un fabbricato ad una distanza inferiore ai tre metri da un fabbricato situato sul fondo contiguo. Nel caso contrario si avrebbe la violazione di una norma di legge e il proprietario leso potrebbe agire per far rimuovere l’opera abusivamente realizzata ovvero per ottenere il risarcimento del danno.

L’articolo 873 del codice civile sulla distanza tra fabbricati e le norme seguenti

Il limite nelle distanze tra fabbricati è fissato all’articolo 873 del codice civile. La norma stabilisce che “Le costruzioni su fondi finitimi, se non sono unite o aderenti, devono essere tenute a distanza non minore di tre metri. Nei regolamenti locali può essere stabilita una distanza maggiore”.

Non sono computabili nelle distanze, come affermato dalla Cassazione con sentenza n. 26846/2018 “le sole sporgenze estreme del fabbricato che abbiano funzione meramente ornamentale, di rifinitura od accessoria di limitata entità…”.

Rientrano nel concetto civilistico di “costruzione” invece, è stato affermato nella stessa sentenza, “le parti dell’edificio, inclusi, come nella specie, gli sporti sorretti da pilastri e i corpi avanzati che seppure non corrispondono a volumi abitativi coperti, sono destinate ad estendere ed ampliare la consistenza del fabbricato”. 

Gli strumenti urbanistici locali possono prevedere una distanza minima superiore a quella prevista dal codice civile ma mai inferiore.

Muro di cinta e distanza tra fabbricati

L’articolo 878 del codice civile afferma che:

“Il muro di cinta e ogni altro muro isolato che non abbia un’altezza superiore ai tre metri non è considerato per il computo della distanza indicata dall’articolo 873.  Esso, quando è posto sul confine, può essere reso comune anche a scopo d’appoggio, purché non preesista al di là un edificio a distanza inferiore ai tre metri”.

In altre parole il muro di cinta e il muro isolato non sono considerati costruzioni ai fini dell’articolo 873 del codice civile.

Ai fini della qualificazione del muro di cinta si devono tenere in considerazione i seguenti parametri dettati dalla giurisprudenza:

• isolamento del muro nel senso che deve emergere dal suolo ed essere distaccato da ogni altra costruzione;
• essere destinato alla demarcazione della linea di confine e alla separazione e chiusura delle proprietà limitrofe;
• avere un’altezza non superiore a tre metri.

I muri che non rispettano queste caratteristiche devono essere considerati costruzioni ai fini del computo previsto all’articolo 873 del codice civile.

Le norme seguenti e la comunione forzosa

Le norme successive invece si occupano di dettare una disciplina relativa ai muri che si trovano sul confine o nei pressi del confine di proprietà limitrofe. L’articolo 874 in particolare prevede che “Il proprietario di un fondo contiguo al muro altrui può chiederne la comunione, per tutta l’altezza o per parte di essa, purché lo faccia per tutta l’estensione della sua proprietà. Per ottenere la comunione deve pagare la metà del valore del muro, o della parte di muro resa comune, e la metà del valore del suolo su cui il muro è costruito. Deve inoltre eseguire le opere che occorrono per non danneggiare il vicino”.

Si parla in questo caso di comunione forzosa che si ha quando più soggetti hanno un diritto di proprietà su uno stesso bene. Nel caso di specie si tratta del muro che può essere sul confine, come previsto dall’articolo 874, oppure nei pressi del confine. Questo caso è disciplinato all’articolo 875 secondo cui:

“Quando il muro si trova ad una distanza dal confine minore di un metro e mezzo ovvero a distanza minore della metà di quella stabilita dai regolamenti locali, il vicino può chiedere la comunione del muro soltanto allo scopo di fabbricare contro il muro stesso, pagando, oltre il valore della metà del muro, il valore del suolo da occupare con la nuova fabbrica, salvo che il proprietario preferisca estendere il suo muro sino al confine.

Il vicino che intende domandare la comunione deve interpellare preventivamente il proprietario se preferisca di estendere il muro al confine o di procedere alla sua demolizione. Questi deve manifestare la propria volontà entro il termine di giorni quindici e deve procedere alla costruzione o alla demolizione entro sei mesi dal giorno in cui ha comunicato la risposta”.

“Costruzioni”

Al fine di evitare di violare la normativa sulla distanza tra fabbricati bisogna capire bene cosa la stessa intenda per costruzioni e per fondi finitimi.

Riguardi alla nozione di costruzioni una recente sentenza della Corte di Cassazione, la n. 21173 del 2019, ha chiarito che

“deve ritenersi “costruzione” qualsiasi opera non completamente interrata avente i caratteri della solidità, stabilità ed immobilizzazione rispetto al suolo, anche mediante appoggio o incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica contestualmente realizzato o preesistente, e ciò indipendentemente dal livello di posa ed elevazione dell’opera stessa, dai suoi caratteri e dalla sua destinazione, potendosi tuttavia fare riferimento anche all’attività di scavo e di posa in opera delle fondazioni, che consentano però di rilevare in maniera univoca quale sia la sagoma dell’edificio in funzione del quale le medesime sono svolte”.

“Fondi finitimi”

Per quanto riguarda invece la nozione di fondi finitimi altra rilevante giurisprudenza di Cassazione ha affermato che:

“Secondo il prevalente orientamento di questa Corte l’espressione di cui all’art. 873 c.c. che disciplina le distanze tra costruzioni su “fondi finitimi” non va intesa in senso letterale di fondi confinanti, ma in quello di fondi “vicini”. Infatti quando il codice ha inteso riferirsi a fondi -confinanti” ha sempre usato l’attributo “finitimo” e non anche quello “contiguo” e che l’art. 873 c.c. riguardi anche fondi non confinanti si desume dal contenuto dell’art. 879 c.c., nel quale sono escluse dall’osservanza della distanza legale le costruzioni a confine con piazze o vie pubbliche;i1 che, implicitamente, porta ad ammettere l’applicabilità della norma dell’art. 873 alle costruzioni su fondi confinanti con vie private o, comunque, con terreo comune o altrui.

Costituisce del resto consolidato principio della giurisprudenza di questa Corte quello per cui l’obbligo del rispetto delle distanze da osservarsi nelle costruzioni esistenti, previsto dall’art. 873 c.c. o dallo strumento urbanistico locale, ad integrazione della predetta norma del codice civile, è preordinato al fine di prevenire che tra gli edifici privati esistenti o da edificarsi “su fondi finitimi” (ovverossia “vicini” e non “confinanti”) si formino strette ed insalubri intercapedini tali da ostacolare il godimento dell’aria e della luce, oltre che il favorire del propagarsi di incendi”.

Si tratta della sentenza 5874 del 2017.

I regolamenti locali e la distanza tra fabbricati

Il primo comma dell’articolo 871 del codice civile afferma che “Le regole da osservarsi nelle costruzioni sono stabilite dalla legge speciale e dai regolamenti edilizi comunali”.

Le norme del codice civile vanno dunque integrate con i regolamenti edilizi e gli strumenti urbanistici locali che possono prevedere dei limiti diversi.

La violazione delle norme dello strumento urbanistico che prevede limiti di distanze diversi da quelle del codice civile consente al privato di utilizzare lo strumento della riduzione in pristino. Così è stato affermato dalla Cassazione con sentenza n. 13624 del 19/05/2021 anche qualora i diversi limiti siano stati previsti per la tutela di interessi generali.

Si legge infatti nell’ordinanza che “Le norme degli strumenti urbanistici che prescrivono le distanze nelle costruzioni o come spazio tra le medesime o come distacco dal confine o in rapporto con l’altezza delle stesse, ancorché inserite in un contesto normativo volto a tutelare il paesaggio o a regolare l’assetto del territorio, conservano il carattere integrativo delle norme del codice civile, perché tendono a disciplinare i rapporti di vicinato e ad assicurare in modo equo l’utilizzazione edilizia dei suoli privati e, pertanto, la loro violazione consente al privato di ottenere la riduzione in pristino”.

Principio di prevenzione temporale nella distanza tra fabbricati

Il principio di prevenzione temporale è un principio che si ricava dalla lettura successiva e combinata degli articoli 873 e seguenti del codice civile.

Si ipotizzino due fondi contigui senza alcuna costruzione e l’interesse del proprietario di un fondo alla costruzione di un edificio. Dalla lettura delle suddette norme emerge che colui che costruisce per primo ha tre possibilità di costruire:

1. ad una distanza dal confine pari alla metà di quella imposta dal codice civile;
2. sul confine oppure
3. ad una distanza dal confine minore di un metro e mezzo ovvero minore della metà di quella prevista dal codice civile. Può inoltre costruire ad una distanza minore della metà di quella prevista dal regolamento locale.

In base alla scelta operata il primo che edifica (preveniente) condiziona l’operato dell’edificante successivo. Colui che costruisce per secondo (prevenuto) dunque potrà rispettivamente:

1. costruire ad una distanza dal confine pari alla metà di quella prevista dal codice;
2. in applicazione dell’articolo 874 del codice civile chiedere la comunione forzosa o costruire in aderenza ex articolo 877, primo comma, del codice civile;
3. chiedere la comunione forzosa ex articolo 875 del codice civile oppure costruire in aderenza ex articolo 877, secondo comma del codice civile. In alternativa a queste due possibilità il proprietario può edificare rispettando la distanza legale dalla costruzione del preveniente.

Quando si applica

Con la nota sentenza della Cassazione a sezioni unite n. n. 10318 del 19/05/2016 è stato stabilito quando si applica il principio della prevenzione: “Il principio della prevenzione si applica anche nell’ipotesi in cui il regolamento edilizio locale preveda una distanza tra fabbricati maggiore di quella ex art. 873 c.c. e tuttavia non imponga una distanza minima delle costruzioni dal confine, atteso che la portata integrativa della disposizione regolamentare si estende all’intero impianto codicistico, inclusivo del meccanismo della prevenzione, sicché il preveniente conserva la facoltà di costruire sul confine o a distanza dal confine inferiore alla metà di quella prescritta tra le costruzioni e il prevenuto la facoltà di costruire in appoggio o in aderenza ai sensi degli artt. 874, 875 e 877 c.c.”. 

Non si applica invece tale principio quando due fondi diano separati da un terreno intermedio di proprietà aliena. In tal caso. come affermato dalla Cassazione con sentenza n. 29746/2020 “in tema di distanza nelle costruzioni, quando due fondi siano separati da un terreno intermedio di proprietà aliena, non può operare il principio della “prevenzione”, in quanto trattasi di principio applicabile per le costruzioni sul confine, ma non per quelle arretrate rispetto alla stessa linea di confine di meno di un metro e mezzo, non potendo essere imposto al secondo costruttore l’obbligo di un distacco dal confine superiore a quello pari alla metà della distanza minima di tre metri di cui all’art. 873 cod. civ., siccome allo stesso è preclusa la possibilità di edificare in appoggio o in aderenza, o di avanzare sul fondo altrui, e, quindi, di esercitare i diritti di cui all’art. 875 cod. civ”.

Esclusioni dalla normativa sulla distanza tra fabbricati

Il codice civile tuttavia prevede anche alcuni casi che non sono soggetti al rispetto del limite legale di distanza. Tali casi sono previsti all’articolo 879 titolato “Edifici non soggetti all’obbligo delle distanze o a comunione forzosa”.

La norma al primo comma recita: “Alla comunione forzosa non sono soggetti gli edifici appartenenti al demanio pubblico e quelli soggetti allo stesso regime, né gli edifici che sono riconosciuti di interesse storico, archeologico o artistico, a norma delle leggi in materia. Il vicino non può neppure usare della facoltà concessa dall’articolo 877”.

Più interessante al fine dell’odierno approfondimento è tuttavia il secondo comma della norma il quale afferma che “Alle costruzioni che si fanno in confine con le piazze e le vie pubbliche non si applicano le norme relative alle distanze, ma devono osservarsi le leggi e i regolamenti che le riguardano”. 

Le altre distanze previste nel codice civile: pozzi, cisterne, fossi, tubi, alberi e apiari

Il legislatore inoltre ha previsto altri limiti di distanza per la costruzione di pozzi, cisterne fossi e tubi nonché fabbriche o depositi pericolosi o nocivi.

Dei primi si occupa l’articolo 889 del codice civile il quale afferma che “Chi vuole aprire pozzi, cisterne, fosse di latrina o di concime presso il confine, anche se su questo si trova un muro divisorio, deve osservare la distanza di almeno due metri tra il confine e il punto più vicino del perimetro interno delle opere predette. Per i tubi d’acqua pura o lurida, per quelli di gas e simili e loro diramazioni deve osservarsi la distanza di almeno un metro dal confine. Sono salve in ogni caso le disposizioni dei regolamenti locali”.

Per le fabbriche e i depositi nocivi pericolosi l’articolo 890 del codice civile invece detta “Chi presso il confine, anche se su questo si trova un muro divisorio, vuole fabbricare forni, camini, magazzini di sale, stalle e simili, o vuol collocare materie umide o esplodenti o in altro modo nocive, ovvero impiantare macchinari, per i quali può sorgere pericolo di danni, deve osservare le distanze stabilite dai regolamenti e, in mancanza, quelle necessarie a preservare i fondi vicini da ogni danno alla solidità, salubrità e sicurezza”.

Sono inoltre previste distanze secondo i regolamenti locali o in mancanza secondo criteri di legge per le piantumazioni e per l’installazione di apiari. Le norme regolatrici in tali casi sono gli articoli 892 e 896-bis del codice civile.

Le tutele previste in caso di violazione della distanza tra fabbricati

L’articolo 872 del codice civile afferma che:

“Le conseguenze di carattere amministrativo della violazione delle norme indicate dall’articolo precedente sono stabilite da leggi speciali.

Colui che per effetto della violazione ha subito danno deve esserne risarcito, salva la facoltà di chiedere la riduzione in pristino quando si tratta della violazione delle norme contenute nella sezione seguente o da questa richiamate”.

Il legislatore tutela con due strumenti colui che subisce la violazione dell’articolo 873 del codice civile:

• il risarcimento del danno;
• la riduzione in pristino.

Deroghe alla distanza tra fabbricati

È possibile derogare alla distanza tra fabbricati prevista dalla legge. È tuttavia necessario un accordo tra i proprietari dei fondi contigui da stipularsi innanzi ad un notaio.

Come sostenuto infatti dalla Cassazione con sentenza n. 1731/2020 “per mantenere una costruzione a distanza minore di quella prescritta dalla legge, non è sufficiente una scrittura unilaterale del proprietario del fondo vicino che autorizza la corrispondente servitù, ma è necessario un contratto – essendo inidoneo, per i diritti reali, un atto ricognitivo – che dia luogo alla costituzione di una servitù prediale, ex art. 1058 c.c., risolvendosi in una menomazione di carattere reale per l’immobile che alla distanza legale avrebbe diritto, a vantaggio del fondo contiguo che ne trae il corrispondente beneficio”. 

Non è possibile costruire ad una distanza inferiore del minimo legale in assenza del consenso del proprietario confinante. In tal caso il Comune può rifiutarsi di rilasciare il permesso di costruire.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Disciplina del pegno
• Su quote di S.r.l
• Come si costituisce
• Il diritto di voto
• L’aumento di capitale e il pegno 
• Nelle società di persone
• La vendita delle quote vincolate

Si apre l’approfondimento con una significativa affermazione dei giudici della Corte di Cassazione che ha portato nel tempo al riconoscimento della possibilità di costituire in pegno le quote delle società di capitali e di quelle di persone. Il 7 novembre del 2002 con la sentenza n. 15605 la Corte di Cassazione stabiliva che: “le quote sociali, sia delle società di capitali che delle società di persone, costituiscono posizioni contrattuali obiettivate, suscettibili, come tali, di essere negoziate in quanto dotate di un autonomo valore di scambio che consente di qualificarle come beni giuridici”. In quanto tali la dottrina e la giurisprudenza sono giunte ad ammettere la possibilità che su tali beni giuridici possano essere apposti dei vincoli reali come il pegno e l’usufrutto. Segue nelle righe sottostanti la disciplina dettata dal codice civile del pegno di quote nelle società a responsabilità limitata e in quelle di persone.

Cos’è il pegno

Il pegno è quel diritto reale di garanzia che conferisce al suo titolare un potere esecutivo immediato sulla cosa che ne costituisce oggetto. Le parti del contratto sono il debitore e il creditore pignoratizio, salvo che il datore di pegno non sia un terzo. Il contratto garantisce il creditore contro l’inadempimento del debitore. Il creditore pignoratizio infatti, con una speciale procedura di espropriazione può far vendere la cosa data in pegno in varie forme e soddisfarsi sul ricavato. Può in alternativa farsi assegnare la cosa in luogo del pagamento del credito garantito. La sua costituzione, che può avvenire tramite contratto, dà origine ad un contratto reale ad effetti reali. Tale contratto infatti si perfeziona con la consegna della cosa al creditore pignoratizio. Il contratto può essere stipulato a titolo oneroso o gratuito e può avere ad oggetto:

• beni mobili;
• universalità di mobili;
• crediti;
• altri diritti aventi ad oggetto beni mobili.

Il pegno non può essere costituito su quei beni per i quali la legge non prevede la possibilità di espropriazione. Tali beni infatti non possono assolvere alla funzione di garanzia propria del pegno.

Il codice civile detta una disciplina distinta per il pegno delle cose mobili e per il pegno di crediti o altri diritti. Le partecipazioni sociali possono essere oggetto di pegno. La disciplina ad esse applicabile tuttavia va distinta a seconda che si tratti di azioni o di quote. Nel primo caso, previsto dall’articolo 2352 del codice civile, si avrà un pegno su azioni al quale si applicherà la disciplina del pegno sulle cose mobili. Il pegno su quote di società a responsabilità limitata o di società di persone segue la disciplina di seguito esposta.

Il pegno su quote di S.r.l

Ai sensi dell’articolo 2471-bis del codice civile “La partecipazione può formare oggetto di pegno, usufrutto e sequestro. Salvo quanto disposto dal terzo comma dell’articolo che precede, si applicano le disposizioni dell’articolo 2352″. La partecipazione infatti, ai sensi dell’articolo precedente è un bene che può essere espropriato e pertanto in linea con la funzione di garanzia del pegno. La possibilità di costituire in pegno le quote sociali è stata riconosciuta dal decreto legislativo 6/2003 che ha riformato la disciplina delle società di capitali.

Le quote di partecipazioni in una S.r.l possono essere oggetto di pegno. Il codice civile prevede che al pegno su di esse si applichi la stessa disciplina prevista per il pegno sulle azioni. È fatta salva l’applicazione, nel caso di vendita della quota, del terzo comma dell’articolo 2471 del codice civile.

Il fatto che le quote possano costituire oggetto di pegno comporta una serie di riflessi sui diritti e obblighi dei soci derivanti dalle stesse.

Come si costituisce

Il codice civile non si esprime sulle modalità di costituzione del pegno su quote. E a differenza delle società per azioni non ci sono norme speciali che dettino una disciplina sulla costituzione di vincoli reali sulle quote.

Chiaro è che, e lo ha confermato il Ministero dello sviluppo economico con nota n. 0127447/2011, il primo passo per la costituzione del pegno di quote nelle s.r.l sia la redazione di un atto pubblico o una scrittura privata autenticata da notaio. Ciò tuttavia non è sufficiente a rendere efficace il diritto di pegno sulle quote di S.r.l.

Come affermato infatti dalla Corte di Cassazione nell’ordinanza n. 31051/2019 “la costituzione in pegno delle quote di società a responsabilità limitata è soggetta al disposto della norma dell’art. 2806 c.c., sicché il diritto di pegno risulta costituito con l’iscrizione del relativo atto nel registro delle imprese“.

Il pegno dei diritti diversi da crediti

Secondo l’impianto codicistico della disciplina del pegno infatti, di cui agli articoli 2784 e seguenti, le partecipazioni di s.r.l rientrerebbero nella normativa sui diritti diversi dai crediti di cui all’articolo 2806. Ai sensi di tale norma “Il pegno di diritti diversi dai crediti si costituisce nella forma rispettivamente richiesta per il trasferimento dei diritti stessi, fermo il disposto del terzo comma dell’articolo 2787”.

Il trasferimento della partecipazione nel caso di s.r.l è regolato dall’articolo 2470 del codice civile secondo cui “Il trasferimento delle partecipazioni ha effetto di fronte alla società dal momento del deposito di cui al successivo comma. L’atto di trasferimento, con sottoscrizione autenticata, deve essere depositato entro trenta giorni, a cura del notaio autenticante, presso l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale”.

Il diritto di pegno su quote pertanto si costituisce soltanto con l’iscrizione dell’atto costitutivo presso il registro delle imprese. Da tale momento l’atto costitutivo esprime la sua efficacia rendendo il diritto di pegno opponibile ai terzi.

Il pegno su quote di S.r.l e il diritto di voto

L’articolo 2352 del codice civile, che disciplina il pegno su azioni, stabilisce che “Nel caso di pegno o usufrutto sulle azioni, il diritto di voto spetta, salvo convenzione contraria, al creditore pignoratizio o all’usufruttuario”. Tale disposizione si applica anche alle quote di s.r.l.

Nel caso di pegno sulla quota di una s.r.l pertanto il diritto di voto spetterà al creditore pignoratizio. Bisogna tuttavia fare delle precisazioni nel caso in cui venga apposto sulla quota un vincolo solo parziale. Il riconoscimento del pegno parziale di quote di s.r.l. è è avvenuto da parte del Consiglio nazionale del notariato con lo studio n. 836/2014. I notai hanno precisato che in caso di vincolo parziale sulle quote di s.r.l anche il diritto di voto possa essere modulato fra le parti. Ciò è possibile in virtù del principio sancito dall’articolo 2352 del codice civile secondo cui il diritto di voto spetta al creditore pignoratizio salvo convenzione contraria. Il socio e il creditore pignoratizio pertanto possono pattuire che i diritto di voto spetti ad entrambi, in che percentuale e per quali delibere assembleari.

La modulazione del diritto di voto stabilita mediante accordo tra le parti è soggetta agli obblighi di pubblicità di cui all’articolo 2470 del codice civile ovvero il deposito entro 30 giorni a cura del notaio presso il registro delle imprese.

Il pegno su quote di S.r.l e l’aumento di capitale

Al pegno su quote delle S.r.l si applica la disciplina formulata per il pegno sulle azioni delle società di capitali. Ai sensi dell’articolo 2352, terzo comma del comma civile, “Nel caso di aumento del capitale sociale ai sensi dell’articolo 2442, il pegno, l’usufrutto o il sequestro si estendono alle azioni di nuova emissione”.

Nelle società a responsabilità limitata pertanto qualora venga deliberato un aumento di capitale gratuito si applica la medesima disciplina prevista per le azioni secondo cui il pegno si estende alle azioni di nuova emissione.

Nelle società di persone

Gli orientamenti più recentemente affermatisi in giurisprudenza hanno portato a stabilire che la quota di partecipazione in società di persone costituisce un bene mobile immateriale di cui all’articolo 812 del codice civile. Contestualmente, valorizzando anche le considerazioni della dottrina più accreditata, si è giunti a ritenere che la quota di partecipazione in società di persone può costituire oggetto di pegno. Alcuni osservano infatti che non sarebbe coerente l’impossibilità di costituire vincoli reali minori sulla partecipazione dal momento che il legislatore ammette la possibilità di alienarla.

I diritti derivanti dalla partecipazione sociale, fra i quali si ricordano il diritto agli utili e alla quota di liquidazione del socio, dunque sono “cedibili” al creditore pignoratizio. In particolare, con riguardo al secondo, sembra preferibile l’opinione secondo cui l’esercizio di tale diritto spetti congiuntamente al creditore pignoratizio e al socio debitore. Anche gli altri diritti non sembrano ostacolare il trasferimento al creditore pignoratizio della quota sociale. Tale trasferimento tuttavia deve avvenire secondo le regole stabilite per il trasferimento della partecipazione sociale.

Oltre al diritto agli utili e a quello alla liquidazione della quota, si devono tenere presente altri diritti e obblighi. Ci si riferisce in particolare all’obbligo di eseguire il conferimento in sede di aumento del capitale sociale, all’esercizio dei diritti di natura amministrativa, come il diritto di voto e i poteri gestori, e infine il diritto di recesso. L’obbligo al conferimento ricadrebbe in capo al socio e non al creditore pignoratizio. I diritti e poteri di natura amministrativa spettano al creditore pignoratizio ma solo per la parte che concerne la conservazione della propria garanzia. Il diritto di recesso ricade nella sfera del socio in quanto nulla ha a che vedere con la conservazione della quota.

Come per le società di capitali anche la costituzione del pegno su quote nelle società di persone deve avvenire nella forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata da notaio.

Come si costituisce il pegno su quote nelle società di persone

La costituzione del pegno sulle quote delle società di persone pertanto può avvenire solo con:

• il consenso di tutti i soci, se non previsto diversamente nell’atto costitutivo;
• il consenso della maggioranza dei soci se il pegno riguarda quote di soci accomandanti nella società in accomandita semplice. È sempre data la possibilità che sia stata adottata una diversa pattuizione nell’atto costitutivo.

Per quanto riguarda la costituzione del pegno di quote nelle società di persone il Consiglio nazionale del notariato nello studio n. 152-2008/I sposa la tesi secondo cui il pegno di quota rientrerebbe nell’ambito di applicazione dell’articolo 2806 del codice civile. Per tale motivo il pegno della quota dovrebbe seguire le stesse regole del trasferimento della quota. Nelle società di persone la circolazione delle quote costituisce una modifica del contratto sociale. I diritti spettanti al socio fino al trasferimento infatti, come il diritto di compiere atti gestori o di vendere la quota, vengono trasferiti al creditore pignoratizio.  Tale soggetto potrebbe determinare ad esempio un mutamento della compagine sociale consentendo l’ingresso a terzi nella società. La modifica dell’atto costitutivo può avvenire, salvo pattuizione contraria, soltanto con il consenso di tutti i soci.

Se invece i soci hanno preso accordi diversi in sede di costituzione della società, ad esempio decidendo di rendere libera la circolazione delle quote oppure subordinandola al consenso di una sola maggioranza di soci, la costituzione del pegno seguirà le medesime regole.

L’unico caso su cui riflettere ulteriormente è quello in cui si vada a costituire il pegno sulla quota di un socio accomandante ove sia pattuita la libera circolazione delle quote. In questo caso il trasferimento della quota non configura una modifica dei patti sociali in quanto la quota non attribuisce al socio accomandante alcun potere gestorio e di conseguenza neanche al creditore pignoratizio per effetto del pegno. Il creditore pignoratizio inoltre, sebbene abbia la possibilità di vendere la quota, non altera in alcun modo il contratto sociale essendo stato pattuito un regime di libera circolazione delle quote.

La pubblicità del pegno su quote nelle società di persone

Guardando alla disciplina del pegno vale la regola di cui al terzo comma dell’articolo 2787 del codice civile. Secondo tale norma “Quando il credito garantito eccede la somma di euro 2,58, la prelazione non ha luogo se il pegno non risulta da scrittura con data certa, la quale contenga sufficiente indicazione del credito e della cosa”. Solo con tale formalità il pegno è opponibile ai terzi.

La disciplina del codice civile tuttavia impone che le modifiche dell’atto costitutivo abbiano effetto soltanto dopo la loro iscrizione nel registro delle imprese. Qualora pertanto la costituzione del pegno configurasse una modifica del contratto sociale la sua efficacia sarebbe subordinata all’iscrizione presso il registro delle imprese. Ciò vale sia che tutti i soci debbano prestare il consenso alla circolazione della quota sia qualora si sia pattuito un regime di libera circolazione.

L’articolo 2300 del codice civile sulla società in nome collettivo infatti recita: “Gli amministratori devono richiedere nel termine di trenta giorni all’ufficio del registro delle imprese l’iscrizione delle modificazioni dell’atto costitutivo e degli altri fatti relativi alla società, dei quali è obbligatoria l’iscrizione. Se la modificazione dell’atto costitutivo risulta da deliberazione dei soci, questa deve essere depositata in copia autentica. Le modificazioni dell’atto costitutivo, finché non sono iscritte, non sono opponibili ai terzi, a meno che si provi che questi ne erano a conoscenza”.

La vendita di quote gravate da pegno

Il codice di procedura civile stabilisce all’articolo 502 che “Salve le disposizioni speciali del codice civile, per l’espropriazione delle cose date in pegno e dei mobili soggetti ad ipoteca si seguono le norme del presente codice, ma l’assegnazione o la vendita può essere chiesta senza che sia stata preceduta da pignoramento”. Questa norma legittima e riconosce la speciale procedura di vendita extragiudiziaria per l’espropriazione dei beni mobili oggetto di pegno di cui all’articolo 2797 del codice civile. Tale procedura si applica alla vendita di quote di s.r.l date in pegno che sono, ad avviso della dottrina e della giurisprudenza, mediante la stessa monetizzabili. La vendite nelle forme previste dalla succitata disposizione è solo il primo passo per il trasferimento della quota societaria. Tale passo infatti dovrà essere seguito dalla formalizzazione in un atto notarile e nell’iscrizione presso il registro delle imprese.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Il pegno
• Su azioni
• Come si costituisce
• Come funziona
• Vendita delle azioni
• Dividendi
• Estinzione 

Nell’articolo 2532 del codice civile è contenuta la disciplina del pegno sulle azioni di società. Si tratta di uno strumento che le società per azioni o i singoli azionisti hanno a disposizione per offrire idonee garanzie ad esempio quando devono richiedere un finanziamento ad un istituto di credito. È noto infatti come il pegno sia una delle garanzie reali su beni mobili prevista dal codice civile accanto all’ipoteca che tuttavia è il diritto reale di garanzia che si costituisce sui beni immobili.

Il testo che segue si propone di illustrare nel modo più completo possibile come funziona il pegno sulle azioni. In particolare, dopo un necessario rimando alla disciplina del pegno, si andrà ad esporre come si costituisce il pegno sulle azioni, che effetti ha sulla partecipazione sociale con riguardo ai diritti del socio, sulla circolazione delle azioni date in pegno e come si estingue.

Il pegno

Si usa nel linguaggio comune chiamare pegno l’oggetto che viene dato in garanzia oppure il contratto con cui la garanzia viene costituita. Meno frequente è l’utilizzo del termine che indica la vera essenza del pegno: ovvero diritto reale. Il pegno dunque è un diritto reale cioè una posizione giuridica soggettiva che attribuisce al suo titolare un potere immediato sulla cosa che ne costituisce oggetto. L’ampiezza di tale potere inoltre conferisce al titolare del diritto la possibilità di difendere il bene oggetto di pegno contro chiunque cerchi di limitarlo esercitando le comuni azioni di difesa del possesso e talvolta della proprietà. Come ad esempio l’azione di rivendicazione.

Affermare che il pegno è un diritto reale tuttavia non è sufficiente in quanto bisogna specificare che il pegno è un diritto reale di garanzia cioè un diritto che non offre al titolare la possibilità di godere del bene oggetto di pegno come permettono invece i diritti reali di godimento. Si pensi ad esempio all’usufrutto. L’unico potere dato dal pegno è quello della custodia del bene salvo il proprietario autorizzi il creditore pignoratizio a goderne.

Oggetto del pegno possono essere cose mobili, una universalità di queste o crediti. Il pegno si costituisce con contratto o per meglio dire il diritto reale di garanzia si acquisisce stipulando un contratto con il proprietario della cosa mobile e si perfeziona con la consegna della cosa. Si tratta dunque di un contratto reale ad effetti reali.

Il codice civile disciplina il pegno dall’articolo 2784 all’articolo 2807 del codice civile distinguendo la disciplina a seconda che oggetto del pegno siano cose mobili o crediti.

L’inadempimento del debitore

Quali garanzie offre dunque il pegno in caso di inadempimento del debitore? Se il diritto ha ad oggetto un bene mobile se ne possono distinguere due:

• il creditore pignoratizio può far vendere la cosa oggetto di pegno oppure
• può farsi assegnare la cosa in pagamento dal giudice.

Per concludere, prima di focalizzarsi sul pegno sulle azioni, bisogna dire che il pegno attribuisce al creditore pignoratizio il diritto di prelazione sulle somme derivanti dalla vendita del bene mobile se il bene è rimasto in suo possesso e se il pegno risulta da atto scritto avente data certa con l’indicazione del bene dato in garanzia.

Cos’è il pegno su azioni

Da quanto appena illustrato dunque si ha pegno di azioni quando queste costituiscono l’oggetto del pegno. Secondo l’orientamento dottrinale prevalente le azioni si calano nella categorie delle cose mobili e non in quella dei crediti. Opinione condivisa anche dal Consiglio Nazionale del Notariato nello studio n. 6071/I. La disciplina normativa del pegno applicabile alle azioni pertanto sarebbe quella dettata con riguardo alle cose mobili e dunque agli articoli 2786-2799 del codice civile.

Passando al dato normativo specifico sul pegno di azioni bisogna fare riferimento all’articolo 2352 del codice civile. La norma spiega in maniera chiara e precisa quali sono gli effetti del pegno sulle azioni circa i diritti del socio derivanti dalle stesse ovvero cosa succede in caso di operazioni sul capitale.

Come si costituisce il pegno su azioni

La disciplina della costituzione del pegno su azioni non è del tutto chiara e lineare. La natura di titolo di credito delle azioni comporta infatti il coordinamento di due discipline. Quella del pegno e quella sulla costituzione di diritti reali sui titoli azionari. Si aggiunge inoltre a tali discipline l’osservanza delle norme del codice civile sul trasferimento dei titoli di credito nominativi. Le azioni infatti rientrano in tale categorie.

La costituzione secondo la disciplina del pegno

Applicando come si diceva sopra la disciplina del pegno sulle cose mobili, quanto disposto dall’articolo 2787 del codice civile porta ad affermare che:

• la cosa data in pegno, e dunque le azioni, devono essere rimaste nel possesso del creditore pignoratizio o di un terzo designato dalle parti;
• il pegno deve risultare da atto scritto avente data certa se il credito garantito supera i 2,58 euro;
• nell’atto scritto devono essere indicati esaustivamente il credito garantito e le azioni data in pegno.

I vincoli reali sui titoli azionari

Per quanto riguarda la disciplina sulla costituzione di diritti reali sui titoli azionari bisogna fare riferimento a quanto dettato dall’articolo 3 del Regio Decreto 239/1942. Ai sensi del primo e secondo comma di tale norma “I vincoli reali sui titoli azionari si costituiscono mediante annotazione, a cura della società emittente, sul titolo e nel libro dei soci. Il pegno dei titoli azionari può essere costituito anche mediante consegua del titolo, girato con la clausola «in garanzia» od altra equivalente. Di fronte alla società emittente il pegno non produce effetto che in seguito all’annotazione nel libro dei soci, da eseguirsi dalla società immediatamente”.

La circolazione delle azioni

Ulteriori norme da prendere in considerazione sono quelle sul trasferimento dei titoli di credito nominativi. Le azioni infatti sono inquadrate giuridicamente in tale categoria. Si possono infatti trasferire ai sensi dell’articolo 2022 e 2023 del codice civile in due modi:

• tramite “annotazione del nome dell’acquirente sul titolo e nel registro dell’emittente o col rilascio di un nuovo titolo intestato al nuovo titolare. Del rilascio deve essere fatta annotazione nel registro” (cosiddetto transfer);
• con girata autenticata da un notaio o da un agente di cambio.

La costituzione del pegno su azioni

Infine, bisogna tenere presente che il contratto si perfeziona con la consegna del titolo. La costituzione del pegno pertanto implica anche la consegna dei titoli azionari dal parte del socio al creditore pignoratizio.

La costituzione del pegno sulle azioni pertanto si ha con:

• il trasferimento del titolo azionario al creditore pignoratizio ai sensi dell’articolo 2022 o 2023 del codice civile e quindi tramite transfert o girata;
• l’annotazione, a cura della società emittente, sul titolo e nel libro dei soci o in alternativa con la consegna del titolo girato con la clausola «in garanzia»;
• la consegna al creditore pignoratizio o al terzo designato dalle parti dei titoli azionari.

Come funziona: gli effetti sui diritti derivanti dalle azioni

Ai sensi del primo comma dell’articolo 2353 del codice civile: “Nel caso di pegno o usufrutto sulle azioni, il diritto di voto spetta, salvo convenzione contraria, al creditore pignoratizio o all’usufruttuario”. Il pegno sulle azioni dunque trasferisce il diritto di voto nell’assemblea degli azionisti in capo al creditore pignoratizio.

Il secondo comma si occupa invece di disciplinare il caso in cui dall’azione derivi un diritto di opzione del socio. “Se le azioni attribuiscono un diritto di opzione, questo spetta al socio ed al medesimo sono attribuite le azioni in base ad esso sottoscritte”. Nel caso di aumento del capitale sociale a pagamento pertanto continua a spettare al socio il diritto di essere preferito a terzi nella sottoscrizione dell’aumento del capitale sociale a pagamento ovvero le azioni sottoscritte.

Il terzo comma invece stabilisce che in caso di aumento gratuito del capitale il pegno si estende alle azioni assegnate gratuitamente al socio. La norma infatti recita: “Nel caso di aumento del capitale sociale ai sensi dell’articolo 2442, il pegno, l’usufrutto o il sequestro si estendono alle azioni di nuova emissione”. E prosegue avvertendo che “Se sono richiesti versamenti sulle azioni, nel caso di pegno, il socio deve provvedere al versamento delle somme necessarie almeno tre giorni prima della scadenza; in mancanza il creditore pignoratizio può vendere le azioni nel modo stabilito dal secondo comma del presente articolo”.

Concludendo con riguardo ai diritti amministrativi l’ultimo comma dell’articolo 2353 afferma che: “Salvo che dal titolo o dal provvedimento del giudice risulti diversamente, i diritti amministrativi diversi da quelli previsti nel presente articolo spettano, nel caso di pegno o di usufrutto, sia al socio sia al creditore pignoratizio o all’usufruttuario”. La dottrina ritiene che il legislatore ha attribuito ad entrambe le parti l’esercizio dei diritti amministrativi in quanto si tratterebbe di un esercizio disgiunto degli stessi. Le parti tuttavia possono stabilire convenzionalmente l’attribuzione di tali diritti ad una sola di esse.

La vendita delle azioni date in pegno

Anche nel caso in cui l’oggetto del pegno siano le azioni il creditore pignoratizio ha a disposizione i rimedi di cui agli articoli 2796-2797 e 2798 del codice civile.

In particolare il creditore pignoratizio per soddisfare il proprio credito in caso di inadempimento del debitore può:

• chiedere al giudice che disponga la vendita delle azioni fino a concorrenza del debito secondo quanto stabilito dall’articolo 2797 del codice civile;
• in alternativa può, ai sensi dell’articolo 2798 del codice civile, chiedere al giudice che gli vengano assegnate le azioni in pagamento fino alla concorrenza del debito. L’assegnazione avviene secondo una stima svolta preventivamente da un perito o in base al prezzo corrente.

Pegno su azioni e dividendi

Se si considerano le azioni come cose fruttifere bisogna applicare quanto disposto dall’articolo 2791 del codice civile. Ai sensi di tale norma “Se è data in pegno una cosa fruttifera, il creditore, salvo patto contrario, ha la facoltà di fare suoi i frutti, imputandoli prima alle spese e agli interessi e poi al capitale”.

Fra i diritti del socio derivanti dalla partecipazione sociale c’è il diritto agli utili. Se si applica alle azioni l’articolo anzidetto, si può affermare dunque che il creditore, salvo sia stata presa una diversa pattuizione, abbia diritto alla percezione dei dividendi.

Si legge tale orientamento in una risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n. 240/E/2009 in cui l’Amministrazione si è espressa come segue:

“Nel pegno su azioni, in altri termini, è previsto che il creditore, se ne ha intenzione, percepisca i dividendi spettanti al titolare delle azioni vincolate. Tuttavia, le parti – nell’esercizio dell’ordinaria autonomia contrattuale – possono derogare a tale regola, stabilendo espressamente nell’atto di costituzione del vincolo l’esclusione della predetta facoltà a favore del creditore (con ciò concretizzandosi la disciplina “convenzionale” della percezione dei dividendi su azioni costituite in pegno). In tale ultimo caso, il creditore non avrà il diritto di percepire il dividendo distribuito a fronte delle azioni vincolate a suo favore. Da tanto consegue che, similmente a quanto già osservato con riferimento all’esercizio del diritto di voto, anche per il diritto ai dividendi le parti possono derogare, in tutto o in parte, alla naturale applicazione del regime legale previsto dal codice civile”.

L’estinzione del pegno su azioni

Il pegno può estinguersi per varie cause. L’estinzione infatti può dipendere dal credito garantito, dall’oggetto del pegno oppure da cause che ne comportano l’estinzione diretta. Ad esempio si pensi al decorso del termine (se il contratto di pegno ha una scadenza) oppure la prescrizione.

Per quanto rileva in questa sede, con riguardo al pegno su azioni, basti affrontare il caso dell’estinzione del pegno per soddisfacimento del credito garantito. Una volta estinto il credito cioè si estingue il pegno. Ne consegue la cancellazione del pegno quando il creditore pignoratizio esprime il proprio consenso alla cancellazione, anche tramite quietanza di pagamento del credito. Il passaggio successivo sarà dunque la cancellazione dell’annotazione del pegno dal titolo e dal libro soci. Tali adempimenti si erano operati al momento della costituzione per obbligo legislativo ex articolo 3 del Regio Decreto 239/1942. Infine, l’estinzione determina la restituzione dei titoli azionari al suo titolare.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Premessa
• Cos’è
• Le regioni
• Come funziona
• La forma
• Le agevolazioni
• L’oggetto
• Successione agraria

A seguito della riforma del settore agricolo ad opera del decreto legislativo n. 99/2004 esistono oggi due diversi tipi di compendio unico. Uno generale, introdotto da tale succitata legge, ed uno specifico per le aziende agricole che si trovano nei territori delle comunità montane.

Il primo è previsto all’articolo 5-bis, primo comma, del D.lgs 228/2001 che definisce il compendio unico come: “l’estensione di terreno necessaria al raggiungimento del livello minimo di redditività determinato dai piani regionali di sviluppo rurale per l’erogazione del sostegno agli investimenti previsti dai Regolamenti (CE) nn. 1257 e 1260/1999, e successive modificazioni”.

Il secondo, preesistente al primo, è disciplinato dall’articolo 5-bis della legge n. 97/1994 che non ne fornisce una definizione limitandosi a parlare di “superficie minima indivisibile”.

Le regioni tuttavia, alle quali è stato affidato il potere di decidere in materia ed integrare la disciplina generale, hanno dato una propria definizione di compendio unico e di superficie minima indivisibile. Quest’ultima in particolare “rappresenta l’estensione di terreno necessaria e sufficiente a garantire l’esercizio di una conveniente coltivazione del fondo secondo le regole della buona tecnica agraria”. La definizione legislativa di compendio unico pertanto si applica solo laddove le regioni non abbiano previsto altrimenti.

Premessa

L’imprenditore agricolo viene definito dall’articolo 2135 del codice civile come “chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse”. Si ricava pertanto da tale definizione che tra i possibili beni aziendali dell’impresa agricola c’è il fondo.  Questo è costituito dal suolo e viene sfruttato dall’imprenditore a diversi scopi.

Al fine di comprendere l’essenza del compendio unico bisogna distinguere due tipi di fondi: il latifondo e il minifondo. Del primo ci si limita a dire che si tratta di un fondo molto ampio per la maggior parte incolto di proprietà di un unico soggetto. Il secondo invece deriva dal verificarsi di due fenomeni:

• la frammentazione del fondo di un imprenditore in più fondi piccoli. Questi sono tutti a lui attribuiti ma sono autonomi e separati da fondi appartenenti ad altri soggetti. Con tale fenomeno la proprietà si disperde e si creano dei fondi dall’inadeguata dimensione allo svolgimento delle attività agricole. Tale fenomeno si verifica principalmente a causa della disciplina che regola la circolazione dei terreni sia negli atti fra vivi che mortis causa;
• la polverizzazione del fondo cioè la riduzione di un fondo in porzioni talmente piccole da impedire all’imprenditore agricolo di mantenere la sua attività con la sola coltivazione di quel fondo. Anche questo fenomeno deriva per lo più dalle norme in materia di circolazione dei terreni al verificarsi di una successione mortis causa.

Cos’è il compendio unico

Per contrastare tali fenomeni evidentemente dannosi alla libera attività delle aziende agricole sul nostro territorio è intervenuto l’ordinamento con alcuni rimedi. Dapprima era stato introdotto il parametro della minima unità colturale previsto agli articoli 846 e seguenti del codice civile ora abrogati. Tale rimedio infatti è rimasto inattuato ed ha lasciato spazio ad un altro parametro di riferimento. Si tratta del compendio unico oggetto di tale approfondimento.

Le fonti normative cui fare riferimento per la disciplina del compendio unico sono:

• la legge n. 99/1994 per quanto attiene il compendio unico montano;
• il decreto legislativo 228/2001 per il compendio generale con le integrazioni effettuate dai decreti legislativi successivi nn. 99/2004 e 101/2005.

Come si accennava nell’introduzione il compendio unico è stato dapprima pensato per incentivare e agevolare le attività agricole nelle zone montane e successivamente esteso a tutto il territorio nazionale. La sua costituzione infatti prevede la possibilità di usufruire di agevolazioni fiscali e non solo. Già previste per le aziende operanti nelle zone montane, le agevolazioni sono state estese anche al compendio unico generale.

Il secondo comma dell’articolo 5-bis del decreto legislativo 228/2001 infatti stabilisce che “Al trasferimento a qualsiasi titolo di terreni agricoli a coloro che si impegnino a costituire un compendio unico e a coltivarlo o a condurlo in qualità di coltivatore diretto o di imprenditore agricolo professionale per un periodo di almeno dieci anni dal trasferimento si applicano le disposizioni di cui all’articolo 5-bis, commi 1 e 2, della legge 31 gennaio 1994, n. 97. Gli onorari notarili per gli atti suddetti sono ridotti ad un sesto“.

Le regioni e la soglia di redditività

L’articolo 5-bis del decreto legislativo n. 228/2001 esordisce al primo comma con “Ove non diversamente disposto dalle leggi regionali…”.

Il ruolo delle regioni è stato di fondamentale importanza non solo nel determinare i parametri di riferimento per l’estensione territoriale e per i livelli di redditività ma soprattutto nella questione che si era sollevata con riguardo al rapporto tra la soglia minima di redditività prevista dal legislatore e e l’estensione del terreno in costituzione del compendio unico. Il dubbio era se l’estensione di terreno prevista dal legislatore fosse un limite minimo da raggiungere ai fini dei parametri di redditività o un limite massimo da non valicare. Nel primo caso si sarebbero potuti creare dei compendi di estensione eccessivamente ampia, nel secondo di estensione limitata.

Stante la necessità di un intervento delle regioni, la Regione Veneto in particolare si è accostata all’interpretazione secondo cui la soglia minima di redditività menzionata dal legislatore si riferisce ad un limite massimo da non superare.

Ciascuna regione tuttavia ha libertà di interpretare la questione a modo suo. In ogni caso, in mancanza di un intervento regionale, si ritiene che la questione vada risolta secondo la secondo ipotesi ovvero quale limite massimo da non valicare.

Come funziona: costituire il compendio unico

La costituzione del compendio unico si realizza con l’acquisto, a qualunque titolo, di terreni agricoli. Tale acquisto dev’essere accompagnato dall’impegno da parte del loro titolare acquirente alla coltivazione e conduzione come coltivatore diretto o imprenditore agricolo professionale per almeno dieci anni dal trasferimento. Le qualità anzidette, richieste dalla norma per la formazione del compendio unico, non sono necessariamente da intendersi già possedute al momento dell’atto di acquisto. Possono semplicemente costituire modalità di esercizio dell’attività sui terreni destinati a compendio ed essere acquisite dunque in futuro. I terreni che su dichiarazione del titolare entrano a fare parte del compendio unico saranno indivisibili per almeno 10 anni.

Prima del chiarimento normativo introdotto dal decreto legislativo n. 101/2005 si riteneva che la costituzione del compendio unico dovesse avvenire contestualmente all’atto di acquisto dei terreni con cui si era raggiunto il limite minimo di redditività richiesto dalla norma. Tale decreto ha aggiunto i commi 11-bis, 11-ter e 11-quater all’articolo 7 del decreto legislativo n. 99/2004 dando importanti chiarimenti sulla costituzione del compendio. Questi in particolare stabiliscono che:

“11-bis. La costituzione di compendio unico avviene con dichiarazione resa dalla parte acquirente o cessionaria nell’atto di acquisto o di trasferimento; in tale ipotesi sono dovuti esclusivamente gli onorari notarili per l’atto di acquisto o trasferimento ridotti ad un sesto ai sensi del presente articolo, senza alcuna maggiorazione.

11-ter. I terreni e le relative pertinenze possedute a titolo di proprietà, possono concorrere al raggiungimento del livello minimo di redditività di cui al comma 1.

11-quater. La costituzione di compendio unico può avvenire anche in riferimento a terreni agricoli e relative pertinenze già di proprietà della parte, mediante dichiarazione unilaterale del proprietario resa innanzi a notaio nelle forme dell’atto pubblico”.

La forma del compendio unico

La legge nulla dice in merito alla forma del compendio unico montano. Si prendono invece come riferimento i commi 4, 11-bis e 11-quater dell’articolo 7 del decreto legislativo 99/2004 per il compendio generale.

Il comma 4 infatti recita: “Il predetto vincolo di indivisibilità deve essere espressamente menzionato, a cura dei notai roganti, negli atti di costituzione del compendio e trascritto nei pubblici registri immobiliari dai direttori degli uffici competenti”. La norma sembrerebbe richiedere la forma dell’atto pubblico facendo menzione della figura del notaio nonostante non si esprima chiaramente. Esplicitamente prevista invece è la forma di pubblicità notizia della trascrizione.

Il comma 11-quater invece prevede espressamente la forma dell’atto pubblico per la costituzione del compendio con “terreni agricoli e pertinenze già di proprietà della parte”. Si ritiene pertanto che anche il compendio costituito con nuovi terreni agricoli e pertinenze acquisite debba essere costituito nella forma dell’atto pubblico.

Il Consiglio Nazionale del Notariato nello stesso studio sopra già menzionato qualifica l’istituto del compendio unico fra i negozi giuridici unilaterali non ricettizi in quanto non essendo destinati ad alcuno. L’istituto inoltre non è revocabile e neppure ne è derogabile la durata non essendo prevista alcuna norma in merito a differenza di altri istituti.

Fondamentale infine è che nell’atto costitutivo del compendio unico generale venga fatta menzione del vincolo di indivisibilità. Tale vincolo inoltre dev’essere iscritto nei registri immobiliari.

Le agevolazioni

I benefici di cui la norma consente di godere e che a breve si vanno ad esporre possono essere concessi, per quanto riguarda il compendio unico generale, non solo a chi ha già una delle anzidette qualifiche bensì anche a chi si propone di esercitarle in futuro con riguardo a quei terreni destinati al compendio ed effettuando apposita domanda alla regione competente. Per questi soggetti inoltre, ai fini dell’accesso all’agevolazione, diventa rilevante l’iscrizione all’INPS nella gestione agricoltura. Per il compendio unico nelle comunità montane invece le agevolazioni sono concesse solo a coloro che già ricoprono la qualifica di coltivatori diretto o di imprenditore agricolo professionale sia persona fisica che società indipendentemente dall’iscrizione alla gestione INPS agricoltura.

La disciplina delle agevolazioni è stata modificata a partire dal 1 gennaio 2014 per quanto riguarda l’ambito di applicazione. Anzitutto si va ad esporre quali sono le agevolazioni indicate dal primo comma dell’articolo 5-bis della legge 97/1994 previste inizialmente per le sole aziende operanti nelle comunità montane e poi estese anche alle aziende di tutto il territorio nazionale. Si tratta di:

• esenzione dall’imposta di bollo, ipotecaria, catastale e di registro e di ogni altro genere. Nessuna esenzione è prevista con riguardo a tributi diversi dalle imposte. Restano pertanto dovuti la tassa ipotecaria e i tributi speciali catastali;
• riduzione ad 1/6 dei compensi notarili;
• concessione di mutui decennali a tasso agevolato con copertura degli interessi pari al 50 per cento a carico del bilancio dello Stato. Questa agevolazione è prevista solo per il compendio montano al comma 3 dell’articolo 5-bis, decreto legislativo 97/1994.

Ambito di applicazione delle agevolazioni dal 2014

Prima del 2014 tali agevolazioni erano concesse agli atti di trasferimento sia tra vivi che mortis causa di terreni agricoli e fabbricati effettuati a qualunque titolo. Dal 1 gennaio 2014 tali agevolazioni non sono più applicabili agli atti a titolo oneroso ma solo alle donazioni per effetto dell’articolo 10 del decreto legislativo n. 23/2011.

Cosa può formare oggetto del compendio unico

L’articolo 5-bis, comma primo, del decreto legislativo 228/2001 contempla un’estensione di terreno che consenta “il raggiungimento del livello minimo di redditività determinato dai piani regionali di sviluppo rurale”.

Possono costituire oggetto del compendio tutti i terreni e le loro pertinenze compresi i fabbricati. A dare conferma di ciò è il terzo comma della suddetta norma che esordisce affermando che “I terreni e le relative pertinenze, compresi i fabbricati, costituenti il compendio unico, sono considerati unità indivisibili per dieci anni dal momento della costituzione e durante tale periodo non possono essere frazionati per effetto di trasferimenti a causa di morte o per atti tra vivi”.

Il comma 5, inoltre, include nel compendio unico anche “i terreni agricoli anche non confinanti fra loro purché funzionali all’esercizio dell’impresa agricola”.

Il Consiglio Nazionale del Notariato inoltre con lo studio n. 33-2006/T ha operato una serie di distinzioni sui terreni agricoli in base al sistema tributario. Vi sarebbero infatti terreni agricoli per i quali gli strumenti urbanistici prevedono la destinazione edificatoria, terreni agricoli suscettibili e non suscettibili di utilizzazione edificatoria. Ha ritenuto con certezza la possibilità di costituire i primi in compendio unico, con minor certezza i secondi e con forte dubbio la terza tipologia.

Il vincolo di indivisibilità e la “successione agraria”

Sul vincolo di indivisibilità che si costituisce con il compendio unico si basa il senso dell’istituto stesso. Tale vincolo infatti, che, come già sottolineato, dev’essere espressamente menzionato nell’atto costitutivo, vieta il frazionamento dei terreni, fabbricati e pertinenze destinati in compendio per almeno 10 anni. Il frazionamento potrebbe derivare da atti di trasferimento tra vivi o a causa di morte.

La legge pertanto ha posto un freno al dilagante fenomeno della disgregazione della proprietà fondiaria che andava a vantaggio delle famiglie proprietarie terriere in sede successoria prevedendo una sorta di “successione agraria”. Tale fenomeno indeboliva fortemente il processo di consolidamento delle imprese agricole e delle loro attività nel nostro territorio nuocendo all’economia dell’intero paese.

Per effetto di tale vincolo di indivisibilità tutti gli atti tra vivi, mortis causa o le disposizioni testamentarie che frazionano il compendio unico sono nulli. Afferma infatti il quarto comma dell’articolo 5-bis del decreto legislativo 228/2001 come modificato dalla riforma del 2004 che “Sono nulli gli atti tra vivi e le disposizioni testamentarie che hanno per effetto il frazionamento del compendio unico“.

Ed infine, per concludere, sempre con riguardo al momento della successione ereditaria, il sesto comma del suddetto articolo 5-bis stabilisce che “Qualora nel periodo di cui al comma 4, i beni disponibili nell’asse ereditario non consentano la soddisfazione di tutti gli eredi secondo quanto disposto dalla legge in materia di successioni o dal dante causa, si provvede all’assegnazione del compendio di cui al presente articolo all’erede che la richieda, con addebito dell’eccedenza. A favore degli eredi, per la parte non soddisfatta, sorge un credito di valuta garantito da ipoteca, iscritta a tassa fissa sui terreni caduti in successione, da pagarsi entro due anni dall’apertura della stessa con un tasso d’interesse inferiore di un punto a quello legale”.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Buona e mala fede
• L’acquisto 
• Successione e accensione
• Dalla detenzione al possesso
• Usucapione
• Possesso vale titolo
• Restituzione della cosa posseduta
• Azioni a difesa

Il possesso è un istituto giuridico che ha origini molto antiche. Deriva infatti dal diritto romano in cui il sistema giuridico si basava sull‘usus e sulla possessio. Con l’evoluzione del diritto, quest’ultima ha inglobato l’usus portando a delineare un’unica categoria concettuale. Il nostro codice civile lo disciplina agli articoli 1140 e seguenti del codice civile differenziandone i diversi modi di acquisto.

Cos’è il possesso

L’articolo 1140 del codice civile stabilisce che il possesso è “il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale. Si può possedere direttamente o per mezzo di altra persona, che ha la detenzione della cosa”. 

La norma afferma sostanzialmente che dal possesso si origina un rapporto tra un soggetto e una cosa che può manifestarsi in due diversi comportamenti:

• il soggetto esercita dei poteri sulla cosa come ne fosse proprietario ma non ha un diritto soggettivo di esercizio di tali poteri su quella cosa. Significa che ha il possesso sulla cosa in una circostanza di fatto e si tratta di un possesso illegittimo;
• lo stesso soggetto esercita i poteri sulla cosa ed ha anche il diritto soggettivo che lo rende proprietario. In questo caso si ha una circostanza di fatto che corrisponde a una circostanza di diritto e pertanto il possesso è legittimo. Oppure possiede solo il diritto soggettivo ma non esercita i poteri sulla cosa e dunque ha la proprietà ma non il possesso.

Si precisa che il fatto che il soggetto sia titolare del diritto di proprietà sulla cosa non è fattispecie costitutiva del possesso che esiste anche soltanto con l’esercizio dei poteri sulla cosa corrispondente all’esercizio della proprietà. Si hanno dunque delle situazioni di fatto e di diritto che possono o meno coesistere.

Può essere pieno se vengono esercitati poteri sulla cosa corrispondenti all’esercizio della proprietà, minore se si esercitano diritti reali, in comune (compossesso) se vi sono più persone che esercitano i poteri sul bene.

Differenza con la detenzione

Chi possiede la cosa, per essere possessore, deve avere anche l’intenzione di agire su di essa come fosse il proprietario o altro titolare di diritto reale. Quando manca tale intenzione si dice che il soggetto ne è detentore.

Come afferma la norma si può essere possessori anche se la custodia materiale del bene è in seno ad altro soggetto che riveste, appunto, la qualità di detentore. Questo infatti dispone e gode della cosa ma non può esercitare poteri che manifestino l’esserne proprietari.

Emerge nel secondo comma dell’articolo 1140 in commento la distinzione tra possesso immediato e possesso mediato. “Si può possedere direttamente o per mezzo di altra persona”.

La buona e la mala fede nel possesso

Con riguardo alla circostanza di possesso illegittimo, rilevano gli elementi della buona e della mala fede nel comportamento tenuto dal possessore.

Possiede in buona fede, afferma l’articolo 1147, primo comma, del codice civile “chi possiede ignorando di ledere l’altrui diritto”. Il possessore in mala fede invece risponde a un comportamento contrario a quest’ultimo, ovvero è consapevole di ledere l’altrui diritto.

Chi possiede in buona fede riceve tutela dalla legge. Questa si ravvisa dal terzo comma dell’articolo 1147 in quanto:

• non gli spetta dimostrare di essere in buona fede in quanto la stessa “è presunta”. Sarà dunque la controparte a dover dimostrare che il possessore è in mala fede;
• è sufficiente abbia iniziato a possedere la cosa in buona fede per essere tutelato dalla legge non rilevando la sopravvenuta mala fede.

La buona fede è irrilevante ai fini legislativi, e dunque non tutelata, se il soggetto ignorava di ledere l’altrui diritto per “colpa grave”. Per colpa grave si intende un errore non scusabile (articolo 1147 secondo comma)

Quando si acquista il possesso e come si capisce che un soggetto lo ha acquistato?

Il possesso si acquista quando si esercitano i poteri descritti dall’articolo 1140 ovvero ci si comporta come proprietari o altro titolare di diritti reali. Non si acquista il possesso invece per il solo fatto che soggetti terzi abbiano assunto un comportamento di tolleranza (articolo 1144 codice civile).

Capire se un soggetto è possessore o meno di una cosa tuttavia risulta difficile. Ciò che bisogna valutare è se costui ha l’intenzione di comportarsi come proprietario, come avevamo già accennato. Anch’essa non è facile da rilevare.

La legge pertanto ha individuato alcune regole che aiutano a presumere che vi sia il possesso. Distingue, in due norme differenti, la cosiddetta presunzione di possesso. Tale presunzione si regge sul fatto che chi tiene un comportamento idoneo a ritenere il soggetto possessore della cosa perché esercita di fatto dei poteri sulla stessa si presume possessore.

Le due norme sono l’articolo 1142 e l’articolo 1143 del codice civile. Denominate rispettivamente presunzione di possesso intermedio e presunzione di possesso anteriore.

La prima avvantaggia chi possiede attualmente e ha posseduto anche in tempo più lontano, dimostrandolo, con la presunzione che abbia posseduto anche durante il tempo intermedio.

La seconda attribuisce al possessore attuale la qualità di possessore anteriore solo se ciò viene dimostrato tramite un titolo idoneo a far valere il possesso. E, in tal caso, si presume possessore dalla data del titolo.

Il possesso derivato

Il possesso può essere acquisito anche per derivazione, ovvero quando viene trasferito da un vecchio possessore a uno nuovo. Si parla in questo caso di “traditio” che era, nel diritto romano, la modalità più naturale per trasferire il possesso ovvero con la consegna della cosa.

Si può trasferire il possesso dunque consegnando materialmente il bene al nuovo possessore oppure consegnando allo stesso qualcosa che con quel bene abbia un legame tale da permetterne di agire liberamente su di esso.

Il trasferimento del possesso inoltre può tradursi in due diverse ipotesi:

• Il mutamento della detenzione in possesso, disciplinato dall’articolo 1141 del codice civile e
• il passaggio dal possesso alla detenzione (ipotesi contraria).

Il possesso per successione o accensione

Il possesso si può acquistare anche in due ipotesi ben distinte. Il verificarsi dell’una o dell’altra dipende dalla qualifica del nuovo successore:

• si ha accensione del possesso quando chi subentra nel possesso è un successore a titolo particolare. In questo caso, come afferma l’articolo 1146 del codice civile, il successore, per godere dei vantaggi del possesso, ha facoltà di unire il suo possesso a quello di chi gli trasmette il diritto;
• nella seconda ipotesi un soggetto acquista il possesso da un altro che gli trasmette il diritto in forza di un titolo universale. Ad esempio la successione mortis causa. In tal caso il possesso del dante causa si trasferisce automaticamente nella sfera del successore: assume dunque una disciplina specifica che è quella del possesso dei beni ereditari.

Come si trasforma la detenzione in possesso

Come si è già accennato, la detenzione può trasformarsi in possesso. Lo si desume dall’articolo 1141 del codice civile che spiega come ciò avviene.

Il secondo comma della norma recita “Se alcuno ha cominciato ad avere la detenzione, non può acquistare il possesso finché il titolo non venga a essere mutato per causa proveniente da un terzo o in forza di opposizione da lui fatta contro il possessore. Ciò vale anche per i successori a titolo universale”.

La volontà di esercitare un comportamento da possessore, cosiddetto animus possidendi, non è sufficiente affinché possa avvenire tale conversione. Sono indispensabili infatti degli eventi esterni, quelli previsti dalla norma, ovvero:

• che il possessore si opponga al comportamento del detentore che si atteggi quale possessore, vantando il proprio diritto di esercitare sul bene le azioni corrispondenti alla proprietà;
• il trasferimento del possesso dal possessore al detentore in forza di un titolo che lo investa dei poteri di esercizio del diritto di proprietà o altro diritto reale.

L’interversione del possesso

Analogamente a quanto detto sopra, le stesse condizioni sono necessarie al verificarsi dell’interversione del possesso. Si utilizza tale espressione per indicare il passaggio da un possesso minore (esercizio di diritti reali sulla cosa) a un possesso pieno (esercizio del diritto di proprietà).

Il possesso quale fondamento dell’usucapione

Il possesso protratto per un certe periodo di tempo in modo continuativo, porta all’acquisto del diritto di proprietà che prima non si aveva tramite l’istituto dell’usucapione.

Affinché possa dirsi applicabile l’usucapione, tuttavia il possesso deve:

• essere esente da vizi. È viziato quando ottenuto “in modo violento o clandestino” ai sensi dell’articolo 1163 del codice civile. In tal caso è utile all’usucapione solo una volta che siano cessati i vizi. Non è viziato invece quando acquisito da chi era in mala fede.
• aver avuto la continuità necessaria ad usucapire la proprietà della cosa posseduta.

Si può acquistare la proprietà da chi non ha il titolo?

Di norma, non si può diventare proprietari di una cosa acquistandola da chi non ne era il proprietario.

Per i beni immobili e i beni mobili registrati tuttavia tale problema non si pone in quanto la legge ha previsto il sistema della trascrizione per ovviare l’incertezza sulla provenienza di tali beni.

Per quanto riguarda l’acquisto dei beni mobili non registrati entra in gioco il possesso applicandosi l’articolo 1153 del codice civile. Questo contiene la regola del “possesso vale titolo”.

Si riprende il testo della norma: “Colui al quale sono alienati beni mobili da parte di chi non è proprietario, ne acquista la proprietà mediante il possesso, purché sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietà“.

La norma stabilisce espressamente che si può acquistare la proprietà da chi non è proprietario ad alcune condizioni:

• si acquisti un bene mobile non registrato mediante consegna;
• l’acquisto si realizzi con un titolo valido (con una persona con capacità di agire) e solo in astratto idoneo a trasferire la proprietà. Solo in astratto in quanto concretamente non avrebbe effetto traslativo mancando il titolo di proprietario del dante causa;
• chi acquista si trovi in buona fede ovvero ignori che il venditore non sia proprietario della cosa. Se l’acquirente era consapevole che a disporre della cosa era una persona non autorizzata da titolo, neppure la conoscenza della sopravvenuta qualità di proprietario di questa lo rende in buona fede.;
• il ricevente il bene mobile deve aver acquistato anche il possesso della cosa.

Cosa succede quando deve essere restituita la cosa posseduta

Il codice civile disciplina fra gli effetti del possesso l’ipotesi in cui il proprietario della cosa posseduta ne chieda, a chi la possiede, la restituzione. Definisce in particolare come vadano trattati i frutti e le spese ad essa relativi.

Bisogna distinguere se il possessore era in buona o mala fede. Nel primo caso il possessore potrà continuare a godere dei frutti percepiti dalla cosa, facendoli suoi, fino alla domanda giudiziale dovendo restituire soltanto quelli maturati in suo favore dopo la domanda (articolo 1148 codice civile). Nel secondo caso il possessore in mala fede è obbligato a restituire tutti i frutti a lui pervenuti durante il possesso.

Relativamente alle spese l’articolo 1149 del codice civile afferma che “Il possessore che è tenuto a restituire i frutti indebitamente percepiti ha diritto al rimborso delle spese a norma del secondo comma dell’articolo 821″. Per le spese per riparazioni ordinarie, straordinarie o miglioramenti eseguiti dal possessore sulla cosa questi ha diritto al rimborso o ad una indennità a seconda che si trovi in buona o mala fede. Si veda l’articolo 1150 del codice civile.

Le azioni a difesa del possesso

Parallelamente alle azioni adottabili dal titolare del diritto di proprietà per difendere il suo diritto contro il possessore illegittimo, chiamate azioni petitorie, la legge ha messo a disposizione degli strumenti di tutela anche al possessore. Questo infatti può vedere aggredito ciò che possiede da parte di terzi o anche dal legittimo proprietario.

Si tratta delle azioni possessorie disciplinate agli articoli 1168, 1169 e 1170 del codice civile.

L’azione di reintegrazione o spoglio risponde all’esigenza di “chi è stato violentemente od occultamente spogliato del possesso”. Chi si trova in tale situazione può chiedere al giudice, entro un anno dall’evento, di ordinare, contro l’autore dello spoglio, la reintegrazione della cosa posseduta.

L’azione di manutenzione invece è rivolta a “chi è stato molestato nel possesso di un immobile, di un diritto reale sopra un immobile o di un’universalità di mobili”. Questo può chiedere al giudice di far cessare le molestie subite. Tale azione è utile anche a chi è stato spogliato del possesso in modo né violento né clandestino e ne desideri la reintegrazione. Riguarda solo i beni immobili e le universalità di mobili e dev’essere esercitata entro un anno dalla turbativa.

In conclusione, citiamo le azioni di nunciazione, disciplinate agli articoli 1171 e 1172 del codice civile. Sono l’azione della denunzia di nuova opera e di danno temuto e sono altrettanti strumenti utili a tutelare con rapidità un possesso minacciato dall’esecuzione altrui di una nuova opera oppure da un danno derivante da un edificio, un albero o altra entità pregiudizievole.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• La vendita
• La rendita vitalizia
• Le operazioni societarie
• La permuta
• Gli atti a titolo gratuito

La l. 817/1971 indica che dall’esercizio della prelazione agraria scaturisce un trasferimento a titolo oneroso, o la concessione in enfiteusi. Il fatto che nello stesso testo normativo vi sia poi un chiaro riferimento al termine “prezzo”, e alla fattispecie del “preliminare di compravendita” in qualità di tipologia negoziale dove è prescritta la formalità della notifica della denuntiatio, non sono certo elementi privi di conseguenza.

Da quanto sopra, infatti, ne è scaturito il fatto che la giurisprudenza ha più volte ritenuto, in via di opinione prevalente, che nella prelazione agraria possa rientrare ogni tipologia negoziale che abbia come caratteristica quella di costituire un corrispettivo per la cessione del fondo agricolo.

Di qui, risulterà essere utile una breve esame delle principali ipotesi negoziali.

La vendita e la prelazione agraria

Cominciamo con le fattispecie di vendita, in senso lato. Per esempio, si può ben procedere alla vendita della nuda proprietà: in questo caso spetta la prelazione, perché il coltivatore diretto che acquista la nuda proprietà nel tempo dovrebbe poter ambire a diventare il proprietario dell’intero fondo, con riconduzione in un’unica figura dei diritti di nuda proprietà e di usufrutto, ed “evoluzione” sostanziale di pieno proprietario.

È altresì soggetta alla prelazione la vendita con patto di riscatto, atteso che l’acquisto della proprietà, per effetto dell’esercizio della prelazione, non potrà che prevalere sull’esercizio del riscatto convenzionale, in considerazione dell’interesse pubblico che contraddistingue tale ipotesi, e del quale abbiamo parlato negli approfondimenti che abbiamo compiuto nel corso degli ultimi giorni.

Un’altra formula che comporta la prelazione è la vendita di quota indivisa, che fa scaturire il diritto di prelazione sia nella figura del coltivatore diretto, sia nei confronti del comproprietario che abbia comunque la qualifica di coltivatore diretto. In tale scenario, infatti, la giurisprudenza ha più volte sottolineato come il coltivatore diretto sia comunque da favorire, anche pro quota, non rilevando che nell’eventuale divisione potrebbe non esser attribuita a lui la porzione di fondo che in precedenza era coltivato.

Infine, è certamente in grado di rientrare in tale novero la vendita per asta pubblica, che peraltro a volte viene prevista dalla pubblica amministrazione per poter effettuare una scelta del soggetto acquirente in via concorsuale. Anche tale fattispecie non potrà che rispettare la prelazione agraria, visto e considerato che la vendita per asta pubblica non può certamente rendersi equivalente alle ipotesi di vendita forzata, di liquidazione coatta amministrativa, di fallimento o di espropriazione per pubblica utilità. Queste ultime formule sono infatti escluse in maniera espressa dalla prelazione agraria, ex l. 590/1965.

La rendita vitalizia

Un cenno separato occorre impiegarlo nei confronti della cessione in rendita vitalizia. Un’operazione che dà luogo alla prelazione, ma non in caso di vitalizio alimentare. Quest’ultimo è contraddistinto dall’obbligo dell’acquirente di corrispondere, per l’intera vita, vitto, alloggio e ogni altra cosa sia necessaria per i bisogni.

Per la giurisprudenza, questa ultima ipotesi prevede una prestazione talmente personalizzata da escludere la possibilità del diritto di prelazione. Unitamente all’evidenza che le prestazioni, in relazione allo stato di bisogno del vitaliziando, possono cambiare in termini notevoli, contrastando così la struttura della prelazione.

Operazioni societarie

Ma che cosa accade nell’ipotesi di cessione di fondo nell’ipotesi che lo stesso appartenga a una società di capitali, e si proceda alla cessione delle azioni della società?

In realtà, la giurisprudenza prevalente ha sottolineato che non vi è trasferimento a titolo oneroso di fondo rustico nel caso di cui sopra. La cessione comporta infatti il subingresso di altri nella qualità di socio, non nella titolarità dei beni sociali, che rimanga alla società.

La permuta e la prelazione agararia

La prelazione non sembra poter trovare applicazione nel caso di permuta del fondo con altro bene. In questo caso, la ragione per la quale la permuta non è stata inclusa è che il coltivatore diretto non è in grado di offrire al proprietario del terreno una prestazione identica a quella che è in grado di offrire il terzo. Peraltro, la l. 590/1965 chiude le porte a ogni ipotesi di permuta, e non solamente a quella del terreno agricolo con altro terreno.

Atti a titolo gratuito e prelazione agraria

A questo punto, dovrebbe essere chiaro come non sia possibile includere nell’esercizio della prelazione gli atti a titolo gratuito. Il legislatore presuppone infatti in maniera esplicita, per l’esercizio di tale diritto, che il fondo sia alienato come corrispettivo. In modo ancora più chiaro, possiamo dunque affermare che non rientra nella fattispecie i negozi giuridici a titolo gratuito come la donazione. E, in maniera simile, i negozi non traslativi, ma solo dichiarativi, come la divisione.

In tale ambito, peraltro, la Corte di Cassazione ha chiarito come il diritto di prelazione presuppone un trasferimento a titolo oneroso, mentre se la compravendita è utilizzata al solo fine di arricchire il compratore del differenziale tra il valore del bene e il prezzo pattuito, si configura un negotium mixtum cum donationae, ovvero in grado di costituire una forma di donazione indiretta, e dunque di escludere la prelazione in esame.

Non si applica tale ipotesi, dunque, nel caso di trasferimento del bene a prezzo di favore, tale da costituire donazione indiretta. E, quindi, un atto parzialmente a titolo gratuito.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Il coltivatore diretto
• Il contratto agrario
• Il fondo

Ieri abbiamo introdotto il concetto di prelazione agraria, soffermandoci sulle caratteristiche di questo diritto e sul suo funzionamento.

È oggi il momento di compiere un passo in avanti nell’approfondimento di tale diritto, cercando di comprendere che cosa, normativa e giurisprudenza, abbiamo previsto per la nozione di coltivatore diretto, e per quella di “fondo”.

Il coltivatore diretto

Cominciamo dalla figura del coltivatore diretto, alla luce del fatto che per poter applicare la prelazione agraria è necessario, appunto, rivestire tale status (lo stesso, peraltro, può ben dirsi per quanto concerne la prelazione agraria esercitata dal confinante).

In tale ambito, la nozione di coltivatore diretto è ben desumibile dall’art. 1647 c.c., secondo cui

quando l’affitto ha per oggetto un fondo che l’affittuario coltiva col lavoro prevalentemente proprio o di persone della sua famiglia, si applicano le norme che seguono sempre che il fondo non superi i limiti di estensione che, per singole zone e colture, possono essere determinati dalle norme corporative.

e, ancora, dall’art. 31 della l. 590/65, secondo cui

sono considerati coltivatori diretti coloro che direttamente ed abitualmente si dedicano alla coltivazione dei fondi ed all’allegamento ed al governo del bestiame, sempreché la complessiva forza lavorativa del nucleo familiare non sia inferiore ad un terzo di quella occorrente per la normale necessità della coltivazione del vino e per l’allevamento ed il governo del bestiame.

e, infine, dall’art. 6 della l. 203/1982, che ribadisce che

sono affittuari coltivatori diretti coloro che coltivano il fondo con il lavoro proprio e della propria famiglia, sempreché tale forza lavorativa costituisca almeno un terzo di quella occorrente per le normali necessità di coltivazione del fondo, tenuto conto, agli effetti del computo delle giornate necessarie per la coltivazione del fondo stesso, anche dell’impiego delle macchine agricole.

Il contratto agrario

Partendo da tale spunto, si tenga conto che è ancora la l. 203/1982, all’art. 48, a stabilire che l’instaurazione del rapporto agrario debba essere effettuato direttamente con la famiglia del coltivatore, ritenuta dunque titolare dell’impresa familiare coltivatrice.

Da quanto sopra si può pertanto comprendere come per il legislatore il diritto di prelazione spetta non solamente al formale titolare del rapporto agrario, ovvero all’affittuario agricolo, bensì a qualunque soggetto che compone la famiglia coltivatrice, ancorché tale persona non sia parte formale del contratto agrario.

Tale spunto ben collima con quanto previsto dal successivo d.lgs. 99/2004, che introduce la figura dell’imprenditore agricolo professionale, prevedendo che la società agricola possa rivestire ogni forma societaria. Tuttavia, non sfugge come l’intervento normativo riservi il diritto di prelazione alle sole società agricole di persone.

Sempre su questo tema, citiamo il precedente d. lgs. 228/2001, che ha avuto il merito di introdurre la figura dell’imprenditore agricolo a titolo principale. La norma ha l’obiettivo di prevedere un criterio di priorità quando i coltivatori che intendono esercitare il diritto di prelazione siano più di uno.

Per effetto di tale norma, hanno diritto di esercitare il diritto di prelazione prima di tutto i giovani proprietari coltivatori, ancorché vi intervengano come soci di cooperativa. In secondo grado potranno esercitare il diritto di prelazione i proprietari più numerosi. In terzo grado, potranno intervenire i proprietari coltivatori che risultano essere più organizzati sotto il profilo della professionalità, stando ai criteri della normativa comunitaria in vigore.

Il fondo

Giungiamo dunque alla definizione di fondo. Un termine apparentemente piuttosto ampio, ma che la normativa sulla prelazione ha ricondotto al solo concetto di fondo con destinazione agricola.

Da tale spunto ne deriva che non è possibile esercitare la prelazione per edifici e fondi che abbiano una destinazione diversa da quella agricola. Come peraltro affermato da autorevole giurisprudenza.

La stessa opinione giurisprudenziale, consolidata, ritiene inoltre che a tal fine non rilevi la dimensione del fondo, potendo pertanto rientrare nella prelazione agraria anche i piccoli appezzamenti di terreno agricolo. Non rileva nemmeno la tipologia di coltivazione praticata. Né il fatto che il fondo agricolo sia attualmente coltivato o meno (è sufficiente che “possa” essere coltivato, anche in futuro). Né – infine – che il terreno sia coltivato a bosco, considerato che anche i boschi sono suscettibili di prelazione agricola.

Tra le altre interpretazioni di maggiore rilievo, ci limitiamo ad accennare brevemente che non fa venir meno il diritto di prelazione una eventuale parziale destinazione agrituristica del fondo. E, sulla stessa stregua, l’esistenza di un caseggiato nel fondo, ammesso che sia strumentale alla coltivazione del terreno.

Infine, si noti come la l. n. 590/1965 all’art. 8 stabilisce che la prelazione non è consentita quando i terreni in base a piani regolatori, anche se non ancora approvati, siano destinati ad utilizzazione edilizia, industriale o turistica. L’ipotesi di ristrutturazione di casa colonica in civile abitazione, con conseguente destinazione del terreno a servizio ed ornamento della stessa, non comporta poi l’insorgenza del diritto di prelazione da parte del coltivatore diretto / proprietario, al fondo confinante. A patto che, ovviamente, rimanga accertata la perdita definitiva e irreversibile della vocazione agricola del terreno.

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• La restituzione della cosa
• Inventario e garanzia
• Le spese dell’usufruttuario
• Il rifiuto alle riparazioni

La titolarità del diritto di usufrutto comporta una serie di doveri e di obblighi in capo all’usufruttuario. In particolare, gravano su costui il dovere di mantenere la destinazione economica impressa alla cosa dal proprietario, e quello di restituire la cosa, al termine dell’usufrutto, nello stato in cui si trova.

Restituzione della cosa

Cominciamo con il principale obbligo dell’usufruttuario, disciplinato dall’art. 1001 c.c., secondo cui l’usufruttuario deve restituire le cose che formano oggetto del suo diritto, al termine dell’usufrutto. Nel godimento delle cose, l’usufruttuario deve utilizzare la diligenza del buon padre di famiglia.

Tale diligenza è richiesta, evidentemente, sia nel caso in cui la gestione della cosa sia effettuata personalmente dall’usufruttuario, sia nel caso in cui invece sia affidata a terzi. In questo ultimo caso la diligenza dell’usufruttuario richiede che costui vigili con costanza sulle opere, provvedendo a mantenere immutata la destinazione naturale del fondo, la sua capacità reddituale e il suo rendimento.

Come evidente, se i limiti del godimento e della restituzione non vengono rispettati, l’usufruttuario sarà tenuto al risarcimento dei danni che il suo comportamento avrà arrecato alle ragioni del proprietario.

Inventario e garanzia

Per l’art. 1002 l’usufruttario prende le cose nello stato in cui si trovano. È tenuto a fare a sue spese l’inventario dei beni, previo avviso a proprietario. Se l’usufruttuario è dispensato dal fare l’inventario, questo può essere richiesto dal proprietario a sue spese.

Inoltre, l’usufruttuario deve dare idonea garanzia. Dalla prestazione di tale garanzia sono dispensati i genitori che hanno l’usufrutto legale sui beni dei figli minori, il venditore e il donante con riserva d’usufrutto (a meno che questi cedano l’usufrutto, perché in questo caso il cessionario è tenuto a prestare garanzia).

L’ultimo comma del citato articolo sottolinea come l’usufruttuario non possa conseguire il possesso dei beni prima di aver adempiuto agli obblighi su indicati.

Per quanto attiene la forma dell’inventario, questo può essere redatto in forma pubblica o in forma privata. Nel primo caso le dichiarazioni del pubblico ufficiale costituiscono una piena prova fino a querela del falso, mentre nel secondo assume rilevanza l’istituto della confessione stragiudiziale, dal momento che le dichiarazioni comprese in essa valgono tra le parti, sempre che non siano viziate da errore di fatto o violenza.

Spese a carico dell’usufruttuario

Le spese e gli oneri  che sono relativi alla custodia, all’amministrazione e alla manutenzione ordinaria della cosa sono interamente a carico dell’usufruttuario, così come le riparazioni straordinarie se sono rece necessarie dell’inadempimento degli obblighi di ordinaria manutenzione.

Per quanto concerne le spese di custodia, rientrano in tale novero tutti quegli oneri che possono contribuire a prevenire ogni evento calamitoso e altri possibili danni o attività delittuose. Per quanto attiene invece le riparazioni straordinarie, queste si devono effettuare a carico dell’usufruttuario ogni volta che siano necessari adempimenti sull’uso o sul godimento della cosa da parte dell’usufruttuario: l’effettuazione delle riparazioni ordinarie rientra invece tra le modalità di esercizio del diritto di usufrutto.

Le riparazioni straordinarie sono invece a carico del proprietario. Ma quali sono?

È l’art. 1005 a spiegarcelo, laddove – al secondo comma –viene specificato che tali sono quelle “necessarie ad assicurare la stabilità dei muri maestri e delle volte, la sostituzione delle travi, il rinnovamento, per intero o per una parte notevole, dei tetti, solai, scale, argini, acquedotti, muri di sostegno o di cinta”. L’usufruttuario dovrà comunque corrispondere al proprietario, durante l’usufrutto, l’interesse delle somme spese per tali riparazioni straordinarie.

Come risulta facilmente intuibile, l’elenco di cui sopra non è affatto tassativo, e dunque potrebbero essere di volta in volta inclusi altri oneri che si rendesse necessari sostenere, come quelle per la ricostruzione di una parte di immobile crollata o danneggiata per colpe non attribuibili all’usufruttuario.

Rifiuto del proprietario alle riparazioni

Se il proprietario si rifiuta di eseguire le riparazioni che sono poste dal legislatore a suo carico o ne ritarda l’esecuzione senza giustificato motivo, è in facoltà dell’usufruttuario farle eseguire a proprie spese. Le spese potranno essere poi rimborsate alla fine dell’usufrutto senza interesse. A garanzia del rimborso, l’usufruttuario potrà ritenere l’immobile riparato.

La norma disciplina pertanto un evento non troppo raro nei rapporti tra le parti, sancendo che – di fatto – l’effettuazione delle riparazioni straordinarie rappresenta per il titolare una semplice facoltà, che l’ordinamento pone a suo vantaggio- e che nasce nel momento in cui il nudo proprietario rinuncia ad effettuare gli interventi di sua spettanza sulla cosa e relativamente alla quale bisogna tenere conto dell’interesse dell’usufruttuario, e che il valore d’uso della stessa non sia compromesso in alcun modo.

Interpretazione coerente da parte della giurisprudenza ritiene che a favore dell’usufruttuario non sia previsto alcun rimborso delle spese sostenute per le riparazioni straordinarie, qualora siano oggetto del relativo diritto siano delle cose deteriorabili, ovvero passibili di lenta consumazione, dal momento che il nudo proprietario non può trarre dalle stesse alcun vantaggio.

Nel caso, infine, in cui le riparazioni in esame si riferiscono a beni mobili, l’usufruttuario gode del diritto di ritenzione e del privilegio che gli viene riconosciuto dalla legge per aver operato delle migliorie sugli stessi e per aver provveduto alla loro conservazione.

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• Diritti dell’usufruttuario
• Estensione usufrutto ad accessioni
• Frutti naturali e civili
• Miglioramenti
• Addizioni
• Locazioni concluse dall’usufruttuario

Come abbiamo avuto modo di vedere nel nostro ultimo approfondimento, l’usufrutto è un diritto reale di godimento che assicura a un soggetto, chiamato usufruttuario, l’utilizzo e il godimento di un bene che è di proprietà altrui.

L’usufrutto espone l’usufruttuario a una serie diritti e di obblighi. Dei primi parleremo oggi, mentre dei secondi parleremo in un successivo focus.

Diritti dell’usufruttuario

Iniziamo con il rammentare che l’usufruttuario ha il diritto di godere della cosa, pur rispettandone la destinazione economica. Dunque, l’usufruttuario può trarre dalla cosa ogni utilità che questa può dare, fermi i limiti che saranno successivamente affrontati.

In tal senso, appare chiaro come il diritto vantato dall’usufruttuario non sia “illimitato”, incontrando come principale limite proprio quello di non modificare la destinazione economica del bene. Nel caso in cui questa limitazione dovesse essere superata, ciò implicherebbe la violazione del diritto di proprietà, fornendo dunque il diritto al titolare di domandare la decadenza dell’usufrutto per abuso, o la riduzione mediante azione negatoria.

Per quanto invece attiene il riferimento a ogni utilità, appare chiaro come questa definizione ricomprende non solamente i frutti, quanto anche ogni altra entità: si pensi, nel caso di usufrutto di un portafoglio di azioni, alla possibilità di poter fruire dei dividendi dei singoli titoli.

In ogni caso, giova certamente rammentare come l’usufrutto mantenga (ne abbiamo parlato nel successivo approfondimento) tutte le caratteristiche di un’adeguata personalizzazione della relazione tra le parti, ammettendo per esempio che i frutti della cosa siano di godimento di un terzo.

Estensione usufrutto ad accessioni

Stando a quanto chiarisce l’art. 983 c.c., l’usufrutto si estende anche alle accessioni della cosa. Pertanto, se il proprietario dopo l’inizio dell’usufrutto, con il consenso dell’usufruttuario, ha fatto nel fondo costruzioni o piantagioni, l’usufruttuario sarà tenuto a corrispondere gli interessi sulle somme impiegate.

La norma merita qualche approfondimento. In particolar modo, se le costruzioni o piantagioni sul fondo sono state eseguite da un terzo, e non dal proprietario, l’usufruttuario ha certamente diritto di pretendere la demolizione delle opere nei casi in cui tale diritto avrebbe il proprietario, non avendo alcun rilievo che vi sia stata o meno la conoscenza del proprietario, considerato che nell’usufrutto la cosa è nel potere esclusivo del titolare di esso, e il proprietario non può dunque pregiudicare o rendere più onerosa la posizione dell’usufruttuario.

Ancora, nel caso in cui le costruzioni siano state eseguite dal proprietario, dopo l’inizio dell’usufrutto, bisognerà distinguere se esse siano state fatte con o senza il consenso (sia espresso che tacito) dell’usufruttuario.

Nel caso di costruzioni con consenso dell’usufruttuario, come abbiamo visto, l’art. 983 c.c. obbliga lo stesso a corrispondere gli interessi sulle somme impiegate dal proprietario, indipendentemente  dal fatto che le opere producano o meno un incremento del reddito.

Nel caso in cui invece le costruzioni siano state effettuate senza il consenso dell’usufruttuario, allora troverà applicazione la regola di cui all’art. 936 c.c., per cui quest’ultimo può costringere il proprietario a demolire le opere, salvo che preferisca tenerle, o che il proprietario le abbia eseguite in buona fede. Ipotesi nelle quali, peraltro, l’usufruttuario dovrà corrispondere gli interessi sulla somma risultante, a sua scelta, dal valore dei materiali e dal prezzo della manodopera, o dall’aumento di valore, se non preferisce anticipare la stessa somma, senza diritto a interessi.

Frutti naturali e civili

Stando all’art. 984 c.c., i frutti naturali e i frutti civili spettano all’usufruttuario per la durata del suo diritto.

Come previsto dal secondo comma della norma, se il proprietario e l’usufruttuario si succedono nel godimento della cosa entro l’anno agrario o nel corso di un periodo produttivo di maggiore durata, l’insieme di tutti i frutti si ripartisce fra l’uno e l’altro in proporzione della durata del rispettivo diritto nel periodo stesso.

Al terzo comma è invece chiarito che le spese per la produzione e il raccolto sono a carico del proprietario e dell’usufruttuario nella proporzione indicata dal comma precedente ed entro i limiti del valore dei frutti.

In altri termini, spettano all’usufruttuario i frutti naturali separati durante l’usufrutto e i frutti civili maturati giorno per giorno, sino al termine dello stesso usufrutto.

Miglioramenti

L’usufruttuario ha anche il diritto a ricevere un’indennità per i miglioramenti che sussistono nel momento in cui restituisce la cosa. Secondo il Codice, l’indennità si deve calcolare come minore somma tra l’importo della spesa e l’aumento di valore conseguito dalla cosa per effetto degli stessi miglioramenti. È inoltre ammesso che il giudice stabilisca che il pagamento dell’indennità avvenga ratealmente.

Anche in questo caso, giova però ricordare come il contratto di usufrutto sia facilmente piegabile alle esigenze delle parti. Pertanto, se l’usufrutto è in essere in seguito a un atto tra vivi, può essere deciso che l’usufruttuario non possa essere compensato in alcun modo per le migliorie che ha apportato sul fondo, contrariamente a quanto disposto dalla norma in questione.

Ma che cosa si intende per miglioramenti?

In primo luogo, è bene affermare il concetto secondo cui, ai fini meramente pratici, i miglioramenti non danno luogo ad un’addizione, ovvero a una nuova entità, ma solamente una miglioria degli elementi originali.

In altre parole, il miglioramento è da intendersi come un potenzialmente qualitativo della cosa (si pensi alla bonifica di un fondo paludoso). È intrinseco alla cosa e non suscettibile di separazione o rimozione, considerato che non può essere individuato negli elementi originari mediante il cui impiego è stato posto in essere.

Peraltro, non su tutti i miglioramenti l’usufruttuario può domandare l’esercizio del diritto all’indennità, considerato che solamente i miglioramenti che vengono fatti nell’ambito della stessa destinazione economica aprono margini di indennità.

Dunque, se l’usufruttuario pone in essere delle opere che sono utili, ma che modificano o possono modificare la destinazione economica della cosa, egli sarà responsabile verso il proprietario e non avrà diritto ad alcuna indennità.

Addizioni

Quando abbiamo parlato di miglioramenti, abbiamo brevemente introdotto anche il concetto di addizione. Ebbene, giova rammentare come l’usufruttuario abbia il diritto di eseguire addizioni, purché non alterino la destinazione economica della cosa.

Peraltro, non trattandosi di “potenziamenti qualitativi della cosa”, l’usufruttuario ha anche il diritto di togliere le addizioni alla fine dell’usufrutto, se ciò può farsi senza nocumento della cosa, salvo che il proprietario preferisca ritenere le stesse addizioni. In questo caso però deve corrispondere all’usufruttuario delle indennità, da calcolarsi come minore somma tra l’importo della spesa e il valore delle addizioni al tempo della riconsegna.

Nel caso in cui le addizioni non possono separarsi senza nocumento della cosa, e costituiscono un miglioramento della stessa, si applicheranno invece le disposizioni di cui allo scorso paragrafo.

Si tenga comunque conto che quanto sopra abbiamo appena accennato non si applica alle cose che l’usufruttuario aveva destinato in modo durevole al servizio o all’ornamento della cosa che è oggetto di usufrutto, ovvero alle pertinenze.

In altre parole, la cessazione dell’usufrutto comporta l’estinzione del rapporto pertinenziale che è stato creato dall’usufruttuario in relazione alla durata del suo diritto. Non si può dunque applicare la disposizione di cui all’art. 986 c.c.

Locazioni concluse dall’usufruttuario

Un diritto molto particolare è inerente le locazioni concluse dall’usufruttuario, in corso al tempo della cessazione dell’usufrutto. Ebbene, a patto che derivino da atto pubblico o da scrittura privata con data certa anteriore, le locazioni continuano per la durata stabilita, ma non più di 5 anni dalla cessazione dell’usufrutto.

Se la cessazione dell’usufrutto avviene per scadenza del termine stabilito, le locazioni non durano in ogni caso se non per l’anno, e trattandosi di fondi rustici dei quali il principale raccolto è biennale o triennale, se non per il biennio o per il triennio che si trova in corso al tempo in cui cessa l’usufrutto.

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• Cos’è
• Costituzione
• Durata
• Cessione
• Estinzione
• Perimento
• Tabelle di calcolo

L’usufrutto è quel diritto complementare alla nuda proprietà, ed unitamente alla quale compone il diritto di piena proprietà. Non capita sempre che i due diritti siano scissi: ciò avviene soltanto nella misura in cui gli stessi fanno capo a due soggetti giuridici differenti.

Cos’è

L’usufrutto è un diritto reale di godimento. Disciplinato dagli articoli 978 e seguenti del codice civile, tale diritto assicura a un soggetto chiamato “usufruttuario” il diritto di utilizzare e di godere di un bene che è di proprietà altrui.

Quando il bene è gravato da tale diritto, il proprietario viene a trovarsi nella condizione di essere un nudo proprietario. In altri termini, tale soggetto conserva a tutti gli effetti la proprietà del bene, ma si spoglia delle prerogative di utilizzo e di godimento dello stesso bene, che saranno invece attribuite all’usufruttuario, il quale – pur con l’obbligo di non cambiarne la destinazione economica – potrà trarre tutte le utilità che possono dallo stesso derivare.

Costituzione dell’usufrutto

L’usufrutto può essere costituito per legge, per contratto, per testamento o per usucapione. A ricordarcelo è l’art. 978 c.c. ce, nella sua definizione, compie infatti cenno al fatto che si possa stabilire dalla legge o dalla volontà dell’uomo, o ancora si possa acquistare per usucapione.

In ogni caso, il diritto – che può avere ad oggetto sia beni mobili che immobili – deve riguardare beni infungibili e inconsumabili. In caso contrario, evidentemente, il diritto non può pienamente esplicarsi, ma si potrà parlare, comunemente, di quasi usufrutto.

Durata dell’usufrutto

Stando all’art. 979 c.c., la durata dell’usufrutto non può eccedere la vita dell’usufruttuario. Nel caso in cui l’usufrutto venga costituito in favore di persona giuridica, questo non può durare più di 30 anni.

Di qui, qualche utile cenno sul quale val la pena soffermarsi. Contrariamente ad altri diritti reali di godimento, ad esempio, l’usufrutto ha una durata limitata nel tempo, e ciò vale anche nel caso in cui si parli di usufrutto congiuntivo, ovvero l’attribuzione del diritto a più soggetti. Nel caso di decesso di uno dei soggetti, è possibile attribuire la quota spettante a quelli superstiti, senza che si ricada nell’ipotesi di nuda proprietà.

È altresì sempre ammissibile l’usufrutto successivo, a patto che sia costituito tra vivi e a titolo oneroso. In questo caso, il diritto implica che spetti all’inizio a un primo soggetto, per poi trasferirsi ad un altro soggetto alla morte del primo, e così via.

Per quanto invece attiene la durata non eccedente i 30 anni dell’usufrutto in favore di persona giuridica, orientamento prevalente della giurisprudenza sottolinea come il divieto non riguardi enti pubblici e l’ipotesi in cui il bene faccia parte del proprio patrimonio indisponibile, ovvero sia soggetto alla disciplina della pubblica utilità, dalla quale può smarcarsi solo nei casi previsti dalla legge.

Cessione dell’usufrutto

L’art. 980 c.c. sancisce che l’usufruttuario può cedere il proprio diritto per un certo periodo di tempo o per l’intera durata, nel caso in cui questo non sia vietato dal titolo costitutivo del diritto. In ogni caso, la cessione deve essere oggetto di notifica al proprietario del bene: fino a quando non avviene la notifica, l’usufruttuario è solidalmente obbligato con il cessionario verso il proprietario.

L’eccezione principale a quanto sopra è la cessione del proprio diritto al nudo proprietario. In questo caso, infatti, l’usufrutto verrebbe a cessare per consolidazione. È inoltre possibile che le parti, in autonomia, possano vietare la cessione del diritto di usufrutto mediante atto ad efficacia reale, opponibile nei confronti di tutti, purché trascritto secondo le modalità previste dalla legge.

Considerato che parleremo dei diritti e degli obblighi derivanti dall’usufrutto in altri specifici approfondimenti, occupiamoci ora dell’estinzione del diritto.

Estinzione dell’usufrutto

Oltre che per “scadenza” del termine previsto per la durata, il diritto si estingue per:

• prescrizione per effetto del non uso per 20 anni;
• riunione dell’usufrutto e della proprietà nella stessa persona;
• perimento totale della cosa su cui è costituito il diritto.

Fin qui, le 3 ipotesi disciplinate dall’art. 1014 c.c. Si potrà tuttavia ben osservare che ci sono altre ipotesi, che possiamo tuttavia ricondurre alle 3 di cui sopra, in cui si può sperimentare l’estinzione del diritto di usufrutto. Si pensi alla rinuncia del titolare del diritto, o ancora alla sentenza che pronuncia l’invalidità del titolo costitutivo, la nullità, l’annullamento, la rescissione o la revoca.

Un’altra causa di cessazione è poi quella dell’art. 1015 c.c., ovvero per abuso che l’usufruttuario faccia del suo diritto, alienando i beni o deteriorandoli, o lasciandoli perire per mancanza di riparazioni ordinarie. In questo caso l’autorità giudiziaria può ordinare anche che l’usufruttuario dia garanzia, qualora ne sia esente, o che i beni siano locati o posti sotto amministrazione a spese di lui, o ulteriormente dati in possesso al proprietario con l’obbligo di pagare, ogni anno all’usufruttuario, durante l’usufrutto, una somma determinato.

Il perimento del bene

Giova, in questa ultima parte d’approfondimento, tornare brevemente sulle ipotesi di perimento del bene oggetto del diritto.

Abbiamo infatti fatto cenno al fatto che l’usufrutto si estingue solamente per perimento totale della cosa. E nell’ipotesi di perimento parziale?

Secondo quanto stabilito dall’art. 1016 c.c., se una sola parte della cosa soggetta a usufrutto perisce, l’usufrutto si conserva sopra ciò che rimane. Tuttavia, abbiamo già fatto cenno all’ampia autonomia di cui godono le parti nella costituzione dell’usufrutto. È dunque ben possibile che il titolo costitutivo possa prevedere che il diritto si estingua anche nell’ipotesi di perimento non integrale del bene.

Si tenga anche conto che l’art. 1017 c.c., sempre in questa ottica, stabilisce che se il perimento della cosa non è conseguenza di un danno fortuito, l’usufrutto si trasferisce sull’indennità dovuta dal responsabile del danno. In altri termini, l’usufrutto da diritto reale si trasforma e converte in usufrutto di credito, e la relativa riscossione sarà equamente divisa tra usufruttuario e proprietario.

Ancora in merito al perimento, l’art. 1018 c.c. chiarisce che se l’usufrutto è costituito su di un fondo, del quale fa parte un edificio, e questo viene in qualsiasi modo a perire, l’usufruttuario ha il diritto di godere dell’area e dei materiali. La stessa disposizione, peraltro, si applica se è stabilito su di un edificio. In questo caso, però, se il proprietario vuole edificare sopra all’edificio, ha il diritto di occupare l’area e di valersi dei materiali, pagando all’usufruttuario gli interessi sulla somma corrispondente al valore dell’area e dei materiali.

Concludiamo con l’ultima ipotesi, ex art. 1020 c.c., secondo cui se la cosa è requisita o espropriata per pubblico interesse, il diritto si trasferisce sull’indennità relativa.

Le tabelle per il calcolo del valore dell’usufrutto rispetto alla piena proprietà

Come si calcola il valore del diritto di usufrutto vitalizio rispetto a quello della nuda proprietà?

Per il calcolo del rapporto del valore fra usufrutto e piena proprietà, sono di comune utilizzo delle tabelle. Le stesse, a seconda dell’età del titolare del diritto di usufrutto, ne quantificano il valore percentuale rispetto a quello della piena proprietà. Nella tabella che segue, ad esempio, si comprende come il valore del diritto di usufrutto vitalizio costituito a vantaggio di un soggetto che abbia fra 0 e 20 anni di età sia del 95% rispetto alla piena proprietà e, viceversa, il diritto di nuda proprietà abbia il valore del 5%. Se, ad esempio vi è un immobile del valore di 100.000 euro su cui è costituito il diritto di usufrutto vitalizio in capo a un minore di 15 anni di età anagrafica, tale diritto di usufrutto avrà il valore di 95.000 euro, viceversa la nuda proprietà avrà valore di 5.000 euro.

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• Codice civile
• Azione di reintegrazione
• Legittimazione ad agire
• Imprescrittibilità
• Azione di restituzione
• Azione di regolamento di confini

Il nostro codice civile introduce nel libro III, titolo II, capo IV, le azioni a difesa della proprietà, ovvero azioni che hanno come obiettivo quello di tutelare il diritto di proprietà contro varie forme di violazione.

Considerato che al forma più grave e definitiva di violazione è quella di sottrazione del possesso di propria cosa, se ciò accade il nostro ordinamento ha previsto la c.d. azione di rivendicazione.

L’azione di rivendicazione nel codice civile

L’art. 948, rubricato – appunto – Azione di rivendicazione, introduce l’argomento di cui oggi vogliamo occuparci, stabilendo che:

Il proprietario  può rivendicare la cosa da chiunque la possiede o detiene e può proseguire l’esercizio dell’azione anche se costui, dopo la domanda, ha cessato, per fatto proprio, di possedere o detenere la cosa. In tal caso il convenuto è obbligato a recuperarla per l’attore a proprie spese, o, in mancanza, a corrispondergliene il valore, oltre a risarcirgli il danno.

Il proprietario, se consegue direttamente dal nuovo possessore o detentore la restituzione della cosa, è tenuto a restituire al precedente possessore o detentore la somma ricevuta in luogo di essa.

L’azione di rivendicazione non si prescrive, salvi gli effetti dell’acquisto della proprietà da parte di altri per usucapione.

Emerge da tali brevi spunti la volontà del legislatore di:

• far agire in rivendica solo il proprietario del bene, al fine di vedersi riconosciuto il diritto, provando di essere il titolare con ogni mezzo;
• ricondurre l’azione di rivendicazione nell’actio in rem, e cioè di un’azione reale che può essere esperita contro chiunque. Il presupposto di tale azione è insito nella natura stessa dei diritti reali, che sono caratterizzati dal diritto di seguito, che permette al titolare di seguire la cosa presso chiunque la possieda;
• rendere imprescrittibile l’azione di rivendita, poiché tale è il diritto di proprietà che ne sta a fondamento.

Azione di reintegrazione e azione di rivendicazione

Non sfugge, tuttavia, fin da queste prime fasi di analisi,che non sempre al proprietario di una cosa spetti anche il possesso, o – per meglio introdurre questo tema – non sempre al proprietario spetta un possesso che corrisponde alla proprietà piena (si pensi al caso della nuda proprietà, quando il diritto di godimento del proprietario è limitato dal diritto altrui).

L’azione di rivendicazione si distingue nettamente dalle azioni possessorie di cui agli artt. 1168 e 1170 c.c., per il fatto che:

• l’azione di reintegrazione o di spoglio tende al ripristino del factum possessionis, indipendentemente dalla verifica dell’esistenza del diritto, dello ius possidendi;
• l’azione di rivendicazione tende a alla riparazione dello ius possidendi, mediante la reintegrazione del factum possessionis.

In sintesi, l’azione possessoria si basa sull’assunto del  factum possessionis, e tale è la prova che deve fornire colui che agisce per questa strada. Di contro, l’azione petitoria si basa sull’affermazione dello ius possidendi e domanda la dimostrazione del diritto di proprietà, dello ius possidendi.

Lo scopo delle azioni possessorie è evidentemente quello di far rientrare il possessore (che può o meno coincidere con il proprietario) nella disponibilità del bene mediante la dimostrazione della preesitente situazione di fatto (quella che è antecedente il verificarsi dello spoglio), mentre l’azione di rivendicazione domanda al proprietario che vuole rivendicare, la dimostrazione del diritto di proprietà.

Azione di rivendicazione: legittimazione ad agire

Risulta essere legittimato ad agire in rivendica il proprietario, che può chiedere e ottenere dal giudice una condanna nei confronti del detentore o del possessore della sua cosa, che gli permetta di disporne nuovamente in modo pieno.

L’azione di rivendicazione – fermo restando che il proprietario dovrà dimostrare con ogni mezzo il diritto di proprietà – punta così a ricongiungere il possesso alla proprietà.

Di contro, legittimato passivo sarà colui che è detentore o possessore attuale della cosa, ovvero colui che dispone della facultas restituendi. Non sarà invece legittimato passivo il venditore che dopo aver trasferito a terzi la detenzione del bene alienato al compratore, non ne abbia la materiale disponibilità. Nel particolare caso del leasing, il legittimato passivo sarà il possessore mediato e l’utilizzatore.

Si ricorda che l’azione può anche essere diretta nei confronti del detentore che abbia ottenuto la consegna della cosa in base a un rapporto contrattuale dallo stesso richiedente / rivendicante, ove quest’ultimo, invece di avvalersi della cessazione del predetto rapporto e dell’obbligo di restituzione in esso compreso, intende invece conseguire il riconoscimento del suo diritto di proprietà e il recupero del possesso.

Imprescrittibilità dell’azione di rivendicazione

L’azione di rivendicazione è imprescrittibile e reale: l’esercizio di questa azione può dunque proseguire anche se dopo l’azione, il detentore o il possessore della cosa non è più tale perché – appunto – ha cessato di possedere o di detenere la cosa.

Insomma, come risulta già evidente, l’azione di rivendicazione può essere esercitata da colui che afferma (e dimostra) di essere proprietario della cosa senza limite di tempo. Esiste un’unica eccezione a tale regola: l’acquisto per usucapione che il detentore o il possessore dovesse opporre al proprietario che agisce in rivendica.

Per quanto attiene invece il carattere reale dell’azione di rivendicazione, tale deve intendersi come la possibilità di esercitare l’azione nei confronti di chiunque detenga o possegga il bene e sia in grado di restituirlo al proprietario.

Azione di restituzione e azione di rivendicazione

L’azione di rivendicazione si distingue anche dall’azione di restituzione. Come abbiamo visto, la prima è un’azione reale che tutela il diritto di proprietà nei confronti di chiunque detenga o possegga la cosa, mentre la seconda è un’azione personale.

Sebbene entrambe siano finalizzate a far recuperare la materiale disponibilità del bene a chi la reclama, solo l’azione di rivendicazione è imprescrittibile, mentre l’azione di restituzione è prescrittibile. Inoltre, mentre con l’azione di rivendica il proprietario agisce nei confronti del detentore e possessore del bene per poterne ottenere la restituzione, l’azione di restituzione ha come obiettivo quello di dimostrare la insussistenza o il sopravvenuto venir meno del titolo in base al quale il detentore dispone della cosa, e dunque il proprietario non deve dimostrare la proprietà della cosa della quale chiede la restituzione (fondamentale nella rivendica), ma solo dimostrare l’insussistenza di un titolo che legittimi la disponibilità della cosa in favore del contenuto.

Azione di regolamento di confini e azione di rivendicazione

L’azione di rivendicazione si distingue anche da quella di regolamento di confini poiché solo quest’ultima tende esclusivamente ad accertare la linea di demarcazione tra due fondi, allegando l’incerta demarcazione dei fondi o provando che il confine di atto non corrisponde a quello dei rispettivi titoli di acquisto.

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• Contratto e testamento
• Titolo costitutivo
• Usucapione
• Destinazione del padre di famiglia

Come abbiamo recentemente intravisto occupandoci della servitù, il momento acquisitivo della stessa può dipendere da diverse modalità, a titolo originario e a titolo derivativo, con particolare attenzione alla primaria distinzione tra servitù coattive e servitù volontarie, a loro volta contraddistinte da diverse forme giuridiche e tecniche.

Cerchiamo allora di comprendere in un livello di maggiore dettaglio quali siano le modalità di costituzione della servitù, e quali sono le conseguenze che scaturiscono dalle diverse forme di acquisizione del diritto.

Servitù volontarie costituite per contratto o testamento

Come stabilito dall’art. 1058 c.c., le servitù volontarie possono essere costituite per contratto o per testamento, con forma scritta a pena di nullità, e trascrizione nei pubblici registri immobiliari.

In particolare, per atto fra vivi l’unico fatto negoziale che può costituire la servitù è il contratto, a titolo oneroso o gratuito. Va precisato che la semplice promessa unilaterale di costituire non può valere come titolo costitutivo. Tale promessa può solo essere fonte dell’obbligazione di costituire, nei limiti in cui può esserlo una promessa.

Di contro, in via negoziale la servitù può essere costituita anche per atto mortis causa, e cioè per testamento. Con il testamento può essere disposto sia il semplice obbligo a carico dell’erede o di un legatario di costituzione reale. Dunque, una servitù può essere oggetto diretto e reale di un legato, e in tale ipotesi il legatario acquista il proprio diritto per successione costitutiva dal de cuius al momento dell’apertura della successione, senza bisogno di accettazione, salvo la facoltà di rinuncia.

Se invece della servitù in sé, nel testamento fosse disposto il semplice obbligo della sua costituzione, la servitù non potrà tuttavia considerarsi realmente costituita, esistente come diritto reale, che in seguito ad una convenzione fra onerato e legatario del credito di costituzione.

Titolo costitutivo della servitù

Il successivo art. 1063 c.c., impone che l’estensione e l’esercizio delle servitù siano regolate dal titolo e, in mancanza, dalle disposizioni che seguono.

La ratio dell’articolo è che l’ambito di applicazione e i limiti all’esercizio del diritto di servitù siano stabiliti dal titolo costitutivo della stessa. Nell’ipotesi di acquisto per usucapione o per destinazione del padre di famiglia, saranno disciplinati in modo analogo al possesso prolungato nel tempo allo scopo di usucapire il fondo (nel primo caso) o alla situazione dei fondi conseguenza della destinazione del padre di famiglia (nel secondo caso).

Nell’ipotesi in cui non vi sia indicazione del titolo, o che i parametri di cui sopra non siano esaurientemente individuati, si applicano le disposizioni che seguono in Capo.

In merito, la validità del titolo è l’unica condizione che deve essere rispettata per la regolare costituzione del diritto, valutato che la trascrizione dell’atto costitutivo viene richiesta come forma di pubblicità non tanto per il perfezionamento della servitù stessa, quanto per la sua opponibilità ai terzi.

Sempre in tale ambito, opinione giurisprudenziale prevalente è che il titolo debba necessariamente contenere ogni elemento utile per poter individuare il contenuto del peso imposto su un fondo per l’utilità del fondo dominante (come abbiamo visto in precedente approfondimento, necessariamente appartenente a terzo proprietario), con specificazione di estensione e modalità di esercizio del diritto.

Usucapione del diritto di servitù

L’art. 1031 c.c. prevede che le servitù possano essere costituite anche per usucapione o per destinazione del padre di famiglia. Si tratta, a ben vedere, di altre due forme di costituzione volontaria della servitù (e non coattiva), sebbene anche queste ultime siano in grado di costituirsi mediante alcune ipotesi di atto negoziale.

Per quanto concerne i requisiti utili affinché possa validamente acquistarsi la servitù per usucapione o per destinazione del padre di famiglia, risulta essere necessario il requisito dell’apparenza, di cui all’art. 1061 c.c., che al secondo comma rammenta come siano “non apparenti” le servitù quando non si hanno opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio.

Precisiamo in questo contesto come il termine “opere” debba essere riferito a ogni ipotesi, sia che la situazione di fatto sia naturale, sia che derivi dall’attività dell’uomo, e che il requisito della visibilità è da intendersi in modo oggettivo: le opere dovranno dunque essere visibili non necessariamente dalla prospettiva del fondo servente, essendo priva di rilievo la circostanza soggettiva della mera conoscenza delle opere.

In altre parole, il requisito dell’apparenza di cui si è detto può configurarsi come la presenza di segni visibili di opere permanenti che siano destinate al servizio del fondo, e che possano rilevare in maniera non equivoca l’esistenza di un peso che grava sul fondo servente, a beneficio del fondo dominante, manifestando in tal modo come non si tratti di attività compiuta in modo precario, bensì stabile.

Quanto sopra dovrebbe pertanto permettere al proprietario del fondo che potrebbe divenire servente, di poter valutare la reazione all’eventuale usucapione del diritto, facendo così presumere il requisito dell’apparenza che il proprietario del fondo servente abbia contezza dell’asservimento obiettivo della proprietà a vantaggio del fondo dominante.

Destinazione del padre di famiglia

Occupiamoci infine della modalità di acquisto per destinazione del padre di famiglia, di cui all’art. 1062, che stabilisce come tale modalità abbia luogo “quando consta, mediante qualunque genere di prova, che due fondi, attualmente divisi, sono stati posseduti dallo stesso proprietario, e che questi ha posto o lasciato le cose nello stato dal quale risulta la servitù”.

Affinché si abbia una servitù per destinazione del padre di famiglia è necessario che i fondi siano oggettivamente subordinati o al servizio l’uno dell’altro, e che tale circostanza permanga se viene meno la titolarità di essi, facente capo allo stesso proprietario. È inoltre necessario anche in questo caso il requisito dell’apparenza di cui si è già detto, ovvero che vi siano opere visibili e permanenti che palesino il rapporto di asservimento del fondo, e che non vi siano disposizioni sulla servitù.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• L’utilità
• Costituzione
• Coattive
• Di passaggio

La servitù prediale rappresenta un diritto reale di godimento su cosa altrui. Disciplinato dall’art. 1027 c.c., rappresenta un “peso” imposto sopra un determinato fondo, per l’utilità di un altro fondo, appartenente a diverso proprietario.

Una ipotesi discretamente frequente, conosciuta principalmente per quella di “passaggio”, e che oggi andremo ad approfondire con questo focus sul tema.

Cos’è la servitù prediale

Come abbiamo già rammentato nelle righe che precedono, il legislatore ha disciplinato la servitù nell’art. 1027 c.c., nel quale la definisce come il peso imposto sopra un fondo per l’utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario.

Da quanto appena espresso ne deriva che per potersi costituire, necessitano di due requisiti come la presenza di due fondi legati da un rapporto di vicinanza (ma non necessariamente confinanti) tale per cui sia possibile l’esercizio del diritto relativo, e l’obiettiva utilità che un fondo può trarre dalla limitazione imposta al fondo vicino. Il riferimento al “diverso proprietario” si riferisce al principio per il quale il proprietario di due fondi vicini non può costituirla a favore dell’uno e a carico dell’altro.

Come avremo modo di approfondire, la servitù prediale istituisce una ipotesi di cooperazione fondiaria. Il diritto fa sì  che un fondo (servente) possa servire un altro fondo (dominante), garantendo nel contempo la soddisfazione dell’interesse generale dell’aumento della produzione. Dalla disciplina introdotta emerge come questo diritto reale di godimento, in capo a una persona, induca il proprietario del fondo servente a una condizione di diminuzione della propria possibilità di godimento del fondo, ai fini della realizzazione di un’utilità a vantaggio del fondo dominante.

L’utilità

Il successivo art. 1028 c.c. introduce il concetto di utilità della servitù prediale, che dovrebbe peraltro già essere intuibile da quanto abbiamo già scritto.

Il legislatore afferma infatti che l’utilità può consistere anche nella maggiore comodità o amenità del fondo dominante. L’utilità può del pari essere inerente alla destinazione industriale del fondo.

Si tenga conto, in tal proposito, che il concetto di utilità non opera in termini assoluti, ma ha come primo limite quello di implicare un bisogno durevole e non occasionale, e come secondo limite quello che deve evincersi in modo diretto e oggettivo dalla sostanza e dalla finalità del fondo dominante.

Per quanto poi concerne il riferimento espresso alla destinazione industriale del fondo, opinione prevalente è questa utilità non possa riferirsi all’attività in sé e per sé, prescindendo dalla connessione dell’industria con uno specifico fondo. È dunque possibile distinguere tra servitù aziendali (non ammissibili perché l’utilità riguarda l’azienda e non il fondo) e quelle industriali in senso stretto (ammissibili se si riscontra lo stretto legame tra industria e fondo).

Costituzione

La costituzione di una servitù può avvenire in diversi modi, a seconda della tipologia stessa . L’art. 1058 c.c. rammenta che le quelle prediali possono essere costituite per contratto o per testamento, cui dovrà far seguito la trascrizione nei pubblici registri immobiliari.

Più nel dettaglio, tra vivi l’unico fatto negoziale costitutivo è dunque il contratto, a titolo oneroso o gratuito. La semplice promessa unilaterale di costituirla non può rappresentare un titolo costitutivo, ma solamente fonte di un’obbligazione di costituire.

Di contro, è possibile costituirela anche per atto mortis causa, e cioè per testamento, con cui può essere disposto non solamente il semplice obbligo a carico dell’erede o di un legatario di costituire la servitù, quanto anche può esserne effettuata direttamente la costituzione reale.

Le servitù coattive

Alle ipotesi di cui sopra si aggiunga poi il caso delle servitù coattive, come quella coattiva di passaggio. Quella di passaggio è costituita anche a prescindere dal consenso del proprietario del fondo servente. La legge riconosce il diritto alla costituzione di una servitù coattiva al semplice verificarsi di alcune condizioni, come ad esempio – nel caso di fondo intercluso – il mancato accesso del proprietario del fondo alla pubblica via, e la conseguente opportunità di costituirne una di passaggio.

In altri termini, se non viene costituita mediante accordo tra le parti, con contratto, in alcune situazioni sarà possibile costituirà anche mediante sentenza.

Oltre al passaggio coattivo di cui si è già detto ex art. 1051 c.c., rappresentano altre ipotesi di servitù coattiva quella dell’acquedotto coattivo (il diritto di far passare le acque attraverso fondi altrui), le servitù di elettrodotto e di linee telefoniche, la somministrazione di acqua (il diritto di prelevare l’acqua dal fondo servente).

La servitù di passaggio

Il caso più conosciuto e più diffuso di servitù prediale è certamente rappresentato dalla servitù di passaggio. Con questa il proprietario del fondo servente è tenuto a consentire il passaggio al proprietario del fondo dominante.

Come dovrebbe esser chiaro dalla lettura di quanto precede, il rapporto di servitù tra fondi vicini si incentra sull’utilità che il fondo dominante può ottenere sul fondo servente, che subirà una limitazione. È palese anche nel caso di servitù di passaggio la correlazione esistente tra questa e il fondo, tale che l’alienazione della stessa non potrà che avvenire solo congiuntamente con l’alienazione del fondo.

Rammentato ciò, e con la promessa che torneremo ad occuparci di ciò in un approfondimento apposito, la servitù di passaggio potrà essere costituta con atto volontario oppure in maniera coattiva, con sentenza del giudice cui il proprietario del fondo dominante si sarà presumibilmente rivolto per poter esercitare il proprio diritto, in caso di mancanza di accesso a una via pubblica.

Come vedremo in un nostro successivo approfondimento, quella di passaggio può anche essere costituita per usucapione e per destinazione del padre di famiglia.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Le sanzioni
• L’iscrizione eccessiva
• Abuso del diritto processuale
• Lite temeraria
• L’abuso del diritto
• Quando è abuso

Iscrivere una ipoteca “esagerata” rispetto alle proprie tutele di credito potrebbe comportare qualche sgradita sorpresa. A ricordarlo è una opinione coerente giurisprudenziale in Cassazione, che da tempo ha invertito la propria rotta ritenendo sanzionabile il comportamento di colui che non utilizza la normale prudenza nell’aggredire i beni del debitore.

Ipoteca sproporzionata e le sanzioni

Sebbene non sempre sia stato così, da qualche tempo la Corte di Cassazione ha specificato che nel caso in cui il creditore omette di utilizzare la normale prudenza quando si accinge ad aggredire i beni del debitore, le sanzioni processuali endogene possono scattare automaticamente per violazione del co. 2 art. 96 del codice di rito.

Non solo: gli stessi Ermellini ci permettono di avere una soglia di riferimento superata la quale è ben possibile ricondurre il comportamento del creditore nei termini di “imprudenza”. Con la sentenza n. 6533/2016, infatti, la Corte sottolinea che si può ritenere imprudente il comportamento di colui che iscrive ipoteca per un valore che supera quello del credito per oltre un terzo.

L’abuso del diritto processuale

Risulterà chiaro osservare come – rispetto a orientamento previgente – la sentenza risalente al 2016 ha prodotto un corposo cambio di rotta, trovando un concreto fondamento nelle riforme che hanno interessato l’ordinamento normativo nel corso del decennio, e che determinano la necessità di rispettare il giusto processo costituzionale, rigettando qualsiasi abuso del diritto processuale.

In tal senso, trova accoglimento il ricorso di un cittadino che nel 1997 si era visto iscrivere ipoteca giudiziale di 150 milioni di lire, a fronte di debiti di 100 milioni di lire. Inizialmente la lamentela del ricorrente era stata accolta dal tribunale, ma in sede di appello l’opposizione al decreto ingiuntivo non trovava lo stesso riscontro. Con la sentenza della Suprema Corte si pone invece non solamente la parola ‘fine’ alla vicenda del debitore protagonista della fattispecie, quanto anche un tassello molto importante nello sviluppo di un orientamento prevalente in tal senso.

Iscrizione di ipoteca eccessiva

In quella sede la Cassazione affermò come il creditore che ha iscritto ipoteca per una somma ‘esorbitante’ o su beni ‘eccedenti’ l’importo del credito vantato, non può essere chiamato a rispondere per ciò solo a titolo di responsabilità aggravata ai sensi della norma già citata, restando peraltro possibile configurare a carico del medesimo una responsabilità processuale di cui all’art. 96, co. 1 c.p.c., qualora egli abbia resistito alla domanda di riduzione dell’ipoteca con dolo o colpa grave (che nella fattispecie di cui si era occupata la Suprema Corte, non era stata presentata).

Introdotto ciò, all’epoca la Corte riuscì ad esprimersi sul tema posto, che era quello se nell’ipotesi in cui risulti accertata l’inesistenza del diritto per cui è stata iscritta ipoteca giudiziale e la normale prudenza del creditore nel procedere all’iscrizione dell’ipoteca giudiziale, sia o meno configurabile in capo al creditore suddetto la responsabilità di cui all’art. 96 co.2 c.p.c., per non aver egli usato la normale diligenza nell’iscrivere ipoteca su beni di valore sproporzionato rispetto al credito garantito, con conseguente eccedenza del valore dei beni rispetto alla cautela e abuso del diritto della garanzia patrimoniale.

La lite temeraria

Dinanzi a tale questione il collegio ha ritenuto fornire una risposta positiva, nonostante un consolidamento orientamento della Corte di segno contrario. Tanto, in ragione delle linee di sviluppo della giurisprudenza, che alla luce dei principi costituzionali, ha attribuito una crescente valenza al tema dell’abuso del diritto, in particolare processuale, anche in collegamento con la ragionevole durata del processo.

La Cassazione sottolinea inoltre come costituisca un principio tradizionale e consolidato nella giurisprudenza di legittimità quello secondo cui “il creditore che abbia iscritto ipoteca per una somma esorbitante o su beni eccedenti l’importo del credito vantato non può essere chiamato, per ciò solo, a risponderne a titolo di responsabilità aggravata ai sensi dell’art. 96, co.2 c.p.c., restando possibile configurare a carico del medesimo una responsabilità processuale a norma dell’art. 96, co.1 c.p.c., qualora egli abbia resistito alla domanda di riduzione dell’ipoteca, con dolo o colpa grave”.

La ragione ha il suo focus negli artt. 2740 e 2828 c.c.: gli Ermellini sostengono in merito che non è ravvisabile illiceità nel comportamento del creditore che abbia iscritto ipoteca su beni di valore eccedente l’importo del credito, visto e considerato che da una parte l’art. 2740 c.c. fissa il principio che il debitore risponde dell’adempimento dell’obbligazione con tutti i suoi beni presenti e futuri, e che dall’altra parte l’art. 2828 c.c. abilita il creditore ad iscrivere ipoteca su ogni immobile del debitore.

L’abuso del diritto di ipoteca

Chiarito ciò, i giudici hanno anche ricordato come non vi sia alcuna ragione stringente per la quale la funzione di generale garanzia per il creditore assolta dall’intero patrimonio presente e futuro non debba incontrare il limite dell’abuso del diritto, e non vi è ragione stringente per la quale si debba leggere l’art. 2828 c.c., che permette al creditore di iscrivere ipoteca su ogni immobile (scegliendo su quanti e quali immobili iscrivere ipoteca), come abilitazione a iscrivere ipoteca su tutti gli immobili.

Anzi – rammentano ancora i giudici – è proprio la strumentalità della garanzia reale rispetto a crediti determinati ad autorizzare a ipotizzare che – ferma la libertà di scelta tra quali immobili – il valore degli stessi non possa non rapportarsi alla cautela riconosciuta. Di qui, si giunge poi a un’ulteriore evoluzione del tema, con la Cassazione che ricorda che nel quadro normativo che disciplinano la materia non è assente il profilo della sproporzione, bensì risulta essere regolato nell’ambito della riduzione giudiziale, con l’individuazione della misura eccedente.

L’abuso se iscrizione ipotecaria superiore di un terzo oltre gli accessori dei crediti

Detto ciò, i giudici integrano i propri motivi di riflessione sottolineando che le ipoteche giudiziali devono ridursi se i beni compresi nell’iscrizione hanno un valore che eccede la cautela, superiore a un terzo dei crediti iscritti, accresciuto dagli accessori.

In definitiva, si conclude, nel caso in cui dovesse essere accertata l’inesistenza del diritto per cui è stata iscritta ipoteca giudiziale, e la normale prudenza del creditore nel procedere all’iscrizione dell’ipoteca giudiziale, è configurabile in capo al creditore la responsabilità di cui all’art. 96 co. 2 c.p.c., quando non ha usato la normale diligenza per iscrivere ipoteca sui beni per un valore proporzionato rispetto al credito garantito, così ponendo in essere, mediante l’eccedenza del valore dei beni rispetto alla cautela, un abuso del diritto della garanzia patrimoniale in danno del debitore.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è l’ipoteca
• Caratteristiche
• I tre tipi previsti
• Legale
• Giudiziale
• Volontaria
• Conseguenze
• La cancellazione

Cos’è l’ipoteca

L’ipoteca è un diritto reale di garanzia, disciplinato agli articoli 2808 e seguenti del codice civile. Il creditore cioè, a garanzia del proprio credito, può iscriverla al fine di essere soddisfatto sul bene ipotecato con preferenza rispetto agli altri creditori. Lo stesso creditore può domandare l’espropriazione del bene del debitore ove quest’ultimo sia insolvente, anche contro un terzo che acquisti il bene. In poche parole quando il debitore è inadempiente, il creditore potrà domandare che l’immobile ipotecato sia venduto all’asta, anche ove nel frattempo sia stato alienato a terzi. Si parla a questo proposito di “diritto di sequela”: il bene ipotecato anche se venduto rimane gravato dall’ipoteca iscritta precedentemente che pertanto rimarrà opponibile all’acquirente.

L’ipoteca si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari e si parla a questo proposito di pubblicità costitutiva: il diritto non esiste fintantoché non sia perfezionata l’iscrizione.

Le caratteristiche del diritto reale di ipoteca

Nel diritto di ipoteca si individua in primo luogo il carattere di accessorietà rispetto al credito garantito. L’iscrizione ipotecaria infatti è legata in un rapporto funzionale rispetto al credito: il rapporto ipotecario è indissolubilmente legato al rapporto obbligatorio che lega il creditore all’obbligato. I soggetti di questi due rapporti non devono necessariamente coincidere. L’obbligato rispetto al credito non è necessariamente il datore di ipoteca, che può essere terzo rispetto al rapporto obbligatorio.

Il diritto di ipoteca è poi sorretto dal principio di specialità, come sancito all’articolo 2809 del codice civile. L’ipoteca deve infatti essere iscritta su beni indicati e per un importo di denaro determinato. Il bene gravato deve quindi essere facilmente individuabile. Il principio in esame si declina sia in riferimento al diritto gravato da ipoteca, sia in riferimento al credito in forza del quale è presa l’iscrizione ipotecaria ed in relazione al quale è iscritta l’ipoteca (per un importo solitamente almeno doppio rispetto al credito garantito).

Il secondo comma dell’articolo 2809 del codice civile prevede poi, quale principio derogabile, quello dell’indivisibilità. Il diritto di garanzia in questione sussisterà per intero su tutti i beni che ne sono gravati, per ogni loro parte. Ciò costituisce chiaramente un rafforzamento della garanzia per il creditore: la norma tuttavia, come detto, può essere derogata con accordo delle parti, non essendo che posta a garanzia di un interesse del creditore.

I tre tipi previsti dal codice

Il codice civile prevede fondamentalmente tre tipi (o più correttamente titoli costitutivi) di ipoteca: quella legale (art. 2817 del codice civile), quella giudiziale (art. 2818) e quella volontaria (art. 2821). Va precisato tuttavia come in realtà il diritto di ipoteca sia unico, e le definizioni in questione attengano soltanto alle modalità costitutive del diritto.

L’ipoteca legale

Viene iscritta ogniqualvolta in un atto di alienazione (ad esempio la vendita) di un bene immobile non vi sia espressa rinuncia alla stessa. L’ipoteca legale sorge a garanzia degli obblighi che derivano dall’atto di alienazione. Il conservatore dei registri immobiliari prevederà dunque l’iscrizione ogniqualvolta, in un atto notarile di vendita o alienzazione, non trovi la formula relativa all’espressa rinuncia all’ipoteca legale. Quella legale sorge anche a beneficio dei coeredi, ai soci e ad altri condividenti per il pagamento dei conguagli in sede di contratto di divisione o di divisione giudiziale. Vi è ipoteca legale anche a beneficio dello Stato sui beni dell’imputato e della persona civilmente responsabile (articoli da 189 a 191 del codice penale e 616 e seguenti del codice di procedura civile).

L’ipoteca giudiziale

Si parla di ipoteca giudiziale laddove questa abbia il proprio titolo costitutivo in un provvedimento dell’autorità giudiziaria. Può essere iscritta ogniqualvolta vi sia una condanna al pagamento di una somma, all’adempimento di un’obbligazione od al risarcimento di danni. La sentenza è un titolo idoneo al fine di iscrivere l’ipoteca giudiziale. Vi sono tuttavia diversi altri titoli idonei all’iscrizione dell’ipoteca giudiziale, e si trovano nel codice civile e in altre leggi complementari. Ai sensi dell’articolo 2819 del codice civile, l’ipoteca giudiziale può essere iscritta anche in forza ad un lodo arbitrale, quando questo sia esecutivo. Può infine essere iscritta anche in forza di provvedimenti proveniente da autorità giudiziali straniere, quando ne sia stata riconosciuta l’efficacia sul territorio dello Stato.

L’ipoteca volontaria

Può essere concessa con atto pubblico o scrittura privata autenticata, non per testamento. Si tratta del caso più frequente, quello comune in cui per l’acquisto di un immobile l’acquirente debba richiedere il mutuo ad un istituto di credito, concedendo garanzia sull’immobila acquistato. Per concere questo diritto è necessario andare dal notaio, che, successivamente, provvederà a far iscrivere la garanzia sul bene immobile. Nella prassi l’iscrizione avviene per un valore superiore di circa la metà di quello del credito garantito. Quando ad esempio l’acquirente di un immobile chieda a mutuo alla banca 100000 euro, l’ipoteca verrà iscritta per un importo di 150000 euro.

Tutte e tre hanno la caratteristica di dover essere rinnovate ogni venti anni, pena l’estinzione. Decorsi venti anni senza rinnovazione, il diritto perderà efficacia e sarà privo di effetti. Su ogni bene immobile inoltre, potranno essere iscritte più ipoteche: quelle iscritte dopo saranno di grado superiore. Ciò significa che il creditore di grado più basso sarà soddisfatto con preferenza rispetto a quello di grado superiore (che avrà iscrizione successiva).

Cosa succede quando un bene è gravato da ipoteca?

L’ipoteca è un cosiddetto “diritto reale di garanzia”: non consente in alcun modo il godimento dell’immobile a chi ne è titolare. Il proprietario, l’usufruttuario o il titolare di altri diritti reali di godimento potranno infatti continuare ad esercitare i rispettivi diritti. Il creditore non potrà impedire che l’immobile venga venduto, locato o donato. Il diritto reale di garanzia fa invece la differenza  quando il debitore è inadempiente. In questo caso potrà essere domandata l’espropriazione dell’immobile in modo tale che il credito possa essere soddisfatto sul ricavato. Ove il ricavato della vendita sia superiore alla parte del credito inadempiuta la differenza sarà del debitore.

La quietanza e la cancellazione

Quando infine il debito garantito è estinto, la legge 40 del 2007 (Legge Bersani) ha stabilito che, in riferimento ai mutui ipotecari, l’istituto di credito sia tenuto a rilasciare quietanza con il pagamento dell’ultima rata e trasmettere alla conservatoria, senza costi per il cliente, la relativa comunicazione. Fatta detta comunicazione sarà possibile procedere alla cancellazione dell’ipoteca.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cancellazione di ipoteca volontaria
• Di ipoteca giudiziale
• Cancellazione di ipoteca legale
• L’estizione dell’ipoteca

L’ipoteca è un diritto reale di garanzia costituito su beni immobili o mobili registrati, con lo scopo di assicurare al creditore l’adempimento dell’obbligazione mediante vendita forzata di tali beni, qualora il proprio debitore si riveli inadempiente.

Generalmente volontaria o giudiziale, cerchiamo di capire in che modo sia possibile procedere alla sua cancellazione.

Cancellazione ipoteca volontaria

Per far ciò, cominciamo da una rapida definizione di ipoteca volontaria, inquadrabile come l’ipoteca sorta su volontà delle parti, in contrapposizione a quella giudiziale.

L’ipoteca volontaria può sorgere su contratto stipulato tra le parti, o con atto unilaterale tra vivi del debitore e terzo datore di ipoteca: in ogni caso sarà necessaria la forma scritta, a pena di nullità, e l’autenticazione o l’accertamento giudiziale della sottoscrizione.

Ebbene, l’ipoteca volontaria può essere cancellata in tre distinti modi.

Il primo è legato alla cancellazione automatica dell’ipoteca volontaria, prevista dalla legge n. 40/2007 (la c.d. Legge Bersani) e effettuata dietro comunicazione dell’istituto di credito agli uffici competenti, sull’estinzione del debito sottostante.

Questa comunicazione implica la cancellazione automatica dell’ipoteca, senza che vi sia necessità di coinvolgere il notaio, e senza oneri per il debitore.

Peraltro, dovrebbe trattarsi di una cancellazione altresì piuttosto rapida, visto e considerato che la legge prevede che gli istituti di credito debbano procedere entro 30 giorni dall’estinzione del mutuo. Il fatto che non siano previste sanzioni per la mancata ottemperanza di tale obbligo, ha fatto sì che le banche assumessero dei tempi sempre più lunghi per procedere, e che molto spesso lo facciano solo su impulso del cliente (è dunque consigliabile che il mutuatario che estingue il debito si accerti che la banca abbia cancellato l’ipoteca).

La seconda modalità di cancellazione è invece quella dell’atto notarile, che contrariamente alla cancellazione automatica è immediata e definitiva, mediante atto unilaterale che sarà sottoscritto dal pubblico ufficiale e dal creditore, e poi trasmesso all’Agenzia delle Entrate.

Tuttavia, contrariamente alla cancellazione automatica, in questo caso la cancellazione determinerà delle spese (principalmente, quello dell’intervento del notaio) a carico del debitore.

Vi è poi una terza modalità di estinzione dell’ipoteca volontaria, effettuata mediante ordinanza del giudice.

Cancellazione dell’ipoteca giudiziale

Di fianco all’ipoteca volontaria è possibile individuare l’ipoteca giudiziale, ovvero quella la cui iscrizione deriva da una sentenza di condanna del debitore a pagare una somma o adempiere ad altra obbligazione o risarcire un danno.

L’ipoteca giudiziale può essere cancellata esclusivamente su domanda della parte interessata, e solo se si verifica un’ipotesi tra le seguenti:

• il bene oggetto di ipoteca perisce;
• l’obbligazione garantita si estingue;
• il bene ipotecato è oggetto di vendita forzata;
• il creditore rinuncia espressamente e per iscritto all’ipoteca.

Ipoteca legale

I più informati tra i nostri lettori potranno ben obiettare che oltre ai casi di ipoteca volontaria e di ipoteca giudiziaria, esiste anche una terza tipologia rappresentata dall’ipoteca legale, ovvero da una garanzia ipotecaria imposta direttamente dalla legge.

L’ipoteca legale è una garanzia che viene accordata dal legislatore in ragione della causa che ha fatto sorgere il credito, o della qualità o della posizione assunta dai creditori.

Ma chi sono i beneficiari di una simile garanzia?

A stabilirlo è l’art. 2817 del codice civile, che disciplina il tema rammentando come i soggetti che possono beneficiare dell’ipoteca legale sono tre:

• l’alienante sugli immobili alienati per l’adempimento degli obblighi che derivano dallo stesso atto di alienazione;
• i coeredi, i soci e gli altri condividendi, per il pagamento dei conguagli sugli immobili assegnati ai condividenti ai quali incombe questo obbligo;
• lo Stato sui beni dell’imputato e della persona civilmente responsabile.

Cancellazione e estinzione dell’ipoteca

Da un punto di vista terminologico e sostanziale, la cancellazione dell’ipoteca è un’operazione ben distinta dalla sua estinzione, valutato che la seconda potrebbe avvenire anche senza la prima (e, cioè, l’ipoteca potrebbe estinguersi anche senza cancellazione).

A disciplinare questa possibilità è l’art. 2878 del codice civile, che ci ricorda come si verifichi estinzione nei casi in cui vi sia:

• cancellazione dell’iscrizione;
• mancato rinnovo dell’iscrizione entro i termini stabiliti dalla legge;
• estinzione dell’obbligazione;
• perimento del bene oggetto di ipoteca;
• rinuncia del creditore alla garanzia ipotecaria;
• spirare del termine a cui l’ipoteca è stata limitata;
• verificarsi della condizione risolutiva;
• pronuncia del provvedimento che trasferisce all’acquirente il diritto espropriato e ordina la cancellazione delle ipoteche.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Le norme
• Elementi costitutivi
• Legittimazione attiva
• Legittimazione passiva
• Termini di prescrizione
• Come si presenta
• Fac simile

Disciplinata dall’art. 1171 c.c., la denuncia di nuova opera (denunzia di nuova opera) è finalizzata a tutelare il possessore (o il proprietario o altro titolare di diritto reale di godimento) dal pericolo di danno alla cosa, che forma l’oggetto del proprio diritto o possesso, nel caso in cui taluno intraprenda una nuova opera su di un fondo proprio o altrui.

Nell’ipotesi in cui l’opera non sia completata, o se è trascorso un anno dal suo inizio, il soggetto legittimato attivo è dunque autorizzato a chiedere al giudice di imporre al soggetto che sta compiendo l’opera il divieto alla sua prosecuzione, ovvero di non consentirla – con l’obbligo di attenersi a determinate cautele che assicurino l’eliminazione (o, almeno, il minimizzarsi) dei rischi temuti dall’attore.

Ma andiamo con maggiore ordine, e cerchiamo di comprendere che cosa preveda il legislatore del Codice civile in tal merito.

La denuncia di nuova opera nel Codice civile

Come abbiamo anticipato poche righe fa, nel Codice civile la denuncia di nuova opera è disciplinata all’art. 1171 c.c., che sancisce che:

Il proprietario, il titolare di altro diritto reale di godimento o il possessore, il quale ha ragione di temere che da una nuova opera, da altri intrapresa sul proprio come sull’altrui fondo, sia per derivare danno alla cosa che forma l’oggetto del suo diritto o del suo possesso, può denunziare all’autorità giudiziaria la nuova opera, purché questa non sia terminata e non sia trascorso un anno dal suo inizio.

L’autorità giudiziaria, presa sommaria cognizione del fatto, può vietare la continuazione dell’opera, ovvero permetterla, ordinando le opportune cautele. Nel primo caso per il risarcimento del danno prodotto dalla sospensione dell’opera, qualora le opposizioni al suo proseguimento risultino infondate nella decisione del merito. Nel secondo caso, per la demolizione o riduzione dell’opera e per il risarcimento del danno, che possa soffrirne il denunziante, se questi ottiene sentenza favorevole, nonostante la permessa continuazione.

Elementi costitutivi la denuncia di nuova opera

Da quanto previsto nel codice, opportunamente integrato da numerose sentenze giurisprudenziali che hanno contribuito a realizzare un supporto prevalente in merito, tre sono gli elementi costitutivi di tale fattispecie.

Il primo è certamente legato alla condotta umana, la quale deve essere illecita, ovvero lesiva della proprietà o del possessore dell’attore.

Il secondo è legato alla nuova opera, che non deve essere ultimata. Il motivo è abbastanza intuibile. Nel caso in cui l’opera sia ultimata, non sarà più possibile ricorrere a tale azione, ma dovrà farsi ricorso ad altre azioni, volte alla rimozione e alla eliminazione della situazione dannosa.

Il terzo è un timore di danno che dovrà essere ragionevole, e orientato non certo a un danno attuale e concreto, bensì la timore di un pregiudizio che potrebbe derivare dalle opere che, pur se non immediatamente lesive, possono esserlo in futuro.

Legittimazione attiva nella denuncia di nuova opera

La legittimazione attiva nella denuncia della nuova opera è chiaramente riportata nell’art. 1171 del Codice civile, laddove si riconosce che colui che può essere legittimato attivamente è il proprietario, il titolare di altro diritto reale di godimento o il possessore.

Peraltro, giova rammentare che nell’ipotesi in cui la cosa sia posseduta contemporaneamente da più persone, è legittimato attivo anche il compossessore nei confronti di terzi a tutela della cosa comune, sia nelle ipotesi in cui vi sia un amministratore della res, inerte, sia a prescindere dall’inerzia dello stesso amministratore.

Legittimazione passiva

Per quanto attiene invece la legittimazione passiva nella denuncia di nuova opera, il destinatario dell’azione non può che essere colui che volontariamente ha intrapreso la nuova opera sul proprio fondo o sul fondo altrui. Dunque, non è necessario che il legittimato passivo sia il proprietario dell’opera, quanto anche colui che ne assume l’iniziativa e soprattutto la responsabilità, sebbene non in grado di realizzarla materialmente.

Termini di prescrizione

Come abbiamo sopra ricordato, la denuncia di nuova opera è soggetta a una prescrizione piuttosto breve, considerato che l’azione si esaurisce entro la costruzione della nuova opera o comunque non oltre un anno dall’inizio dei lavori.

Di qui, sorge il congruo problema dell’individuazione del termine iniziale. Per la dottrina e per la giurisprudenza prevalente, non risulta essere sufficiente aver compiuto i lavori preparatori, dai quali si possa desumere la volontà dell’autore di porre in essere un’opera foriera di un possibile pregiudizio, bensì è necessaria la presenza di “concrete modificazioni del mondo esterno”, affinché l’opera intrapresa abbia le caratteristiche tali da potersene apprezzare la potenzialità lesiva.

Come si presenta la denuncia di nuova opera

Proceduralmente, la denuncia di nuova opera deve essere presentata attraverso ricorso, con deposito presso il giudice del luogo nel quale è avvenuto il fatto denunciato.

Il procedimento si avvarrà di due fasi. Nella prima, di carattere cautelare e urgente, si cerca di fare il modo che il giudice adotti tutti i provvedimenti di cui vi è bisogno per evitare pericoli di grave danno. Nella seconda fase, teso a verificare la fondatezza della pretesa, si ricorrerà a un semplice giudizio di merito.

Modello di denuncia di nuova opera

Ricorso per denuncia di nuova opera per _____________, nato a __________, il _________________ e residente in ______________ alla via ______________ n. __ (c.f. ________________) elettivamente domiciliato in _______________ alla via ____________ n. ___, presso e nello studio dell’Avv. ____________ (c.f. ____________ – fax __________ – p.e.c. __________ ) che lo rappresenta e difende giusta procura in calce al presente atto

premesso che

– il ricorrente è proprietario di un immobile sito in __________, alla via _______ n. ___, identificato con i seguenti dati catastali: _______________;
– l’immobile confina con il terreno di proprietà di ____________ ;
– a decorrere dalla data del ____________, il sig. ____________ ha dato il via sul proprio terreno le seguenti opere __________________ attualmente in corso di realizzazione;
– le opere comportano il seguente rischio per l’immobile di proprietà del ricorrente: _____________________;
– le opere che il sig. _____ sta ponendo in essere sul proprio terreno devono pertanto essere interrotte o, eventualmente, continuate solo previa adozione delle tutele necessarie ad evitare il verificarsi del pericolo sovra individuato.

Tutto ciò premesso il ricorrente

CHIEDE

che l’Ill.mo Giudice adito voglia, ai sensi degli artt. 688 e 669-sexies c.p.c. e 1171 c.c., vietare al sig. ____________ la prosecuzione delle opere descritte o, in subordine, autorizzarne la continuazione solo previa adozione delle tutele idonee ad evitare qualsivoglia pericolo in danno dell’immobile del sig. ___________.

Con vittoria di spese, diritti e onorari del presente giudizio.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Norme
• Presupposti
• Legittimazione attiva
• Prescrizione

La denuncia di danno temuto è un’azione posta in essere dal proprietario o da titolare di altro diritto reale di godimento, o dal possessore. È posta in essere quando ha ragione di temere che da una o più opere esistenti possano derivare pericoli di danni gravi e prossimi. Di qui, la possibilità di procedere a denunciare il fatto all’autorità giudiziaria, ottenendo una pronuncia che ponga fine alla situazione di pericolo, disponendo eventuali garanzie per i danni eventuali.

La denuncia di danno temuto nel codice civile

Nel nostro codice civile la denuncia di danno temuto è disciplinata dall’art. 1172 c.c., laddove si precisa che

Il proprietario, il titolare di altro diritto reale di godimento o il possessore, il quale ha ragione di temere che da qualsiasi edificio, albero o altra cosa sovrasti pericolo di un danno grave e prossimo alla cosa che forma l’oggetto del suo diritto o del suo possesso, può denunziare il fatto all’autorità giudiziaria e ottenere, secondo le circostanze, che si provveda per ovviare al pericolo.

L’autorità giudiziaria, qualora ne sia il caso, dispone idonea garanzia per i danni eventuali.

Ma quali sono i presupposti per una simile azione? E chi è legittimato? E con che termini di prescrizione?

I presupposti di legge

I presupposti per l’azione di denuncia di danno temuto sono tre. Il primo è legato al pericolo di danno che deriva da una res ad un’altra. Il secondo è determinato dalla prossimità e dalla gravità del danno stesso. Il terzo dal “ragionevole timore”.

In maniera meno sintetica, si tratta del fatto che il danno non si sia già verificato, ma vi sia contemporaneamente il ragionevole pericolo che si verifichi nel prossimo futuro: per quanto intuibile, nel caso in cui il danno sia già avvenuto, il legittimato non tenterà un’azione di denuncia di danno temuto, bensì un’azione risarcitoria, qualora ne ricorrano gli altri requisiti.

Ancora, si noti come il presupposto non richieda affatto che il danno sia certo, essendo sufficiente un timore “attuale” e “probabile”. Questo è da considerarsi con riferimento alla valutazione ragionevole che darebbe una “persona media”. È invece essenziale che il danno sia grave, da valutarsi al momento della proposizione di denuncia, e che sia prossimo, temporalmente (ovvero, potrebbe verificarsi da un momento all’altro).

La relazione fra cosa e cosa

In aggiunta a ciò, si noti anche come ad essere rilevante nell’azione di denuncia di danno temuto sia la relazione tra res e res, tra cosa e cosa, nei termini secondo cui la cosa esistente sul fondo altrui può essere costitutiva di pericolo per il proprio fondo. Dunque, la denuncia di danno temuto non può essere proposta nel caso in cui vi siano rapporti tra cosa e persona, come potrebbe avvenire nell’ipotesi di denuncia per tutelare un proprio diritto personale (come l’incolumità fisica), per la quale sarebbero esperibili altre azioni.

Infine, sempre in relazione a un livello di maggiore dettaglio nell’evidenza dei vari presupposti della denuncia di azione temuto, ricordiamo brevemente come la giurisprudenza abbia precisato in più occasioni che non è richiesta l’esclusiva altruità della cosa (pertanto, anche il comproprietario della cosa da cui potrebbe scaturire pericolo potrebbe promuovere tale azione), mentre è fondamentale che il danno denunciato interessi direttamente il denunciate e non, in maniera generica, i terzi.

Chi è legittimato a proporre l’azione di denuncia di danno temuto?

Sono soggetti legittimati attivamente a proporre denuncia di danno temuto il proprietario o il titolare di un diritto reale di godimento, o il possessore che ha ragione di temere che da una qualsiasi cosa (ad esempio, un edificio o un albero) possa derivare un pericolo di danno grave e prossimo alla cosa che forma oggetto del diritto o del possesso. Come abbiamo brevemente introdotto, peraltro, la legittimazione attiva può spettare anche dai comproprietari di un bene in regime di comunione indivisa contro gli altri comproprietari nell’ipotesi in cui la mancanza di accordo impedisca di porre fine alla situazione di pericolo.

Per quanto invece riguarda la legittimazione passiva, non può che interessarsi innanzitutto il proprietario. La norma del codice civile di cui si è fatto rapido riferimento, infatti, sanziona l’inerzia di colui il quale ha omesso di espletare le attività necessarie per poter evitare l’insorgenza della situazione di pericolo, o di rimuoverne la causa. Ne consegue che colui che è obbligato è principalmente il proprietario della cosa o il titolare del diritto reale.

Sono comunque legittimati passivi anche il possessore e chi ha la disponibilità della cosa dalla quale si presume che provenga la minaccia di danno per i beni altrui. Così come per quanto concerne i proprietari, anche per i possessori, in ragione dell’effettivo potere fisico sulla cosa, non può che incombere l’obbligo di mettere in atto le opere necessarie ad ovviare il pericolo o rimuovere la situazione di pericolo di danno grave e prossimo.

I termini di prescrizione della denuncia di danno temuto

Contrariamente alla denuncia di una nuova opera, la denuncia di danno temuto non è soggetta a termini di decadenza, proprio in ragione della sua funzione. Ne consegue che può essere legittimamente presentata fino a quando il pericolo è in atto, e in maniera indipendente dalla decorrenza dell’anno del suo inizio.

Come presentarla

La denuncia di danno temuto deve essere presentata tramite ricorso presso il giudice del luogo in cui si trova la cosa che rischia di essere danneggiata. Il ricorrente, obbligatoriamente assistito da un avvocato, deve allegare al ricorso tutte le circostanze che inducono a ritenere grave il danno potenziale.

A margine di ciò, il giudice valuterà se il pericolo che viene denunciato possa o meno essere in grado di determinare un grave danno.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• La pubblica utilità  
• Beni espropriabili
• Il procedimento 
• I criteri
• Il giusto indennizzo

L’articolo 42 della Costituzione stabilisce che “La proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati. La

proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti. La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi di interesse generale”. Nel riconoscere e garantire il diritto di proprietà la Costituzione al contempo ne affievolisce la portata individuando al terzo comma dei limiti. Questi coincidono con la facoltà data allo Stato di espropriarla per motivi di interesse generale. Ulteriori limiti sono individuati all’articolo 43 della Costituzione che individua un’ulteriore ipotesi di espropriazione. Si tratta di quella specificatamente individuata per la collettivizzazione delle imprese.

C’è una vastità di norme relative agli espropri e indennizzi, talvolta anche molto complesse. Per tale motivo ci sono diverse cause che determinano controversie con enti e imprese appaltatrici di opere di pubblica utilità. Il legislatore pone delle norme a tutela dell’espropriato, che avrà modo e interesse ad accertarsi che il provvedimento amministrativo in questione sia assunto in conformità alla normativa vigente e nel rispetto dei principi anche costituzionali fissati.

Le fonti principali che regolano l’espropriazione per pubblica utilità sono il codice civile e il Testo Unico Espropri (D.P.R. 327/2001).

Cos’è l’espropriazione per pubblica utilità

L’espropriazione per pubblica utilità è un istituto giuridico che consente allo stato di trasferire la proprietà privata di un bene nella sfera giuridica propria o di altri quando c’è un interesse pubblico. Tale sacrificio subito dal soggetto espropriato viene ricompensato con una indennità.

Le due norme cardine da cui ha avuto origine l’istituto sono l’articolo 42 della Costituzione, sopra riportato, e l’articolo 834 c.c. Questa seconda norma stabilisce che “Nessuno può essere privato in tutto o in parte dei beni di sua proprietà se non per causa di pubblico interesse, legalmente dichiarata, e contro il pagamento di una giusta indennità. Le norme relative all’espropriazione per causa di pubblico interesse sono determinate da leggi speciali“.

In entrambe le norme emergono i due pilastri dell’espropriazione per pubblica utilità:

• il compito della legge (speciale od ordinaria) di definire i casi in cui può essere utilizzato tale istituto;
• il diritto dell’espropriato di essere equamente indennizzato.

Tali principi sono stati fissati anche dal Testo Unico Espropri all’articolo 2. Tale raccolta normativa è stata introdotta nel 2001 per regolare organicamente l’istituto.

L’espropriazione per pubblica utilità si concretizza con un procedimento la cui messa in atto è affidata alla pubblica amministrazione, con il quale si trasforma così un diritto reale (il diritto di proprietà) in un credito nei confronti dello stato (assolto con l’indennità). La pubblica amministrazione dunque, in virtù di un interesse pubblico, meritevole di maggior tutela, può sacrificare un interesse privato ed esercitare il cosiddetto potere ablatorio.

Opera pubblica e opera di pubblica utilità

L’articolo 1 del T.U. espropri stabilisce che lo stato può espropriare “beni immobili o diritti su tali beni per l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità. Si considera opera pubblica o di pubblica utilità anche la realizzazione degli interventi necessari per l’utilizzazione da parte della collettività di beni o di terreni, o di un loro insieme, di cui non è prevista la materiale modificazione o trasformazione”. 

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha distinto i due concetti di opera pubblica e di opera di pubblica utilità.

La prima si identifica in qualcosa fruibile collettivamente e indistintamente dai cittadini i quali traggono dalla stessa un’apprezzabile utilità. Non persegue inoltre fini commerciali o industriali.

L’opera di pubblica utilità invece è un’opera privata che soddisfa gli interessi di singoli individui ma allo scopo di perseguire un interesse collettivo. Il godimento dell’opera pertanto è individuale e non collettivo.

Con l’espropriazione di pubblica utilità si può affermare dunque che lo stato sottrae ad un soggetto privato o pubblico ed acquisisce a sua volta il diritto di proprietà su un bene immobile o un diritto minore della proprietà sullo stesso alternativamente per:

• realizzare opere pubbliche o di pubblica utilità;
• realizzare l’utilizzazione da parte della collettività di beni o terreni.

Lo fa con un decreto di espropriazione e in cambio concede un indennizzo al soggetto espropriato.

Quali beni possono essere espropriati e quali no

I beni che possono essere oggetto di espropriazione per pubblica utilità sono i beni immobili.

L’art. 4 del T.U. espropri tuttavia cita alcuni beni che non sono espropriabili ed altri che lo sono in condizioni particolari. Si tratta in particolare dei beni:

• appartenenti al demanio pubblico, che non sono espropriabili fino alla loro sdemanializzazione;
• gravati dall’uso civico che  non possono essere espropriati o asserviti coattivamente se non viene pronunciato il mutamento di destinazione d’uso, fatte salve le ipotesi in cui l’opera pubblica o di pubblica utilità sia compatibile con l’esercizio dell’uso civico;
• appartenenti al patrimonio indisponibile dello stato o di altri enti pubblici. Questi possono essere espropriati solo se la loro destinazione d’uso è funzionale al soddisfacimento di un interesse pubblico più rilevante di quello assolto con la destinazione precedente;
• di proprietà della Santa sede come elencati agli articoli 1, 14 , 15 e 16 della legge 810/1929 se precedentemente non si stipula un accordo con la stessa;
• i luoghi di culto salvo preventivi accordi con vari istituti religiosi.

Il procedimento di espropriazione per pubblica utilità

Prima del DPR 327/2001 il procedimento di espropriazione era disciplinato da varie norme. Ora invece la sua disciplina è interamente contenuta nel T.U. espropri e si applica a tutte le espropriazioni.

Il procedimento si articola in tre fasi che si concludono o con un contratto di cessione volontaria o con l’adozione di un decreto di esproprio. Queste sono descritte all’art. 8 del T.U. espropri e sono:

1. l’effettuazione di un piano di intervento urbanistico da cui risulti l’apposizione al bene da espropriare del vincolo preordinato all’esproprio;
2. l’adozione del provvedimento che dispone la dichiarazione di pubblica utilità;
3. il calcolo provvisorio dell’indennità di esproprio.

Il vincolo preordinato all’esproprio

La prima fase del procedimento di espropriazione è funzionale all’individuazione del luogo dove dev’essere realizzata l’opera pubblica o di pubblica utilità. L’intenzione di procedere con l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio dev’essere comunicata con avviso personale al proprietario del bene oggetto di esproprio nelle modalità previste agli artt. 11 e 16 del T.U. espropri.

Il bene diventa vincolato quando, ai sensi dell’art. 10 del T.U., diventa efficace l’atto di approvazione del piano urbanistico generale, ovvero una sua variante, che prevede la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità. Il vincolo dura 5 anni ed entro la loro scadenza dev’essere adottato il provvedimento di pubblica utilità.

L’apposizione del vincolo sembra essere il presupposto necessario affinché la pubblica amministrazione possa procedere all’esproprio. In sua mancanza in realtà il terzo comma dell’articolo 12 del T.U., come integrato dal Dlgs 302/2007, prevede che “Qualora non sia stato apposto il vincolo preordinato all’esproprio la dichiarazione di pubblica utilità diventa efficace al momento di tale apposizione a norma degli articoli 9 e 10”. In altre parole significa che il vincolo può essere apposto anche dopo l’adozione del provvedimento che dichiara la pubblica utilità. Questo tuttavia rimarrà inefficace fino a quel momento.

La dichiarazione di pubblica utilità

Con la dichiarazione di pubblica utilità il diritto di proprietà sui beni da espropriare si affievolisce e diventa interesse legittimo. È pertanto indispensabile che una tale degradazione dipenda da un interesse collettivo rilevante.

Tale dichiarazione, come già accennato, dev’essere assunta entro 5 anni dall’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio. Questa si considera assunta, ai sensi dell’art. 12 T.U. espropri quando:

• l’autorità espropriante approva a tale fine il progetto definitivo dell’opera pubblica o di pubblica utilità, ovvero quando sono approvati il piano particolareggiato, il piano di lottizzazione, il piano di recupero, il piano di ricostruzione, il piano delle aree da destinare a insediamenti produttivi, ovvero quando è approvato il piano di zona;
• in ogni caso, quando in base alla normativa vigente equivale a dichiarazione di pubblica utilità l’approvazione di uno strumento urbanistico, anche di settore o attuativo, la definizione di una conferenza di servizi o il perfezionamento di un accordo di programma, ovvero il rilascio di una concessione, di una autorizzazione o di un atto avente effetti equivalenti.

Il provvedimento che dispone la pubblica utilità dell’opera, ai sensi del primo comma dell’art. 13 T.U. espropri, può essere emanato fino a quando non sia decaduto il vincolo preordinato all’esproprio. Nel provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera può essere stabilito il termine entro il quale si debba emanare il decreto di esproprio.

Il calcolo provvisorio dell’indennità di espropriazione e il decreto

L’articolo 20, primo comma, del T.U. espropri dispone che “Divenuto efficace l’atto che dichiara la pubblica utilità, entro i successivi trenta giorni il promotore dell’espropriazione compila l’elenco dei beni da espropriare, con una descrizione sommaria, e dei relativi proprietari, ed indica le somme che offre per le loro espropriazioni“.

Una volta che si è proceduto con la notifica a ciascun interessato dell’elenco e una volta data la possibilità a ciascuno di integrare documenti od osservazioni scritte l’autorità espropriante procede alla loro valutazione. Se lo ritiene opportuno, la pubblica autorità procede ad accertare, anche con l’ausilio  di altri uffici, il valore dell’area e a determinare in via provvisoria la misura della indennità di espropriazione. L’importo viene comunicato al proprietario e al beneficiario dell’esproprio nelle forme previste degli atti processuali civili.

Se il proprietario accetta l’ammontare così determinato dell’indennità di espropriazione ammette l’autorità espropriante a procedere con l’immissione nel possesso. Riceverà pertanto l’80% dell’indennità lui dovuta dopo aver depositato la dichiarazione sulla piena e libera proprietà del bene entro 60 giorni dall’accettazione dell’importo dell’indennità. Una volta corrisposta l’indennità si possono verificare due ipotesi:

• il proprietario e il beneficiario, d’accordo sull’ammontare dell’indennità, stipulano un contratto di cessione volontaria;
• viene emesso e reso esecutivo il decreto di esproprio se il proprietario si rifiuta di stipulare l’atto di cessione ovvero se aveva omesso l’esistenza di diritti di terzi sul bene oppure su iniziativa del beneficiario dell’esproprio.

I criteri per valutare la legittimità di un provvedimento di espropriazione per pubblica utilità

Un bene immobile può essere espropriato solo nei casi in cui vi sia un interesse pubblico superiore sotteso. Quando un bene, o nel caso di un terreno, anche una parte di esso, viene espropriato, diventa proprietà dello Stato e il cittadino, nel corso di un procedimento amministrativo ablatorio, ne perde definitivamente la proprietà.

Al cittadino espropriato spetta solo il diritto di controllare la regolarità del procedimento attraverso il quale è privato di un proprio diritto. Ciò nonostante sono frequenti nella pratica casi in cui, anche a seguito di un esproprio, enti come ad esempio i Comuni continuino a richiedere le imposte, come ad esempio ICI / IMU, come conseguenza al mancato aggiornamento dei dati e delle intestazioni catastali relative ai beni immobili espropriati. In questi casi è compito del catasto aggiornare le relative particelle di proprietà, il proprietario espropriato può quindi richiedere sia l’aggiornamento che il rimborso delle imposte versate ingiustamente.

Nell’ambito dei provvedimenti di espropriazione, il legislatore e la giurisprudenza prevedono dei necessari presupposti in difetto dei quali il provvedimento deve ritenersi illegittimo. Il primo passo del procedimento di espropriazione, come si diceva, è l’apposizione del vincolo sul bene. Questa può avvenire per disposizioni del piano urbanistico generale e o per varianti allo stesso. Possono poi essere previsti altri provvedimenti di natura territoriale, accordi di programma e così via.

I criteri per la determinazione del giusto indennizzo

Una volta definita la pubblica utilità, chi promuove l’espropriazione deve compilare un elenco dei beni con i relativi proprietari. Per ogni proprietà deve essere quantificato l’ammontare dell’indennità prevista dal provvedimento. Non si tratta né di un prezzo né di un risarcimento per eventuali danni arrecati alla proprietà, bensì di un “indennizzo”, che è sicuramente inferiore rispetto al prezzo commerciale del bene espropriato. Chi espropria determina un valore del bene, il proprietario ha un periodo di tempo di 60 giorni per condividere ed aderire a quanto stabilito dall’autorità procedente o per opporsi e fare ricorso.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Il diritto reale
• La prova

La Servitù prediale è disciplinata dall’articolo 1027 del codice civile, articolo che contempla il peso imposto su un fondo per il servizio e l’utilità di un altro fondo che appartiene ad un altro proprietario. Tale diritto viene infatti qualificato come “reale” e si differenzia dai diritti reali di godimento in quanto si tratta di un diritto gravante sul fondo indipendentemente dalle persone che facciano uso dello stesso. La servitù deve infatti costituire un vantaggio per il fondo dominante, indipendentemente da chi lo occupa. Le richieste di consulenza di un legale per fatti legati ai passaggi e alle servitù sui fondi sono diverse, in questa breve guida vogliamo riportare alcune novità anche in materia di costituzione coattiva di servitù di passaggio a seguito di recenti sentenze della Corte di Cassazione, non tralasciando la circostanza che la servitù possa essere anche costituita per contratto o per testamento.

Diritto reale e diritto personale di godimento: le differenze e la giurisprudenza

Veniamo alle definizioni di fondo dominante e fondo servente, sebbene i termini lo lascino già ampiamente intendere. Il fondo dominante è quello che gode del vantaggio, ad esempio  l’uso del necessario passaggio per raggiungere la strada pubblica, il fondo dominante è quello intercluso, che gode del diritto di passaggio sul fondo servente. Parlando invece della definizione del “vantaggio” che la servitù deve rappresentare, la dottrina e la giurisprudenza hanno identificato come vantaggio un miglioramento o la realizzazione di una necessità per il fondo.

La giurisprudenza della Corte di Cassazione, ad esempio, con alcune discutibili sentenze ha ritenuto che non sussista un vantaggio per il caso di parcheggio, ma che, qualora le parti vogliano riconoscere il diritto di parcheggiare su un fondo servente, le stesse non costituiscano una servitù, ma un diritto personale di godimento. Di tutt’altro avviso la dottrina notarile che, secondo quanto argomentato dal notaio Busani, ritiene che la servitù di parcheggio rappresenti una vera e propria utilitas per un fondo e non per chi stia utilizzando lo stesso. Le contestazioni tra proprietari di fondi nascono sopratutto in merito all’esistenza.

Prova dell’esistenza e casi di litisconsorzio necessario. Servitù coattiva

Ad avviso di altra giurisprudenza, in caso di contestazione sull’esistenza o meno della servitù, quest’ultima deve essere dimostrata dal titolare del fondo servente, che avrà l’onere di verificare e portare ad evidenza la trascrizione della satessa nei pubblici registri immobiliari, così la Cassazione numero 12551 del 1992.

Infine, si parla di servitù di passaggio quando si costruisce su un fondo. Per tali casi, il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittimo la servitù di passaggio su di un’area privata urbana, come riferimento segnaliamo la sentenza ° 2416 del 6 Maggio 2013. 

Per i casi di passaggio su più fondi di diversi proprietari, la sentenza 9685 del 22 Aprile 2013 ha stabilito che le domande per la costituzione per le servitù coattive devono essere proposte contestualmente a tutti i proprietari dei fondi che si devono attraversare per raggiungere una strada pubblica: la domanda proposta nei confronti do uno soltanto dei proprietarie dei fondi deve essere respinta: si tratta dunque, ad avviso di tale giurisprudenza di litisconsorzio necessario. Tale recente orientamento ne ribalda uno precedente della stessa Corte che, con sentenza della Seconda sezione civile,  numero 6069 del 2006, aveva invece sostenuto che le domante volte alla costituzione di una servitù coattiva a carico di più fondi poteva essere costituita con più domande giudiziali attivate anche in tempi diversi.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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