Può il genitore collocatario trasferirsi liberamente portando con sé i figli? Serve il consenso dell’altro genitore? E se questo nega l’autorizzazione, cosa si può fare? Quali conseguenze comporta un trasferimento non autorizzato?

In questo articolo forniremo tutte le risposte necessarie per orientarsi in una materia delicata dove si incrociano diritti costituzionali, responsabilità genitoriali e supremo interesse dei minori.

Affidamento e collocamento sono due concetti diversi

Prima di affrontare il tema del trasferimento, è fondamentale chiarire la differenza tra affidamento e collocamento, due concetti spesso confusi ma giuridicamente distinti. L’affidamento riguarda l’esercizio della responsabilità genitoriale, cioè il potere-dovere di prendere le decisioni importanti relative ai figli. In Italia, salvo casi eccezionali, vige la regola dell’affidamento condiviso previsto dall’articolo 337-ter del codice civile. Questo significa che entrambi i genitori conservano la responsabilità genitoriale e devono concordare le decisioni di maggiore interesse per i figli, come la scelta della scuola, delle cure mediche importanti, delle attività extrascolastiche significative, dell’educazione religiosa.

L’affidamento esclusivo è un’eccezione e viene disposto dal giudice solo quando l’affidamento condiviso risulti pregiudizievole per l’interesse del minore. Può ad esempio accadere quando un genitore è totalmente inadempiente ai suoi doveri, vive lontano e non mantiene alcun rapporto significativo con i figli, ha comportamenti gravemente inadeguati come maltrattamenti o abuso di sostanze, è completamente disinteressato alla vita dei figli. In questi casi il giudice affida i figli esclusivamente a un genitore, che potrà prendere autonomamente anche le decisioni più importanti.

Il collocamento

Il collocamento, invece, riguarda la residenza abituale dei figli. Si tratta di stabilire presso quale genitore i figli vivranno prevalentemente, dove sarà fissata la loro residenza anagrafica, quale sarà la loro abitazione di riferimento. Il genitore presso cui i figli sono collocati viene chiamato genitore collocatario, mentre l’altro è il genitore non collocatario che esercita il diritto di visita secondo modalità e tempi stabiliti.

Affidamento e collocamento sono indipendenti: si può avere affidamento condiviso con collocamento presso uno dei genitori, il che rappresenta la situazione più frequente. Anche nell’affidamento condiviso i figli hanno bisogno di una residenza principale e di una stabilità abitativa, quindi vengono collocati prevalentemente presso uno dei due genitori mentre l’altro ha diritto a frequentarli secondo calendari definiti.

La residenza abituale dei figli assume rilevanza non solo anagrafica ma anche pratica: determina quale sarà la scuola di riferimento, quali saranno i servizi sanitari e sociali competenti, quale tribunale sarà competente per eventuali procedimenti, dove i figli avranno il centro dei loro interessi relazionali e affettivi. Per questo la decisione sul collocamento e qualsiasi sua modifica ha un impatto profondo sulla vita dei minori.

Il principio della bigenitorialità e i limiti al trasferimento

Il diritto italiano riconosce al genitore collocatario, come a ogni cittadino, il diritto costituzionale alla libertà di circolazione e di stabilire la propria residenza dove preferisce, sancito dall’articolo 16 della Costituzione. Tuttavia, questo diritto trova un limite quando viene in gioco un altro interesse di rango costituzionale: il diritto dei figli minori a mantenere un rapporto significativo con entrambi i genitori, in applicazione del principio della bigenitorialità.

L’articolo 337-bis del codice civile stabilisce infatti che le decisioni circa la determinazione della residenza abituale dei figli minori devono essere prese di comune accordo dai genitori, trattandosi di questioni di particolare rilevanza. Significa cioè che il genitore collocatario non può unilateralmente decidere di trasferire i figli in un’altra città, specialmente se il trasferimento comporta un allontanamento significativo dall’altro genitore.

La Corte di Cassazione ha chiarito più volte che dovere primario di un buon genitore affidatario o collocatario è quello di non allontanare il figlio dall’altra figura genitoriale. Quali che siano state le ragioni del fallimento del matrimonio, ogni genitore responsabile deve essere consapevole dell’insostituibile importanza della presenza dell’altro genitore nella vita del figlio. Deve saper mettere da parte le proprie rivendicazioni e conservare l’immagine positiva dell’altro genitore agli occhi e nel cuore del minore, garantendo il più possibile le frequentazioni tra il figlio e il genitore non collocatario.

Il dovere di favorire la bigenitorialità

Il dovere di favorire la bigenitorialità impone al genitore collocatario di valutare attentamente l’impatto di un eventuale trasferimento sul rapporto tra i figli e l’altro genitore. Un trasferimento che renda difficoltosa o impossibile la frequentazione regolare viola questo principio fondamentale e può essere contestato sia civilmente che, nei casi più gravi, anche penalmente.

Il bilanciamento tra libertà di circolazione del genitore collocatario e diritto dei figli alla bigenitorialità deve avvenire sempre privilegiando l’interesse superiore del minore. Non si tratta di sacrificare completamente i progetti di vita del genitore collocatario, ma di verificare che questi progetti siano compatibili con il diritto dei figli a crescere con il contributo di entrambi i genitori.

Quando serve il consenso dell’altro genitore

La necessità di ottenere il consenso dell’altro genitore dipende dall’entità del trasferimento e dal tipo di affidamento. Se il trasferimento avviene all’interno dello stesso comune, normalmente è sufficiente una semplice comunicazione all’altro genitore. L’articolo 337-sexies del codice civile prevede infatti che ciascun genitore debba comunicare all’altro, entro il termine perentorio di trenta giorni, l’avvenuto cambiamento di residenza o di domicilio.

Quando invece il trasferimento comporta uno spostamento in un altro comune, specialmente se distante, la situazione cambia radicalmente. In questo caso non è sufficiente la comunicazione, ma serve il consenso esplicito dell’altro genitore. Questo vale sia in caso di affidamento condiviso, che è la regola, sia in caso di affidamento esclusivo. Anche il genitore con affidamento esclusivo non può trasferire unilateralmente la residenza dei figli se questo allontanamento incide significativamente sulla possibilità dell’altro genitore di esercitare il diritto di visita.

Gli affidamenti super esclusivi

L’unica eccezione riguarda i rarissimi casi di affidamento super esclusivo, in cui al genitore non affidatario vengono esclusi anche i poteri di segnalazione e controllo. Questo può avvenire quando l’altro genitore è irreperibile, ha manifestato totale disinteresse per i figli accompagnato da notevole distanza geografica, ha comportamenti gravemente inadeguati che giustificano l’esclusione quasi totale dalla vita dei figli. In questi casi estremi il genitore con affidamento super esclusivo può decidere autonomamente anche sul trasferimento.

In tutti gli altri casi, che sono la stragrande maggioranza, il consenso dell’altro genitore è necessario. Questo consenso deve essere esplicito e preferibilmente formalizzato per iscritto. Una semplice dichiarazione firmata dall’altro genitore può essere sufficiente, ma è consigliabile trasformarla in un accordo più strutturato che modifichi le condizioni di affidamento, ridefinendo le modalità di frequentazione, eventualmente rivedendo il contributo al mantenimento per tener conto delle nuove spese di spostamento, stabilendo come verranno gestite le vacanze e i periodi lunghi insieme. Questo accordo va poi omologato dal tribunale per acquisire efficacia piena.

Cosa fare se l’altro genitore non dà il consenso

Capita frequentemente che il genitore non collocatario neghi il proprio consenso al trasferimento, temendo di perdere il rapporto quotidiano con i figli. Quando il consenso viene negato, il genitore collocatario ha due strade: rinunciare al trasferimento oppure rivolgersi al tribunale per ottenere l’autorizzazione giudiziale.

La richiesta di autorizzazione al tribunale avviene tramite ricorso depositato con l’assistenza di un avvocato. Nel ricorso vanno esposti i motivi del trasferimento, dimostrata la serietà e la necessità dello stesso, indicate le nuove modalità con cui si intende garantire il rapporto tra i figli e l’altro genitore, forniti tutti gli elementi utili per valutare che il trasferimento risponde all’interesse dei minori. Il tribunale competente è quello del luogo di residenza dei figli al momento della richiesta.

Il giudice fissa un’udienza nella quale ascolterà entrambi i genitori. Se i figli hanno compiuto dodici anni, o anche prima se dotati di capacità di discernimento, il giudice deve obbligatoriamente ascoltarli per conoscere il loro punto di vista sul trasferimento. Nei casi complessi, il giudice può nominare un consulente tecnico d’ufficio, solitamente uno psicologo o uno psichiatra infantile, per valutare l’impatto emotivo e psicologico del trasferimento sui minori e la solidità del loro rapporto con il genitore non collocatario.

Il giudice valuterà diversi elementi prima di decidere. Le motivazioni del trasferimento devono essere serie e concrete, non superficiali o narcisistiche. Motivazioni legittime includono un’opportunità lavorativa significativa che non può essere colta nella città attuale, la necessità di assistere genitori anziani o malati, un nuovo progetto di vita familiare con un nuovo compagno residente altrove che offra stabilità ai minori, l’esigenza di allontanarsi da situazioni di disagio o pericolo. Non sono considerati motivi sufficienti il semplice desiderio di cambiare ambiente, opportunità lavorative leggermente migliori ma non decisive, il desiderio di allontanarsi dall’altro genitore per motivi di astio personale.

L’interesse del minore

I vantaggi e gli svantaggi per i minori vengono attentamente valutati. Il giudice considera se i figli potranno mantenere rapporti significativi con figure affettivamente importanti come nonni, zii, amici, se la nuova sistemazione offrirà un contesto familiare più stabile e sereno, quali opportunità scolastiche, sportive, culturali troveranno nella nuova città, se l’ambiente di arrivo offre vantaggi concreti rispetto a quello di partenza. Dall’altro lato, valuta anche le perdite che i figli subiranno in termini di relazioni consolidate, stabilità scolastica, continuità ambientale.

Le modalità di frequentazione con il genitore non collocatario sono evidentemente un elemento centrale di valutazione. Il giudice verifica se la distanza consente visite regolari, anche se meno frequenti, se i costi degli spostamenti sono sostenibili per il genitore non collocatario, se le nuove modalità proposte garantiscono un rapporto reale e non solo sporadico, se esistono collegamenti di trasporto agevoli. Un trasferimento che renda impossibile o estremamente difficoltosa la frequentazione difficilmente verrà autorizzato.

Il giudice può autorizzare il trasferimento mantenendo l’affidamento condiviso e il collocamento presso il richiedente, ma rimodulando il diritto di visita. Ad esempio, potrebbero essere previste frequentazioni meno frequenti ma più lunghe, come un weekend lungo al mese invece di weekend alternati, una più ampia ripartizione delle vacanze per compensare la minore frequentazione durante l’anno scolastico, l’utilizzo di videochiamate quotidiane per mantenere viva la relazione. Il giudice può anche variare il contributo al mantenimento, tenendo conto delle nuove spese di trasporto che graveranno su uno o entrambi i genitori.

In alcuni casi il giudice può autorizzare il trasferimento ma modificare il collocamento, affidando i figli all’altro genitore se ritiene che questa soluzione tuteli meglio l’interesse dei minori. Oppure può negare l’autorizzazione al trasferimento se ritiene che il progetto del genitore collocatario non sia sufficientemente fondato o che l’impatto negativo sui figli superi i benefici.

Le conseguenze del trasferimento non autorizzato

Trasferirsi con i figli senza il consenso dell’altro genitore o senza l’autorizzazione del tribunale comporta conseguenze serie su più piani. Sul piano civile, il genitore collocatario che trasferisce arbitrariamente i figli commette un atto illecito che viola il principio della bigenitorialità e i diritti dell’altro genitore. Quest’ultimo può reagire rivolgendosi immediatamente al tribunale con un ricorso d’urgenza.

Il giudice può adottare diversi provvedimenti. Può ordinare il riavvicinamento dei figli, imponendo al genitore collocatario di riportare i minori nella residenza originaria entro un termine perentorio. Può ammonire il genitore collocatario o sanzionarlo con un’ammenda per il comportamento scorretto. Oppure, può condannare il genitore collocatario al risarcimento dei danni subiti dall’altro genitore, sia patrimoniali per le spese sostenute per le trasferte, sia non patrimoniali per la sofferenza causata dall’allontanamento dei figli.

Nei casi più gravi, il giudice può modificare il collocamento, trasferendo i figli presso l’altro genitore se ritiene che il comportamento del genitore collocatario dimostri inadeguatezza educativa e scarso rispetto per l’importanza della bigenitorialità. Può anche revocare l’affidamento condiviso disponendo l’affidamento esclusivo in favore dell’altro genitore, escludendo il genitore che ha operato il trasferimento arbitrario dalle decisioni importanti. Nei casi estremi di grave violazione dei doveri genitoriali, può anche sospendere l’esercizio della responsabilità genitoriale, affidando i figli a terzi o ai servizi sociali.

Il piano penale

Sul piano penale, le conseguenze possono essere ancora più gravi. Se il genitore porta il figlio minore in uno Stato diverso da quello in cui si trova la sua residenza abituale senza il consenso dell’altro genitore, commette il reato di sottrazione di minori previsto dall’articolo 574-bis del codice penale. Questo reato è punito con la reclusione da uno a quattro anni. Anche il trasferimento all’interno del territorio nazionale, se fatto in violazione di un provvedimento del giudice, può integrare il reato di sottrazione e trattenimento di minore.

Inoltre, il trasferimento arbitrario può configurare il reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare se impedisce all’altro genitore di esercitare il proprio diritto-dovere di mantenere rapporti con i figli. Nei casi più gravi, quando il trasferimento sia accompagnato da condotte persecutorie nei confronti dell’altro genitore o da violazioni reiterate dei provvedimenti del giudice, possono configurarsi anche altri reati.

È quindi evidente che il trasferimento senza autorizzazione non è una scelta da prendere alla leggera. Anche quando esistono motivi validi per trasferirsi, la strada corretta è sempre quella di cercare un accordo con l’altro genitore o, in mancanza, di rivolgersi al tribunale. Agire arbitrariamente espone a conseguenze pesanti che possono arrivare fino alla perdita dell’affidamento e a condanne penali.

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La questione del trasferimento di residenza del genitore collocatario mette in luce la complessità delle situazioni familiari dopo una separazione. Da un lato c’è il diritto costituzionale di ogni persona a scegliere dove vivere, a rifarsi una vita, a cogliere opportunità professionali. Dall’altro c’è il diritto fondamentale dei figli a mantenere rapporti significativi con entrambi i genitori e la stabilità del loro contesto di vita.

La legge italiana cerca di bilanciare questi interessi imponendo che le decisioni sulla residenza dei figli siano prese nell’esclusivo interesse dei minori, considerando tutte le circostanze del caso concreto. Non esistono soluzioni prefabbricate: ogni famiglia ha la sua storia, ogni trasferimento è valutato nelle sue specificità.

Ciò che emerge chiaramente è che il dialogo e la ricerca di soluzioni condivise rappresentano sempre la strada preferibile. Quando i genitori riescono a mettere da parte rancori personali e a concentrarsi sul bene dei figli, trovano normalmente accordi che permettono al genitore collocatario di trasferirsi garantendo al contempo il mantenimento di rapporti significativi con l’altro genitore. Questo richiede flessibilità, creatività, disponibilità a rivedere schemi e abitudini consolidate.

Le soluzioni a tua disposizione

Quando il dialogo fallisce, il tribunale offre una sede istituzionale dove far valere le proprie ragioni, ottenere una valutazione super partes e arrivare a una decisione che, anche se non soddisfa pienamente nessuno, tutela l’interesse dei minori. Rivolgersi al giudice non è un fallimento ma l’esercizio di un diritto, purché fatto con serietà e non come arma di ricatto o di conflitto.

In ogni caso, l’interesse superiore dei minori deve guidare ogni decisione. I figli non sono proprietà di nessuno dei due genitori, ma persone con diritti propri che meritano di crescere con il contributo di entrambe le figure genitoriali. Questo principio deve restare sempre al centro, bilanciando le legittime aspirazioni personali di ciascun genitore con le esigenze di stabilità, continuità e bigenitorialità dei figli.

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• Cos’è
• I presupposti
• Le tutele
• L’iniziativa
• L’oggetto
• Come funziona
• L’offerta di cauzione
• La trasformazione

Cos’è il sequestro conservativo

Il sequestro conservativo è una misura cautelare reale disciplinata dal codice di procedura penale al titolo II del libro IV del codice. Rientra, insieme al sequestro preventivo, fra le misure cautelari che si differenziano da quelle personali perché incidono su beni e non sull’esercizio di diritti del soggetto che le subisce. La funzione di tali misure è quella di limitare la libertà dell’imputato mediante l’applicazione di un vincolo di indisponibilità temporaneo o definitivo su una cosa. Lo scopo di tali misure invece ha:

• natura conservativa quando la misura è adottata per consentire e garantire l’esecuzione della sentenza definitiva e dunque per esigenze di natura processuale;
• natura preventiva quando l’oggetto del vincolo potrebbe essere uno strumento di aggravamento o agevolazione delle conseguenze del reato ovvero lo strumento per commettere altri reati e quindi per esigenze di tutela della collettività.

In tale approfondimento ci si occupa del sequestro conservativo come disciplinato dal codice di procedura penale. Si ricorda tuttavia che il sequestro conservativo trova una compiuta disciplina non solo nel codice di procedura penale ma anche nel codice di procedura civile all’articolo 671. In tal caso rientra nella categoria dei procedimenti cautelari.

Si tratta tuttavia di due istituti diversi che non vanno pertanto confusi in quanto, sebbene possano presentare delle somiglianze, sono soggetti a discipline differenti.

I presupposti di applicazione del sequestro conservativo

Il sequestro conservativo, come anche quello preventivo, può essere disposto dal giudice in presenza di due presupposti, meno rigidi di quelli previsti per le misure cautelari personali.

La giurisprudenza di legittimità ha stabilito infatti che per l’applicazione delle misure cautelari reali non è necessaria la sussistenza di indizi di colpevolezza, intendendosi per tali prove che presumano l’arrivo ad una sentenza di condanna. Il presupposto del fumus commissi delicti previsto per le misure cautelari personali pertanto non è necessario ai fini dell’applicazione di un sequestro conservativo legittimo. È necessario tuttavia il presupposto del fumus boni iuris enunciato dal primo comma dell’articolo 316 del codice di procedura penale nell’affermare che il sequestro può essere domandato “in ogni stato e grado del processo di merito”.

L’altro presupposto per l’attivazione del Pubblico Ministero è il periculum in mora. Il Pubblico Ministero deve evitare che la disponibilità del bene da parte dell’imputato possa compromettere il soddisfacimento dei crediti ovvero l’esecutività dell’eventuale sentenza di condanna.

Il sequestro conservativo: quando viene disposto

È disciplinato agli articoli 316-320 del codice di procedura penale. Ha la funzione di garantire che i crediti derivanti dal reato vengano soddisfatti e di tutelarli da eventuali pregiudizi. Sotto il profilo processuale dunque ha lo scopo di garantire che possa essere eseguita l’eventuale sentenza di condanna successivamente emessa.

Le ragioni per le quali il giudice dispone il sequestro conservativo sono due:

• quando c’è l’esigenza di tutelare i crediti dello Stato (si tutela dunque un interesse pubblico);
• per la tutela delle obbligazioni civili derivanti dal reato (si tutela un interesse privato).

Tali due ragioni si ricavano dal primo e dal secondo comma dell’articolo 316 del codice di procedura penale.

Il sequestro conservativo viene disposto dal giudice di merito dunque quando:

• “vi è fondata ragione di ritenere che manchino o si disperdano le garanzie per il pagamento della pena pecuniaria, delle spese di procedimento e di ogni altra somma dovuta all’erario dello Stato”;
• “vi è fondata ragione di ritenere che manchino o si disperdano le garanzie delle obbligazioni civili derivanti dal reato”. 

L’iniziativa cautelare del sequestro conservativo

Il sequestro conservativo viene disposto dal giudice su domanda del Pubblico Ministero o della parte civile interessata nei rispettivi casi indicati dalla norma. La parte civile può chiedere il sequestro solo per le pretese civili scaturenti dal reato. Il Pubblico Ministero invece ha iniziativa cautelare quando la tutela riguarda i crediti dello Stato. In tale ultima ipotesi tuttavia la legge dispone che l’iniziativa del Pubblico ministero giova anche alla parte civile.

L’oggetto del sequestro conservativo

Il sequestro conservativo può essere disposto su:

• beni mobili;
• beni immobili;
• somme o cose dovute all’imputato.

Tali entità patrimoniali sono sequestrabili nei limiti in cui secondo il codice civile ne è possibile il pignoramento. Nel caso in cui l’iniziativa sia della parte civile la domanda di sequestro può vertere anche su beni del responsabile civile.

Ai sensi del primo comma dell’articolo 316 “…il pubblico ministero, in ogni stato e grado del processo di merito, chiede il sequestro conservativo dei beni mobili o immobili dell’imputato o delle somme o cose a lui dovute, nei limiti in cui la legge ne consente il pignoramento”. 

Il secondo comma stabilisce che “la parte civile può chiedere il sequestro conservativo dei beni dell’imputato o del responsabile civile, secondo quanto previsto dal comma 1”. 

Come funziona il sequestro conservativo: provvedimento, esecutività ed effetti

Il provvedimento di sequestro è adottato con ordinanza dal giudice che procede. Il giudice che procede come già accennato sopra potrà essere il giudice di merito ovvero il giudice delle indagini preliminari se la richiesta di sequestro è avanzata dopo il decreto che dispone il rinvio a giudizio ma prima della trasmissione degli atto al giudice. Non può essere adottato il provvedimento di sequestro durante le indagini preliminari. Il giudice inoltre può sempre con ordinanza modificare o estinguere l’ordinanza che ha disposto il sequestro.

All’esecuzione del sequestro conservativo si applica una disciplina diversa a seconda che si tratti di beni mobili  o immobili. La  rispettiva disciplina infatti è contenuta in due norme diverse del codice di procedura penale: gli articoli 678 e 679. Per quanto riguarda i beni mobili e i crediti il sequestro è regolato dalle norme sul pignoramento presso il debitore o presso terzi secondo quanto disposto dalla normativa civilistica. Per quanto riguarda i beni immobili invece l’articolo 679, primo comma, stabilisce che “Il sequestro conservativo sugli immobili si esegue con la trascrizione del provvedimento presso l’ufficio del conservatore dei registri immobiliari del luogo in cui i beni sono situati”.

Il terzo comma dell’articolo 316 del codice di procedura penale istituisce un privilegio nei confronti dei crediti tutelati tramite il sequestro. Recita così la norma: “Per effetto del sequestro i crediti indicati nei commi 1 e 2 si considerano privilegiati, rispetto a ogni altro credito non privilegiato di data anteriore e ai crediti sorti posteriormente, salvi, in ogni caso, i privilegi stabiliti a garanzia del pagamento dei tributi”. 

Ai sensi del quarto comma dell’articolo 317 del codice di procedura penale infine è previsto che gli effetti del sequestro cessano quando la sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere non è più soggetta a impugnazione.

Offerta di cauzione e revoca del sequestro conservativo

L’articolo 319 del codice di procedura penale disciplina l’offerta di cauzione e alcune ipotesi di revoca del sequestro.

L’articolo 319, primo comma, stabilisce che “Se l’imputato o il responsabile civile offre cauzione idonea a garantire i crediti indicati nell’articolo 316, il giudice dispone con decreto che non si faccia luogo al sequestro conservativo e stabilisce le modalità con cui la cauzione deve essere prestata”.

La cauzione può essere offerta prima che il provvedimento di sequestro sia stato adottato, e si applica allora la disposizione precedente, oppure dopo. Quando viene offerta dopo può essere offerta in sede di riesame. In tal caso il giudice revoca il sequestro se ritiene che l’offerta di cauzione è proporzionata al valore delle cose sequestrate.

Il terzo comma dell’articolo 319 dispone che in ogni caso “Il sequestro è altresì revocato dal giudice se l’imputato o il responsabile civile offre, in qualunque stato e grado del processo di merito, cauzione idonea”.

Trasformazione del sequestro conservativo in pignoramento

Ai sensi dell’articolo 320 del codice di procedura penale “Il sequestro conservativo si converte in pignoramento quando diventa irrevocabile la sentenza di condanna al pagamento di una pena pecuniaria ovvero quando diventa esecutiva la sentenza che condanna l’imputato e il responsabile civile al risarcimento del danno in favore della parte civile, fatto salvo quanto previsto dal comma 2-bis dell’articolo 539. La conversione non estingue il privilegio previsto dall’articolo 316 comma 4″.

La norma dice che nei seguenti casi:

• sentenza di condanna al pagamento di una pena pecuniaria divenuta irrevocabile ovvero
• sentenza che condanna l’imputato e il responsabile civile al risarcimento del danno in favore della parte civile

si dà luogo all’esecuzione forzata dei beni sequestrati che sarà regolata dalle norme del codice di procedura civile. Il secondo comma dell’articolo 320 del codice di procedura penale tuttavia aggiunge che “Sul prezzo ricavato dalla vendita dei beni sequestrati e sulle somme depositate a titolo di cauzione e non devolute alla cassa delle ammende, sono pagate, nell’ordine, le somme dovute alla parte civile a titolo di risarcimento del danno e di spese processuali, le pene pecuniarie, le spese di procedimento e ogni altra somma dovuta all’erario dello Stato”.

Cosa si può fare contro l’ordinanza di sequestro conservativo

L’ordinanza di sequestro conservativo può essere impugnata ai sensi dell’articolo 318 del codice di procedura penale. Può impugnarla chiunque vi abbia interesse tramite lo strumento del riesame da esercitare nelle modalità previste dall’articolo 324 dello stesso codice. Può pertanto impugnare l’ordinanza con il riesame sia colui al quale sono state sequestrate le cose sia chi ha diritto alla loro restituzione.

Per quanto riguarda il ricorso per cassazione invece, disciplinato dall’articolo 325 del codice di procedura penale, la Corte di Cassazione nel 2018 ha negato l’utilizzo di tale strumento alla parte civile contro l’ordinanza del riesame che ha annullato il sequestro.

Avv. Filippo Martini – diritto penale

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• Il licenziamento disciplinare
• I motivi del ricorso
• Il giudizio di legittimità

Con ordinanza n. 26446 del 10 ottobre 2024 la Corte di Cassazione ha affermato che non può essere licenziato il dipendente che su Facebook ha offeso il datore di lavoro, se l’offesa scaturisce da una condotta illecita di costui.

Cerchiamo dunque di riepilogare quali sono i principali fatti e come si sia giunti a tale motivazione.

Il licenziamento disciplinare

Con lettera del 31 maggio 2019, in esito ad una contestazione di qualche settimana prima, il datore di lavoro intimava il licenziamento disciplinare alla dipendente per avere pubblicato il 12 aprile 2019, sul suo profilo Facebook,

frasi altamente denigratorie, offensive e diffamatorie nei confronti della società e, in particolare, verso la persona del suo amministratore delegato (…)

Impugnato il recesso dinanzi al Tribunale di Firenze, i giudici rigettavano le domande del lavoratore, che presentava così reclamo presso la Corte di appello di Firenze, che con sentenza a margina di attività istruttoria, annullava il licenziamento e condannava la società a reintegrare nel posto di lavoro il dipendente, oltre a corrispondere una indennità risarcitoria.

I giudici di seconde cure rilevano come i fatti oggetto dell’addebito erano inquadrabili nelle vicende legate alla salubrità degli ambienti della palazzina in cui lavorava il dipendente.

La palazzina ospitava all’epoca dei fatti l’impianto di potabilizzazione, una sessantina di amministrativi, il personale addetto all’impianto. Qui, veniva rilevato come nell’aprile del 2019 si fosse verificata una fuoriuscita di sostanze tossiche, con conseguente intossicazione di un gruppo di lavoratori.

L’episodio, sottolinea ancora la Corte territoriale, era stato preceduto da una lunga serie di doglianze dei lavoratori riguardanti la salubrità dell’area dello stabile.

Licenziamento per giusta causa o no?

I giudici del reclamo escludevano che il fatto addebitato potesse essere qualificato come delitto per il quale il CCNL di categoria prevedeva il licenziamento per giusta causa.

I giudici evidenziavano infatti che le condotte commesse non integravano comunque la nozione legale di giusta causa del giustificato motivo soggettivo proprio per le ragioni esposte in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui all’art. 599 cp, operanti anche a livello putativo e all’anzianità aziendale del lavoratore.

La Corte territoriale, pertanto, riteneva il licenziamento illegittimo e sproporzionato, pur ammettendo il rilievo disciplinare di quanto accaduto.

Per quanto concerne la tutela da applicare, i giudici di reclamo non hanno ravvisato, ai fini dell’applicabilità della sanzione del licenziamento senza preavviso, azioni costituenti delitti a termini di legge ovvero gravi comportamenti lesivi della dignità della persona.

I motivi del ricorso per le offese su Facebook

I motivi del ricorso possono essere sintetizzati in questo modo.

Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 599 e 59 co. 4 cp, degli artt. 2104, 2106 e 2119 cc nonché dell’art. 3 legge n 604/1966, ai sensi dell’art. 360 co. 1 n. 3 cpc, per avere erroneamente la Corte territoriale ritenuto che costituisse delitto la condotta gravemente denigratoria tenuta del datore di lavoro e, quindi, che non rientrasse nella fattispecie di cui all’art. 21 co. 5 del CCNL Settore Gas Acqua che prevedeva il licenziamento disciplinare per il caso in cui il dipendente aveva commesso azioni che costituivano delitto a termini di legge.

Il datore di lavoro che la Corte fiorentina, in base a tale erronea interpretazione, non aveva considerato che l’art. 599 cp esclude la punibilità del reato ma non anche la natura di illecito civile del fatto.

Dall’altro lato, che ai fini della operatività della non punibilità del fatto, occorreva che la provocazione dovesse verificarsi in un momento immediatamente precedente alla reazione dell’autore fatto.

Sottolinea poi che la valutazione di un atto disciplinarmente rilevante doveva rivestire autonomia rispetto ai profili penalistici.

L’omesso esame di fatto decisivo per il giudizio

Con il secondo motivo si eccepisce invece l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio.

Rappresenta infatti il ricorrente che la Corte territoriale, sul presupposto che era stato intimato, a seguito della graduazione della sanzione, licenziamento con preavviso in relazione a tre condotte contestate (avere affermato che “Amministratore delegato in una occasione si sarebbe rivolto verso la dipendente con l’epiteto ‘testa di *****’, avere profferito all’indirizzo del lavoratore l’offesa ‘che muoia quel ********’, avere scritto che la società, nei confronti dei propri dipendenti, si era comportata nel senso che “gli hanno dato i fiit come le mosche”) aveva valutato solo i comportamenti lesivi della dignità della persona (Amministratore delegato) ma non anche le frasi offensive della reputazione e della immagine della società.

Ulteriormente, con il terzo motivo il datore di lavoro si duole della violazione e falsa applicazione degli artt. 2082, 2094, 2104, 2106 e 2119 cc, nonché dell’art. 3 della legge n. 604/1966, ai sensi dell’art. 360 co. 1 n. 3 cpc.

Secondo il ricorrente, infatti, la Corte di appello avrebbe erroneamente escluso che, nella cui condotta dl lavoratore, non fossero ravvisabili gli estremi della insubordinazione grave trattandosi comunque di un comportamento da conseguiva un riflesso negativo sull‘attività aziendale, li dove era appunto diretto sia nei confronti dell’amministratore delegato che della società, e per non avere tenuto conto che il licenziamento era avvenuto per giustificato motivo soggettivo e non per giusta causa.

L’inadempimento degli obblighi del prestatore di lavoro e le offese su Facebook

Con il quarto motivo, poi, il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1324, 1362, 1363, 2082, 2094, 2104, 2106 e 2119 cc, 21 CCNL 18.5.2017 per i lavoratori del Settore Gas Acqua, art. 3 legge n. 604/1966, 30 legge n. 183/2010 e 18 co. 4 legge n. 300 del 1970, ai sensi dell’art. 360 co. 1 n. 3 cpc.

Per il lavoratore, infatti,  avere la Corte distrettuale operato il giudizio di graduazione della sanzione anche se il fatto contestato ed accertato non era espressamente contemplato da una previsione di fonte negoziale vincolante per il datore di lavoro e per non avere accertato se l’illecito addebitato, per le sue caratteristiche oggettive e soggettive, integrasse un notevole inadempimento degli obblighi del prestatore di lavoro anche al di là della sussistenza della giusta causa ex art. 2119 cc.

Con il quinto e ultimo motivo, la società obietta la violazione la falsa applicazione dell’art. 18 co. 4 legge n. 300 del 1970, ai sensi dell’art. 360 co. 1 n. 3 cpc, per non avere considerato, ai fini dell’aliunde perceptum, i redditi di lavoro percepiti dalla dipendente nel periodo oltre i dodici mesi dal licenziamento quando, invece, la lettera della legge non avvalorava tale interpretazione (“dal giorno del licenziamento a quello della effettiva reintegrazione“).

Il giudizio di legittimità per le offese su Facebook

Per i giudici della Suprema Corte, il primo motivo è infondato. L’art. 21 n. 5 del CCNL Settore Gas – Acqua qui applicabile, recita:

Verrà comminata la sanzione del licenziamento senza preavviso a quei lavoratori che commettono infrazioni alla disciplina ed alla diligenza del lavoro che siano così gravi da non consentire la prosecuzione nemmeno provvisoria del rapporto di lavoro o che commettano azioni che costituiscono delitto a termine di legge, anche non specificamente richiamate nel presente Contratto, come ad esempio – pone in essere gravi comportamenti lesivi della dignità della persona in ragione della condizione sessuale…

Il problema posto dalla censura è dunque quello di accertare se, allorquando la contrattazione collettiva fa riferimento testuale al concetto di “delitto“, la verifica giudiziale in ambito lavoristico sia autonoma rispetto a quella penale e se una eventuale causa di non punibilità in concreto possa incidere anche sulla natura di illecito civile del fatto. Il secondo problema concerne, invece, la corretta applicazione dell’art. 599 cp come effettuata dalla Corte distrettuale.

Ebbene, in riferimento alla prima questione, i giudici di seconde cure si sono attenuti ai principi, statuiti in sede di legittimità in relazione alla risarcibilità del danno non patrimoniale ex art. 2059 cod. civ. validi anche per il caso de quo, secondo cui

l’inesistenza di una pronuncia del giudice penale non costituisce impedimento all’accertamento da parte del giudice civile della sussistenza degli elementi costitutivi del reato e, in ogni caso, l’accertamento del giudice civile deve essere condotto secondo la legge penale e deve avere ad oggetto l’esistenza del reato in tutti i suoi elementi oggettivi e soggettivi, ivi comprese eventuali cause di giustificazione e l’eccesso colposo ad esse relativo.

L’accertamento dell’esistenza del reato per le offese su Facebook

La Corte di Cassazione ricorda dunque che il giudice civile deve accertare “incidenter tantum” l’esistenza del reato, nei suoi elementi obiettivi e soggettivi, individuandone l’autore e procedendo al relativo accertamento nel rispetto dei canoni della legge penale.

In maniera corretta, pertanto, la Corte territoriale avrebbe svolto un accertamento anche sulla non punibilità del fatto, costituente reato doloso, in concreto e in ordine, quindi, alla ravvisabilità della condotta quale delitto per escludere l’ipotesi sanzionata con il licenziamento senza preavviso dalla contrattazione collettiva.

La Corte territoriale si è poi pronunciata in maniera esaustiva anche sul problema se il comportamento riscontrato possa o meno essere comunque rilevante ai fini della sussistenza della giusta causa di licenziamento.

La conclusione cui si è giunti è stata negativa. Gli stessi fatti sul piano penalistico ritenuti idonei ad escludere la esistenza di un delitto sono stati considerati rilevanti sul piano del rapporto di lavoro ai fini della valutazione della non gravità del fatto. Il fatto è infatti stato qualificato come uno “sfogo” legato alla particolare emotività determinata da un accadimento contingente che la lavoratrice, non irragionevolmente, aveva ritenuto potersi essere realizzato e, secondo lei, ingiustamente minimizzato dalla datrice di lavoro.

In relazione agli aspetti penalistici, la Corte ritiene che l’applicabilità della causa di non punibilità della provocazione, di cui all’art. 599 cp, la cui natura giuridica in sede di legittimità è stata individuata quale scusante e non come scriminante, sia corretta. Si è infatti in presenza di un fatto ingiusto ritenuto a livello putativo di responsabilità della datrice di lavoro, con reazione istantanea da parte di un soggetto che era comunque coinvolto in quanto era rimasto infortunato nell’evento il marito e, quindi, in presenza di uno stato di ira.

L’esame delle condotte addebitate

Si arriva così al secondo motivo, identicamente non meritevole di accoglimento.

Nel suo esame la Corte territoriale ha tenuto presente la circostanza della frase (“ai dipendenti gli hanno dato i flit come le mosche“), come si evince dallo storico della impugnata pronuncia e dall’impianto decisionale della sentenza. Emerge così in modo chiaro come abbia già escluso che le condotte addebitate alla lavoratrice valessero ad integrare “gli illeciti specificamente richiamati nella lettera di licenziamento (un’ipotesi di delitto, insubordinazione grave)“.

La decisione è in altri termini stata ragionata e ha riguardato entrambi gli illeciti oggetto della contestazione disciplinare. Non è dunque stata limitata solo alle frasi rivolte verso l’amministratore delegato, come sostiene parte ricorrente.

Infondato è il terzo motivo. In tema di licenziamento disciplinare, infatti, la nozione di insubordinazione non può essere limitata al rifiuto di adempimento delle disposizioni dei superiori. Deve infatti ricomprende ogni condotta che sia finalizzata a pregiudicare l’esecuzione e il corretto svolgimento delle disposizioni nel quadro dell’organizzazione aziendale.

Il concetto di insubordinazione

Nella fattispecie in esame, i giudici del merito hanno correttamente escluso che gli addebiti mossi rientrassero nell’ambito applicativo del concetto di insubordinazione, perché concretamente la vicenda non aveva riguardato aspetti che afferivano all’osservanza di disposizioni interne dettate dal datore di lavoro sull’uso di beni aziendali con la messa in discussione dell’autorità dei preposti della datrice di lavoro. Riguardava invece l’uso di espressioni, obiettivamente offensive e diffamatorie, proferite in una situazione in cui il rischio di un evento, più volte denunciato, si era invece verificato.

Insomma, non sarebbe ravvisabile sia un rifiuto di adempimento delle disposizioni dei superiori gerarchici, sia l’inosservanza delle disposizioni per l’esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall’imprenditore o dai suoi collaboratori.

Per quanto poi attiene l’obiezione che la Corte territoriale non aveva tenuto conto che il licenziamento era avvenuto per giustificato motivo soggettivo e non per giusta causa, va precisato che i giudici di seconde cure hanno considerato in modo esatto tale circostanza. Hanno evidenziato che il licenziamento era stato intimato con preavviso solo in considerazione dell’assenza di precedenti disciplinari del lavoratore e non per la mancanza di giusta causa, come effettivamente risulta dal provvedimento di recesso.

Il giudizio di graduazione della sanzione

Si passa così al quarto e penultimo motivo, ritenuto infondato nella parte in cui si critica che la Corte territoriale aveva operato impropriamente un giudizio di graduazione della sanzione, sebbene il fatto contestato ed accertato non fosse espressamente contemplato da una previsione di fonte negoziale vincolante per il datore di lavoro.

Per i giudici di legittimità, i giudici di seconde cure avevano operato in linea con il recente orientamento della giurisprudenza di legittimità, per cui in tema di licenziamento disciplinare, al fine di selezionare la tutela applicabile tra quelle previste dall’art. 18, commi 4 e 5, della L. n. 300 del 1970, come novellato dalla L. n. 92 del 2012,

il giudice può sussumere la condotta addebitata al lavoratore, e in concreto accertata giudizialmente, nella previsione contrattuale che, con clausola generale ed elastica, punisca l’illecito con sanzione conservativa, né detta operazione di interpretazione e sussunzione trasmoda nel giudizio di proporzionalità della sanzione rispetto al fatto contestato, restando nei limiti dell’attuazione del principio di proporzionalità, come eseguito dalle parti sociali attraverso la previsione del contratto collettivo.

La Corte di appello ha infatti ritenuto la condotta accertata rientrante nella ipotesi di chi “pone in essere comportamenti lesivi della dignità della persona, anche in ragione della condizione sessuale“, puniti con la sanzione conservativa della sospensione dal lavoro e dalla retribuzione perché il fatto accertato era stato sì considerato offensivo ma non punibile come delitto e non sussumibile nelle fattispecie sanzionate con il licenziamento senza preavviso.

L’accertamento determina poi l’assorbimento della trattazione della doglianza della seconda parte del motivo, in cui si lamenta la mancata valutazione sul fatto che l’illecito addebitato comunque avrebbe potuto integrare un notevole inadempimento degli obblighi del prestatore di lavoro tale da essere passibile di licenziamento con preavviso.

La conformità alle precedenti sentenze

Si arriva così al quinto e ultimo motivo, ritenuto anch’esso infondato.

Oltre al difetto di specificità della censura nella sua esatta e precisa articolazione, osserva la Corte di legittimità che la gravata sentenza è conforme ai precedenti della stessa Corte, che ha precisato che

in base all’art. 18, comma 4, della L. n. 300 del 1970, come modificato dall’art. 1, comma 42, della L. n. 92 del 2012, la determinazione dell’indennità risarcitoria deve avvenire attraverso il calcolo dell’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto quanto il lavoratore ha percepito, nel periodo di estromissione, a titolo di “aliunde perceptum” o “percipiendum”,

e, comunque, entro la misura massima corrispondente a dodici mensilità della retribuzione globale di fatto, senza che possa attribuirsi rilievo alla collocazione temporale della o delle attività lavorative svolte dal dipendente licenziato nel corso del periodo di estromissione; se il risultato di questo calcolo è superiore o uguale all’importo corrispondente a dodici mensilità di retribuzione, l’indennità va riconosciuta in misura pari a tale tetto massimo.

Nel caso in esame, per una migliore comprensione dei fatti, si sottolinea come, a fronte del licenziamento intimato in data 31.5.2019 e della reintegra disposta con sentenza di secondo grado del 16.12.2021, la rioccupazione del lavoratore è stata dall’1.3.2021 al 28.2.2022, con contratto a termine con scadenza 28.2.2022.

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• La misura accessoria al Daspo
• La decisione della Corte
• Il divieto di accesso ai luoghi in cui si svolgono manifestazioni sportive
• Il Daspo amministrativo e il Daspo giudiziario per la Cassazione

La sentenza n. 39131/2023 è intervenuta sul tema delle misure volte a prevenire la violenza in occasione di manifestazioni sportive e, in particolar modo, sul divieto di accesso ai luoghi in cui si svolgono tali manifestazioni (il cd. DASPO) e sull’aggravamento della sua durata ex art. 6, comma 5, l. n. 401 del 1989.

Nel dettaglio, la Terza Sezione penale ha affermato che, ai fini dell’aggravamento del divieto di accedere ai luoghi in cui si svolgono tali manifestazioni (DASPO) mediante aumento della sua durata, è necessario che sia stato in precedenza emesso, nei confronti del destinatario di tale provvedimento, un DASPO amministrativo di cui all’art. 6, comma 2, legge 13 dicembre 1989, n. 401.

Non è dunque sufficiente che, a carico del predetto destinatario del provvedimento, sia stata precedentemente inflitta – in occasione di una sua condanna – la pena accessoria atipica del DASPO giudiziario.

La misura accessoria al Daspo

Con ordinanza del 16 gennaio 2023 il Gip del Tribunale di Arezzo convalida l’obbligo di presentazione alla Polizia in occasione delle partite disputate dalla squadra di calcio della Roma, per la durata di 10 anni, a un uomo quale misura accessoria al Daspo emesso dalla Questura.

Contro tale ordinanza l’uomo propone ricorso per Cassazione, formulando come unico elemento di doglianza l’erronea applicazione dell’art. 6 co. 5 l. 401/1989.

In particolare, nella fattispecie in esame l’applicazione di tale disposizione (che impone una durata del Daspo e delle prescrizioni accessorie non inferiore a 5 anni e non superiore a 10 anni) sarebbe stata motivata da Questura e Gip richiamando la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, emessa dal Tribunale di Roma nel 2008 a carico dell’uomo, con cui era stata irrogata la pena principale di 6 mesi di reclusione e quella accessoria del divieto di accedere ai luoghi ove si svolgono competizioni agonistiche per 2 anni (il c.d. Daspo giudiziario).

Tutto ciò premesso, per il ricorrente sarebbe errata l’affermazione del giudice della convalida per cui la disposizione in parola sarebbe applicabile con la sola condizione che il pervenuto sia già stato destinatario di Daspo, a prescindere dal fatto che questo sia stato emesso in via giudiziaria o amministrativa.

Il Daspo amministrativo e il Daspo giudiziario

In senso opposto deporrebbe invece la diversità di natura e presupposti da un lato del c.d. Daspo amministrativo ex co. 1 art. 6 l. 401/1989, dall’altro del c.d. Daspo giudiziario ex co. 7 della stessa disposizione, da ritenersi come pena accessoria.

Considerato l’ordinamento giurisprudenziale di legittimità che esclude la natura di pena accessoria della misura di cui al co. 7, il ricorrente ha ritenuto che da esso dovrebbe dissentirsi, in relazione alle argomentazioni sviluppate dalla giurisprudenza di legittimità, che ha qualificato il Daspo amministrativo come misura di prevenzione atipica, affermando così implicitamente la diversa natura del Daspo giudiziario, attesa la diversità dei presupposti applicativi, dei soggetti legittimati all’applicazione, del procedimento applicativo e della durata della misura.

Infine, si prosegue nel ricorso, la configurazione di una sorta di recidiva amministrativa da Daspo giudiziario, derivate dalla lettura estensiva dei presupposti di applicazione ex art. 6, co. 5, l. 401/1989, anche tenuto conto dell’afflittività della disposizione, si porrebbe in contrasto con il principio della tassatività che informa il sistema sanzionatorio penale, entro cui si inscrive la misura dell’obbligo di presentazione alla Polizia di cui alla normativa in esame.

La decisione della Corte

Per la Corte il ricorso è fondato e, dunque, il provvedimento impugnato deve essere annullato limitatamente alla durata dell’obbligo del ricorrente di presentazione dinanzi agli organi di Polizia. Ma per quale motivo?

In primo luogo, i giudici rammentano che il Questore aveva disposto a carico dell’uomo (un soggetto che si era reso protagonista di disordini fra i sostenitori delle squadre avverse) il divieto di accedere ai luoghi in cui si svolgono le manifestazioni sportive che avessero ad oggetto incontri di calcio, professionistici o dilettantistici, all’interno del territorio nazionale e UE per 10 anni.

Il divieto era altresì corredato dalla prescrizione a carico dell’uomo dell’obbligo di presentarsi per lo stesso periodo di tempo presso gli uffici del Commissariato della Questura, in occasione degli incontri di calcio che saranno disputati dalla squadra della Roma, nonché della compagine rappresentativa della Nazionale Italiana.

Il provvedimento è convalidato da parte del Tribunale in data 16 gennaio 2023. Il giudice, in relazione alla durata della prescrizione, ha rilevato la congruità della stessa, superiore all’ordinario limite massimo fissato dall’art. 6, legata alla circostanza che l’uomo già era stato oggetto di analoga misura disposta in sede giudiziaria con sentenza emessa dal Tribunale il precedente 10 giugno 2008, con cui il ricorrente era stato ritenuto responsabile dei delitti di resistenza a pubblico ufficiale e lesioni personali commessi in occasioni di manifestazioni sportive.

Dunque, nel determinare la durata della prescrizione, il Questore prima ed il Tribunale poi avevano rilevato che la maggior durata dell’obbligo di presentazione opera “all’unica condizione che la persona sia già stata destinataria di Daspo, a prescindere dal fatto che lo stesso sia stato emesso in via giudiziaria o amministrativa, come si ricava pacificamente dall’interpretazione coordinata della normativa“.

Il divieto di accesso ai luoghi in cui si svolgono manifestazioni sportive

Tuttavia, la Cassazione ritiene che una simile ricostruzione sia erronea e che il provvedimento che di essa ha fatto applicazione debba essere annullato.

Per motivare tale decisione i giudici prendono le mosse dal dato normativo, che ai sensi dell’art. 6, co. 2, della l. n. 401 del 1989, afferma che il divieto di accesso ai luoghi in cui si svolgono manifestazioni sportive che può essere disposto dal Questore nei confronti dei soggetti che abbiano tenuto le condotte di cui alle lettere a), b) , c) e d) del comma 1 dell’art. 6 della citata legge n. 401 del 1989, può essere ulteriormente presidiato dalla prescrizione, disposta anche in questo caso dal Questore, della obbligatoria comparizione personale dell’interessato, secondo modalità indicate nel provvedimento stesso, in occasione degli eventi in relazione ai quali opera il divieto di cui sopra, presso gli uffici di polizia competenti in funzione del luogo di residenza del soggetto destinatario del divieto.

Ancora, sulla base di quanto previsto dal successivo co. 5, la durata del divieto e della correlata prescrizione, non può di regola essere inferiore ad 1 anno e non superiore a 5 anni. La previsione è però oggetto di deroga nella ipotesi in cui le azioni che hanno determinato l’adozione del provvedimento siano frutto di condotte di gruppo (nel qual caso la durata di divieto e prescrizioni non può essere inferiore, nei confronti di coloro che abbiano assunto la direzione del gruppo, a 3 anni).

Il provvedimento questorile

Soprattutto, la deroga opera nel caso in cui la persona attinta dagli effetti del provvedimento questorile sia stata in passato “già destinataria del divieto di cui al primo periodo”. In questo caso è sempre disposta la prescrizione di cui al comma 2 e la durata del nuovo divieto e della prescrizione non può essere inferiore a 5 anni e superiore a 10 anni.

Il punto centrale interpretativo è dunque se questa deroga possa operare non solamente nel caso in cui sia stato in precedenza disposto a carico dell’interessato il Daspo amministrativo, ma anche nel caso in cui sia stata applicata la analoga misura del Daspo giudiziario, ovvero una condanna per i reati di cui al comma 6 della legge n. 401 del 1989 o “per quelli commessi in occasione o a causa di manifestazioni sportive o durante i trasferimenti da o verso i luoghi in cui si svolgono dette manifestazioni”.

In tali ipotesi, infatti, è previsto che il giudice possa disporre il divieto di accesso nei luoghi di cui al comma 1 del più volte ricordato art. 6 della legge n. 401 del 1989 nonché l’obbligo di presentazione in un ufficio di polizia di cui si è già parlato.

In questa ipotesi di Daspo giudiziario, il divieto e la prescrizione avranno una durata compresa fra un minimo di 2 anni ed un massimo di 10 anni e potranno essere accompagnati dalla irrogazione della pena accessoria dell’obbligo di prestare un’attività non retribuita a favore della collettività per finalità sociali o di pubblica utilità.

Il Daspo amministrativo e il Daspo giudiziario per la Cassazione

Tutto ciò rammentato, la Cassazione ritiene che la tesi fatta propria dal Tribunale, secondo cui la maggiore durata per l’obbligo di presentazione è legittimata anche sulla base della sola condizione che la stessa riferisca a “persona già destinataria di Daspo, a prescindere dal fatto che lo stesso sia emesso in via giudiziaria o amministrativo”, sia errata, trattandosi di provvedimenti (il Daspo amministrativo e il Daspo giudiziario), fra loro strutturalmente diversi e indipendenti.

A sostegno di tale approccio, i giudici di Cassazione richiamano diversi argomenti.

Un argomento di carattere testuale è ad esempio l’espresso richiamo di cui al co. 5, secondo periodo, dell’art. 6 l. 401/1989, al divieto di cui al primo periodo dello stesso comma, e cioè – testualmente – al divieto di cui al comma 1, id est quello disposto dal Questore.

Trattandosi di disposizione incidente in senso limitativo su libertà tutelate a livello costituzionale, la sua interpretazione di carattere analogico non è ammissibile.

Tra gli altri elementi di supporto a tale approccio ve ne sono anche alcuni di carattere sistematico, che escludono la correttezza dell’interpretazione normativa omologatrice fatta dal Tribunale.

Due tipi di Daspo non coincidenti

I presupposti anche naturalistici che giustificano l’adozione dei due tipi di Daspo non sono infatti coincidenti e anche a voler trascurare la diversa fonte di produzione dei due provvedimenti e la diversa collocazione tassonomica delle due tipologie provvedimentali, si osserva che mentre il Daspo amministrativo è connesso a condotte caratterizzate dalla violenza o dalla messa in pericolo dell’ordine pubblico, il Daspo giudiziario può essere disposto – oltre che nel caso di violazione dei divieti e delle prescrizioni connesse al Daspo amministrativo – anche laddove sia commesso un reato di qualsiasi specie (anche non espressivo di un atteggiamento violento o atto a turbare l’ordine pubblico) in occasione o a causa di manifestazioni sportive o durante i trasferimenti da o verso i luoghi in cui si svolgono dette manifestazioni.

Si pensi, per esempio, alla diversa portata della previsione normativa nel caso di un soggetto che – approfittando della calca formatasi in queste occasioni – sia adoperi per borseggiare le persone a lui prossime.

Un altro argomento di tipo sistematico è poi legato all’art. 6. co. 8-bis l. 401/1989, dove si precisa come a determinate condizioni sia consentito chiedere al Questore, una volta decorsi tre anni dalla cessazione del divieto di cui al comma 1, che questi dichiari la cessazione degli ulteriori effetti pregiudizievoli che derivano dall’applicazione dello stesso divieto.

La deroga ai limiti temporali

Considerato che secondo la tesi fatta propria dal tribunale di prime cure fra tali effetti dovrebbe rientrare anche la possibilità di derogare ai limiti temporali massimi di durata del Daspo anche in caso di preesistente Daspo giudiziario, ci si troverebbe pertanto di fronte a una ipotesi piuttosto singolare, in cui gli effetti di una pronuncia giudiziaria connessa a una progressiva condanna potrebbero essere posti nel nulla ad opera di un provvedimento non dell’autorità giudiziaria ma di quella amministrativa, con conseguente stravolgimento delle ordinarie regole in materia di riparto delle competenze fra i poteri dello Stato.

Proprio per questo motivo, i giudici della Corte ritengono che l’ordinanza con cui è convalidato dal Tribunale il Daspo emesso in danno all’imputato, in rapporto all’obbligo di prestazione dello stesso dinanzi agli organi di Polizia, secondo le modalità che sono state indicate nello stesso provvedimento, sia illegittima, essendo fatto in essa cattivo governo della normativa rilevante, essendo data rilevanza – ai fini della deroga ai limiti massimi di durata delle prescrizioni – ad un provvedimento che tale conseguenza non avrebbe consentito.

Dunque, l’ordinanza di convalida in questo modo emessa deve pertanto essere annullata sul punto, con conseguente rinvio al medesimo Tribunale, in maniera tale che – in differente composizione personale ed in applicazione dei principi illustrati nella presente sentenza – provveda a rimodulare, sotto il profilo della sua durata, la prescrizione afferente all’obbligo di presentazione del ricorrente dinanzi agli uffici del Commissariato della Questura.

E’ dunque annullata l’ordinanza impugnata limitatamente alla durata dell’obbligo di prestazione alla Pg ed è rinviata per nuovo esame sul punto al Tribunale.

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• Lo svolgimento del processo
• La ricostruzione della Cassazione
• Il concetto di detenzione

La Terza Sezione penale, con sentenza n. 36572 del 04 aprile 2023, depositata ai primi di settembre, ha affermato come in tema di delitti contro la persona integra la detenzione penalmente ex art. 600-quater, comma primo, cod. pen. la disponibilità di file di contenuto pedopornografico archiviati sul cloud storage di una chat di gruppo nello spazio Telegram e accessibili, per il tramite delle proprie credenziali, da parte di ogni componente del gruppo che abbia consapevolmente preso parte ad esso.

Riassumiamo di seguito lo svolgimento del processo e le motivazioni della Corte.

Lo svolgimento del processo

Con sentenza della Corte di Appello i giudici avevano confermato in modo integrale la pronuncia già resa all’esito del primo grado di giudizio dal Tribunale, condannando l’imputato alla pena di due anni ed otto mesi di reclusione e 3.000 euro di multa, ritenendolo responsabile del reato di cui all’art. 600 quater cod. pen. per aver detenuto all’interno di uno spazio virtuale, ovvero nella cartella dei media condivisi di una chat di gruppo facente parte del servizio di messaggistica Telegram, cui accedeva utilizzando un account abbinato alla sua utenza telefonica, più di centocinquanta file contenenti materiale pedopornografico, con l’aggravante dell’ingente quantità, e del reato ex art. 600 ter quarto comma cod. pen., così riqualificata l’originaria imputazione, per aver condiviso i suddetti file in chat private, di cui facevano parte un numero ristretto di persone.

Contro tale provvedimento l’imputato ha proposto due ricorsi per Cassazione. Proviamo a sintetizzare per punti i principali motivi del ricorso.

La disponibilità del materiale

Con il primo motivo di ricorso l’imputato deduce che il materiale in contestazione non era contenuto nel cellulare, bensì all’interno del cloud abbinato alla chat Telegram denominata “Abusi e Famiglia” e, dunque, di uno spazio virtuale costituito dalla cartella dei media condivisi dal gruppo alla quale poteva accedere chiunque fosse in possesso delle credenziali di accesso, ovvero tutti gli iscritti alla chat, ivi compreso l’imputato.

Rileva dunque come in difetto di alcuna operazione di download dei file presenti sulla chat sul proprio cellulare, operazione che si traduce nella loro acquisizione su una memoria fisica o anche soltanto virtuale non possa ritenersi integrata la detenzione, intesa come rapporto effettivo e diretto dell’agente con il materiale pornografico, che è utile a configurare la condotta penalmente rilevante ai sensi dell’art. 600 quater primo comma cod. pen. con conseguente vizio di violazione di legge.

Per il legale difensore, la detenzione di materiale pornografico riveste natura di reato di pericolo, connaturato al rischio della sua diffusione da parte dell’agente. La circostanza che l’imputato non avesse la fisica disponibilità dei file in contestazione, essendogli consentita la sola visualizzazione delle immagini attraverso l’accesso alla rete internet, può al limite configurare il reato di cui al terzo comma dell’art. 600 quater cod. pen., introdotta dalla L. 238/2022, ovvero l’accesso intenzionale e senza giustificato motivo, mediante l’utilizzo della rete internet o di altre reti o mezzi di comunicazione, a materiale pornografico, trattandosi di condotta esattamente corrispondente a quello di mero accesso ad un sito internet dai contenuti pornografici.

L’ingente quantitativo di file

Con altro motivo si contesta la configurabilità dell’aggravante rilevando come l’ingente quantitativo non potesse essere commisurato al numero complessivo dei file detenuti da tutti i partecipanti alla chat di Telegram, non permettendo infatti la natura indiretta della detenzione da parte dell’imputato del suddetto materiale di far ricadere su un solo soggetto gli effetti di una condotta collettiva.

Rileva in ogni caso, sostiene l’imputato, come la Corte di appello neppure avesse verificato il numero dei file presenti sulla chat, essendosi limitata ad indicare in termini del tutto approssimativi che fossero 150.

Si obietta pertanto che, al di là del numero solo approssimativamente indicato, non risultano essere stati singolarmente verificati, risultando dal verbale redatto dalla Polizia Giudiziaria la presenza di file a contenuto sia pedopornografico, sia pornografico il quale, a differenza del primo, è penalmente irrilevante, nonché di immagini più volte duplicate.

Le attenuati generiche negate

Con ulteriore motivo viene contestato il diniego delle attenuanti generiche, con conseguente indebita svalorizzazione di quegli elementi di segno positivo, come la collaborazione prestata alle indagini con l’indicazione spontanea delle password di accesso ai suoi account, il percorso terapeutico intrapreso dal prevenuto ed il risarcimento del danno, idonei al conseguimento del beneficio invocato.

L’assenza di download

Tra gli altri motivi di ricorso, anche il fatto che nessun download era stato mai effettuato dall’imputato dei file pedopornografici in contestazione, i quali erano stati esclusivamente rinvenuti all’interno della chat di Telegram, con conseguente esclusione del reato che non può ritenersi perfezionato per il solo fatto di aver fatto parte di una chat, condotta questa semmai punibile ai sensi del terzo comma introdotto dalla L.238/2021.

L’imputato precisa inoltre che, contrariamente a quanto avviene per il materiale presente su un sito internet, accessibile attraverso un browser che è sempre un’applicazione di un dispositivo personale, quello sulla chat Telegram è visionabile solo accedendo alla chat attraverso le proprie credenziali.

La ricostruzione della Cassazione

Per arrivare alle proprie valutazioni, i giudici della Suprema Corte partono da una ricostruzione dei fatti riportati nell’incipit della sentenza impugnata, peraltro non messa in discussione da nessuna delle due difese, dove si dà atto che l’imputato – attraverso l’applicazione della messaggistica Telegram – in quanto partecipante alla chat denominata “Famiglia e abusi”, condivideva i file qui contenuti, in numero superiore ai centocinquanta, raffiguranti minori in atti sessualmente espliciti e dunque di natura pedopornografica.

Così come ogni componente della chat, l’imputato non solamente aveva accesso attraverso le proprie credenziali al materiale qui presente che, una volta immesso da qualunque partecipante, viene automaticamente salvato sul cloud di Telegram rendendolo perciò visualizzabile in ogni momento da ogni componente del gruppo e scongiurando al contempo ogni possibile rischio di perdita dei dati, ma aveva altresì la facoltà di scambiarli con altri utenti, come peraltro dimostrato dal verbale della Polizia Giudiziaria che aveva accertato la condivisione da parte del prevenuto nelle singole chat di venti file l’utente “Lux”, di cinque file con l’utente “Mtt” e di sessanta file con l’utente “000”, nomi evidentemente di fantasia riconducibili ad altrettanti partecipanti alla chat collettiva.

Per la difesa tale condotta – che non prevede download dei file sul proprio cellulare – non consentirebbe di configurare la detenzione posta a fondamento della fattispecie delittuosa di cui all’art. 600 quater, primo comma cod. pen., potendo semmai ritenersi integrata la meno grave previsione contenuta nel terzo comma che punisce l’accesso intenzionale e senza giustificato motivo a materiale pedopornografico mediante l’utilizzo della rete.

Tuttavia, tale assunto per i giudici della Cassazione non può essere condiviso.

Il concetto di detenzione

Ricordano i giudici che il concetto di detenzione è stato mutuato dal legislatore penale con riferimento al solo elemento materiale ovverosia, prescindendo integralmente dall’animus, nella mera accezione della disponibilità materiale di un bene, e dunque in termini della sua sostanziale fruibilità.

Pur con altri termini, ma anche in campo civilistico i concetti di possesso e di detenzione hanno subito una progressiva trasformazione con la crescente divulgazione – attraverso il web e grazie all’impatto delle nuove tecnologie sul mercato – dei beni immateriali.

Ora, muovendo dalla constatazione che i beni immateriali non sono per la loro stessa natura suscettibili dell’uso esclusivo sui cui si fonda la disciplina della detenzione e del possesso, è invalsa la tesi, patrocinata dalla dottrina civilistica prevalente, che rifiuta l’assimilazione dei diritti assoluti su beni immateriali ai diritti reali, ritenendone ammissibile il possesso se utilizzati da soggetto che, pur non essendo degli stessi titolare, si comporti semplicemente come tale.

Spostando i termini della questione nel campo strettamente penale, i file condividono con i beni immateriali la caratteristica di poter essere utilizzati da più soggetti anche contemporaneamente senza che l’esercizio dell’uno impedisca quello degli altri.

L’ampliamento del concetto di detenzione

Da queste premesse deriva dunque la necessità di ampliare il concetto di detenzione sganciandolo dalla relazione materiale con la res intesa in termini strettamente fisici, spostandone invece il fulcro su quella che ne è la sua stessa ontologica essenza, rappresentata dalla fruibilità della res in termini non solo concreti, ma anche potenziali, che prescindono cioè dall’utilizzo effettivo.

Quanto sopra ha già condotto la Corte (su tutte, la sentenza n. 4212 del 19 gennaio 2023) ad estendere la detenzione di file di contenuto pedopornografico alla condotta di chi aveva immesso ed archiviato i suddetti file sul cloud storage di un sito associato al suo indirizzo email, cui poteva liberamente accedere attraverso credenziali di accesso esclusive o comunque note a chi le utilizzi.

Una ricostruzione che ha il pregio di individuare con certezza il concetto di fruibilità incondizionata nel tempo e nello spazio posto alla base della condotta di detenzione, svincolata cioè dal trasferimento del suddetto materiale in dispositivi nel materiale possesso dell’imputato

Nella fattispecie in oggetto, poi, è bene qualificare la chat di Telegram come una chat di gruppo e non tra le chat aperte, che sono quelle rinvenibili con gli ordinari motori di ricerca da parte di tutti gli utenti Telegram, che possono, indipendentemente dal dispositivo utilizzato per accedervi, unirsi di propria iniziativa semplicemente cliccando il nome del gruppo.

Nelle chat private, rinvenibili da utenti esterni attraverso la ricerca integrata di Telegram ed a cui si può prendere parte solo grazie ad un link di invito o comunque su iniziativa dell’amministratore del gruppo, invece, una volta entrato nella chat qualunque partecipante ha accesso alle conversazioni e ai contenuti condivisi all’interno del gruppo, potendo leggere i messaggi precedenti, inviarne di propri, condividere file, foto, video e partecipare alle conversazioni con gli altri componenti.

La consapevolezza della partecipazione alla chat

È però bene apportare un altro piccolo ma fondamentale tassello. Bisogna infatti scongiurare il rischio che un utente ignaro che, per caso fortuito o per mera curiosità si trovi ad accedere ad una chat dai contenuti penalmente rilevanti o nella quale gli stessi siano stati solo occasionalmente immessi, sia chiamato a rispondere in via automatica del reato in contestazione.

L’elemento aggiuntivo che configura il reato è dunque la consapevolezza della sua partecipazione ad una chat che presenti contenuti che integrano la violazione del relativo un precetto penale, e dunque costituita allo specifico fine di condividere materiale pedopornografico.

È dunque nella piena cognizione dell’operato altrui all’interno di una chat collettiva di cui si entri a far parte l’elemento che equipara il comportamento di chi ha libero accesso alla cartella dei file condivisi dal gruppo, costituito al precipuo fine di condividere materiale pedopornografico, con quello di chi archivia foto e video di natura pedopornografica sul cloud storage di un account di cui abbia l’utilizzo esclusivo

A tali caratteristiche si aggiunge – come ulteriore riprova della consapevolezza del contenuto della chat in questione – il suo comportamento, che di propria iniziativa aveva inoltrato ad alcuni partecipanti alla chat video ed immagini ritraenti il nipotino appena nato nudo, accompagnati da commenti di natura erotica.

Accesso intenzionale e privo di giustificato motivo

Ciò premesso deve escludersi che la condotta integri la meno grave fattispecie delittuosa disciplinata dal terzo comma dell’art. 600 quater cod. pen..

La norma, introdotta dalla l. 23.12,2021 n.238 con l’intento di anticipare la soglia della punibilità ad un momento antecedente a quello della detenzione, persegue la condotta di accesso intenzionale e privo di giustificato motivo, requisiti che sono anch’essi volti a escludere qualsivoglia automatismo della sanzione penale, al materiale pedopornografico presente sui siti web attraverso la navigazione sulla rete.

Bisogna però chiarire come la detenzione contenga un quid pluris rispetto al semplice accesso e sia stata perciò ritenuta dal legislatore meritevole di una pena più severa, contemplando non solo la possibilità di visionare i file, ma, in aggiunta ad essa, quella di utilizzarli a proprio piacimento.

Non può in altri termini prescindersi dal rilievo che, una volta immessi i file su una chat di gruppo da qualunque partecipante e conseguentemente salvati nel cloud della chat stessa, essi diventino automaticamente fruibili da qualunque altro partecipante che, accedendo liberamente alla cartella dei media ivi archiviati, può sia limitarsi a visionarli, sia, invece, disporne condividendoli con altri soggetti.

In tal senso, non vi è alcuna differenza tra un’operazione di download dei file fatta sul proprio cellulare, o su altro dispositivo informatico nella propria disponibilità materiale, e l’accesso incondizionato ad un archivio condiviso tra i partecipanti ad una chat collettiva.

In entrambi in casi, infatti, l’agente ha la piena ed incondizionata possibilità di fruire del materiale archiviato, indipendentemente dal fatto che sia stato lui stesso od altri ad aver effettuato l’operazione di salvataggio.

La contestazione sull’accertamento del dato numerico e la diffusione del contenuto pedopornografico

Per quanto poi riguarda l’ulteriore motivo, la Corte rileva la genericità della contestazione per essersi le difese limitate a rilevare il mancato accertamento del dato numerico dei file presenti sulla chat sul quale si era basato il riconoscimento dell’aggravante, senza neppure frapporre ad esso una diversa consistenza quantitativa.

Si aggiunge inoltre come la valutazione compiuta dalla Corte distrettuale, quand’anche il numero di “più di centocinquanta file” è impiegato in termini approssimativi e non rigorosamente matematici, risulta in sé priva di vizi logici. Come tale, non può dedursi in sede di legittimità non solo perché trattasi di apprezzamento di merito, ma altresì perché costituisce la puntuale declinazione del principio invalso nell’interpretazione giurisprudenziale dell’art. 600 quater secondo comma cod. pen. secondo cui “la configurabilità della circostanza aggravante della “ingente quantità” nel delitto di detenzione di materiale pedopornografico impone al giudice di tener conto non solo del numero dei supporti informatici detenuti, dato di per sé indiziante, ma anche, così come il termine “materiale” impiegato dal legislatore autorizza a ritenere, del numero di immagini, da considerare come obiettiva unità di misura, che ciascuno di essi contiene, nella specie ampiamente sottolineato, unitamente al quantitativo dei file, dai giudici del gravame”.

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• Lo svolgimento del processo per la carenza di specializzazione del medico
• L’origine della causa giudiziaria
• La diversa specializzazione medica
• La condotta accertata dai giudici

Con ordinanza n. 17410/2023 la Corte di Cassazione ha affermato che la carenza della necessaria specializzazione medica non è una condizione che esclude la colpa di colui che – eseguendo un esame e pertanto assumendosene la responsabilità – lo referta in maniera erronea senza indirizzare il paziente ai necessari approfondimenti.

Per i giudici della Suprema Corte, pertanto, sussiste la responsabilità del personale sanitario per non avere avviato il paziente (in seguito deceduto per dissecazione aortica) presso una struttura sanitaria che potesse effettuare i necessari approfondimenti clinici e strumentali.

Per la Corte, ciò è dovuto al fatto che il medico radiologo non può limitarsi a una formale lettura degli esiti dell’esame diagnostico effettuato ma – essendo tenuto alla diligenza specifica ex art. 1176 c.c. comma 2 – se tali esiti lo suggeriscono è tenuto ad attivarsi per favorire un approfondimento della situazione, dovendo così prospettare al paziente anche la necessità di fare ulteriori esami.

Lo svolgimento del processo per la carenza di specializzazione del medico

Come da nostra abitudine, cerchiamo di comprendere come si è svolto il processo e, successivamente, in che modo si sia arrivati alle conclusioni da parte della Suprema Corte.

Il figlio del genitore defunto lamenta che la propria madre era deceduta dopo che con forti dolori addominali si era recata presso il Pronto Soccorso dove era stata presa in carico da una dottoressa, la quale, dopo una breve visita e senza procedere ad accertamenti, l’aveva dimessa con diagnosi di dismenorrea, iniettandole un antidolorifico.

Nello stesso giorno, la donna si era recata dal medico di medicina generale, che aveva prescritto una terapia anti spastica al bisogno.

Il giorno successivo, permanendo i dolori, la donna si era rivolta al proprio ginecologo di fiducia, che l’aveva visitata rilevando ecograficamente una cisti liquida. La paziente, poiché i dolori erano aumentati, il giorno dopo si era recata ancora presso il medesimo ospedale dov’era stato disposto ricovero d’urgenza, con diagnosi di addome acuto e conseguente intervento chirurgico.

Il giorno seguente era stato riscontrato dal medico rianimatore uno stato di shock. Si procedeva pertanto a un trasferimento nel reparto di rianimazione dove era sopravvenuto il decesso per una “sindrome da disfunzione multiorgano da sindrome compartimentale addominale secondaria a shock tossinfettivo irreversibile insorta come complicanza di un intervento chirurgico tardivo per volvolo intestinale in quadro clinico già compromesso da una ileocolite con megacolon tossico.

L’origine della causa giudiziaria

Ritenendo che la morte della madre fosse addebitabile alla condotta gravemente colposa dei medici per il ritardo della diagnosi, e alle numerose mancanze dei sanitari della struttura che avevano sottovalutato lo stato di tossicità in cui versava la donna, la figlia aveva convenuto, oltre ai medici coinvolti nella fase precedente al ricovero, anche quelli interessati dalla fase successiva, chiedendo la rifusione dei conseguenti danni anche non patrimoniali.

Il Tribunale aveva accolto la domanda, con pronuncia confermata dalla Corte di appello. Stando ai giudici di prime e seconde cure, i medici avevano infatti omesso di specificare l’urgenza del ricovero nella sua annotazione, né l’avevano rappresentata alla paziente in modo da permetterle di verificare l’effettiva causa dei dolori che l’avevano indotta a rivolgersi al medesimo, e anzi avevano prescritto analisi, per markers tumorali ovarici, incompatibili con la discussa urgenza.

I medici avevano altresì compiuto un errore di refertazione ecografica, indicando come formazioni anecogene le immagini riferite con tutta probabilità ad anse intestinali dilatate e fisse alla parete addominale. Ancora, per il giudice di prime cure una corretta analisi ecografica avrebbe dovuto indurre il deducente a correlare i sospetti ai forti dolori addominali manifestati in anamnesi, indirizzando la paziente all’immediato ricovero ospedaliero per accertamenti

Di qui, la condotta gravemente colposa, in concorso causale, imputata.

La diversa specializzazione medica non salva dalle responsabilità

Per quanto di nostro interesse ai fini del presente approfondimento, ovvero al tema della specializzazione medica del dottore che ha visitato la paziente, ginecologo e non internista, va subito detto che la diversa specializzazione medica non salva dalle responsabilità.

Il medico, eseguendo l’ecografia addominale:

• aveva la responsabilità di leggere correttamente le relative immagini, nella consapevolezza dei limiti derivanti dalla propria competenza settoriale, ma pur sempre cointeressata dalle verifiche quanto meno per esclusione delle ipotesi superficialmente formulate (dismenorrea), ovvero nella consapevolezza dalla mancanza di ulteriori strumenti di opportuna indagine,
• aveva la connessa responsabilità di correlare quelle stesse immagini a dubbi, variamente insorti – e la cui presa in considerazione non può che far parte del bagaglio professionale del medico – in uno alla significativa e specifica anamnesi nel caso già emersa e persistente, così da indirizzare senza alcun ulteriore ritardo, la paziente presso strutture in grado di risolvere tempestivamente la criticità diagnostica.

In altri termini, non può avvallarsi la conclusione secondo cui la distinta specializzazione medica esclude la colpa di chi, eseguendo un esame e dunque assumendosi la responsabilità di quello stesso esame, lo referta in modo erroneo senza indirizzare ai necessari approfondimenti con la cautela e tempestività del caso concreto. Una condotta che si caratterizza per grave imperizia, in uno speculare quanto ingiustificato vuoto di tutela.

Una condotta imprudente e negligente

Pertanto, è in tal senso che va integrata la motivazione del Collegio di merito, aggiungendo il profilo dell’imprudenza e della negligenza, che peraltro possono essere resi evincibili dalla motivazione del Collegio di merito, la quale sottolinea come la necessità e l’urgenza del ricovero non sono state rappresentate alla paziente come dovuto, al di là delle refertazioni.

Sempre in tal senso si può leggere la sentenza Cass., 07/07/2021, n. 19372, che ha affermato il principio secondo cui il medico di guardia è responsabile per la morte del paziente visitato e dimesso, “con apposita prescrizione farmacologica, se sia configurabile il suo inadempimento nella forma di una condotta omissiva o di una diagnosi errata o di una misura di cautela non presa, ove l’evento di danno si ricolleghi deterministicamente, o in termini di probabilità, alla condotta del sanitario”.

È dunque confermata la sentenza impugnata che aveva ritenuto sussistente la responsabilità del sanitario per non aver avviato il paziente, in seguito deceduto per disseccazione aortica, presso qualsiasi struttura sanitaria in grado di effettuare i necessari approfondimenti clinici e strumentali a fronte di una sintomatologia dolorosa toracica persistente.

Le altre sentenze

Sulla stessa linea interpretativa anche la più recente sentenza Cass. 23/12/2022, n. 37728, secondo cui “il medico radiologo, essendo, al pari degli altri sanitari, tenuto alla diligenza specifica di cui all’art. 1176 c.c., comma 2, non può limitarsi a una mera e formale lettura degli esiti dell’esame diagnostico effettuato, ma, allorché tali esiti lo suggeriscano (e dunque ove, segnatamente, si tratti di esiti c.d. aspecifici del quadro radiologico), è tenuto ad attivarsi per un approfondimento della situazione, dovendo, quindi, prospettare al paziente anche la necessità o l’esigenza di far fronte ad ulteriori e più adeguati esami“.

Rimarca la sentenza che in questo quadro la transazione ha riguardato i medici dipendenti dell’azienda ospedaliera e non l’intero debito riguardante anche terzi distintamente individuati, cosi che non sussistono nemmeno i presupposti perché il ricorrente se ne possa avvalere come ipotizzato in memoria.

In conclusione, per i motivi di cui sopra la Corte ha rigettato il ricorso presentato dalla parte e ha condannato il ricorrente alla rifusione delle spese di lite delle parti controricorrenti liquidate.

Cogliamo l’occasione di ricordare a tutti i nostri lettori che sul nostro sito ci siamo occupati in tantissime occasioni di commentare delle sentenze in materia di responsabilità medica.

Altri spunti di lettura

Chi volesse saperne di più può ad esempio approfondire il caso della responsabilità medica in solido tra struttura e medico in base alla sentenza n. 38007/2018 della Corte di Cassazione, così come sul tema della responsabilità medica del paziente in stato vegetativo, come da sentenza n. 24189/2018 da parte della stessa Suprema Corte.

Ancora, segnaliamo un interessante approfondimento sulla responsabilità medica se la morte del paziente si sarebbe comunque verificata, con commento della sentenza n. 43974/2018 secondo cui il medico non avrebbe potuto esser giudicato responsabile e in grado di rispondere del decesso del paziente se tale fosse comunque avvenuto in ogni caso e ogni oltre ragionevole dubbio.

Se invece si ha necessità di una consulenza specifica sulla propria condizione o si ritiene di esser stati vittima di casi di responsabilità medica, ricordiamo che il nostro studio è a completa disposizione: per informazioni e preventivi è possibile compilare questo form o utilizzare questi recapiti: Piazza Cavour 4 – 35122 Padova (PD) – Telefono: 3397692552 – Email: info@consulenzalegaleitalia.it.

Un nostro consulente legale risponderà alla richiesta di informazioni il prima possibile, fissando una prima consulenza per illustrare il caso.

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• Il millantato credito in un trasferimento di lavoro
• L’evoluzione dell’art. 346 c.p.
• La verifica del nesso di continuità normativa

Esiste una sorta di continuità tra il reato di millantato credito e quello di traffico di influenze illecite? A chiederselo è l’ordinanza n. 31478/2023, che traccia un interessante rapporto tra le due ipotesi.

Il millantato credito in un trasferimento di lavoro

Come nostra abitudine, cominciamo riepilogando brevemente i fatti. L’imputato (Mazzarella), tramite il proprio difensore, ricorre contro una sentenza emessa dalla Corte d’Appello che riformando la sentenza del Tribunale di prime cure aveva riqualificato il fatto contestato ex art. 346 bis c.p. (ovvero, traffico di influenze illecite), rideterminando conseguentemente la pena da irrogare.

In particolare, all’imputato – detenuto presso la Casa circondariale di Frosinone – venne contestato, in concorso con un agente di Polizia penitenziaria non identificato e in servizio presso la stessa Casa, di aver indotto un altro detenuto (De Santis), a cui era stato prospettato l’imminente trasferimento in un altro istituto penitenziario in Sardegna, a promettere la somma di euro 3.000 al fine di evitare il trasferimento. La somma sarebbe poi stata suddivisa tra l’imputato e l’agente di Polizia, rimasto ignoto.

Il Tribunale di prime cure, sulla base di tale contestazione, condannò il ricorrente per il reato ex art. 319-quater cod. pen. (induzione indebita a dare o promettere utilità), con una sentenza poi confermata dalla Corte d’Appello. A seguito di impugnazione da parte dell’imputato, la sentenza veniva poi annullata con rinvio dalla Cassazione.

L’annullamento con rinvio

Nella sua sentenza con cui ordinava l’annullamento con rinvio la Cassazione enunciava che:

la Corte di appello e il Tribunale, con motivazioni obiettivamente sincopate, non hanno affatto accertato e spiegato se effettivamente esistesse un ordine di trasferimento per il De Santis presso un’altra struttura carceraria, se il progetto di trasferimento fosse reale o fittizio, cosa accadde dopo che De Santis accettò la proposta di Mazzarella, se e come un assistente di polizia penitenziaria potesse incidere sulla possibilità di trasferire un detenuto ovvero se l’assistente dovesse svolgere solo compiti di mediazione.

Né, ancora, è stato chiarito a chi denaro versato a Mazzarella dovesse essere corrisposto, se Mazzarella davvero agiva in concorso con un pubblico agente ovvero “spese”, con il contributo di un assistente di polizia penitenziaria, un’apparente vicinanza ad agenti di polizia per accreditarsi nei confronti di De Santis ed indurre questo a corrispondere denaro sulla base di un falso convincimento e cioè che Mazzarella davvero potesse “sistemare” tutto.

Si leggeva ancora, nella sentenza rescindente, che:

una motivazione gravemente viziata, una ricostruzione fattuale chiaramente lacunosa, una applicazione della legge penale errata, non potendo nella specie né ritenersi raggiunta la prova dell’accordo fra indotto ed induttore e neppure quella dell’abuso dei poteri da parte del pubblico agente; né, nel ragionamento dei Giudici di merito, è stato spiegato perché si debba escludere che i fatti, ove correttamente accertati, possano essere ricondotti ad altre fattispecie di reato quali la truffa o il traffico di influenze illecite.

L’impugnazione

Si arriva dunque alla Corte d’Appello che, in esito del giudizio di rinvio, ha riqualificato i fatti ai sensi dell’art. 346 bis cod. pen., ritenendo così la continuità normativa della fattispecie rispetto all’abrogato reato di millantato credito previsto dall’art. 346 cod. pen., vigente alla data di commissione del fatto contestato.

Contro tale sentenza il ricorrente propone due motivi di impugnazione:

• con il primo, sostiene che la configurazione del reato di traffico di influenze illecite deve essere esclusa se non è accertata una situazione fattuale che è caratterizzata dalla effettiva esistenza di una relazione e di una capacità di condizionare o, comunque, di orientare la condotta del pubblico ufficiale. Effettività di relazione che l’imputato assume come mancante e comunque non dimostrata nel caso concreto;
• con il secondo motivo, strettamente connesso al primo, si sostiene in maniera più specifica che non si ha rapporto di continuità tra il reato per il quale l’imputato ha riportato condanna e quello di millantato credito, previsto e punito dall’art. 346 cod. pen., abrogato dall’art. 1, comma 1, lett. s), legge 9 gennaio 2019 n. 3. A sostegno di ciò, il ricorrente muove dalla dedotta insufficienza della promessa di un interessamento o della mera vanteria per configurare il reato ex art. 346 bis cod. pen., sostenendo che non può ritenersi la continuità di tale reato rispetto a quello di millantato credito, poiché in quest’ultima fattispecie non risulta ricompresa la condotta di chi – attraverso artifici o raggiri – riceve o si fa dare o promettere denaro o altra utilità con il pretesto di dover comprare il pubblico ufficiale.

Il legale del ricorrente

Per il legale del ricorrente, invece, il comportamento oggetto di contestazione sarebbe una forma di raggiro nei confronti del soggetto passivo, indotto da una falsa rappresentazione della realtà, a un’intesa che lo impegnerebbe a una prestazione patrimoniale, una forma di millantato credito che si sostanzia nella specificazione del delitto ex art. 640 c.p., non riconducibile dunque al reato ex art. 346 bis c.p. per la sussistenza del quale sarebbe necessario dimostrare l’effettivo sfruttamento di una relazione.

L’evoluzione dell’art. 346 c.p.

Nelle sue considerazioni, l’ordinanza parte dalla ricostruzione dell’evoluzione dell’art. 346 cod. pen..

Così, si rammenta come l’art. 346 cod. pen. nella versione vigente all’epoca del fatto recitasse:

“Chiunque, millantando credito presso un pubblico ufficiale, o presso un pubblico impiegato che presti un pubblico servizio, riceve o fa dare o fa promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità, come prezzo della propria mediazione verso il pubblico ufficiale o impiegato, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 309 a curo 2.065.

La pena è della reclusione .da due a sei anni e della multa da curo 516 a euro 3.098, se il colpevole riceve o fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità, col pretesto di dover comprare il favore di un pubblico ufficiale o impiegato, o di doverlo remunerare.

La norma è stata poi abrogata dall’art. 1, comma 1, lett. s), l. 9 gennaio 2019 n. 3, a decorrere dal 31 gennaio dello stesso anno.

Il traffico di influenze illecite

L’art. 346 bis cod. pen. rubricata “Traffico di influenze illecite”, aggiunto successivamente dall’art. I. 1, comma 75, lett. r), l. 6 novembre 2012, n. 190, prevedeva invece che:

Chiunque, fuori dei casi di concorso nei reati di cui agli articoli 319 e 319-ter, sfruttando relazioni esistenti con un pubblico ufficiale o con un incaricato di un pubblico servizio, indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale, come prezzo della propria mediazione illecita verso il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio ovvero per remunerarlo, in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio o all’omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio, è punito con la reclusione da uno a tre anni. La stessa pena si applica a chi indebitamente dà o promette denaro o altro vantaggio patrimoniale. (…).

La nuova versione

La nuova versione dell’art. 346 bis cod. pen., introdotta dalla legge n. 3 del 2019 e in vigore dal 31 gennaio dello stesso anno, prevede invece che:

Chiunque, fuori dei casi di concorso nei reati di cui agli articoli 318, 319, 319-ter e nei reati di corruzione di cui all’articolo 322-bis, sfruttando o vantando relazioni esistenti o asserite con un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio o uno degli altri soggetti di cui all’articolo 322-bis, indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità, come prezzo della propria mediazione illecita verso un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio o uno degli altri soggetti di cui all’articolo 322-bis, ovvero per remunerario in relazione all’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, è punito con la pena della reclusione da un anno a quattro anni e sei mesi. La stessa pena si applica a chi indebitamente dà o promette denaro o altra utilità. (…).

Stando a quanto contenuto nella Relazione al disegno di legge, uno degli scopi principali di questo intervento è stato quello di adeguare la normativa interna agli obblighi imposti dalla Convenzione sulla corruzione del Consiglio d’Europa del 27 gennaio 1999.

La verifica del nesso di continuità normativa

Con queste premesse, la Cassazione si trova a dover valutare se esista o meno un nesso di continuità normativa tra la formulazione vigente dell’art. 346 bis cod. pen. e l’abrogato art. 346 cod. pen. sono principalmente due le interpretazioni contrastanti in legittimità.

Il primo orientamento

Il primo orientamento propende per la continuità normativa. Per questo orientamento, il legislatore avrebbe recepito la Convenzione succitata, riscrivendo la formulazione del delitto di traffico di influenze illecite ex art. 346 bis cod. pen., inglobandovi la condotta sanzionata sotto forma di millantato credito nella disposizione precedente.

In relazione alla sola condotta passiva, l’art. 346-bis cod. pen. punisce la condotta di chi “sfruttando o vantando relazioni esistenti o asserite con un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio o uno degli altri soggetti di cui all’articolo 322-bis, indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità come prezzo della propria mediazione illecita verso un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio o uno degli altri soggetti di cui all’articolo 322-bis, ovvero per remunerarlo in relazione all’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri“.

Per chi sostiene tale orientamento, la nuova ipotesi del traffico di influenze illecite punisce anche la condotta del soggetto che si sia fatto dare o promettere da un privato vantaggi personali – di natura economica o meno -, rappresentandogli la possibilità di intercedere a suo vantaggio presso un pubblico funzionario, a prescindere dall’esistenza o meno di una relazione con quest’ultimo. Il tutto, a condizione che l’agente non eserciti effettivamente un’influenza sul pubblico ufficiale o sul soggetto equiparato e non vi sia mercimonio della pubblica funzione, dandosi, altrimenti, luogo a taluna delle ipotesi di corruzione previste da detti articoli.

Pertanto, da questa lettura interpretativa della norma vi è un’equiparazione sul piano penale della mera vanteria di una relazione o di credito con un pubblico funzionario soltanto asserita ed in effetti insussistente (appunto, millantata) alla rappresentazione di una relazione realmente esistente con il pubblico ufficiale da piegare a vantaggio del privato.

Il principio di diritto

Si può dunque affermare il principio di diritto secondo cui, in rapporto alla condotta di chi, vantando un’influenza – effettiva o meramente asserita – presso un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio, si faccia dare denaro e/o altre utilità come prezzo della propria mediazione, sussiste piena continuità normativa tra la fattispecie di cui all’art. 346 cod. pen. formalmente abrogata dall’art. 1, comma 1 lett. s), legge 9 gennaio 2019, n. 3, e la fattispecie di cui all’art. 346-bis cod. pen., come novellato dall’art. 1, comma 1 lett. t), stessa legge.

Il secondo orientamento

Di diverso avviso il secondo orientamento, che trae origine dalla sentenza n. 5221 del 19/09/2019 della Corte di Cassazione, che propende per la negazione della continuità normativa. La sentenza muove proprio dal richiamo della sentenza succitata, pronunciata pochi mesi prima, sottolineando come con essa la Corte di Cassazione avesse rilevato la sussistenza della continuità normativa tra il reato di millantato credito, formalmente abrogato, e quello di traffico di influenze di cui al novellato art. 346-bis cod. pen., ritenendo che in quest’ultima fattispecie fossero ricomprese le condotte già previste in detta norma penale, incluse quelle di chi, vantando un’influenza, effettiva o meramente asserita, presso un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio, si faccia dare denaro ovvero altra utilità quale prezzo della propria mediazione.

Il richiamo veniva però premesso per dare conto delle ragioni per cui si riteneva dì addivenire alla conclusione opposta, in dichiarato contrasto con il precedente pronunciamento.

Si legge infatti nella sentenza che:

Diversamente, il Collegio ritiene che vada esclusa la continuità normativa tra la fattispecie di cui all’art. 346, secondo comma, cod. pen. e l’attuale art. 346-bis cod. pen., in relazione alle condotte contestate al ricorrente nelle imputazioni sub A), C) ed E), che la Corte di appello ha ritenuto assorbissero le rispettive contestazioni di truffa (di cui ai capi B, D, ed F); fatti che hanno visto il ricorrente richiedere somme dì denaro alle parti offese [.,.] facendo credere a costoro che le stesse dovessero essere consegnate a pubblici ufficiali o impiegati.

Truffa e millantato credito

Parte della giurisprudenza ha poi osservato come, in continuità con conformi precedenti, il reato di truffa debba assorbito in quello di millantato credito previsto dall’art. 346 cod. pen. proprio in ragione dell’impossibilità di configurare il concorso formale tra i due reati. La condotta sanzionata dall’art. 346 cod. pen consiste infatti in una forma di raggiro nei confronti del soggetto passivo, indotto ad un accordo che lo impegna ad una prestazione patrimoniale in quanto determinato da una falsa rappresentazione della realtà.

La ragione per cui le due fattispecie sono ritenute ipotesi autonome risiede nel fatto che la norma in esame censura il comportamento di chi si fa dare o promettere per sé o per altri “denaro o altra utilità, col pretesto di dover comprare il favore del pubblico ufficiale o impiegato, o di doverlo remunerare”, condotta che, a differenza di quella ricompresa nella fattispecie di cui al primo comma dell’art. 3456 cod. pen., non può che realizzarsi attraverso artifici e raggiri propri della truffa, contegno fraudolento ben evidente là dove la norma fa espresso e significativo riferimento al “pretesto”, termine che evoca la rappresentazione di una falsa causa posta a base della richiesta decettiva idonea ad indurre in errore la vittima che si determina alla prestazione patrimoniale.

Il comportamento truffaldino è poi palese nella parte in cui ciò che assume rilevanza nella complessiva dinamica dell’operazione che si conclude con depauperamento patrimoniale della vittima non è tanto l’ipotetico futuro rapporto (considerato inesistente) tra il millantatore e il pubblico funzionario, bensì la tutela patrimoniale accordata dalla norma al truffato.

Il comportamento del legislatore

Seppure risulta evidente che intenzione del legislatore fosse quella di inglobare la fattispecie di cui all’art. 346, primo e secondo comma, nella fattispecie di cui all’art. 346-bis cod. pen., diversi sono i dati che depongono per una discontinuità tra la vecchia fattispecie di cui all’art. 346, comma secondo, e quella di cui all’attuale art. 346-bis cod. pen..

In particolare, bisogna osservarsi come non sia indifferente la circostanza che la norma che ingloba la fattispecie abrogata preveda la punizione di condotte afferenti al traffico di influenze illecite, che il legislatore ha ritenuto essere prodromiche alle più gravi condotte di corruzione, “circostanza che è resa ancor più evidente proprio dalla riserva di legge posta ad apertura della norma con riferimento agli artt. 318, 319, 319-ter nei reati di cui all’art. 322-bis cod. pen., anche l’attuale inserimento con la medesima legge del 9 gennaio 2019, n. 3, dell’art. 318 cod. pen., in precedenza non previsto, tra le norme ricomprese nella riserva di legge, rafforza tale convincimento”.

Tramite la nuova ipotesi di reato il legislatore ha dunque inteso anticipare la soglia di punibilità rispetto a condotte che difficilmente avrebbero potuto integrare il delitto di corruzione (neppure nella forma tentata) e che fanno chiaramente presagire come la tutela sia eminentemente volta a salvaguardare l’attività della pubblica amministrazione nelle sue varie articolazioni nazionali ed internazionali.

“Sotto tale aspetto, allora, non può che osservarsi che un reato che era rivolto in maniera preponderante alla tutela del patrimonio della vittima truffata dal «venditore di fumo», difficilmente si presta a realizzare un vulnus alla pubblica funzione e di necessitare di una tutela rispetto a fatti che nessun collegamento, sia in astratto che in concreto, potrebbero avere con gli interessi pubblici teleologicamente tutelati dalla norma penale in esame” – aggiunge l’ordinanza.

La punizione con identica pena

In secondo luogo, bisogna osservarsi come il comma secondo dell’art. 346- bis cod. pen. abbia previsto la punizione con identica pena (da un anno a quattro anni e sei mesi di reclusione) del soggetto che indebitamente dà o promette denaro o altra utilità, con una fattispecie penale che sembrerebbe conciliarsi piuttosto male con un’ipotesi – seppur particolare – di truffa.

Di fatti, considerato che l’agente pone in essere raggiri per indurre il soggetto passivo in errore sull’esistenza di un rapporto con un soggetto pubblico in realtà inesistente, non si comprende come possa ipotizzarsi da parte del «truffato» un’aggressione al bene giuridico che la norma intende preservare.

È dunque preponderante, con lo scopo di negare la continuità normativa a condotte in precedenza ricomprese nel secondo comma, e anche se in presenza di una esplicitata intenzione del legislatore di una “abrogatio sine abolitione”, la non esatta corrispondenza tra la condotta in precedenza prevista dalla norma abrogata e quella attualmente inglobata nel primo comma dell’art. 346-bis cod. pen., nella parte in cui è stato riprodotto il sintagma:

sfruttando o vantando relazioni esistenti o asserite con un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio o uno degli altri soggetti di cui all’art. 322-bis cod. pen., indebitamente fa dare o promettere a sé o ad altri, denaro o altra utilità (…) per remunerarlo in relazione all’esercizio delle sui funzioni o dei suoi poteri.

Il pretesto

Per tale orientamento, la mancata riproposizione del termine pretesto contenuto nella precedente ipotesi di reato o altro di natura equipollente, fondava il carattere autonomo della fattispecie di reato di cui all’art. 346, comma secondo, cod. pen. Una omissione che, peraltro, non si può valutare certamente come indifferente ove si scelga di assegnare alla parte della norma che fa riferimento al vanto di relazioni asserite (“vantando relazioni […] asserite“), il significato di ritenere che tali relazioni siano meramente enunciate dall’agente.

Sotto questo aspetto si osserva anche, aggiunge l’ordinanza, come il riferimento “al vanto a relazioni asserite” non debba intendersi come comportamento sovrapponibile a quello posta in essere con l’inganno. Bisogna infatti ritenersi come l’enunciazione da parte del mediatore-faccendiere al rapporto con i pubblici poteri non sia rivolto ad indurre in errore per mezzo di artifici e raggiri il cliente, quanto necessariamente a prospettare, seppure non in termini di certezza, la concreta possibilità di influire sull’agente pubblico, condotta tesa non a sfruttare una relazione inesistente ma a vantare la concreta possibilità di riuscire ad influenzare l’agente pubblico, condotta che si pone nella fase immediatamente prodromica rispetto ad un eventuale reale coinvolgimento dell’agente pubblico, circostanza che, qualora si realizzi, integra le fattispecie di cui agli artt. 318, 319, 319-ter e nei reati di corruzione di cui all’art. 322-bis cod. pen.

Si riconosce dunque che non vi è continuità normativa tra le due fattispecie.

Il rinvio alla Corte

La sentenza è stata così massimata

Non sussiste continuità normativa tra il reato di millantato credito di cui all’art. 346, comma secondo, cod. pen., abrogato dall’art. 1, comma 1, lett. s), legge 9 gennaio 2019, n. 3, e quello di traffico di influenze illecite di cui al novellato art 346-bis cod. pen., in quanto in quest’ultima fattispecie non risulta ricompresa la condotta di chi, mediante raggiri o artifici, riceve o si fa dare o promettere danaro o altra utilità, col pretesto di dovere comprare il pubblico ufficiale o impiegato o doverlo comunque remunerare, condotta che integra, invece, il delitto di cui all’art. 640, comma primo, cod. pen.

Sulla base di ciò, il collegio ha rimesso alle Sezioni Unite la seguente questione controversa sul millantato credito e le influenze illecite, che appare rilevante ai fini della decisione:

Se sussista continuità normativa tra il reato di millantato credito’ di cui all’art. 346, comma secondo, cod. peri., abrogato dall’art. 1, comma 1, lett. s), legge 9 gennaio 2019, n. 3, e quello di traffico di influenze illecite di cui al novellato art. 346- bis cod. pen.

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• Telefonate mute e anonime
• Cosa prevede l’art. 660 codice penale
• Il reato di molestie e disturbo della persona
• Lo stato di sofferenza

Ricevete telefonate mute che vi angosciano e vi turbano? La Corte di Cassazione, con la recente sentenza n. 13363/19, ha chiarito che integrano il reato di molestia e disturbo alle persone, di cui all’art. 660 c.p.

Telefonate mute e anonime

La pronuncia della Suprema Corte trae origine dal ricorso presentato da un uomo condannato dal tribunale a una pena in ordine al delitto di molestia e disturbo alle persone, di cui all’art. 660 c.p.. L’uomo, infatti, attraverso il telefono e per motivo “biasimevole”, recava molestie a un’altra persona, effettuando numerose telefonate di giorno e di notte, “mute e anonime”.

I tabulati della persona offesa permettevano così di identificare l’uomo. La quale, impaurita per tale atteggiamento, aveva denunciato in modo preciso gli orari in cui erano pervenute le telefonate sul proprio cellulare. La vittima lamentava che gli squilli reiterati e le telefonate avevano generato un profondo turbamento emotivo. Turbamento che era sfociato in uno stato di sofferenza, evidenziato anche dal giudice nel corso della deposizione.

Cosa prevede l’art. 660 codice penale

Ricordiamo che il dispositivo dell’art. 660 c.p. recita che

Chiunque, in un luogo pubblico o aperto al pubblico, ovvero col mezzo del telefono, per petulanza o per altro biasimevole motivo, reca a taluno molestia o disturbo è punito con l’arresto fino a sei mesi o con l’ammenda fino a cinquecentosedici euro.

In tal senso, e prima ancora di approfondire le valutazioni degli Ermellini, sottolineiamo come il concetto di petulanza e il biasimevole motivo sono gli elementi che qualificano in senso oggettivo la condotta delittuosa, e che per poter configurarsi il reato in questione, il disturbo e la molestia devono essere indirizzati verso determinate persone, e non verso la collettività in generale.

Il ricorrente in Cassazione lamenta proprio la falsa applicazione dell’art. 660 cod. pen., considerato che il Tribunale non avrebbe considerato che dalla lettura della deposizione testimoniale della persona offesa, non si evince alcuna interferenza nella sua libertà, né alcuna mutazione delle condizioni di vita conseguente alla ricezione delle telefonate.

Il ricorrente lamenta anche il mancato riconoscimento della causa di non punibilità per tenuità particolare del fatto, ex art. 131 bis cod. pen., considerato che i contatti telefonici erano consistiti in un “mero scherzo tra amici”.

Il reato di molestie e disturbo alla persona

Nelle loro motivazioni, gli Ermellini sottolineano in premessa che il reato di molestie o di disturbo alla persona ha come obiettivo quello di prevenire il turbamento della pubblica tranquillità, attuato mediante l’offesa alla quiete privata.

Come già rammentato con sentenza n. 8198/2006, il reato in oggetto consiste in una qualsiasi condotta oggettivamente idonea a molestare e disturbare terze persone, interferendo così nell’altrui vita privata e nell’altrui vita di relazione.

In particolare, precisano anche i giudici della Suprema Corte in premessa, ai fini della sussistenza del reato, gli intenti scherzosi o persecutori sono del tutto irrilevanti, una volta accertato che il comportamento è stato contraddistinto dalla caratteristica della petulanza, ovvero da un agire pressante, ripetitivo, insistente, indiscreto e impertinente, tale da interferire sgradevolmente nella sfera della quiete e della libertà delle persone.

Stato di sofferenza

Chiarito ciò, la Corte di Cassazione ha giudicato infondato il ricorso, perché il giudice di merito, indipendentemente dalle affermazioni della persona offesa, che si era tranquillizzata dopo aver scoperto (ma solo dopo l’intervento e le indagini della polizia giudiziaria) l’identità dell’autore del fatto, ha evidenziato un turbamento persistente della persona offesa per due mesi, per le modalità della condotta posta in essere, e cioè telefonate mute e anonime, effettuate anche di notte sulla sua utenza telefonica.

Per gli Ermellini, dunque, il Tribunale ha correttamente applicato i principi più volte affermati in giurisprudenza di legittimità, per i quali anche i semplici squilli, se idonei a cagionare un turbamento o una molestia, possono integrare il reato contestato.

Sempre per i giudici della Suprema Corte sarebbe stato correttamente disattesa la richiesta di applicazione dell’art. 131 bis cod. pen., evidenziando il numero di telefonate e degli squilli accertati sulla base dei tabulati, lo stato di sofferenza della vittima, manifestato anche durante la deposizione in aula e soprattutto che il condannato non è nuovo a simili fatti, così prendendo atto che non ricorre il caso di particolare tenuità di cui all’art. 131 bis cod. pen., ravvisabile solo quando il comportamento non è abituale e non è stato posto in essere con condotte plurime, abituali e reiterate.

Alla luce di quanto sopra, pertanto, i giudici in Cassazione ritengono che il ricorso sia infondato.

Avv. Filippo Martini – diritto penale

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• Cos’è
• Chi può chiederlo
• Come
• In caso di assunzione

Il certificato dei carichi pendenti è un documento ufficiale che permette di conoscere i procedimenti penali in corso a carico di un determinato soggetto, e gli eventuali relativi giudizi di impugnazione.

Si tratta dunque di un documento che indica o meno la presenza di carichi pendenti, distinguendosi in questo dal certificato del casellario giudiziale, che invece attesta la presenza di provvedimenti di condanna a carico del soggetto.

Cos’è e cosa contiene il certificato dei carichi pendenti

Il certificato dei carichi pendenti contiene alcune informazioni relative ai processi in corso – e relativi giudizi di impugnazione – dinanzi al tribunale, a cui accede la procura dove è stato richiesto il certificato.

Da quanto sopra ne deriva che se l’interessato desidera conoscere le pendenze in corso presso più uffici giudiziari, deve presentare la richiesta a tutte le procure della Repubblica che siano interessate.

Di contro, nel certificato dei carichi pendenti non risultano alcune altre iscrizioni, come ad esempio le sentenze di condanna per le quali è stato concesso il beneficio della non menzione, i provvedimenti emessi dal giudice di pace, le condanne per contravvenzioni che risultano essere punibili con l’ammenda, e così via.

Per quanto concerne la durata delle iscrizioni nel casellario, le stesse vengono eliminate per morte della persona alla quale si riferiscono o per compimento dell’80mo anno di età, o alla cessazione della qualità di imputato.

Chi può richiedere il certificato dei carichi pendenti

Il certificato dei carichi pendenti può essere richiesto dall’interessato, da persona da lui delegata, da pubbliche amministrazioni e gestori di pubblici servizi per l’espletamento delle loro specifiche funzioni, dall’autorità giudiziaria penale, dal difensore della persona offesa dal reato e dal testimone.

Come si richiede il certificato dei carichi pendenti

Il certificato può essere richiesto mediante l’apposito modulo disponibile nelle procure e sul sito internet del Ministero della Giustizia, unitamente a un valido documento di riconoscimento.

Non è necessario indicare il motivo della richiesta, salvo la precisazione dell’uso cui è destinato.

Il certificato dei carichi pendenti e i procedimenti di assunzione

Una disputa molto diffusa è legata al fatto che il datore di lavoro che sta valutando l’assunzione di un soggetto possa o meno richiedere alla persona valutata di esibire il certificato dei carichi pendenti, in aggiunta al certificato penale.

Ebbene, la recente sentenza n. 19012/2018 da parte della Corte di Cassazione ha precisato che è illegittima la pretesa del datore di lavoro di esibire tale documento se il CCNL prevede invece – ai fini della valutazione dell’attitudine professionale del lavoratore – solo la produzione del certificato penale.

Nella ricostruzione i giudici fanno riferimento innanzitutto al CCNL di riferimento, al cui art. 19 è presente la possibilità di presentazione del mero certificato penale. Di qui l’opinione degli Ermellini secondo cui sarebbe corretta la rilevanza attribuita al dato letterale dell’articolo, secondo cui tra i documenti da presentare ai fini dell’assunzione vi è il solo “certificato penale di data non anteriore a tre mesi”, senza alcun riferimento al certificato dei carichi pendenti. Peraltro, rammenta la Suprema Corte, errato sarebbe attribuire all’espressione “certificato penale”, un significato semantico suscettibile di plurime interpretazioni, che andrebbe ad estendere il recinto di documenti richiedibili.

La richiesta del certificato penale e lo statuto dei lavoratori

Chiarito ciò, i giudici ricordano anche come “la richiesta del certificato penale integra un limite rispetto alla previsione di cui all’art. 8 dello Statuto dei Lavoratori (è fatto divieto al datore di lavoro, ai fini dell’assunzione, come nel corso dello svolgimento del rapporto di lavoro, di effettuare indagini, anche a mezzo di terzi […] su fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale del lavoratore’) che si giustifica con la rilevanza ai fini della valutazione dell’attitudine professionale del lavoratore della conoscenza di date informazioni relative all’esistenza di condanne penali passate in giudicato. Tale limite, in assenza di espressa previsione contrattuale, non può essere dilatato per via interpretativa fino a ricomprendere informazioni relative a procedimenti penali in corso (oggetto del certificato previsto dall’art. 27 del T.U. sopra citato), ciò specie in considerazione del principio costituzionale della presunzione d’innocenza”.

Avv. Filippo Martini – diritto penale

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• Che cos’è
• Quali comportamenti
• Come si dimostra
• Il risarcimento

Un post pubblicato su un social network offende la nostra dignità? Qualcuno ha detto o scritto delle parole che hanno leso il nostro onore?

In tutte queste ipotesi – peraltro, in continua crescita in virtù della diffusione di Facebook & co., e di una maggiore “facilità” a condividere con leggerezza degli status che potrebbero essere ritenuti offensivi – è bene cercare di comprendere come potersi difendere efficacemente, evitando pertanto di subire gli effetti di una azione altrui poco rispettosa.

Cerchiamo dunque di capire che cos’è l’ingiuria, e come poterci tutelare nelle sedi più opportune.

Cos’è l’ingiuria

In primo luogo, che cos’è l’ingiuria? Fino a non troppi anni fa, per poter definire l’ingiuria si poteva far riferimento all’art. 594 c.p., ora abrogato, che sanzionava chiunque offende l’onore o il decoro di una persona presente. Recitava così l’articolo del Codice penale:

Chiunque offende l’onore o il decoro di una persona presente è punito con la reclusione fino a sei mesi o con la multa fino a cinquecentosedici euro.

Alla stessa pena soggiace chi commette il fatto mediante comunicazione telegrafica o telefonica, o con scritti o disegni, diretti alla persona offesa.

La pena è della reclusione fino a un anno o della multa fino a milletrentadue euro, se l’offesa consiste nell’attribuzione di un fatto determinato.

Le pene sono aumentate qualora l’offesa sia commessa in presenza di più persone.

Naturalmente, con l’abrogazione dell’articolo non è sparito l’illecito, ma solamente la sanzione penale. In altre parole, la condotta così come descritta dalla norma penale abrogata, continua ad essere vietata ma ad essa non si rischia più la reclusione, bensì le conseguenze previste dall’azione civile, così sintetizzabili:

• un risarcimento in favore della vittima, stando a quanto il giudice avrà modo di accertare sulla base del danno che è stato effettivamente procurato; in mancanza di elementi certi che permettano al giudice di poter calcolare il danno con altri criteri, si procederà a una liquidazione del danno avverrà in via equitativa, ovvero sulla base di ciò che verrà ritenuto “giusto” dal magistrato;
• una sanzione da 100 euro a 8.000 euro, da pagare in favore dello Stato all’esito della sentenza civile di condanna.

Quali comportamenti determinano sanzioni

Con l’abrogazione dell’art. 594 c.p. l’ingiuria ha così finito con l’essere ricondotta all’interno delle disposizioni di cui al d.lgs. 15 gennaio 2016, n. 7, in cui vengono riepilogati alcuni illeciti civili sottoposti a sanzioni pecuniarie, e in cui viene ricollegata l’applicazione della sanzione pecuniaria civile da euro cento a euro ottomila per “chi offende l’onore o il decoro di una persona presente, ovvero mediante comunicazione telegrafica, telefonica, informatica o telematica, o con scritti o disegni, diretti alla persona offesa”.

Intuibilmente, si tratta di una definizione molto ampia, che rischia anche di creare qualche confusione superficiale. Rimane comunque inteso che l’ingiuria è quel comportamento in cui viene offeso l’onere o il decoro di una persona alla presenza della vittima a cui la medesima offesa è rivolta. La situazione inversa, ovvero l’assenza della vittima – ma la presenza di terzi – comporterebbe il diverso comportamento di diffamazione (articiolo 595 del codice penale).

Come dimostrare l’ingiuria

Molti studiosi ritengono che con la depenalizzazione dell’ingiuria una delle conseguenze più “rischiose” e delicate è che dimostrare l’ingiuria possa diventare più difficile.

Se infatti un processo di natura penale può permettere di arrivare giungere a una sentenza di condanna solo sulla base delle dichiarazioni della vittima (se così non fosse molti reati come la concussione potrebbero non essere puniti), non è così nel processo civile, in cui a testimoniare possono essere solo soggetti terzi, che magari non hanno alcun interesse a partecipare al rito.

Come dimostrare, dunque, l’ingiuria? Un “vecchio” e tradizionale sistema è quello di ricorrere all’uso di un registratore nella tasca del pantalone o nella giacca (peraltro, un ricorso oggi facilitato dalla possibilità di usare delle specifiche app sullo smartphone). Come più volte rammentato in Cassazione, registrare una conversazione all’insaputa dell’interlocutore non costituisce reato, poiché chi parla dinanzi ad altri soggetti si assume (ci verrà perdonato l’eccesso di sintesi, in questo ambito) anche la possibilità di essere registrato, oltre che ascoltato.

Dimostrare in tal modo l’ingiuria non è però molto agevole. Bisognerebbe infatti agire in maniera preventiva, ovvero munirsi di registratore / app da mantenere attivo durante la discussione con la persona che – a questo punto – si sospetterà possa divenire potenzialmente colpevole di ingiuria. Per il resto, dimostrare l’ingiuria potrebbe essere molto difficile. Non si può infatti portare in processo la testimonianza di un terzo che affermi di essere a conoscenza dell’offesa solo perché gli è stata riferita dalla vittima. Tale testimonianza indiretta non avrà alcun valore.

L’ingiuria nel social network

E nel caso in cui l’ingiuria avvenga su Facebook o in altri spazi pubblici online? In questo caso è ben possibile – e la giurisprudenza in tal senso ci da una mano – che la prova possa essere costituita sia dalla testimonianza di altri utenti che dichiarano di aver letto il post ingiurioso (magari, prima della sua cancellazione o modifica), sia da un’attestazione di conformità che un notaio avrà eseguito sulla stampa della pagina. Difficilmente però la stampa dello schermo (lo screenshot) potrà essere considerata una prova valida nel processo civile, in quanto considerate “riproduzione meccaniche” facilmente alterabili (a meno che, ma è difficile, tale prova sia non contestata dalla controparte).

Come ottenere il risarcimento del danno da ingiuria

A questo punto possiamo compiere un ulteriore passo in avanti e cercare di capire, in caso di ingiuria, come ottenere il risarcimento del danno.

Una volta che ci si è assicurati la disponibilità delle prove dell’illecito, bisognerà rivolgersi a un avvocato e far avviare una causa ordinaria (con spese anticipate dalla possibile vittima, a meno che non si rientri nel gratuito patrocinio). Si può anche scegliere, per risarcimenti del danno di piccola entità, di rivolgersi al Giudice di Pace, senza assistenza legale: una strada comunque non consigliabile, vista la delicatezza del tema.

Purtroppo, i tempi del processo non sono rapidissimi, essendo influenzati dalle previsioni del codice di procedura civile. In ogni caso, il rito prevede un’udienza di comparizione delle parti e la discussione della causa, la presentazione dei documenti a proprio favore, la comparizione dei testimoni, il deposito delle note conclusionali e, infine, la sentenza.

Si tenga anche conto che per le cause di importo inferiore a 50.000 euro, è necessario che prima del giudizio l’avvocato proceda per negoziazione assistita, ovvero inviti la controparte, con una apposita comunicazione, a cercare un accordo e a formalizzarlo per iscritto. L’invio della comunicazione formale richiede un’attesa di almeno 30 giorni, per dare il tempo alla controparte di aderire o meno alla proposta.

Infine, vi ricordiamo che come tutti gli illeciti che derivano da un fatto illecito, l’ingiuria si prescrive in 5 anni. La vittima può dunque agire entro tale termine, anche in scadenza dello stesso, benché prima non abbia mai compiuto alcuna attività di contestazione (come ad esempio l’invio di una lettera legale).

Avv. Bellato – responsabilità e risarcimento del danno

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• I fatti
• Il giudizio della Cassazione

La recente sentenza n. 18056/2023 della Corte di Cassazione ha chiuso il caso di un docente che si era rivolto alle autorità giudiziarie per veder condannati per diffamazione i genitori di un proprio studente, che si erano rivolti al dirigente scolastico criticando l’operato dello stesso docente.

Per i giudici della Suprema Corte questo atteggiamento rientra nel diritto di critica che esclude la possibilità di diffamazione nei giudizi negativi sul comportamento del docente che viola le normative per gli alunni che sono affetti da disturbi di apprendimento.

La Corte ha così accolto il ricorso dei due genitori contro le accuse di diffamazione per aver segnalato alla dirigenza scolastica e al Ministero dell’Istruzione e del Merito le presunte violazioni da parte dell’insegnante di inglese del figlio minorenne.

Cerchiamo di riepilogare come è andata.

I fatti: diffamazione del docente?

Con precedente sentenza il Tribunale di prime cure aveva confermato la pronuncia del Giudice di pace nei confronti dei ricorrenti (i genitori dello studente) che, previa affermazione della penale responsabilità, erano stati condannati a 300 euro di multa ciascuno.

L’imputazione (artt.110, 595, 61 n.10 cod. pen.) ha ad oggetto la condotta di diffamazione posta in essere dai ricorrenti mediante l’invio di una lettera alla dirigente scolastica nella quale si affermava – con riferimento alla persona offesa, docente di inglese – che:

tutti gli errori compiuti dalla professoressa non sono da ritenersi frutto di disattenzione e negligenza quanto piuttosto di volontà manifesta di danneggiare nostro figlio aggiungendo che la docente unitamente ad altri si era [..] da sempre contraddistinta, rispetto ad altri, per una condotta fortemente vessatoria nei confronti di [..]”.

Contro tale decisione della Corte d’appello i ricorrenti hanno proposto ricorso deducendo cinque motivi che andiamo brevemente a riepilogare.

Leggi anche: Responsabilità insegnanti su alunni maggiorenni

Primo motivo

Con il primo motivo è stato dedotto vizio di motivazione sulla omessa risposta della sentenza impugnata in relazione ad una doglianza decisiva circa la natura riservata della missiva. In particolare, i ricorrenti lamentano che la missiva inviata, contenente un formale reclamo alla valutazione della verifica scritta della prova di inglese sostenuta dal figlio era stata inviata a mezzo PEC alla Dirigente scolastica e al Ministro per l’Istruzione in via riservata, quali soggetti istituzionalmente e normativamente preposti alla verifica della corretta applicazione della normativa a tutela dei soggetti DSA.

La Corte territoriale ha però ritenuto che la natura riservata della missiva non sia idonea ad escluderne la diffusività del contenuto non potendosi escludere tout court la potenziale accessibilità a terzi soggetti diversi dal destinatario. Non può nemmeno ravvisarsi nella sentenza una motivazione implicita rispetto al tema probatorio decisiva della natura riservata dell’atto inviato.

Secondo motivo

Con il secondo motivo è invece stato dedotto vizio di motivazione in relazione all’omessa risposta della sentenza impugnata su una doglianza decisiva circa la fondatezza delle accuse rivolte alla persona offesa e alla esclusione del carattere diffamatorio delle espressioni utilizzate.

In particolare, i ricorrenti lamentano come il reclamo inviato, nel suo tenore complessivo, fosse volto unicamente ad ottenere un intervento da parte dei soggetti a ciò istituzionalmente preposti a tutela del diritto allo studio del figlio, all’epoca dei fatti minorenne e soggetto DSA, a fronte delle violazioni poste in essere dalla docente di inglese della normativa a tutela dei DSA.

Lamentano i ricorrenti che la docente aveva violato la normativa sia in relazione alle modalità di svolgimento delle verifiche scritte (impedendo all’alunno di utilizzare il materiale compensativo e le misure dispensative) sia in relazione alle modalità di valutazione, omettendo di redigere la scheda valutativa.

Terzo motivo

Con il terzo motivo è stata dedotta violazione di legge e vizio di motivazione in rapporto all’omessa risposta della sentenza impugnata su una doglianza decisiva circa la sussistenza della scriminante di cui all’art. 51 cod. pen. e della esimente di cui all’art. 599 cod. pen. nella parte in cui la Corte ha escluso la sussistenza della esimente dell’esercizio del diritto di critica con riferimento alle espressioni utilizzate.

Quarto motivo

Con il quarto motivo si deduce la violazione dell’art. 606 lett. b) ed e) cod. proc. pen. in relazione all’art.539 cod. proc. pen. e alle statuizioni civili. La somma liquidata a titolo di provvisionale alle costituite parti civili non risulterebbe giustificata, né vi è prova del danno liquidato, sia pure a titolo di provvisionale.

Quinto motivo

Infine, con il quinto motivo è dedotta la violazione dell’art. 600 comma 3 cod. proc. pen. in relazione alla mancata indicazione dei giustificati motivi a fondamento della provvisionale. Di fatti, per i ricorrenti la Corte territoriale avrebbe errato nel ritenere che la prova del danno grave e irreparabile che deriverebbe all’imputato dal pagamento della provvisionale dovrebbe essere fornita dall’imputato, contrariamente a quanto previsto dal principio di cui al’art.2967 cod. civ., spettando all’imputato l’onere di siffatta prova solo se la sentenza dia conto dei giustificati motivi che consentono il pagamento di una provvisionale immediatamente esecutiva.

Leggi anche: Si può bocciare uno studente delle scuole medie?

Critica al docente: le valutazioni della Cassazione

Il ricorso è ritenuto fondato dalla Corte, per le seguenti ragioni.

Occorre innanzitutto evidenziare, sancisce la Cassazione, che in materia di diffamazione viene riconosciuta e valutata l’offensività della frase che si assume lesiva della altrui reputazione perché è compito del giudice di legittimità procedere in primo luogo a considerare la sussistenza o meno della materialità della condotta contestata e, quindi, della portata offensiva delle frasi ritenute diffamatorie, dovendo, in caso di esclusione di questa, pronunciare sentenza di assoluzione dell’imputato.

Nella fattispecie in esame, la sentenza impugnata non dedica però alcun argomento alla veridicità del fatto oggetto delle opinioni o dei giudizi espressi dagli imputati. La critica si concretizza semmai nella manifestazione di un giudizio valutativo e presuppone un fatto che è assunto ad oggetto o a spunto del discorso critico. Dunque, il giudizio valutativo è diverso dal fatto da cui trae spunto e a differenza di questo non può pretendersi che sia “obiettivo” e neppure, in linea astratta, “vero” o “falso”.

La giurisprudenza convenzionale ha da tempo affermato la libertà di esprimere giudizi critici, cioè “giudizi di valore”, trova il solo, ma invalicabile, limite nella esistenza di un “sufficiente riscontro fattuale” e che per valutare la giustificazione di una dichiarazione contestata, è sempre necessario distinguere tra dichiarazioni di fatto e giudizi di valore, perché, se la materialità dei fatti può essere provata, l’esattezza dei secondi non sempre si presta ad essere dimostrata.

Il requisito della continenza nei fatti riferiti sul docente

Di contro, la sentenza impugnata si sofferma solo sul requisito della continenza delle espressioni utilizzate reputandole come espressioni che travalicano e trascendono il corretto esercizio del diritto di critica. La continenza riguarda peraltro un aspetto sostanziale e un profilo formale:

• la continenza sostanziale, o “materiale”, riguarda la natura e la latitudine dei fatti riferiti e delle opinioni espresse, in relazione all’interesse pubblico alla comunicazione o al diritto-dovere di denunzia. Si riferisce pertanto alla quantità e alla selezione dell’informazione in funzione del tipo di resoconto e dell’utilità/bisogno sociale di esso;
• la continenza formale attiene, invece, al modo con cui il racconto sul fatto è reso o il giudizio critico esternato, e cioè alla qualità della manifestazione. Postula dunque una forma espositiva proporzionata, “corretta” in quanto non ingiustificatamente sovrabbondante al fine del concetto da esprimere.

Dunque, quanto sopra comporta che le modalità espressive non devono essere gratuitamente offensive ma che, comunque, toni aspri o polemici non possono considerarsi di per sé punibili quando siano proporzionati e funzionali all’opinione o alla protesta da esprimere.

Ciò premesso, i giudici ribadiscono la diversità dei contesti in cui si svolge la critica, così come la differente responsabilità e funzione dei soggetti ai quali la critica è rivolta, in grado così di giustificare attacchi di grande violenza se proporzionati ai valori in gioco che si ritengono compromessi. In altri termini, proseguono i giudici, sono gli interessi in gioco a segnare la “misura” delle espressioni consentite.

Le conclusioni

Il principio appena rammentato trova applicazione se le veementi opinioni sono rivolte a soggetti che detengono o rappresentano un potere pubblico, e sono giustificate dalla sentita necessità di rispondere con durezza ad un esercizio del potere percepito come arbitrario o illegittimo.

Le espressioni così incluse nella missiva alla Dirigente e al Ministero della Istruzione

• “[..] tutti gli errori compiuti dalla professoressa non sono da ritenersi frutto di disattenzione e negligenza quanto piuttosto di volontà manifesta di danneggiare nostro figlio”,
• la docente unitamente ad altri si era: “[..] da sempre contraddistinta, rispetto ad altri, per una condotta fortemente vessatoria nei confronti di [..]”.

possono anche integrare ‘asprezze ed esagerazioni’, ma, collocate nel più ampio contesto comunicativo del quale sono parte, che consente di intenderle nel loro giusto valore, “rientrano certamente nel cono d’ombra della scriminante del diritto di critica, esercitato rispetto a valori ed interessi – il buon andamento, l’imparzialità e la trasparenza della pubblica amministrazione, il diritto all’istruzione , il diritto alla salute- che gli imputati ragionevolmente temevano potessero essere messi a repentaglio dai comportamenti, come si desume dal riscontro fattuale rappresentato dalle stesse dichiarazioni della persona offesa, dall’ordinanza del TAR prova documentale acquisita nel processore dalle condizioni del giovane alunno risultate peggiorate a seguito del comportamento della docente”.

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Diritto all’oblio e obblighi dell’editore e del motore di ricerca

• La richiesta di rimozione della notizia
• La sentenza di primo grado
• Il ricorso in Cassazione
• La responsabilità dell’editore e del gestore del motore di ricerca
• Il controllo sull’attualità di informazione
• Il diritto all’oblio pretende sempre la richiesta dell’interessato
• La sentenza Google Spain
• La disciplina nazionale
• Il principio di diritto

Con ricorso del 23 settembre 2015 una persona si è rivolta al Tribunale di Perugia nei confronti di una società editoriale titolare di un giornale, chiedendo il risarcimento dei danni per la violazione del suo diritto all’oblio ai sensi degli artt.11 e 15, comma 2, d.lgs.196 del 2003.

In particolare, l’attore ha esposto a fondamento della domanda di risiedere da circa 18 anni a Perugia, dove si era trasferito dopo aver espiato la condanna penale per reati in materia di stupefacenti, costituendo un contesto di vita del tutto diverso dal precedente. In questo ambito aveva anche intrapreso una relazione sentimentale e aveva contratto nuove amicizie.

La notizia del suo precedente arresto era rimasta visibile nel sito web dell’agenzia di stampa e la sua fidanzata ne era venuta a conoscenza, consultando internet con il motore di ricerca Google, scoprendo così il precedente penale del compagno, di cui era stata tenuta all’oscuro. In virtù di ciò, aveva deciso di troncare la relazione. La stessa decisione fu poi presa anche dagli amici comuni della ex coppia.

La conseguenza di ciò è stata un forte stato di sofferenza da parte dell’uomo, sfociato poi in una crisi depressiva.

La richiesta di rimozione della notizia

L’attore ha poi ricordato di aver chiesto il 27 novembre 2014 all’agenza di stampa la rimozione della notizia dall’archivio visibile sul web. In data 11 dicembre 2014 la stessa agenzia aveva comunicato l’avvenuta cancellazione dell’articolo sopracitato. Si era tuttavia rifiutata di risarcire il danno richiesto provocato dalla mancata cancellazione tempestiva della notizia nel periodo in cui doveva considerarsi maturato il suo diritto all’oblio, perché la notizia aveva perduto la sua originaria valenza informativa per i fruitori del sito.

Costituitasi in giudizio, l’agenzia ha eccepito la tempestiva rimozione dell’articolo dopo la diffida pervenuta dal ricorrente, e ha rilevato che, al momento della pubblicazione, la notizia possedeva i caratteri della verità, continenza e attualità. Ha inoltre contestato di essere obbligata a rimuovere, di sua iniziativa, dai suoi archivi informatici, tutte le notizie che nel tempo avevano perduto i caratteri dell’attualità e dell’interesse per l’informazione del pubblico senza che gli interessati avessero formulato alcuna richiesta in tal senso.

La sentenza di primo grado

Il Tribunale di Perugia, con sentenza n. 378 del 3 marzo 2021, ha rigettato la domanda del ricorrente, dichiarando che la tutela del diritto all’oblio non comporta automaticamente in capo ad una testata giornalistica l’obbligo di rimozione o deindicizzazione della notizia, dal momento che il diritto del soggetto a non vedere rappresentata una versione di sé non più corrispondente alla realtà presuppone una valutazione di non attualità della notizia che non è possibile compiere se non dopo un’espressa richiesta dell’interessato.

Per i giudici di prime cure, dunque, sarebbe gravoso imporre a tutti i content provider un obbligo di controllo e aggiornamento di tutte le notizie che potrebbero perdere attualità e rilevanza. In virtù di tale considerazione, deve ritenersi che la responsabilità del gestore dell’archivio digitale sussista solo se vi sia un’inerzia a fronte di una richiesta formulata dall’interessato.

Con tali motivazioni il Tribunale di Perugia ha escluso così l’illiceità della condotta di parte convenuta, valorizzando la immediata rimozione della notizia in seguito alla richiesta dell’odierno ricorrente.

Il ricorso in Cassazione

Contro la decisione del Tribunale l’uomo ha proposto ricorso per Cassazione con un unico motivo con cui deduce in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione e la falsa applicazione degli artt. 2,4,7,11,15,23 del d.lgs. n. 196 del 2003, dell’art. 6 della direttiva n. 95/46/CE e dell’art. 2 Cost.

A questo scopo il ricorrente ha richiamato gli orientamenti della giurisprudenza di legittimità che, al fine di contemplare il diritto all’oblio e l’interesse della collettività alla conoscenza del fatto, hanno escluso l’obbligo di deindicizzazione o di cancellazione della notizia se permane un interesse storico anche a distanza di molti anni dall’accaduto.

Il ricorrente sostiene che non vi fosse alcun interesse alla conservazione della notizia, che riguardava non un personaggio famoso ma un cittadino comune, le cui vicende giudiziarie si erano esaurite con l’espiazione della pena.

Ha proposto controricorso l’agenzia di stampa, eccependo anche l’inammissibilità del ricorso perché proposto per saltum senza accordo tra le parti: di quest’ultima eccezione, ritenuta infondata perché la sentenza in questione è inappellabile ai sensi di quanto previsto dall’art.152 d.lgs.196 del 2003, non ci occuperemo.

Occupiamoci invece del diritto all’oblio e delle relative valutazioni compiute dai giudici.

La responsabilità di editore e gestore del motore di ricerca

La prima delle questioni evidenziate riguarda il fatto se l’editore del sito web e non solo il gestore del motore di ricerca possa ritenersi responsabile del trattamento dei dati, sebbene non sia questo l’oggetto del contendere. Nulla ha infatti eccepito in proposito la controricorrente e il Tribunale ha ragionato, implicitamente ma chiaramente, in questa prospettiva, tanto da rigettare la domanda non già perché fosse stata proposta contro un soggetto non legittimato o titolare passivo del rapporto controverso, ma solo perché è stato ritenuto che la responsabilità dell’editore scaturisse solo dalla mancata attivazione tempestiva alla richiesta di intervento da parte dell’interessato.

Solo a titolo di completezza, dunque, viene osservato come non vi possa più essere alcun dubbio in tal senso alla luce di quanto affermato dalla sentenza Google Spain C-131/12, la quale ha affermato che il trattamento dei dati personali effettuato nell’ambito dell’attività di un motore di ricerca si distingue e si aggiunge a quello effettuato dagli editori dei siti web. In questo senso si è schierata anche la giurisprudenza italiana di legittimità.

Il controllo sull’attualità di informazione

La seconda questione riguarda l’esigibilità o meno di un obbligo generalizzato di controllo sull’attualità dell’informazione ricavabile dalla consultazione on line, sia sotto il profilo dell’estensione quantitativa del controllo, sia sotto il profilo della tecnica adeguata da impiegare per evitare illegittime compressioni del diritto all’oblio e allo stesso tempo poter garantire la praticabilità del controllo e la conservazione di una traccia informativa idonea a realizzare la conservazione della memoria storica piuttosto che la permanenza dell’informazione giornalistica.

Anche in questo caso, pertanto, è solo per completezza di disamina che la Corte ha ricordato il suo orientamento in tema, secondo cui si ritiene adeguata e sufficiente la tutela per il diritto all’oblio attraverso la deindicizzazione dell’articolo dai motori di ricerca, per affermare con l’ordinanza n. 2893 del 31.1.2023 che

in tema di trattamento dei dati personali e di diritto all’oblio, è lecita la permanenza di un articolo di stampa, a suo tempo legittimamente pubblicato, nell’archivio informatico di un quotidiano, relativo a fatti risalenti nel tempo oggetto di una inchiesta giudiziaria, poi sfociata nell’assoluzione dell’imputato, purché, a richiesta dell’interessato, l’articolo sia deindicizzato e non sia reperibile attraverso i comuni motori di ricerca, ma solo attraverso l’archivio storico del quotidiano e purché, a richiesta documentata dell’interessato, all’articolo sia apposta una sintetica nota informativa, a margine o in calce, che dia conto dell’esito finale del procedimento giudiziario in forza di provvedimenti passati in giudicato, in tal modo contemperandosi in modo bilanciato il diritto ex art. 21 Cost. della collettività ad essere informata e a conservare memoria del fatto storico con quello del titolare dei dati personali archiviati a non subire una indebita lesione della propria immagine sociale.

Il diritto all’oblio pretende sempre la richiesta dell’interessato?

Quindi, la Corte passa alla questione di diritto da risolvere, ovvero se l’obbligo di intervento del titolare del sito web presupponga una richiesta dell’interessato o invece vi preesista per il solo fatto della sopravvenuta inattualità della notizia per effetto del decorso del tempo, cosi che sarebbe configurabile la sua responsabilità risarcitoria per non avervi provveduto anche in difetto di una richiesta dell’interessato.

La Corte riassume subito come la notizia originaria fosse stata a suo tempo legittimamente pubblicata in presenza di un interesse pubblico informativo e come il Tribunale avesse correttamente chiarito che il gestore dell’archivio digitale dovesse intervenire solo su richiesta dell’interessato. Di fatti, proprio perché la condotta lesiva consiste nell’esposizione di una rappresentazione non più attuale della propria persona, occorre la percezione del divario fra l’immagine pregressa e quella attuale, che non può che essere rimessa alla sensibilità e all’onere di attivazione dell’interessato, dovendosi in difetto presumere la persistente conformità della notizia alla realtà attuale.

Peraltro, continua ancora il giudizio di legittimità, sarebbe eccessivamente oneroso accollare al gestore di un archivio digitale di notizie l’onere di un controllo periodico del loro superamento e della loro inattualità, in mancanza di ogni parametro temporale fissato dalla legge e sulla base di elementi del tutto sconosciuti come l’evoluzione personale dei soggetti interessati.

Diritto all’oblio e orientamento precedente al GDPR

Questo era peraltro l’orientamento già precedente al GDPR, e contenuto nella Direttiva CE 24.10.1995 n. 46, applicabile ratione temporis, laddove si imponeva agli Stati membri di garantire a qualsiasi persona interessata il diritto di ottenere dal responsabile del trattamento, a seconda dei casi, la rettifica, la cancellazione o il congelamento dei dati il cui trattamento non fosse conforme alle disposizioni della direttiva, in particolare a causa del carattere incompleto o inesatto dei dati, consentiva agli interessati di opporsi al trattamento di dati che li riguardavano, salvo disposizione contraria prevista dalla normativa nazionale.

Pertanto, anche la disciplina europea anteriore al GDPR si atteggiava in termini di richieste ed opposizioni dell’interessato, così chiaramente evocando la necessità di un’attivazione da parte sua.

La sentenza Google Spain sul diritto all’oblio

Questa base valutativa ha poi condotto la Corte di Giustizia, con la sentenza c.d. Google Spain, ad affermare che la della direttiva 95/46/CE relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati, deve essere interpretata nel senso che, da un lato, l’attività di un motore di ricerca consistente nel trovare informazioni pubblicate o inserite da terzi su Internet, nell’indicizzarle in modo automatico, nel memorizzarle temporaneamente e, infine, nel metterle a disposizione degli utenti di Internet secondo un determinato ordine di preferenza, deve essere qualificata come trattamento di dati personali, qualora tali informazioni contengano dati personali, e che, dall’altro lato, il gestore di detto motore di ricerca deve essere considerato come il responsabile del trattamento summenzionato.

Inoltre, che gli artt. 12, lett. b), e 14, comma 1, lett. a), della direttiva 95/46 devono essere interpretati nel senso che, al fine di rispettare i diritti previsti da tali disposizioni, e sempre che le condizioni da queste fissate siano effettivamente soddisfatte, il gestore di un motore di ricerca è obbligato a sopprimere, dall’elenco di risultati che appare a seguito di una ricerca effettuata a partire dal nome di una persona, dei link verso pagine web pubblicate da terzi e contenenti informazioni relative a questa persona, anche nel caso in cui tali informazioni non vengano previamente o simultaneamente cancellati dalle pagine web di cui trattasi, e ciò eventualmente anche quando la loro pubblicazione su tali pagine web sia di per sé lecita.

La disciplina nazionale sul diritto all’oblio

La disciplina nazionale, contenuta nel c.d. Codice della privacy di cui al d.lgs. 30.6.2003 n. 196, anche prima delle modifiche apportate con il d.lgs. 10.8.2018 n.101, per l’adeguamento al GDPR, presupponeva in modo chiaro e inequivoco come i diritti che spettano all’interessato fossero esercitati con attivazione da parte sua con una specifica richiesta.

Una tesi sposata anche dalla pronuncia della Corte di Giustizia UE, Grande Sezione dell’8.12.2022 – C-460, con cui la Corte europea si occupa di stabilire se e in che misura spetti alla persona che presenta la richiesta di deindicizzazione fornire elementi di prova per corroborare la sua affermazione relativa all’inesattezza delle informazioni incluse nel contenuto menzionato e, dall’altro, se il gestore del motore di ricerca debba chiarire i fatti al fine di accertare l’esattezza o meno delle informazioni asseritamente inesatte ivi contenute.

Ora, quanto agli obblighi incombenti alla persona che richiede la deindicizzazione per l’inesattezza di un contenuto indicizzato, è ritenuto che spetti ad essa dimostrare l’inesattezza manifesta delle informazioni che compaiono in detto contenuto o, quanto meno, di una parte di tali informazioni che non abbia un carattere secondario rispetto alla totalità di tale contenuto.

Gli elementi di prova

Per evitare però un onere eccessivo che potrebbe scongiurare l’utilità del diritto alla deindicizzazione, il richiedente è tenuto a fornire gli elementi di prova che, tenuto conto delle circostanze del caso di specie, possono essere ragionevolmente richiesti al fine di dimostrare tale inesattezza manifesta. Insomma, il richiedente non è tenuto, in linea di principio, a produrre, fin dalla fase precontenziosa, a sostegno della sua richiesta di deindicizzazione presso il gestore del motore di ricerca, una decisione giurisdizionale, anche scaturente da procedimento sommario.

Di fatti, proseguono i giudici della Corte europea, imporre un simile obbligo a tale persona avrebbe l’effetto di far gravare su di essa un onere irragionevole.

Dal canto suo, il gestore del motore di ricerca – per verificare a seguito di una richiesta di deindicizzazione, se un contenuto possa continuare ad essere incluso nell’elenco dei risultati delle ricerche effettuate mediante il suo motore di ricerca – deve fondarsi sull’insieme dei diritti e degli interessi in gioco nonché su tutte le circostanze del caso di specie.

Nella valutazione delle condizioni, però, il gestore non può essere tenuto a svolgere un ruolo attivo nella ricerca di elementi di fatto che non sono suffragati dalla richiesta di cancellazione, al fine di determinare la fondatezza di tale richiesta.

Gli obbligo al gestore del motore di ricerca

Pertanto, in sede di trattamento di una richiesta del genere, al gestore del motore di ricerca non può essere imposto l’obbligo di indagare sui fatti e di organizzare, a tal fine, uno scambio in contraddittorio, con il fornitore di contenuto, diretto ad ottenere elementi mancanti riguardo all’esattezza del contenuto indicizzato.

Questo obbligo costringerebbe infatti il gestore del motore di ricerca stesso a contribuire a dimostrare l’esattezza o meno del contenuto menzionato e farebbe gravare su di lui un onere che eccede quanto ci si può ragionevolmente da esso attendere alla luce delle sue responsabilità, competenze e possibilità, e comporterebbe quindi un serio rischio che siano deindicizzati contenuti che rispondono ad una legittima e preponderante esigenza di informazione del pubblico e che divenga quindi difficile trovarli in Internet.

A tal riguardo, si legge ancora nelle motivazioni della sentenza, vi sarebbe un rischio reale di effetto dissuasivo sull’esercizio della libertà di espressione e di informazione se il gestore del motore di ricerca procedesse a una deindicizzazione del genere in modo pressoché sistematico, per evitare di sopportare l’onere di indagare sui fatti pertinenti per accertare l’esattezza o meno del contenuto indicizzato.

La richiesta

Nel caso in cui il soggetto che ha presentato una richiesta di deindicizzazione apporti elementi di prova pertinenti e sufficienti, idonei a suffragare la sua richiesta e atti a dimostrare il carattere manifestamente inesatto delle informazioni incluse nel contenuto indicizzato o, quantomeno, di una parte di tali informazioni che non abbia un carattere secondario rispetto alla totalità di tale contenuto, il gestore del motore di ricerca è tenuto ad accogliere detta richiesta di deindicizzazione.

“Lo stesso vale inoltre se stesso vale qualora l’interessato apporti una decisione giudiziaria adottata nei confronti dell’editore del sito Internet e basata sulla constatazione che informazioni incluse nel contenuto indicizzato, che non hanno un carattere secondario rispetto alla totalità di quest’ultimo, sono, almeno a prima vista, inesatte” – si legge ancora.

Di contro, nel caso in cui l’inesattezza di tali informazioni incluse nel contenuto indicizzato non appaia in modo manifesto alla luce degli elementi di prova forniti dall’interessato, il gestore del motore di ricerca non è tenuto, in mancanza di una decisione, ad accogliere la richiesta di deindicizzazione. Nell’ipotesi in cui sia stato avviato un procedimento amministrativo o giurisdizionale che verte sull’asserita inesattezza di informazioni incluse in un contenuto indicizzato e l’esistenza di tale procedimento sia stata portata a conoscenza del gestore del motore di ricerca di cui trattasi, incombe al gestore, al fine di fornire agli utenti di Internet informazioni sempre pertinenti e aggiornate, aggiungere, nei risultati della ricerca, un avvertimento riguardante l’esistenza di un procedimento del genere.

“È così evidente che la giurisprudenza europea presuppone ed implica necessariamente un onere di attivazione da parte dell’interessato, sempre che il contenuto originariamente pubblicato fosse lecito, e pure un ragionevole contributo probatorio” – si legge ulteriormente.

Il principio di diritto

A margine di ciò, i giudici concludono come il ricorso è infondato, non potendosi di fatti ritenere che la società sia tenuta a eliminare dal proprio archivio la notizia dell’arresto del ricorrente che a suo tempo sia stata legittimamente pubblicata, prima della richiesta da parte sua, prontamente soddisfatta. Non si ritiene inoltre condivisa l’obiezione proposta dal ricorrente basata sulla onerosità dell’iniziativa così richiesta ai soggetti interessati.

Al di là del dato testuale, la proposizione della richiesta non richiede né formalità, né tecnicismi e non abbisogna né del ricorso a una difesa tecnica, né a consulenti di sorta e di conseguenza non genera alcun costo aggiuntivo. Di contro, sarebbe l’imposizione ai gestori di uno scandagliamento periodico di informazioni a suo tempo legittimamente pubblicate a imporre ai gestori un onere insostenibile e gravido di conseguenze per la libertà dell’informazione.

Il ricorso è rigettato ed è emesso il seguente principio di diritto:

In tema di trattamento dei dati personali e di diritto all’oblio, anche nel regime precedente al Regolamento UE 27.4.2016 n. 679 (GDPR), applicabile ratione temporis, il gestore di un sito web non è tenuto a provvedere, a seconda dei casi, alla cancellazione, alla deindicizzazione o all’aggiornamento di un articolo di stampa, a suo tempo legittimamente pubblicato, ancorché relativo a fatti risalenti nel tempo, in difetto di richiesta dell’interessato che è la sola a far scaturire in capo al gestore l’obbligo di provvedere senza indugio.

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• Il caso
• La definizione
• Lo spazio virtuale
• La dimensione elettronica
• I client ed i server
• Il luogo fisico

Una pronuncia recente della Suprema Corte di Cassazione in ordine al reato di cui all’articolo 615-ter del Codice Penale, ha chiarito con un proprio intervento a Sezioni Unite, come il reato di Accesso abusivo a sistema informatico sia perfezionato non tanto nel luogo in cui sono posti i server a cui l’agente acceda abusivamente, quanto piuttosto nel luogo in cui venga posta in essere la condotta criminosa.

L’accesso abusivo a sistema informatico al vaglio della Cassazione

La sentenza in questione nell’ambito di una risoluzione di conflitto di competenze, si riferisce al caso di un accesso abusivo posto in essere ripetutamente da parte di un’impiegata infedele della Motorizzazione Civile, a danno del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, per fare delle visure al di fuori della propria attività di ufficio, in collaborazione con il gestore di un’agenzia di pratiche automobilistiche.

Nell’esame delle Sezioni Unite, è analiticamente ricostruita la fattispecie integrante suddetto reato caratterizzato dal dolo generico:

• In primo luogo l’introduzione non autorizzata in un sistema informatico che può avvenire tanto a distanza, quanto in diretto contatto con il computer a cui si effettua l’accesso.
• In secondo luogo il persistere nel rimanere in detto sistema informatico in violazione dei limiti espressi o taciti di chi è titolare del sistema informatico.

La Cassazione, ha già avuto modo nei tempi più o meno recenti di chiarire come il reato contemplato sia di condotta e non di evento, fatto salvo quanto disposto dai commi successivi al primo dell’articolo 615-ter; consiste quindi nella violazione del domicilio informatico della persona offesa, ma non è necessario vi sia un’effettiva lesione dei diritti del titolare del sistema informatico o di terzi. Ciò è chiarito nell’intervento della Corte di Cassazione con Sentenza 11689 del 2007.

La definizione di sistema informatico ai fini dell’identificazione del reato

In tale sentenza viene poi ricostruita la nozione di “sistema informatico“: si tratta di un complesso di apparecchiature volte al compimento di una qualsiasi funzione che sia utile, attraverso l’utilizzazione di tecnologia caratterizzata attraverso attività di codificazione e decodificazione, registrazione e memorizzazione, attraverso impulsi elettronici su supporti di dati. Tali apparecchiature combinate fra loro diventano poi “sistema informatico” se sono ricollegate attraverso un sistema di software che le coordina nel loro funzionamento, e se i dati oggetto del trattamento sono molteplici.

Lo spazio virtuale del sistema informatico

Premesse queste analisi meglio approfondite nella Sentenza della Corte, si viene al nodo della questione, risolvendo il conflitto fra le due contrapposte teorie: la prima basata sul luogo fisico in cui è collocato il server e l’altra sul funzionamento a distanza della rete, con l’accesso a più sistemi informatici e telematici fra di loro collegati.

Il nodo prende in esame l’articolo 8 del codice di procedura penale, che è di difficile applicazione per quanto attiene ad i reati telematici, che concernono, come già chiarito, spazi fisici e non virtuali, all’interno dei quali la comunicazione avviene attraverso lo scambio di impulsi elettronici sotto forma di bit

La dimensione elettronica per la Corte di Cassazione

La “dimensione elettronica” ad avviso della Suprema Corte, è concretamente distante dalla dimensione spaziale classica, perché, ad avviso della stessa Corte, non è possibile vi sia né coincidenza né concreta individuazione del luogo in cui i dati come impulsi elettronici vengono scambiati e circolano fisicamente. Non si può infatti dire che i dati circolino soltanto ove è posto il server o il sistema informatico. Il server, data la complessità anche solo potenziale dei vari elementi di cui si compone, non è individuabile in un solo luogo secondo criteri fisici.

Nel cyberspazio infatti, i dati, pur essendo archiviati in uno spazio fisico (il server), circolano e vengono messi a disposizione di chi li consulta. Costituiscono quindi un flusso caratterizzato dall’ubiquità e dalla diffusione dei dati stessi. Non è giusto dunque ritenere che tali dati si trovino soltanto all’interno del server a cui si accede. Le prove inerenti ai flussi di scambio, poi, non sono soltanto rinvenibili all’interno dei server ove tali dati sono conservati, ma sono anche ben rintracciabili attraverso l’analisi dell’elaboratore o della postazione attraverso la quale l’agente abbia effettuato il proprio accesso; tale elaboratore è anche definito “client” in contrapposizione al “server” cui si accede.

I cosiddetti “client” non sono solo elementi passivi del sistema informatico

È dunque respinto l’orientamento in base al quale le postazioni attraverso cui è effettuato l’accesso siano solamente strumenti passivi e non parte del sistema informatico. Il sistema informatico, infatti, nella sua integralità all’interno della quale scorre il flusso di dati scambiati, è coordinato da un software che gestisce l’integrale e corretto funzionamento della rete.

Il sofware si occupa tanto dell’archiviazione che della banca dati, della condivisione e della trasmissione ai singoli terminali di volta in volta connessi. In considerazione di ciò appare dunque illogico scomporre questo sistema unitario per individuarne il centro fisico nella base in cui sono archiviati i dati telematici. I terminali o cosiddetti “client” costituiscono dunque parte integrante e sostanziale del sistema di cui vengono a far parte, non limitandosi soltanto all’accesso alle informazioni, ma più precisamente, attraverso e per mezzo degli stessi terminali è invece possibile immettere nuovi dati, modificare quelli preesistenti, eliminarli e condividerli a loro volta.

Il luogo fisico in cui si consuma il reato

Fatte queste considerazioni è evidente il perché dell’orientamento a Sezioni Unite della Corte: l’interazione dell’umano con il sistema informatico e l’elaboratore costituisce l’apice rilevante in cui si verifica la consumazione della fattispecie prevista dall’articolo 615-ter del codice penale. L’accesso è da individuarsi quindi nella digitazione e nell’autenticazione da parte dell’utente che li effettua, mentre l’intercambio di dati costituisce soltanto un effetto di tale condotta che scaturisce dall’azione umana; la condotta abusiva dunque è integrata solo e soltanto nel luogo in cui l’agente inserisce le proprie credenziali di accesso, superando le misure di sicurezza e gli impedimenti posti dai titolari del sistema.

Sebbene i risvolti pratici di questa Sentenza, che può massimarsi con il titolo di questo articolo, siano da ritenersi, più che altro, strettamente connessi alla competenza territoriale delle corti di merito, il percorso logico affrontato dalla Suprema Corte a Sezioni Unite ha un pregio che va sicuramente oltre. Tale Sentenza rappresenta sicuramente un passo avanti della giurisprudenza nel confrontarsi non soltanto con i reati che concernono l’uso del computer e sono connotati da una virtualità: la ricostruzione e la definizione che la Corte di Cassazione dà al sistema informatico deve ritenersi una pietra miliare nell’ambito del diritto dell’informatica e più precisamente nella trasmissione di dati per via telematica, anche con riferimento alle conseguenze civilistiche e giuridiche in generale.

Accesso abusivo a sistema informatico – guida rapida

Esaminato il caso in commento, cerchiamo di condividere insieme una guida rapida al reato di accesso abusivo al sistema informatico, cominciando con la sua definizione.

L’art. 615 ter del codice penale

Chiunque abusivamente si introduce in un sistema informatico o telematico protetto da misure di sicurezza, ovvero vi si mantiene contro la volontà espressa o tacita di chi ha il diritto di escluderlo, è punito con la reclusione fino a tre anni.

La pena è della reclusione da uno a cinque anni:

1) se il fatto è commesso da un pubblico ufficiale o da un incaricato di un pubblico servizio, con abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio, o da chi esercita anche abusivamente la professione di investigatore privato, o con abuso della qualità di operatore del sistema;

2) se il colpevole per commettere il fatto usa violenza sulle cose o alle persone, ovvero se è palesemente armato;

3) se dal fatto deriva la distruzione o il danneggiamento del sistema o l’interruzione totale o parziale del suo funzionamento ovvero la distruzione o il danneggiamento dei dati, delle informazioni o dei programmi in esso contenuti.

Qualora i fatti di cui ai commi primo e secondo riguardino sistemi informatici o telematici di interesse militare o relativi all’ordine pubblico o alla sicurezza pubblica o alla sanità o alla protezione civile o comunque di interesse pubblico, la pena è, rispettivamente, della reclusione da uno a cinque anni e da tre a otto anni.

Nel caso previsto dal primo comma il delitto è punibile a querela della persona offesa; negli altri casi si procede d’ufficio.

Il reato di abusivo accesso al sistema informatico

Da tale lettura è evidente che il reato è di tipo comune, potendo essere commesso da chiunque. Consiste infatti nell’introduzione in un sistema informatico, così come definito dalla Convenzione Europea di Budapest del 23 novembre 2001 come

qualsiasi apparecchiatura o gruppo di apparecchiature interconnesse o collegate, una o più delle quali, in base ad un programma, compiono l’elaborazione automatica dei dati.

Con una definizione così ampia, non possono che rientrare sia gli apparati elettronici in grado di elaborare dati, che i suoi singoli componenti, programmi, informazioni e dati.

Non solo: la definizione finisce con il ricomprendere anche i sistemi telematici, intendendo come tali un insieme di apparecchiature che consentono la trasmissione di dati a distanza, tramite linguaggio computerizzato.

Ad ogni modo, affinché si possa parlare di accesso abusivo, i sistemi devono essere protetti da misure di sicurezza, anche semplicemente una password.

Le circostanze aggravanti

L’art. 615 ter c. p. prevede quattro diverse circostanze aggravanti, ossia circostanze che consentono al giudice di aumentare la pena, sulla base di:

• ruolo dell’autore del reato: pubblico ufficiale o incaricato di un pubblico servizio, ovvero per coloro c he agiscono con abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio, per chi esercita abusivamente la professione di investigatore privato e per chi agisce con abuso della qualità di operatore del sistema;
• gravità della condotta: se il colpevole per commettere il fatto usa violenza sulle cose o alle persone ovvero se è palesemente armato;
• danni: se dal fatto deriva la distruzione o il danneggiamento del sistema o l’interruzione totale o parziale del suo funzionamento o ancora la distruzione o il danneggiamento dei dati, delle informazioni o dei programmi in esso contenuti;
• sistema violato: se i fatti riguardano sistemi informatici o telematici di interesse militare o relativi all’ordine pubblico o alla sicurezza pubblica o alla sanità o alla protezione civile o comunque di interesse pubblico.

Procedibilità a querela

Il reato di accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico è procedibile a querela della persona offesa, tranne le ipotesi previsti dal secondo e terzo comma, procedibili d’ufficio. Affinché il fatto possa essere perseguito penalmente, la vittima dovrà rivolgersi alla giustizia entro 3 mesi dalla scoperta del fatto.

In ogni caso, la competenza a giudicare è del tribunale monocratico, previa udienza preliminare nei casi previsti dal secondo e terzo comma.

Avv. Filippo Martini – diritto penale

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• Il reato
• Gli elementi
• Le sanzioni
• Le tutele
• Il divieto di avvicinamento
• L’ammonimento del questore
• Lo stato d’ansia

Lo stalking è un reato disciplinato dall’ordinamento penale italiano con il Decreto Legge n. 11/2009, che ha introdotto nel codice penale l’articolo 612-bis. Ma di cosa si tratta? Quali sono gli elementi tipici di questo reato? E quando si può parlare di reato di stalking? E, ancora, come si può fare querela ed entro che termini?

Cerchiamo di fornire una risposta a queste e a tante altre domande nel nostro approfondimento su questo tema spesso – purtroppo – di grande attualità.

Cos’è il reato di stalking: il significato

Come abbiamo anticipato, il reato di stalking è inserito nel nostro ordinamento tra i reati di atti persecutori. L’articolo 612-bis del codice penale sancisce infatti che

salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni chiunque, con condotte reiterate, minaccia o molesta taluno in modo da cagionare un perdurante e grave stato di ansia o di paura ovvero da ingenerare un fondato timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva ovvero da costringere lo stesso ad alterare le proprie abitudini di vita.

La pena è aumentata se il fatto è commesso dal coniuge legalmente separato o divorziato o da persona che sia stata legata da relazione affettiva alla persona offesa.

La pena è aumentata fino alla metà se il fatto è commesso a danno di un minore, di una donna in stato di gravidanza o di una persona con disabilità di cui all’articolo 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero con armi o da persona travisata.

Il delitto è punito a querela della persona offesa. Il termine per la proposizione della querela è di sei mesi. Si procede tuttavia d’ufficio se il fatto è commesso nei confronti di un minore o di una persona con disabilità di cui all’articolo 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, nonché quando il fatto è connesso con altro delitto per il quale si deve procedere d’ufficio.

Le finalità del legislatore

Fin dalle righe di cui sopra siamo ben in grado di indicare quali sono gli elementi alla base dello stalking. È un reato che il nostro legislatore ha voluto inserire esplicitamente nel nostro ordinamento per poter fornire una risposta sanzionatoria a quei comportamenti che prima dell’introduzione della novità normativa venivano inquadrati in altri meno gravi delitti, come la minaccia. Inquadramenti che, in buona sostanza, non si dimostravano particolarmente efficaci per poter tutelare le vittime di questa grave condotta.

Gli elementi dello stalking

L’elemento oggettivo dello stalking è rappresentato – come suggerisce la norma – dalla reiterazione delle condotte persecutorie. Le condotte devono essere idonee a cagionare nella vittima un “perdurante e grave stato di ansia o di paura”. Si deve determinare un ” fondato timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva”, ovvero a costringerla ad alterare le proprie abitudini di vita.

A questo punto, si tenga conto come la reiterazione delle condotte persecutorie non debba essere connessa alla necessità di effettuare una lunga serie di comportamenti illeciti. Sono infatti sufficienti anche due sole condotte di minaccia o molestia. La precisazione in tal senso si ha avuta da pronunce giurisprudenziali formalizzate non molto tempo dopo il varo del decreto.

Contenuto delle condotte

Per quanto attiene il contenuto delle condotte, è stata ancora una volta la giurisprudenza a risolvere qualche dubbio, indicando come atti persecutori che possono essere idonei a integrare il delitto di stalking non solamente quei comportamenti che richiedono la presenza fisica dello stalker, bensì anche i comportamenti che non necessitano della sua presenza diretta, come le telefonate o gli sms frequenti, le condotte sui social network, il danneggiamento di cose della vittima, ecc.

Elemento soggettivo

Per quanto concerne invece l’elemento soggettivo dello stalking, si ritiene sufficiente il dolo generico. La volontà rilevante è quella di porre in essere condotte di minaccia e molestia. Non è invece necessaria la rappresentazione anticipata del risultato finale, ovvero la coscienza dello scopo che si vuole ottenere. In altri termini, per poter costituire elemento soggettivo costituente il reato di stalking, sono sufficienti coscienza e volontà delle singole condotte. È altresì necessaria la consapevolezza che ognuna di esse andrà ad aggiungersi alle precedenti formando una serie di comportamenti offensivi.

Come è punito lo stalking: la pena

L’articolo 612-bis del codice penale sancisce che il reato di stalking è punito con la reclusione da 6 mesi a 5 anni, salvo che il fatto non costituisca reato più grave. Al secondo e al terzo comma, come abbiamo visto, sono previste due circostanze aggravanti: vi rimandiamo alla lettura del testo dell’articolo, che sopra trovate in quote, per saperne di più.

In questa parte dell’approfondimento, ci preme invece sottolineare come lo stalking può essere punito a querela della persona offesa. Il termine per poter proporre querela è di sei mesi, e inizia a decorrere dal momento in cui il reato è consumato, ovvero dal momento in cui la persona offesa altera le proprie abitudini di vita o ricade in uno stato di ansia o di paura.

Si tenga inoltre conto che la querela non è revocabile se il fatto viene commesso sulla base di quanto previsto dal secondo comma dell’articolo 612 del codice penale, e che il reato è procedibile d’ufficio nelle ipotesi delle aggravanti di cui al terzo comma dello stesso articolo.

Le tutele per la persona offesa

Data la delicatezza della situazione psicologica in capo alla persona offesa da stalking, il legislatore ha previsto delle particolari forme di tutela. Tali tutele non sempre sono connesse all’esercizio di un’azione penale. In determinate circostanze infatti, la vittima di comportamenti persecutori potrà chiedere formalmente aiuto all’ordinamento senza per questo proporre un formale atto di denuncia-querela. Alcune tutele sono previste nell’ambito di un procedimento penale, che chiaramente ha come presupposto la proposizione di un atto di denuncia-querela. Vediamo quindi quali sono le tutele previste dalla legge sia nel caso sia instaurato un procedimento penale, che nella circostanza in cui non sia stata proposta alcuna denuncia querela.

Divieto di avvicinamento nel reato di stalking

Parliamo in questo paragrafo delle tutele previste dal codice di procedura penale.

Il legislatore, per poter arrivare a una migliore tutela della parte offesa, ha ampliato lo spettro di misure cautelari prevedendo anche una nuova misura del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa, ex articolo 282-ter del codice di procedura penale, ovvero – al secondo comma – “di non avvicinarsi a luoghi determinati, abitualmente frequentati dalla persona offesa, ovvero di mantenere una determinata distanza da tali luoghi o dalla persona offesa”, e al terzo comma e in caso di ulteriori necessità di tutela, “di non avvicinarsi a luoghi determinati abitualmente frequentati dai prossimi congiunti della persona offesa o da persone con questa conviventi o comunque legate da relazione affettiva”.

L’imputato non può inoltre comunicare attraverso qualsiasi mezzo con i soggetti protetti dalle norme.

L’ammonimento nel reato di stalking

In questo paragrafo prendiamo invece in considerazione una tutela di forma amministrativa esterna rispetto al procedimento penale. In questo caso, come precisato, il procedimento penale potrebbe non essere ancora iniziato. La querela potrebbe non essere stata proposta, e non è prevista la necessità che ciò accada neanche successivamente.

L’ammonimento del questore è una possibilità prevista dall’articolo 8 del Decreto Legge numero 11 del 2009, che infatti recita:

“Fino a quando non è proposta querela per il reato di cui all’articolo 612-bis del codice penale, introdotto dall’articolo 7, la persona offesa può esporre i fatti all’autorità di pubblica sicurezza avanzando richiesta al questore di ammonimento nei confronti dell’autore della condotta. La richiesta è trasmessa senza ritardo al questore.

Il questore, assunte se necessario informazioni dagli organi investigativi e sentite le persone informate dei fatti, ove ritenga fondata l’istanza, ammonisce oralmente il soggetto nei cui confronti è stato richiesto il provvedimento, invitandolo a tenere una condotta conforme alla legge e redigendo processo verbale. Copia del processo verbale è rilasciata al richiedente l’ammonimento e al soggetto ammonito. Il questore valuta l’eventuale adozione di provvedimenti in materia di armi e munizioni.”

Per poter prevenire nuovi atti persecutori, la legge prevede che la persona offesa possa ricorrere – in alternativa alla querela – a una procedura di ammonimento. Quest’ultima ha come obiettivo quello di far desistere lo stalker dalle attività persecutorie mediante un invito allo stesso rivolto. Tale invito, formalizzato dalle autorità di pubbliche sicurezza, è volto alla rinuncia alle stesse attività e ad interrompere così ogni interferenza nella vita del richiedente.

Come è reso evidente dalla norma, per l’ammonimento è necessario che non sia pendente un procedimento penale.

Lo stato di ansia e paura nello stalking

Per quanto concerne le conseguenze causate alla vittima dalle condotte persecutorie, e in particolar modo al perdurante e grave stato di ansia o di paura che la persona offesa ha sofferto, la giurisprudenza si è espressa più volte nel ritenere che non è necessario l’accertamento di uno stato patologico. È infatti sufficiente – sancisce Cassazione n. 16864/2011 che gli atti persecutori “abbiano avuto un effetto destabilizzante della serenità e dell’equilibrio psicologico della vittima, considerato che la fattispecie incriminatrice di cui all’art. 612-bis del codice penale non costituisce una duplicazione del reato di lesioni (articolo 582 del codice penale), il cui evento è configurabile sia come malattia fisica che come malattia mentale e psicologica”.

In merito si annovera la recente Cassazione n. 14462/2017. La sentenza ha stabilito che per poter essere tale, e dunque considerato penalmente rilevante, lo stalking deve cagionare nella vittima conseguenze psicologiche almeno riconducibili a uno stato di ansia. Se per tanto non vi è uno stato ansioso, o un timore per la propria incolumità, non si può parlare di stalking.

Una pluralità di azioni

Nella pronuncia, gli Ermellini ricordano che “la struttura del reato di atti persecutori sia costituita da una pluralità di azioni a contenuto minatorio o integranti molestie, causalmente orientate, ed obbiettivamente in tal senso efficienti, alla verificazione di uno degli eventi sopra indicati”. E ancora che “laddove non siano ravvisabili gli estremi della violazione dell’articolo 612-bis del codice penale perché ad esempio, le condotte non hanno raggiunto quel coefficiente di intensità nella reiterazione necessario per la integrazione del reato oppure nel caso in cui esse non abbiano determinato a carico del soggetto passivo l’evento tipico del reato.

Non per questo la condotta dell’agente non potrà essere sussunta entro il paradigma normativo ora del reato di cui all’articolo 612 del codice penale ora di quello di cui all’articolo 660 del codice penale, ora di altro reato, necessariamente caratterizzato dalla minore gravità rispetto agli atti persecutori, il cui effetto accessorio, derivante proprio dalla ripetizione delle condotte, sarebbe potuto essere uno di quegli eventi elencati all’articolo 612-bis del codice penale cui prima si è fatto cenno”.

Lo stalking condominiale

Sempre a proposito di stalking, negli ultimi anni si è parlato sempre più frequentemente di stalking condominiale. Naturalmente, lo stalking condominiale non esiste come reato contemplato espressamente dal nostro codice penale, ma si è comunque costruito una specifica dignità e riconoscimento attraverso diverse pronunce della Corte di Cassazione. Ma che cos’è?

In sintesi, lo stalking condominiale è un reato commesso da chi pone in essere comportamenti molesti e persecutori nei confronti dei vicini di casa, tali da ingenerare in loro un grave e perdurante stato di ansia, frustrazione e paura per sé o per i propri familiari, e da costringerli a cambiare le proprie abitudini di vita.

Come anticipato, nel quadro normativo italiano non vi è espressa indicazione dello stalking condominiale, ma la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha di fatti esteso ufficialmente l’ambito di applicabilità dell’art. 612-bis c.p. al contesto condominiale a partire dalla pronuncia n. 20895 del 25 maggio 2011.

In quel caso, un condomino affetto da una grave sindrome maniacale aveva posto in essere una serie di atti molesti contro alcune donne dell’edificio senza che vi fosse alcuna connessione logica tra di esse, eccezione fatta per l’appartenere al genere femminile. Il condomino pedinava e braccava le donne nell’ascensore, le minacciava di morte le insultava in vario modo.

Le considerazioni in Cassazione

Ora, la Cassazione ha riconosciuto riduttiva la lettura della norma di cui all’art. 612 bis del codice penale, in relazione al fatto che gli atti persecutori dovrebbero essere indirizzati esclusivamente nei confronti di un solo soggetto. Ha dunque sussunto che le condotte moleste perpetrate nei confronti di più soggetti di sesso femminile nel reato di atti persecutori, vedendo in esse un’unica violazione della norma che lo punisce.

Stando alle considerazioni della Suprema Corte, il fatto può infatti essere costituito da due sole condotte, a patto che siano idonee a cagionare nella vittima un grave stato di ansia e di paura per la propria incolumità, costringendola così a modificare le proprie abitudini di vita.

Per i giudici della Cassazione, è “ineludibile l’implicazione che l’offesa arrecata ad una persona per la sua appartenenza ad un genere turbi di per sé ogni altra che faccia parte dello stesso genere”. E “se la condotta è reiterata indiscriminatamente contro talaltra, perché vive nello stesso luogo privato, sì da esserne per questa ragione occasionalmente destinataria come la precedente persona minacciata o molestata, il fatto genera all’evidenza turbamento in entrambe”.

L’ingresso dello stalking condominiale in giurisprudenza

Dunque, nella fattispecie in esame, l’imputato è stato condannato per il reato di stalking ai danni dell’intero genere femminile residente in condominio. Anche se le vittime dirette degli atti persecutori sono state solo alcune donne, il suo comportamento ha infatti generato nelle altre paura e stati di ansia nell’eventualità di incontrare l’aggressore nell’edificio, costringendole così a mutare le proprie abitudini di vita.

Con queste premesse, lo stalking condominiale è dunque entrato a pieno titolo nella giurisprudenza, con l’estensione del campo di applicazione del reato di atti persecutori anche in contesti differenti da quelli che sono inerenti alla sfera affettiva.

Successivamente, la giurisprudenza ha convalidato le valutazioni di cui sopra con la sentenza n. 26878/2016, che sottolinea come il reato di stalking riguardi anche se un soggetto ha nei confronti dei propri condomini un comportamento esasperante tale da cagionare il perdurante stato di ansia della vittima e costringendola a modificare le proprie abitudini di vita

La recente sentenza n. 35046/2021

Più recentemente, la conferma è arrivata dalla sentenza n. 35046/2021 della Corte di Cassazione, secondo cui

il delitto previsto dell’art. 612-bis cod. pen., che ha natura di reato abituale e di danno, è, infatti, integrato dalla necessaria reiterazione dei comportamenti descritti dalla norma incriminatrice e dal loro effettivo inserimento nella sequenza causale che porta alla determinazione dell’evento, che deve essere il risultato della condotta persecutoria nel suo complesso, anche se può manifestarsi solo a seguito della consumazione dell’ennesimo atto persecutorio, sicché ciò che rileva non sono i singoli atti, quanto la loro identificabilità quali segmenti di una condotta unitaria, causalmente orientata alla produzione dell’evento.

In tal senso, l’essenza dell’incriminazione di cui si tratta si coglie non già nello spettro degli atti considerati tipici (di per sè già rilevanti penalmente), bensì nella loro reiterazione, elemento che li cementa identificando un comportamento criminale affatto diverso da quelli che concorrono a definirlo sul piano oggettivo, giacché alla reiterazione degli atti corrisponde nella vittima un progressivo accumulo del disagio che questi provocano, fino a che tale disagio degenera in uno stato di prostrazione psicologica in grado di manifestarsi nelle forme descritte nell’art. 612 bis c.p.

La prova dello stalking condominiale

Ma come si prova lo stalking condominiale?

Come rilevato dalla stessa Corte di Cassazione con la già citata sentenza n. 26878/2016, la pena responsabilità dell’imputato può essere affermata anche solo a seguito delle dichiarazioni della persona offesa, una volta verificata la sua credibilità soggettiva e l’attendibilità del suo racconto.

Ad ogni modo, sarà necessario dimostrare non solamente la condotta dello stalker, quanto anche che il suo comportamento ha cagionato nella vittima le conseguenze psicologiche che sono richieste dalla norma incriminatrice degli atti persecutori e, dunque, un fondato timore per l’incolumità propria o di un proprio congiunto o di una persona legata da relazione affettiva, un’alterazione delle proprie abitudini di vita, un perdurante e grave stato di ansia e di paura.

Lo stalking giudiziario

Come abbiamo visto, sebbene non sia stato inquadrato esplicitamente dal quadro normativo, la giurisprudenza ha contribuito a determinare la configurazione sostanziale di un reato specifico come lo stalking condominiale.

Con lo stesso approccio si può anche parlare di stalking giudiziario per tutti quei casi in cui le azioni moleste consistono in reiterate pretese di risarcimento in sede civile e amministrativa, e denunce infondate. Queste azioni giudiziarie sarebbero infatti tese unicamente a creare nella vittima uno stato di ansia e di pausa, costringendo la stessa a sostenere tutte le spese del giudizio per far valere le proprie ragioni.

Tra le diverse sentenze che si sono espresse in tal senso, citiamo in sintesi la n. 3831/2017, in cui la Corte Suprema ha riconosciuto la configurabilità del reato di atti persecutori perpetrati mediante un utilizzo degenerato dello strumento giudiziario a fini vessatori, con pretese fatte valere in giudizio che devono essere palesemente infondate e strumentali.

Stalking giudiziario e funzione deterrente

Ancora più recentemente la giurisprudenza ha riconosciuto anche il collegamento del reato di stalking giudiziario con la funzione deterrente della lite temeraria in ambito civile di cui all’art. 96 comma 3 c.p.c., con la sentenza n. 4853/2021 secondo cui

l’art. 96, comma 3, c.p.c., introduce nell’ordinamento una forma di danno punitivo per scoraggiare l’abuso del processo, e preservare la funzionalità del sistema giustizia con la censura di iniziative giudiziarie avventate o meramente dilatorie, conseguentemente perseguendo indirettamente interessi pubblici quali il buon funzionamento e l’efficienza della giustizia, e, più in particolare, la ragionevole durata dei processi mediante lo scoraggiare cause pretestuose.

Lo stalking telefonico

Tra le ipotesi di stalking di cui si è mediaticamente parlato più di recente, un’ipotesi riguarda lo stalking telefonico. Ma che cos’è? E quando si realizza per legge?

In verità, lo stalking telefonico altro non è che uno dei modi in cui può essere perpetrato il reato di stalking, rappresentato da quelle condotte insistenti di contatto, realizzate mediante l’uso del telefono, tali da determinare un perdurante stato di ansia o di paura nel destinatario, oppure tali da infondere allo stesso un fondato timore per la vita propria o per quella di qualunque altra persona ad egli legata da affetto.

Peraltro, si realizza anche lo stalking quando l’insistenza del contatto che il molestatore ha realizzato attraverso l’uso dell’apparecchio telefonico costringe il destinatario a cambiare le proprie abitudini.

Cos’è lo stalking telefonico

Come in parte abbiamo già sottolineato, lo stalking telefonico è un reato abituale, che si protrae nel tempo. Di qui, la principale differenza nei confronti della molestia che, invece, può realizzarsi anche con una singola condotta o per un breve periodo di tempo.

Più nello specifico, quanto definibile come stalking telefonico è il reato di stalking che si verifica quando un soggetto (stalker) mostra atteggiamenti molesti e insistenti a danno di una persona (vittima del reato) in luogo pubblico o aperto al pubblico con il mezzo del telefono. Rientra in questo concetto anche una condotta molesta di corteggiamento insistente nei confronti di una persona che però non esprime alcun gradimento.

A rilevare, nello stalking telefonico, è dunque anche il mezzo utilizzato per porre in essere una condotta ripetitiva e insistente: si pensi alle telefonate, agli SMS, o a sistemi di telecomunicazione come la messaggistica istantanea.

La denuncia per stalking telefonico

Chi subisce continue telefonate da parte di qualcuno senza che vi sia adeguata giustificazione, può:

• Presentare una denuncia alle forze dell’ordine o alla procura della Repubblica. Nella denuncia è molto importante raccontare quanto è accaduto, indicando le prove che permettano al pubblico ministero di dimostrare la veridicità delle dichiarazioni. Il pubblico ministero darà dunque il via alle indagini, a patto che siano queste a procurare il materiale di prova dell’esistenza del reato, nonché del soggetto colpevole, domandando poi – se ritiene – che venga processato.
• Presentare una querela alle forze dell’ordine o alla procura della Repubblica. A differenza della denuncia, oltre alla descrizione dei fatti il querelante dovrà espressamente richiedere la punizione del colpevole. Anche in caso di querela, il pubblico ministero procederà con le indagini e poi domandando l’eventuale processo.

Come difendersi dallo stalking telefonico

Nelle scorse righe abbiamo già visto quali siano gli strumenti in capo a coloro i quali desiderano difendersi dallo stalking telefonico.

Ciò premesso, e ribadendo la consapevolezza del fatto che si può procedere con la denuncia o con la querela, è molto importante prendere subito nota degli elementi che contraddistinguono la sua condotta. Per esempio, la prima cosa da fare nel momento in cui si intende sporgere una denuncia o una querela, o si sta comunque ancora valutando il da farsi, è certamente quello di appuntare su un elenco tutte le date e gli orari in cui si sono ricevute telefonate, squilli, SMS o altri contatti.

È altresì importante tenere traccia di altri elementi di dettaglio che saranno certamente utili in fase di indagine e processo, come ad esempio annotare il numero di telefono da cui si ricevono i contatti, la durata delle molestie, il tenore dei messaggi. È anche bene registrare le telefonate, soprattutto se possono contenere elementi precisi sul colpevole o se le chiamate hanno contenuto minacce e offese: nei principali app Store sono a disposizione delle app per cellulari che possono tenere traccia di tutte le telefonate e registrare le conversazioni.

Tutti questi elementi, evidentemente, permetteranno alle autorità giudiziarie di provare la veridicità delle dichiarazioni del denunciante o del querelante.

Stalking messaggi reciproci

La recente sentenza n. 46834/2022 da parte della Corte di Cassazione ha poi aggiunto un interessante tassello a questo argomento, affermando che commette reato di stalking anche colui che invia in modo ossessivo gli SMS e i messaggi su WhatsApp ai parenti e agli amici della vittima.

Il caso nasce dalla persecuzione di un uomo che, dopo aver commesso il reato nei confronti dell’ex compagna, ha mal deciso di tormentare anche il fratello della donna, inviandogli continuamente SMS. Per la Cassazione, quanto basta per configurare il reato di stalking, considerato che “integra il delitto di atti persecutori la reiterata e assillante comunicazione di messaggi di contenuto persecutorio, ingiurioso o minatorio, diretta a plurimi destinatari a essa legati da un rapporto qualificato di vicinanza”. Insomma, il reato viene integrato dai comportamenti sopra descritti alle persone più vicine della vittima.

La stessa sentenza informa poi che si commette reato di stalking quando si agisce “nella ragionevole convinzione che la vittima ne venga informata e nella consapevolezza della idoneità del proprio comportamento abituale a produrre uno degli eventi alternativamente previsti dalla norma incriminatrice”. In altri termini, lo stalking assilla familiari, amici e parenti ben sapendo che questi avvertiranno la vittima procurandole un altro danno, in questo caso in via indiretta.

Quando viene meno l’accusa di stalking telefonico

Qualche anno prima la Cassazione era intervenuta, con sentenza n. 9221/2016, per effettuare un interessante chiarimento su quando venga meno l’accusa di stalking telefonico.

In particolare, i giudici della Suprema Corte avevano sottolineato come decade l’accusa di stalking – anche se rimane configurabile quella di ingiuria o di minaccia – nei confronti di quella persona che perseguita la ‘ex’ tramite delle telefonate, nel caso in cui la vittima di questi contatti indesiderati si intrattenga a parlare o a rispondere agli SMS dell’uomo che ha deciso di lasciare o comunque di non frequentare più. E vengono meno – proseguivano ancora i giudici – se i contatti indesiderati non vengono lasciati cadere nel vuoto, anche le misure di protezione, come il divieto di avvicinamento, in favore di chi si sente perseguitata.

Il caso su cui si è espressa la Cassazione è stato piuttosto controverso: riguardava infatti una fattispecie di violenza sessuale e di stalking secondo cui c’è stato un comportamento poco coerente, da parte della ragazza, sempre con riferimento alla configurabilità dell’accusa di stalking, poiché ha accettato un “incontro chiarificatore” con l’ex fidanzato. L’incontro è però poi sfociato in una violenza sessuale.

Il caso

Nel caso affrontata dagli Ermellini, la ragazza aveva lasciato il fidanzato a causa della sua ossessiva gelosia. Nonostante ciò, continuava però a mantenere aperto un canale di comunicazione, rispondendo alle sue telefonate minatorie e ai suoi SMS dal contenuto particolarmente grave.

Ebbene, ad avviso dei giudici della Suprema Corte, “laddove il comportamento del soggetto passivo in qualche modo assecondi il comportamento del soggetto agente, vien meno il requisito indispensabile del mutamento radicale delle proprie abitudini e la situazione di ansia che segna in modo irreversibile la vita della vittima“.

Di fatti, prosegue la pronuncia, il cambiamento delle abitudini e l’insorgenza di uno stato di ansia sono gli elementi che devono configurare la sussistenza del reato di stalking. Proprio per questo motivo, i supremi giudici hanno dovuto escludere la configurabilità dell’accusa di atti persecutori a carico dell’uomo, ex fidanzato, che continuava a minacciare con chiamate e SMS la precedente compagna.

Sempre secondo la Suprema Corte, dunque, il tribunale del riesame di Napoli avrebbe fatto bene ad accogliere il ricorso della difesa del ragazzo annullando il divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla ragazza.

“Il Tribunale del riesame – scriveva in quell’occasione la Terza sezione penale della Cassazione – nel valutare il racconto della persona offesa, pur prendendo atto delle minacce continue, ed anche gravi, poste in essere da Oscar P. anche al cospetto di estranei, non ha potuto far a meno di verificare comportamenti per lo meno incongrui posti in essere dalla destinataria di tali minacce, consistiti nel proseguire i rapporti telefonici rispondendo al proprio interlocutore anzichè prenderne le distanze”.

Avv. Bellato – diritto penale

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• La nozione di giornalista
• La nozione restrittiva e quella più allargata
• Il giudizio della Corte: il ricorso è inammissibile
• L’orientamento giurisprudenziale
• Il caso in esame

Con recente sentenza n. 8956/2023 la Corte di Cassazione, Sesta sezione penale, si è espressa sul tema dell’esercizio abusivo della professione di giornalista, su ricorso di un uomo condannato per il reato ex art. 348 cod.pen.

All’imputato è infatti contestato di avere esercitato abusivamente la professione di giornalista senza mai essere iscritto all’albo.

Dinanzi a tale contestazione, l’imputato ha proposto ricorso in Cassazione per due motivi.

Esaminiamo dunque brevemente il caso e vediamo insieme come i giudici della Suprema Corte abbiano preso posizione sulla fattispecie.

La nozione di giornalista

Il ricorso per Cassazione è articolato in due motivi.

Con il primo,  l’imputato deduce la violazione di legge con riguardo all’art. 1 della legge 3 febbraio 1969, n. 63, da interpretarsi alla luce dell’art. 35 della stessa legge, e vizio di motivazione.

In particolare, l’assunto della Corte d’appello sarebbe viziato perché, in mancanza di una esplicita definizione dell’attività giornalistica, detta definizione sarebbe desumibile da canoni di comune esperienza. L’attività espletata dall’imputato, che effettuava interviste, curava servizi di cronaca e commentava confronti politici, sarebbe dunque riconducibile all’attività  giornalistica.

Pertanto, per l’imputato la Corte avrebbe errato nel ritenere che l’art. 1 della legge indicata – interpretato alla luce dell’art. 35 della stessa legge – fornisca una nozione restrittiva di attività giornalistica, nel senso che, al di fuori delle due figure professionali indicate dalla stessa legge (giornalista professionista e giornalista pubblicista), non vi sarebbero altre modalità con cui esercitare un’attività assimilabile a quella giornalistica, a meno di non  incorrere in un esercizio abusivo della professione.

La nozione restrittiva e quella più allargata di giornalista

Sempre secondo la tesi dell’imputato, un’interpretazione restrittiva come quella di cui sopra sarebbe in contrasto con l’esistenza di figure professionali come l’articolista e il documentarista, che esercitando delle attività del tutto analoghe a quelle del giornalista, si scostano da questa per molteplici requisiti. Si pensi, a titolo di esempio, all’assenza di esclusività e di continuità, alla non occasionalità e/o retribuzione e appunto, alla mancata iscrizione all’Albo

Ancora, per l’imputato la legge n. 69 del 1963 che ha istituito l’Albo dei giornalisti avrebbe inteso regolamentare l’attività giornalistica allorché questa venga esercitata secondo determinate modalità ben strutturate. Tuttavia, non avrebbe nemmeno precluso l’esercizio di attività analoghe e per certi versi sovrapponibili, se questo esercizio viene effettuato in forma autonoma.

In altre parole, l’art. 1 della legge in questione ben ammetterebbe che l’attività giornalistica possa essere esercitata in modo non esclusivo, non continuativo, occasionale e senza retribuzione. Ne consegue che può essere ammesso all’attività giornalistica colui che non è giornalista professionista  o giornalista pubblicista, poiché non iscritto all’albo.

Per l’imputato questa interpretazione più larga sarebbe altresì avallata dall’art. 35 della legge 69 del 1963. Il provvedimento di legge richiede infatti – ai fini della iscrizione all’albo – che vi sia documentazione comprovante il compimento di un’attività pubblicistica regolarmente retribuita da almeno due anni. Una norma che assume, di conseguenza, la possibilità che possa essere dunque svolta attività di giornalista pur senza essere iscritto all’albo.

Con il secondo motivo di ricorso si deduce invece la violazione di legge nella parte in cui l’imputato – pur in presenza di una riforma parziale della sentenza di primo grado – è stato comunque condannato al pagamento delle spese processuali in favore della parte civile nel grado di appello.

Il giudizio della Corte: il ricorso è inammissibile

Il ricorso avanzato dall’imputato è però inammissibile.

Il primo motivo viene infatti respinto poiché generico. Ricordano i giudici della Suprema Corte che ai sensi dell’art. 1 della legge 1963 n. 69:

all’Ordine dei giornalisti appartengono i giornalisti professionisti e i pubblicisti, iscritti nei rispettivi elenchi dell’albo. Sono professionisti coloro che esercitano in modo esclusivo e continuativo la professione di giornalista. Sono pubblicisti coloro che svolgono attività giornalistica non occasionale e retribuita anche se esercitano altre professioni o impieghi.

Ai sensi dell’art. 35 della stessa legge si riporta invece che:

per l’iscrizione all’elenco dei pubblicisti la domanda dev’essere corredata, oltre che dai documenti di cui ai numeri 1), 2) e 4) del primo comma dell’art. 31, anche dai giornali e periodici contenenti scritti a firma del richiedente, e da certificati dei direttori delle pubblicazioni, che comprovino l’attività pubblicistica regolarmente retribuita da almeno due anni.

Ora, per i giudici queste previsioni devono essere poste in connessione  con l’art. 45 della stessa legge, più recentemente modificato con la legge 26 ottobre 2016, n. 198, secondo cui:

nessuno può’ assumere il titolo ne’ esercitare la professione di giornalista, se non è iscritto nell’elenco dei professionisti ovvero in quello dei pubblicisti dell’albo istituito presso l’Ordine regionale o interregionale competente. La violazione della disposizione del primo periodo è punita a norma degli articoli 348 e 498 del codice penale, ove il fatto non costituisca un reato più grave.

Ne deriva che, per la Cassazione, per esercitare la professione di giornalista è necessaria l’iscrizione nell’elenco dei professionisti ovvero in quello dei pubblicisti, e che l’inosservanza di questa previsione è punita ai sensi dell’art. 348 cod. pen.

L’orientamento giurisprudenziale

Con tale occasione la Cassazione ricorda anche che ancora prima della modifica apportata dalla legge 198 del 2016, la giurisprudenza aveva chiarito che – al di là della distinzione tra professionisti e pubblicisti – siccome la Costituzione garantisce a tutti il diritto di manifestare il proprio pensiero liberamente e con ogni mezzo di diffusione, tutti i cittadini possono svolgere episodicamente, l’attività di giornalista e dunque non    commette alcun reato di abusivo esercizio della professione di giornalista, di cui agli artt. 348 cod. pen. e 45 legge 3 febbraio 1963, n. 69, colui che, senza essere iscritto all’albo dei giornalisti o in quello dei pubblicisti, collabori saltuariamente ad un periodico venendo retribuito volta per volta (Sez. 6, n. 428  del  02/04/1971, Gori, Rv.  118492).

Ma allora quando è integrato il reato di esercizio abusivo di una professione, ex art. 348 cod.pen.?

A spiegarlo è la stessa motivazione della sentenza in commento, laddove riporta come per integrare il reato di esercizio abusivo di una professione è necessario verificare

il compimento senza titolo di atti che, pur non attribuiti singolarmente in via esclusiva a una determinata professione, siano tuttavia univocamente individuati come di competenza specifica di essa, allorché lo stesso compimento venga realizzato con modalità tali, per continuatività, onerosità e organizzazione, da creare, in assenza di chiare indicazioni diverse, le oggettive apparenze di un’attività professionale svolta da soggetto regolarmente abilitato (Sez. U, n. 11545 del 23 marzo 2012, Cani, Rv. 251819) .

insomma, di fianco alla riserva professionale collegata alla attribuzione in via esclusiva del singolo atto, esiste anche una riserva che è connessa allo svolgimento, con modalità tipiche della professione, di atti univocamente ricompresi nella sua competenza specifica.

Il caso in esame

Tornando al caso in esame, per i giudici della Cassazione i giudici di merito avrebbero correttamente spiegato che l’imputato partecipava a conferenze stampa, effettuava interviste, curava servizi di cronaca per una testata televisiva, commentava confronti politici e faceva dunque parte di una testata televisiva in modo organizzato, con un’attività che si è ritenuto essere svolta in modo continuativo.

Il Tribunale, dopo aver ricostruito i fatti e valutato le prove, ha dunque ben spiegato che l’attività svolta dall’imputato aveva natura informativa, e che lo stesso imputato soleva definirsi come un giornalista non iscritto all’albo.

Ecco dunque che il ricorso proposto dall’imputato non può trovare accoglimento, poiché generico e non confrontato con la motivazione della sentenza impugnata, e non in grado di evidenziare nessun vizio valutativo volto a minare l’accertamento fattuale. Non chiarisce inoltre perché l’attività svolta non sarebbe riconducibile a quelle per le quali è necessaria l’iscrizione all’albo. Né spiegherebbe sulla base di quali elementi i giudici di merito avrebbero errato nel ritenere continuativa l’attività svolta dal ricorrente.

Insomma, l’intera ricostruzione alternativa del ricorrente è fondata su una ipotizzata violazione di legge che, tuttavia, sulla base dei fatti accertati, non sussiste.

È dichiarato inammissibile anche il secondo motivo di ricorso, essendosi limitata la Corte di appello a rideterminare la pena e, pertanto, a riformare la sentenza di primo grado in relazione ad un profilo esterno rispetto all’accertamento della responsabilità penale e del fatto illecito posto a fondamento della domanda risarcitoria.

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• I fatti
• L’art. 600 quater c.p.
• Il reato di detenzione di materiale pornografico
• Il supporto di memorizzazione dei file
• La correlazione tra l’accusa e la sentenza
• La responsabilità dell’imputato
• Il trattamento sanzionatorio

Con la sentenza n. 4212 del 1 febbraio 2023, la Terza Sezione della Corte di Cassazione ha affermato che in riferimento al reato ex art. 600-quater cod.pen., nel concetto di detenzione di materiale pedopornografico rientra anche la disponibilità di file fruibili, senza limiti di tempo e di luogo, attraverso l’accesso ad un archivio virtuale integralmente consultabile con credenziali di autenticazione esclusive o comunque note a chi le utilizzi.

Cerchiamo di ricostruire brevemente i fatti e gli elementi che hanno poi condotto alle valutazioni da parte della Corte di Cassazione, di cui si dirà nella seconda parte di questo approfondimento.

I fatti

Con sentenza dello scorso 18 maggio 2022 la Corte d’appello di Napoli ha respinto l’impugnazione proposta dall’imputato nei confronti della sentenza del precedente 24 marzo 2021 del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli, con cui – a seguito di giudizio abbreviato – lo stesso era stato condannato alla pena di un anno di reclusione e 800 euro di multa in relazione al delitto di cui all’art. 600 quater, comma 1, cod. pen., ascrittogli per essersi consapevolmente procurato e detenuto materiale pedopornografico realizzato usando minori di 18 anni, consistente in 4082 file di natura pedopornografica, di cui 1285 video ritraenti bambine di età compresa tra i 3 e i 14 anni intente in attività sessuali con adulti o di autoerotismo.

Contro tale sentenza l’imputato ha proposto ricorso in Cassazione, su cinque motivi. Il ricorso viene però giudicato complessivamente infondato. Vediamo perché.

L’art. 600 quater c.p.

Rubricato Detenzione o accesso a materiale pornografico, l’art. 600 quater c.p. stabilisce che:

Chiunque, al di fuori delle ipotesi previste nell’articolo 600ter, consapevolmente si procura o detiene materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni diciotto è punito con la reclusione fino a tre anni o con la multa non inferiore a euro 1.549.

La pena è aumentata in misura non eccedente i due terzi ove il materiale detenuto sia di ingente quantità.

Fuori dei casi di cui al primo comma, chiunque, mediante l’utilizzo della rete internet o di altre reti o mezzi di comunicazione, accede intenzionalmente e senza giustificato motivo a materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni diciotto è punito con la reclusione fino a due anni e con la multa non inferiore a euro 1.000.

Ricordiamo che per materiale pornografico, ai sensi del precedente art. 600 ter c.p., si intende la rappresentazione fotografica o cinematografica che implichi la partecipazione di un minore a scene o contesti a sfondo sessuale, escludendosi tuttavia la rilevanza della mera rappresentazione della nudità in se e per sé considerata, ovvero senza attinenza alla sfera sessuale.

Il tenore della norma punisce la mera detenzione di materiale pedopornografico, con il dolo generico che è costituito dalla coscienza e dalla volontà della natura del materiale. La circostanza aggravante specifica è legata alla detenzione di materiale in ingente quantità. Come sancito dalla sentenza Cass. pen. n. 48175/2017, poi, la prova del dolo del reato di detenzione di materiale pedopornografico può desumersi anche dal solo fatto che quanto scaricato sia stato collocato in supporti informatici diversi (come il cestino del sistema operativo) evidenziando così un’attività di selezione consapevole dei file, senza che abbia avuto alcuna rilevanza il fatto che non siano stati effettivamente visionati.

Il primo comma di tale articolo sanziona penalmente lo sfruttamento sessuale del minorenne in chiave pornografica e l’induzione attuata nei confronti del minore per prendervi parte, reclutare e ricavarne profitto. Il reato si consuma dunque nel momento dell’esibizione del minore, senza che assuma alcuna rilevanza la produzione del materiale pornografico.

Il secondo comma dell’articolo punisce invece il commercio di materiale pornografico, in cui il momento consumativo coincide con il raggiungimento di un quantitativo di materiale venduto tale da potersi ascrivere come vero e proprio commercio. Al terzo comma invece disciplina la diffusione di materiale pedopornografico e la diffusione di notizie che sono finalizzate all’adescamento di minori.

Il reato di detenzione di materiale pedopornografico

Con il primo motivo il ricorrente denunciava la violazione e l’erronea applicazione dell’art. 600 quater c.p., per avere la Corte d’Appello ritenuto sussistente la fattispecie di reato di detenzione di materiale pornografico in assenza di elementi essenziali della condotta punibile. In particolare, proseguono i legali dell’imputato, aveva ritenuto sufficiente, ai fini della sua configurabilità, il rinvenimento di uno dei dispositivi sequestrati di diciotto tracce di navigazione verso un sito internet.

Dalla sentenza di primo grado, risulta che a seguito delle perquisizioni disposte dal pubblico ministero ed eseguite dalla polizia postale era stato accertato l’uso delle credenziali di accesso fornite dal ricorrente, verso un account di cloud storage in cui erano stati archiviati 4082 file di natura pedopornografica.

La consulenza tecnica poi disposta dal pubblico ministero per accertare la presenza di ulteriore materiale pedopornografico nei dispositivi elettronici (cellulare e PC) sequestrati all’imputato, aveva escluso la presenza in tali dispositivi di file di natura pedopornografica.

Nella sentenza di primo grado si dà atto anche delle ammissioni sostanziali dell’imputato, che aveva riconosciuto l’accesso al sito dove aveva reperito le immagini rinvenute poi dalla polizia giudiziaria, spiegando che la visione di tali immagini aveva attirato la sua curiosità fino a degenerare in un interesse che aveva poi coinvolto nelle attività ora oggetto di contestazione, sia pure per un breve periodo di tempo, di transitoria fragilità psicologica, avendo poi provato repulsione per gli stessi contenuti, discostandosene e rimuovendoli.

Il giudizio di responsabilità per materiale pedopornografico

Le doglianze del ricorrente non servono però a cambiare il giudizio. I giudici della Suprema Corte evidenziano infatti come la sua responsabilità non sia stata affermata a causa e in conseguenza del rinvenimento delle tracce di navigazione verso i siti internet di cloud storage, che da sole sono inidonee per configurare la detenzione di materiale pedopornografico, bensì a causa della disponibilità – e, dunque, della detenzione – degli stessi file nel sito di cloud storage, nell’account di disponibilità del ricorrente.

Dunque, in questo ambito le tracce di navigazione sono state considerate solamente come elementi di conferma della disponibilità e dell’uso di questi account, riferibili all’imputato, presenti in tali siti di cloud storage e, inoltre, della disponibilità da parte sua delle immagini e dei video di contenuto pedopornografico qui archiviati.

L’esclusione dell’aggravante dell’ingente quantità del materiale pedopornografico, fondata sull’accertamento di sole 18 tracce di navigazione verso il sito di cloud storage è invece in contrasto con l’affermazione di responsabilità per la detenzione di tutte le immagini presenti nell’account riferibile all’imputato. Risulta dunque chiaro e univoco l’accertamento della disponibilità delle immagini da parte dell’imputato. Non rileva il numero degli accessi verso le stesse.

L’accertamento della detenzione del materiale pedopornografico

Dunque, risultano infondati i rilievi sollevati come tale motivo di ricorso, essendo accertata la detenzione da parte del ricorrente di immagini e video di contenuto pedopornografico, in archivi di storage in cloud nella sua esclusiva disponibilità, da lui consultabili in via esclusiva e incondizionatamente, senza limitazione, accedendovi con le proprie credenziali elettroniche.

Per i giudici di legittimità è dunque stata affermata correttamente la configurabilità del reato contestato. È stata infatti compresa nel concetto di detenzione non solamente la disponibilità dei contenuti pedopornografici archiviati in modo permanente in un dispositivo informativo nel possesso materiale del detentore, quanto anche la disponibilità di file accessibili senza limiti di tempo e di luogo in un archivio virtuale consultabile senza restrizioni, attraverso credenziali di autenticazione in uso esclusivo o condiviso tra il titolare e altri utilizzatori, in modo da poterne ampiamente disporre e da compiere una vasta gamma di operazioni (ad esempio, visualizzazione e trasferimento).

Il supporto di memorizzazione dei file

Respinto il secondo motivo di ricorso, con prospettata errata applicazione ex art. 600 quater cod. pen. e un vizio della motivazione, a causa dell’affermazione della configurabilità del reato di detenzione di materiale pedopornografico. Per il ricorrente, le immagini non erano a lui riferibili. Si riporta nell’informativa di reato il possesso di un unico dvd agli atti qualificabile come materiale pedopornografico, contenente poche fotografie di nudo, per lo più parziale.

Il motivo di ricorso è però inammissibile a causa della sua genericità, essendo privo di autentico confronto critico con la motivazione delle sentenze di merito e con le risultanze processuali, da cui emerge l’accertamento da parte del ricorrente di 4082 file di natura pedopornografica.

Ancora, il motivo è ritenuto inammissibile perché è volto a censurare un accertamento di fatto in ordine al contenuto e alla natura di detti file, che non è sindacabile sul piano delle valutazioni di legittimità, essendo una valutazione di merito. In entrambe le sentenze di merito è sia dell’età dei soggetti raffigurati sia del chiaro contenuto sessuale delle immagini e dei video, essendovi ritratte bambine tra i 3 e i 14 anni, in attività sessuali con maschi adulti o in attività di autoerotismo.

La correlazione tra l’accusa e la sentenza

Si arriva così al terzo motivo di ricorso, con cui si denuncia la mancata correlazione tra accusa e sentenza.

Anche questo motivo di ricorso è manifestatamente infondato, poiché la responsabilità del ricorrente non è affermata in relazione alle tracce di navigazione verso i siti di cloud storage, come accertato dal consulente tecnico del pubblico ministero sui supporti elettronici sequestrati al ricorrente, né per la detenzione nel sito internet dei file immagini ritraenti nudi minori o in abiti succinti, bensì – come si evidenzia nel primo motivo di ricorso e come emerge dalle sentenze di merito – a causa della disponibilità nell’account riferibile all’imputato nel sito di cloud storage di 4082 file di contenuto pedopornografico.

Quindi, il riferimento alle tracce di navigazione è riconducibile alla dimostrazione della disponibilità e dell’utilizzazione dell’account riferibile all’imputato, associato all’indirizzo mail di cui era titolare e di cui possedeva le chiavi di accesso. Quindi, all’accertamento dell’effettiva e concreta disponibilità, per un periodo di tempo peraltro apprezzabile, delle immagini e dei video archiviati su tale sito nell’account riferibile all’imputato, non tale da affermarne la responsabilità in relazione a condotte ulteriori, quanto per indicare gli elementi dimostrativi della responsabilità in relazione ai comportamenti contestati.

La responsabilità dell’imputato per materiale pedopornografico

Si giunge in questo modo al quarto motivo, con cui il ricorrente denuncia l’assenza di un’adeguata motivazione sulla mancata applicazione della causa di non punibilità prevista dall’art. 131 bis cod. pen., secondo cui, al primo comma:

Nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel minimo a due anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’articolo 133, primo comma, anche in considerazione della condotta susseguente al reato, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale.

Per il ricorrente, pur in presenza di un fatto di contenuto allarme sociale, è accertata la sola presenza delle suddette tracce di navigazione.

Anche questo motivo è però infondato. Per i giudici di legittimità, infatti, la responsabilità dell’imputato è chiaramente affermata, come evidenziato dalla detenzione, nell’account di un sito di cloud storage, di 4082 immagini e video. Si tratta dunque di un fatto che non può certamente essere ritenuto di modesta o ridotta offensività. Di ciò ha peraltro tenuto debita considerazione la Corte d’appello che, a questo proposito e in accordo con il giudice di prime cure, ha escluso l’applicabilità della causa di esclusione di punibilità, soffermandosi anche sulla “ricerca e specializzazione informatica necessariamente acquisita attraverso una completa immersione della materia”.

Per i giudici di legittimità si tratta di rilievi che sono idonei a giustificare la conferma dell’esclusione dell’applicabilità della causa di non punibilità per la particolare tenuità del fatto, tenendo appunto conto dell’elevato numero di immagini e di video di contenuto pedopornografico detenuti dal ricorrente e anche del metodo di archiviazione dei relativi file impiegato, evidentemente proprio allo scopo di eludere eventuali controlli.

Una condotta che per la Cassazione è caratterizzata da sistematicità e organizzazione, da cui non si può certamente affermare la non abitualità o l’esiguità del pericolo, con conseguenza piena correttezza delle valutazioni compiute dai giudici di merito.

Il trattamento sanzionatorio

Si può dunque arrivare al quinto motivo, con cui il ricorrente lamenta l’errata applicazione ex artt. 133 e 175 c.p., e ulteriore vizio di motivazione della sentenza in relazione alla determinazione del trattamento sanzionatorio, al diniego del beneficio della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale e alla mancata conversione della pena detentiva in pena pecuniaria.

Il motivo è anche in questo caso giudicato come manifestatamente infondato, poiché è volto anch’esso a censurare le valutazioni di merito in ordine all’adeguatezza della pena e alla sussistenza dei presupposti per riconoscere il beneficio della non menzione della condanna, e a prospettare violazioni di legge e vizi di motivazione in rapporto alla sostituzione della pena, in precedenza non dedotte, non essendo state oggetto di motivo di appello e di cui, pertanto, è preclusa la deduzione mediante il ricorso per cassazione.

I giudici della Suprema Corte rammentano come la Corte di appello abbia concordato con il primo giudice nella valutazione di gravità della condotta. È dunque considerata la sua oggettività anche alla luce delle modalità con cui la stessa è realizzata. Considerata è stata inoltre la sua reiterazione, anche nel giudizio negativo sulla personalità dell’imputato. E’ così esclusa la possibilità di riconoscere il beneficio della non menzione.

Si tratta, per i giudici della Corte di cassazione, di motivazione idonea a giustificare la determinazione della pena in misura superiore al minimo edittale e l’opportunità di escludere il beneficio della non menzione, in funzione di prevenzione della ripetizione di condotte analoghe, che il ricorrente ha censurato sul piano delle valutazioni di merito, dunque in modo non consentito in tale sede di legittimità.

Il ricorso è dunque rigettato per l’infondatezza del primo motivo e per l’inammissibilità degli altri.

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I fatti sulla diffamazione online

Il Tribunale di Varese aveva condannato l’imputato per il reato ex art. 595 terzo comma cod. pen. (Diffamazione) alla pena di 800 euro di multa e al risarcimento di danni per 2.000 euro. La Corte d’appello ha però riqualificato il fatto ai sensi dell’art. 594 c.p., assolvendo così l’imputato perché il fatto non costituisce più reato.

Per il capo di imputazione, l’imputato offendeva la reputazione di un’altra persona comunicando mediante il social network Facebook pubblicando opinioni in un post pubblico dedicato ai problemi di viabilità di un comune, facendo qui espresso riferimento ai deficit visivi della parte civile, a scopo di dileggio. Tra i principali termini utilizzati, diversi intendimenti ai disturbi visivi della persona diffamata, come “punti di vista”, “mi verrebbe da scrivere la lince, ma ho rispetto per la gente sfortunata”, ecc., seguiti da diverse emoticon simboleggianti le risate.

Il ricorso in Cassazione per diffamazione online

A proporre ricorso in Cassazione è la parte civile, tramite il proprio difensore di fiducia, con un unico motivo di ricorso con cui deduce ex art. 606 comma 1, lett. b) e e) del codice di rito, l’erronea applicazione del codice penale e il vizio di motivazione, per avere la Corte di appello riqualificato il fatto alla luce dell’art. 594 c.p.

Per la difesa della parte civile, infatti, il presupposto da cui la Corte territoriale ha preso le mosse per fondare la propria decisione di riforma è inidoneo a descrivere la condotta dell’imputato, perché condividere tale presupposto significherebbe trascurare i più precipui contenuti che caratterizzano la reputazione di una persona.

Inoltre, la Corte di appello sarebbe giunta alla riqualificazione del fatto da diffamazione a ingiuria sulla base di un altro presupposto ritenuto erroneo dal legale della parte civile, quale la possibilità, di cui la parte offesa poteva avvantaggiarsi, di replicare immediatamente alle espressioni offensive su una chat.

Così argomentando, la Corte d’appello avrebbe però trascurato un aspetto importante: i messaggi lesivi della reputazione della parte civile avevano raggiunto non solamente questo destinatario, quanto anche una moltitudine di persone. Dunque, non rileva che la parte offesa abbia avuto la possibilità di interloquire con l’imputato in tale contesto comunicativo.

Le considerazioni della Corte di Cassazione sulla diffamazione online

Per la Corte di Cassazione il ricorso è fondato. Proviamo a riepilogare per quali considerazioni.

In primo luogo, la Corte ricorda come la parte iniziale della motivazione della sentenza impugnata non è di immediata comprensione. Si sottolinea come il legale della parte civile abbia correttamente rilevato l’incongruenza motivazionale laddove la Corte di appello ha affermato prima che

l’imputato ha rivolto grafi offese alla parte civile, denigrandola per il deficit visivo

per poi ritenere che non vi sia pregiudizio per la reputazione della parte civile perché

un deficit visivo non diminuisce il valore di una persona

e avendo l’imputato con offese siffatte

messo in cattiva luce se stesso.

Considerato che la Corte di appello ha scritto come il deficit visivo non diminuisce il valore di una persona, non è però dato comprendere se stia esprimendo una affermazione di principio oppure se con quella frase voglia escludere la configurabilità della diffamazione, intendendo forse alludere la fatto che il dileggio di una persona ipovedente non vale a scalfirne anche il valore e, dunque, a lederne la reputazione.

In ogni caso, sottolinea ancora una volta la Corte di Cassazione, l’eccezione difensiva deve essere condivisa. La condotta di chi mette alla berlina una persona per le sue caratteristiche fisiche, comunicando con più persone come avvenuto nella fattispecie in esame, può certamente considerarsi un’aggressione alla reputazione della persona.

Il richiamo espresso della Corte è alla propria sentenza n. 32789 del 13/05/2016, laddove si ricordò che integra

il reato di diffamazione il riferirsi a una persona con una espressione che, pur richiamando un handicap motorio effettivo, contenga una carica dispregiativa che per il comune sentire rappresenti una aggressione alla reputazione della persona, messa alla berlina per le sue caratteristiche fisiche.

La reputazione come diritto inviolabile

In quella occasione la Corte di Cassazione riteneva immune da censure la decisione di condanna nei confronti di un soggetto che aveva qualificato la persona offesa nel contesto di una discussione come la zoppetta.

Ciò premesso, che la reputazione individuale sia un diritto inviolabile che è strettamente legato alla dignità della persona, è stato poi ricordato di recente dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 150 del 2021. Ed è proprio tale correlazione tra dignità e reputazione, proseguono i giudici, a venire meno nella fattispecie. Le espressioni utilizzate dall’imputato sottendono infatti una deminutio della persona offesa che, poiché ipovedente, non avrebbe dignità di interlocuzione pari a quella degli altri utenti della piattaforma.

Ingiuria e diffamazione online

Si arriva così all’esame della seconda parte della motivazione, ritenuta chiara nell’esposizione delle ragioni che hanno condotto la Corte di appello a ravvisare nella condotta dell’imputato gli estremi del delitto di ingiuria depenalizzato, ma con considerazioni non condivise.

Prima di affrontarla, considerato che emergeranno diverse valutazioni tra il reato di ingiuria e quello di diffamazione, è però utile soffermarsi brevemente sul tenore letterale delle rispettive norme.

Ingiuria – art. 594 c.p. (abrogato dal D.lgs. 15 gennaio 2016, n. 7)

Chiunque offende l’onore o il decoro di una persona presente è punito con la reclusione fino a sei mesi o con la multa fino a euro 516.

Alla stessa pena soggiace chi commette il fatto mediante comunicazione telegrafica o telefonica, o con scritti o disegni, diretti alla persona offesa.

La pena è della reclusione fino a un anno o della multa fino a milletrentadue euro, se l’offesa consiste nell’attribuzione di un fatto determinato.

Le pene sono aumentate qualora l’offesa sia commessa in presenza di più persone.

Diffamazione – art. 595 c.p.

Chiunque, fuori dai casi indicati nell’articolo precedente, comunicando con più persone, offende l’altrui reputazione, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a milletrentadue euro.

Se l’offesa consiste nell’attribuzione di un fatto determinato, la pena è della reclusione fino a due anni, ovvero della multa fino a duemilasessantacinque euro.

Se l’offesa è recata col mezzo della stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità, ovvero in atto pubblico, la pena è della reclusione da sei mesi a tre anni o della multa non inferiore a cinquecentosedici euro.

Se l’offesa è recata a un Corpo politico, amministrativo o giudiziario, o ad una sua rappresentanza, o ad una Autorità costituita in collegio, le pene sono aumentate.

La differenza tra ingiuria e diffamazione online

Rammentato il tenore delle norme, la Corte di Cassazione ha sottolineato come intende disattendere la valutazione della Corte di appello, ricordando come l’elemento distintivo tra l’ingiuria e la diffamazione sia rappresentato dal fatto che nell’ingiuria la comunicazione – realizzata con qualsiasi mezzo – è diretta all’offeso. Di contro, nella diffamazione l’offeso è estraneo alla comunicazione offensiva che è intercorsa con più persone e non è posto in condizioni di interloquire con l’offensore.

Non sempre, naturalmente, è così facile distinguere le due ipotesi. Proprio in tali casi, in cui il limite tra ingiuria e diffamazione si fa più opaco, la questione diviene comprendere se e quando l’offeso sia stato realmente in condizioni di replicare.

In tale ambito, il Giudice d’appello evidenzia come

la parte civile ha potuto ed era in grado di replicare alle offese, diffuse sulla chat.

È tuttavia vero che questa possibilità è stata fornita in un momento successivo alla pubblicazione delle offese sul social network. La stessa Corte aveva già in passato precisato, in relazione ad un servizio di messaggistica istantanea e comunicazione e più voci (Google Hangouts) che solamente il requisito della contestualità tra la comunicazione dell’offesa e il recepimento della stessa da parte dell’offeso avrebbero potuto configurare l’ipotesi dell’ingiuria.

Il requisito della contestualità

Di contro, se manca il requisito della contestualità, come in questo caso, l’offeso rimane estraneo alla comunicazione intercorsa con più persone e non è dunque posto in condizione di interloquire tempestivamente con l’offensore. In questo caso, si profila l’ipotesi della diffamazione.

In considerazione dei tanti possibili contesti in cui l’espressione offensiva può esternarsi, si può pertanto osservare che la diffamazione avente natura di reato di evento si consuma nel momento e nel luogo in cui i terzi percepiscono l’espressione ingiuriosa, a condizione che essi siano in quel momento e in quel luogo in grado di difendersi.

Per tali ragioni il Collegio ritiene che la sentenza impugnata debba essere annullata limitatamente agli effetti civili, con rinvio al giudice civile competente.

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• I fatti
• L’inammissibilità del ricorso
• Il reato di maltrattamenti contro familiari o conviventi
• Le precedenti sentenze

Secondo quanto afferma la recente sentenza n. 41568/2022 da parte della Corte di Cassazione, ostentare il fatto di aver tradito la propria compagna integra il reato di maltrattamento di cui all’art. 572 c.p., rubricato – appunto – Maltrattamenti contro familiari o conviventi, che così dispone:

Chiunque, fuori dei casi indicati nell’articolo precedente, maltratta una persona della famiglia o comunque convivente, o una persona sottoposta alla sua autorità o a lui affidata per ragioni di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia, o per l’esercizio di una professione o di un’arte, è punito con la reclusione da tre a sette anni.

La pena è aumentata fino alla metà se il fatto è commesso in presenza o in danno di persona minore, di donna in stato di gravidanza o di persona con disabilità come definita ai sensi dell’articolo 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero se il fatto è commesso con armi.

Se dal fatto deriva una lesione personale grave, si applica la reclusione da quattro a nove anni; se ne deriva una lesione gravissima, la reclusione da sette a quindici anni; se ne deriva la morte, la reclusione da dodici a ventiquattro anni.

Il minore di anni diciotto che assiste ai maltrattamenti di cui al presente articolo si considera persona offesa dal reato.

I fatti sull’ostentazione del tradimento

La Corte di appello ha confermato dei giudici di prime cure con cui l’imputato ricorrente è stato riconosciuto responsabile del reato di maltrattamenti di cui all’art. 5782 c.p. ai danni della convivente.

Contro tale sentenza il responsabile ha proposto ricorso in Cassazione deducendo tre difetti di motivazione.

Con il primo, si deduce la violazione dell’art. 572 c.p. e il difetto di motivazione in rapporto all’unitarietà delle condotte e alla sussistenza del dolo di maltrattamenti. La Corte di merito avrebbe dunque erroneamente considerato due episodi di violenza fisica distanti nel tempo e contraddistinti da specifici moventi senza che la parte offesa abbia individuato, nelle sue dichiarazioni, ulteriori specifici episodi nell’ambito di una relazione conflittuale e burrascosa, che non prevedeva alcun obbligo di fedeltà, rispetto al quale, pertanto, la relazione con altre persone non poteva costituire ragione di rimprovero o causa di umiliazione.

Con il secondo motivo si deduce la violazione di legge e il difetto di motivazione in ordine alla mancata esclusione della recidiva. Il riferimento è quello a condanne per cui era intervenuta sia la causa di estinzione del reato ex art. 167 c.p. sia quella ex art. 445 c.p.. In ogni caso, proseguono gli atti difensivi, in assenza di specifica valutazione sulla maggiore colpevolezza su una risalente condanna per fatti del 2009 commessi in giovanissima età.

Infine, con il terzo motivo, si solleva il difetto di motivazione in ordine al trattamento sanzionatorio che avrebbe tenuto genericamente conto del solo risalente precedente e non del comportamento resipiscente del ricorrente in ordine al fatto per cui si è proceduto.

Perché il ricorso per ostentazione del tradimento è inammissibile

I giudici della Suprema Corte ritengono inammissibile il ricorso.

Per quanto riguarda il primo motivo, lo stesso è genericamente proposto in relazione all’individuata articolata e perdurante condotta vessatoria ricostruita dal doppio conforme accertamento, consistita in una costante pesante condotta violenta e ingiuriosa ai danni della persona offesa, a cui non può essere sottratta l’ostentata frequenza da parte del ricorrente di rapporti con altre donne, volutamente accompagnata dal manifesto disprezzo della stessa persona offesa, a lui legata da stabile relazione che implica, dunque, un obbligo di reciproco rispetto.

Anche il secondo motivo viene ritenuto generico, non essendo stata devoluta la specifica questione in appello. e, quanto alla valutazione in ordine alla maggiore gravità, è manifestatamente infondato rispetto all’incensurabile valorizzazione a riguardo di un precedente per reato commesso con violenza alle persone in rapporto alla commissione di un delitto abituale espresso anche con analoghe violenze.

Infine, con il terzo motivo, si ritiene generica la contestazione in relazione al corretto esercizio dei poteri discrezionali demandati al giudice di merito, che ha considerato non solamente il precedente penale a carico del ricorrente quanto anche la complessiva gravità oggettiva e soggettiva del reato, tenendo altresì in considerazione la durata nel tempo della condotta.

Il ricorso viene dunque ritenuto inammissibile e il ricorrente viene condannato al pagamento delle spese processuali e della somma stabilita in favore della cassa delle ammende.

Il reato di maltrattamenti contro familiari o conviventi

L’occasione ci è naturalmente utile per ripercorrere una breve spiegazione dell’art. 572 c.p., introdotto dal legislatore all’interno del capo IV del titolo XI avente ad oggetto i delitti contro l’assistenza familiare. Come tale, anche questo reato è contraddistinto dal fatto che l’offesa è generata all’interno del gruppo familiare e, in particolar modo, tra persone che appartengono alla stessa famiglia o, comunque, ad un vincolo ad essa assimilabile.

Proprio per questo motivo il reato è proprio: può essere commesso solamente da persone che sono legate da un particolare vincolo nei confronti del soggetto passivo. È altresì un reato abituale, che è caratterizzato da condotte che sono di per sé lecite, ma assumono un carattere illecito in rapporto al loro protrarsi. Le condotte che determinano reato possono inoltre essere sia di tipo omissivo e commissivo. Il dolo è di natura generica: consiste infatti nella coscienza e nella volontà di infliggere una serie di sofferenze alla vittima.

Le precedenti sentenze

Cogliamo altresì l’occasione per rammentare che questa non è certamente la prima sentenza che qualifica l’ostentato tradimento come una condotta che integra il reato di maltrattamento.

Cassazione penale, sez. VI, sentenza 28/09/2009 n. 38125

Un esempio ci arriva ad esempio dalla sentenza n. 38125/2009 della Cassazione penale, le cui considerazioni ricalcano in buona parte quanto già riepilogato nella sentenza oggi in commento.

All’epoca, i fatti riguardavano un settantenne che ostentava in maniera costante e ripetuta la propria infedeltà nei confronti della moglie, sottoponendo la stessa a una serie di umiliazioni e confessandole di averla tradita più volte nel corso degli anni.

Per tale condotta l’uomo è stato condannato per il reato ex art. 572 c.p., una norma con cui il legislatore ha evidentemente voluto fornire una tutela estesa e ad ampio raggio del bene giuridico in essa protetto, prevedendo una fattispecie causale pura o a forma libera che contempla qualsiasi tipo di maltrattamento,  sia di tipo fisico che psicologico.

Peraltro, per qualificare tale reato è sufficiente che il soggetto attivo realizzi una serie di atti che, se considerati complessivamente, assumono un loro specifico significato, essendo peraltro difficile che l’agente, al compimento di ogni atto, qualifichi un maltrattamento. Dunque, è la sistematica condotta dell’agente, tesa a rendere la vita insopportabile al partner, con l’umiliante e ingiustificata vessazione, ad integrare gli estremi del reato di maltrattamenti in famiglia.

Insomma, come ricordato dalla sentenza ora richiamata, l’illecito è configurabile dinanzi a una condotta che sia reiteratamente e abitualmente prevaricatrice. E, come tale diretta a umiliare il partner anche moralmente. In questo modo l’agente intende infatti, con dolo, rendergli l’esistenza penosa. E sottoporre sottoponendo la persona a un continuo stress emotivo insieme a una serie di abituali vessazioni, umiliazioni e insulti.

Una situazione di questo tipo, di costante e frequente sofferenza morale, oltre che ovviamente fisica, può determinare nel soggetto passivo una condizione di vita dolorosa e avvilente. Si integra in tale modo il reato ex art. 572 c.p.

Nella sentenza, i giudici sottolineano come

l’infedeltà ostentata rendeva certa l’esistenza di una condotta dell’imputato reiteratamente e abitualmente prevaricatrice, tendente a umiliare e sottoporre la congiunta a sofferenze fisiche e morali, così da renderle penosa l’esistenza.

Ancora, la Suprema Corte ha confermato la condanna per maltrattamenti affermando che

correttamente i giudici del merito hanno ritenuto integrato il reato in esame dalla «continua serie di insulti, prepotenze, meschine cattiverie», tra le quali l’infedeltà ostentata, perpetrata dal marito ai danni della moglie

ritenendo peraltro attendibile la versione fornita dalla moglie che

non aveva manifestato alcuna animosità nei confronti del marito tanto che non aveva avanzato alcuna pretesa risarcitoria.

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• I tre motivi del ricorso
• I motivi della decisione
• L’offesa in presenza o assenza della persona offesa
• Le valutazioni della Suprema Corte

La sentenza Cass. pen., Sez. V., 2 dicembre 2021 n. 4462 ha stabilito che se l’offesa sul social media è rivolta mentre l’insultato è online, non c’è reato.

Si chiude in tal modo un caso giunto alla Suprema Corte dopo l’impugnativa della sentenza in appello, che aveva confermato la decisione di primo grado, la quale aveva condannato una persona, sia a fini civili che penali, per aver diffamato un altro soggetto sul social network.

I giudici di prime cure, così come quelli in appello, aveva ricostruito la vicenda evidenziando come l’imputato avesse pubblicato su una chat intrattenuta con l’offeso e con altre persone, una serie di commenti offensivi verso l’insultato.

Avverso tale sentenza l’imputato ha proporso ricorso in Cassazione con tre motivi.

I tre motivi del ricorso

Con il primo motivo del ricorso l’imputato lamenta il travisamento della consulenza tecnica di parte, la mancata assunzione della prova decisiva, le violazioni di legge e la mancanza, la contraddittorietà e la manifesta illogicità della motivazione.

In particolare, il ricorrente contesta che la sola stampa degli screenshots estrapolati dalla persona offesa e dal teste di polizia giudiziaria non sarebbe sufficiente per provare che l’imputato abbia pubblicato i messaggi diffamatori. I controlli del consulente tecnico della difesa – che aveva analizzato il profilo dell’imputato e di un soggetto che aveva partecipato alla conversazione – avevano infatti dato esito negativo. Né, si legge nella sentenza, era emerso che una conversazione di quel tipo fosse stata archiviata o cancellata. La persona offesa, dal canto suo, aveva sempre negato l’autorizzazione all’accesso al suo profilo, teso a verificare se vi fosse il post incriminato.

Con il secondo motivo di ricorso si lamenta la violazione degli artt. 594, 595 c.p. e artt. 192 e 187 c.p.p., oltre alla mancanza, alla contradditorietà e alla manifesta illogicità della motivazione in ordine alla qualificazione del fatto come diffamazione, piuttosto che come ingiuria.

Infine, con il terzo motivo, si lamenta la violazione degli artt. 595, 599 c.p. e artt. 192 e 187 c.p.p., oltre alla mancanza di contradditorietà e alla manifesta illogicità della motivazione. Si legge infatti nel ricorso che l’imputato avrebbe agito in preda a uno stato d’ira determinato dal comportamento della persona offesa.

Il ricorso è fondato e la sentenza impugnata deve essere annullata. Cerchiamo di vedere insieme quali sono i motivi di questa decisione.

I motivi della decisione

Il primo motivo di ricorso – si legge nella sentenza – discute il giudizio di riferibilità soggettiva del fatto all’imputato.

L’inammissibilità deriva in questo caso dal fatto che non vi è confronto con il passaggio della sentenza impugnata che ha evinto la riferibilità dei messaggi provenienti dal profilo dell’imputato, all’odierno prevenuto dalla circostanza che la modifica successiva nel profilo dell’imputato stesso, che aveva avuto effetto anche sui messaggi precedenti.

I giudici, peraltro, ritengono come “non manifestatamente illogica” l’argomentazione della sentenza impugnata che ritiene comprovata la provenienza dei messaggi anche dal collegamento di essi con l’articolo che lo riguardava e dunque con la pertinenza della discussione con la sua posizione.

Viene ritenuto altresì infondato il terzo motivo del ricorso, oltre che generico. Il motivo di ricorso sarebbe infatti caratterizzato da un’impostazione che non affronta l’argomentazione che fonda il diniego della Corte territoriale, ovvero il fatto che il messaggio non conteneva profili provocatori.

Si ritiene invece fondato il secondo motivo di ricorso. Pur, si legge, nella sola parte in cui sostiene l’esistenza di un vizio motivazionale quanto alla qualificazione del fatto come ingiuria piuttosto che come diffamazione. Si rimarca la partecipazione della persona offesa alla conversazione incriminata.

L’offesa in presenza o assenza della persona offesa

A questo punto i giudici della Suprema Corte richiamano la sentenza n. 13252 del 4 marzo 2021, che nell’interrogarsi sulla natura ingiuriosa o diffamatoria dell’invio di e-mail a più destinatari, tra cui anche l’offeso, ha schematizzato in modo interessante le situazioni concrete in relazione ai vari strumenti di comunicazione che possono dare luogo all’addebito ex art. 594 c.p., o ex art. 595 c.p., che andiamo ora a riepilogare:

• se l’offesa è diretta a una persona presente nella conversazione, è ingiuria anche se sono presenti altre persone
• se l’offesa è diretta a una persona distante, è ingiuria solamente se la comunicazione offensiva avviene solo tra autore e destinatario
• di contro, se la comunicazione a distanza è indirizzata ad altre persone all’offeso, si configura il reato di diffamazione
• se l’offesa riguardante un assente è comunicata ad almeno due persone (presenti o distanti), integra sempre la diffamazione.

Ora, la decisione in discorso ha approfondito il concetto di presenza rispetto ai moderni sistemi di comunicazione. Ritiene che accanto alla presenza fisica in unità di tempo e di luogo, di offeso, autore del fatto e spettatori, vi siano poi situazioni ad essa sostanzialmente equiparabile. Da realizzarsi, si legge, con l’ausilio dei moderni sistemi tecnologici (call conference, audioconferenza e videoconferenza).

Le valutazioni della Suprema Corte

La sentenza richiamata dai giudici di Cassazione condivide poi che “i numerosi applicativi attualmente in uso per la comunicazione tra persone fisicamente distanti non modificano, nella sostanza, la linea di discrimine tra le due figure come sopra tracciata, dovendo porsi solo una particolare attenzione alle caratteristiche specifiche del programma e alle funzioni utilizzate nel caso concreto. Molti programmi mettono a disposizione degli utenti una variegata gamma di servizi: messaggistica istantanea (scritta o vocale), videochiamata, chiamate cd. “VoIP” (conversazione telefonica effettuate sfruttando la connessione internet).

Sono state sviluppate diverse piattaforme per convocare riunioni a distanza tra un numero, anche rilevante, di persone presenti virtualmente. Le medesime piattaforme permettono di scrivere, durante la riunione, messaggi diretti a tutti i partecipanti, ovvero a uno o ad alcuni di essi. Per tale ragione il mero riferimento a una definizione generica (chat, call) o alla denominazione commerciale del programma è, di per sè, privo di significato e foriero di equivoci, laddove non accompagnato dalla indicazione delle caratteristiche precise dello strumento di comunicazione impiegato nel caso specifico”.

Quindi, la Corte prosegue evidenziando che, per distinguere tra i reati ex artt. 594 e 595 c.p., è decisivo il criterio discretivo della presenza, anche se virtuale, dell’offeso.

Pertanto, non si potrà che valutare caso per caso. Nel caso in cui l’offesa sia proferita nel corso di una riunione a distanza, o da remoto, tra più persone contestualmente collegate, alla quale partecipa anche l’offeso, ricorrerà l’ipotesi dell’ingiuria commessa alla presenza di più persone (fatto depenalizzato).

Se invece vengono in rilievo delle comunicazioni scritte o vocali, indirizzate all’offeso e ad altre persone, non contestualmente presenti (sia con presenza virtuale o da remoto), ricorreranno i presupposti della diffamazione.

Riassunto ciò, i giudici della Suprema Corte invitano il giudice di rinvio a tenere conto di questo schema.

Avv. Filippo Martini – diritto penale

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• Le origini del reato
• L’articolo 612-ter c.p.
• La struttura del reato
• Il Codice rosso
• La procedibilità del reato
• Le sanzioni penali
• Sexting e Revenge porn

Il reato di revenge porn è disciplinato dall’articolo 612-ter del codice penale. Le norma punisce la diffusione illecita di immagini o di video sessualmente espliciti.

Il fenomeno si manifesta tramite la tenuta di varie condotte. Quella che più di frequente viene praticata è la pubblicazione sul web di immagini o video da parte dell’ex partner allo scopo di vendicarsi e nuocere all’immagine della persona ritratta. La pubblicazione o diffusione delle immagini o dei video può avvenire anche allo scopo di mettere pressione alla vittima che può essere indistintamente uomo, donna o un soggetto debole. Si badi bene che elemento costitutivo della fattispecie di reato è la mancanza di consenso alla pubblicazione o diffusione da parte della persona rappresentata.

La nuova figura di reato è stata introdotta dalla legge n. 69 del 2019 denominata Codice Rosso. L’articolo 612-ter del codice penale stabilisce quali sono le condotte tipiche del reato e determina le sanzioni penali applicabili.

Il reato di revenge porn è un delitto contro la libertà libertà morale e come tale punito con le pene della reclusione e della multa.

Perché “revenge porn”

Il reato di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti è stato denominato revenge porn ossia, tradotto in italiano, vendetta porno. La pratica di diffondere foto o video dell’ex partner senza il suo consenso è stata per la prima volta sanzionata penalmente in Inghilterra. Per questo motivo il reato di diffusione illecita di immagini o video di cui all’articolo 612-ter del codice penale viene chiamato revenge porn.

Tale denominazione deriva dal fatto che la diffusione di immagini o video a contenuto sessuale che ritraggono una persona è spesso posta in essere come vendetta nei confronti del soggetto rappresentato al fine di arrecargli un danno. La vendetta tuttavia non è sempre lo scopo per cui viene posta in essere la condotta. Il legislatore infatti ha volutamente non utilizzato il termine vendetta nel disciplinare la norma allargando le possibilità di applicazione della fattispecie.

L’articolo 612-ter del codice penale

Il testo dell’articolo 612-ter del codice penale è il seguente:

“Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, dopo averli realizzati o sottratti, invia, consegna, cede, pubblica o diffonde immagini o video a contenuto sessualmente esplicito, destinati a rimanere privati, senza il consenso delle persone rappresentate, è punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro 5.000 a euro 15.000.

La stessa pena si applica a chi, avendo ricevuto o comunque acquisito le immagini o i video di cui al primo comma, li invia, consegna, cede, pubblica o diffonde senza il consenso delle persone rappresentate al fine di recare loro nocumento.

La pena è aumentata se i fatti sono commessi dal coniuge, anche separato o divorziato, o da persona che è o è stata legata da relazione affettiva alla persona offesa ovvero se i fatti sono commessi attraverso strumenti informatici o telematici.

La pena è aumentata da un terzo alla metà se i fatti sono commessi in danno di persona in condizione di inferiorità fisica o psichica o in danno di una donna in stato di gravidanza.

Il delitto è punito a querela della persona offesa. Il termine per la proposizione della querela è di sei mesi. La remissione della querela può essere soltanto processuale. Si procede tuttavia d’ufficio nei casi di cui al quarto comma, nonché quando il fatto è connesso con altro delitto per il quale si deve procedere d’ufficio”.

La spiegazione dell’articolo 612-ter del codice penale

Dopo aver effettuato un’attenta lettura della norma in esame si procede con lo spiegare, comma per comma, le parole del legislatore.

Primo comma: le condotte che integrano reato di revenge porn

In primo luogo il legislatore ha individuato le condotte che danno luogo al reato. Tali condotte sono:

• l’invio;
• la consegna;
• la cessione;
• la pubblicazione;
• la diffusione.

Le immagini o i video inviati, consegnati, ceduti, pubblicati o diffusi devono essere a contenuto sessualmente esplicito e devono essere inviati, consegnati, ceduti, pubblicati o diffusi senza il consenso della persona che è in esse rappresentata.

Un altro presupposto per l’applicazione della fattispecie è che tra la vittima del reato e il suo autore ci fosse a monte l’accordo di mantenere privati tali immagini e video. Spesso infatti fra la vittima del reato e l’autore c’è stata una relazione sentimentale, legalmente riconosciuta o meno.

Riassumendo la tipicità della condotta consiste nel:

• realizzare o sottrarre immagini o video dal contenuto sessualmente esplicito;
• inviare, consegnare, cedere, pubblicare o diffondere tali contenuti;
• farlo senza il consenso della persona rappresentata.

Secondo comma: le due ipotesi di revenge porn

L’autore del reato in ogni caso può essere chiunque così come la vittima. Sulla provenienza delle immagini e dei video la norma stabilisce che l’autore del reato può:

• averli realizzati o sottratti oppure
• averli ricevuti o acquisiti.

Si configurano così due ipotesi distinte di reato sanzionate tuttavia allo stesso modo: la prima che richiede l’elemento soggettivo del dolo generico e la seconda del dolo specifico. Colui che infatti “condivide” le immagini o i video ricevuti o acquisiti deve, oltre a porre in essere consapevolmente la condotta, voler arrecare un danno alla vittima a prescindere dal fatto che il danno sia effettivamente arrecato o meno.

Terzo e quarto comma: le aggravanti del reato di revenge porn

In secondo luogo la norma determina le sanzioni penali per la punizione del reato e prevede delle ipotesi di aggravante. Le aggravanti che determinano un aumento della pena sono:

• quado il reato è commesso dal un soggetto con il quale la vittima aveva avuto una relazione coniugale o affettiva;
• quando il reato è commesso con strumenti o mezzi informatici;
• se il fatto è commesso nei confronti di una persona in condizione di inferiorità fisica o psichica;
• se la vittima del reato è una donna in stato gravidanza.

Quinto comma: la procedibilità del reato di revenge porn

Infine la norma si occupa della procedibilità del reato che stabilisce nella modalità della querela della persona offesa o d’ufficio in alcuni casi.

Il Codice rosso e l’articolo 612-ter del codice penale

La legge che ha introdotto l’articolo 612-ter nel codice penale è la legge 69/2019. Tale legge è nota come Codice rosso in quanto ha introdotto una serie di semplificazioni procedurali per alcuni reati che vedono vittime di maltrattamenti, persecuzioni o violenze le donne e soggetti deboli.

L’articolo 347 del codice di procedura penale prevede che per alcune fattispecie di reati la polizia giudiziaria possa comunicare oralmente (oltre che immediatamente, ma l’immediatezza è un dovere) la notizia di reato al pubblico ministero. La previsione consente di accelerare le indagini del pubblico ministero e di consentire una tutela prioritaria dei beni giuridici tutelati dalle norme incriminatrici. Il Codice rosso ha inserito il reato di revenge porn fra le fattispecie cui si applica tale norma.

Il Codice rosso inoltre ha apportato una modifica al codice di procedura penale che coinvolge l’articolo 612-ter del codice penale. L’articolo 275 del codice di procedura penale prevede, al comma 2-bis, che non si applichi la misura della custodia cautela se il giudice prevede che la pena irrogata all’esito del giudizio non supera i 3 anni di reclusione. L’articolo 16 della legge 69/2019 ha escluso l’applicazione di tale disposizione al reato di revenge porn.

La procedibilità del reato secondo l’articolo 612-ter del codice penale

Il reato di revenge porn di cui all’articolo 612-ter del codice penale è procedibile a querela della persona offesa.

La querela deve essere presentata all’autorità giudiziaria entro sei mesi dalla notizia del fatto che costituisce reato.

La vittima dunque deve tramite la querela dichiarare la propria volontà che il reato venga perseguito penalmente ed ha tempo di presentare tale dichiarazione alla Procura della Repubblica, tramite il proprio avvocato difensore, sei mesi da quando il fatto è accaduto o da quando ne ha avuto conoscenza.

A seguito della querela iniziano le indagini preliminari ovvero quella fase del processo in cui il Pubblico ministero e la Polizia giudiziaria verificano l’attendibilità delle dichiarazioni effettuate. In base alle prove e alla verifica dei presupposti per la sussistenza del reato il Pubblico ministero decide per fare domanda di archiviazione del procedimento o rinviare a giudizio l’indagato. Se il giudice per le indagini preliminare accoglie la domanda di archiviazione la denuncia viene archiviata altrimenti c’è il rinvio a giudizio in cui si deciderà per l’assoluzione o la condanna dell’imputato.

La remissione della querela invece può essere soltanto processuale.

Il reato di revenge porn tuttavia è procedibile d’ufficio quando:

• la vittima è una persona con inferiorità fisica o psichica;
• è commesso a danno di una donna incinta;
• quando il fatto è connesso con altro delitto per il quale si deve procedere d’ufficio.

Le sanzioni

Il reato di revenge porn è punito con le pene:

• della reclusione da uno a sei anni e
• della multa da 5.000 a 15.000 euro.

La pena è aumentata se il reato è commesso:

• da chi ha con la vittima un rapporto di coniugio o è dalla stessa separato o divorziato ovvero
• da chi ha intrattenuto con la vittima una relazione affettiva;
• con strumenti informatici o telematici.

La pena è aumentata da un terzo alla metà se i fatti sono commessi in danno di:

• donna in stato gravidanza;
• persona in condizioni di inferiorità fisica o psichica.

Il Sexting e  il Revenge porn

Il Sexting, fenomeno che verrà spiegato nelle righe successive, può, se accompagnato dalla diffusione pubblica di immagini o video senza consenso, integrare il reato di revenge porn.

Si tratta di una pratica, molto diffusa tra i minorenni, di scambio di messaggi a contenuto sessuale, anche accompagnati da immagini a sfondo sessuale tramite il cellulare o strumenti informatici. Lo scambio avviene tra persone consenzienti e non c’è diffusione o pubblicazione di immagini o video.

Qualora tuttavia uno dei due soggetti diffonda immagini raffiguranti l’altro senza il suo consenso a soggetti terzi si può configurare il reato di revenge porn.

Avv. Filippo Martini – diritto penale

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• L’articolo 609-bis c.p.
• La consumazione del reato
• Consenso e ubriachezza
• In ambito familiare
• Processo e materiale multimediale
• Le circostanze aggravanti
• Le circostanze attenuanti 
• Le sanzioni penali
• La violenza su minorenni 
• La procedibilità a querela 
• La procedibilità d’ufficio
• L’articolo 609-quater
• Altri reati sessuali
• La prescrizione del reato

La violenza sessuale è un reato disciplinato dagli articoli 609-bis e seguenti del codice penale. L’articolo 609-bis, che delinea gli elementi integranti la fattispecie, è stato inserito nel codice penale con la legge n. 66 del 1996 che ha abrogato le vecchie delle vecchie norme del codice penale contro la violenza sessuale e ne ha introdotte di nuove.

Tale reato trova la propria collocazione nel codice penale tra i delitti contro la personalità individuale. È un reato procedibile a querela della persona offesa salvo si configurino una delle ipotesi previste dal codice in cui è prevista la procedibilità d’ufficio. La procedibilità ha termine di un anno, periodo al termine del quale il reato non è più perseguibile.

La violenza sessuale ex articolo 609-bis del codice penale

L’articolo 609-bis del codice penale recita:

“Chiunque, con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità costringe taluno a compiere o subire atti sessuali è punito con la reclusione da sei a dodici anni.

Alla stessa pena soggiace chi induce taluno a compiere o subire atti sessuali:

1) abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto;
2) traendo in inganno la persona offesa per essersi il colpevole sostituito ad altra persona.
Nei casi di minore gravità la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi”. 

La definizione di “atti sessuali”

La Corte di Cassazione penale ha chiarito che cosa la legge intenda per atti sessuali e quando dunque si possono dire compiuti ai fini del reato di violenza sessuale.

Alla sentenza n. 33045 del 29/10/2020 risale la pronuncia più recente in merito:

“Ai fini dell’integrazione del reato di cui all’art. 609-bis cod. pen., la nozione di «atti sessuali» implica necessariamente il coinvolgimento della corporeità sessuale del soggetto passivo, dovendo questi essere costretto a «compiere» o a «subire» tali atti, rispetto ai quali devono ritenersi estranei gli atti di esibizionismo, di autoerotismo in presenza di terzi costretti ad assistervi, o di “voyeurismo” che, pur essendo manifestazione di istinto sessuale, non coinvolgono la corporeità sessuale del soggetto passivo, nemmeno in termini di tentativo”.

La consumazione del reato

Le modalità di consumazione del reato sono:

• la violenza;
• la minaccia;
• l’abuso di autorità.

Con riguardo all’ultima modalità la Corte di Cassazione nella sentenza n. 27326 del 16/07/2020 ha affermato che:

“In tema di violenza sessuale, l’abuso di autorità che costituisce, unitamente alla violenza o alla minaccia, una delle modalità di consumazione del reato previsto dall’art. 609-bis cod. pen., presuppone una posizione di preminenza, anche di fatto e di natura privata, che l’agente strumentalizza per costringere il soggetto passivo a compiere o a subire atti sessuali”.

La Suprema Corte in tale occasione ha voluto chiarire che l’abuso di autorità, dunque, può verificarsi non solo quando la condotta venga posta in essere da un’autorità pubblica ma anche ad esempio da un datore di lavoro nei confronti di un proprio dipendente.

Le altre modalità di consumazione del reato

La norma incriminatrice inoltre vieta l’induzione a compiere o subire atti sessuali:

• con abuso delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa. L’esempio emblematico della fattispecie si ha quando la persona offesa si trova in stato di ebbrezza alcolica o in stato di alterazione psicofisica derivante dall’assunzione di sostanze stupefacenti;
• con inganno da parte del colpevole che finge di essere altra persona.

Inferiorità fisica o psichica della persona offesa, consenso e ubriachezza

Con riguardo alla prima ipotesi e all’esempio riportato della vittima che si trova in stato di ebbrezza la Cassazione con sentenza n. 8981 del 05/12/2019 ha stabilito che:

“In tema di violenza sessuale su persona che si trova in stato di inferiorità fisica o psichica, nel caso di alterazione causata dall’assunzione di alcool è configurabile il reato di cui all’art. 609-bis, comma secondo, n.1, cod. pen. quando l’agente, approfittando della condizione della vittima, la induce a compiere o subire atti sessuali ai quali la stessa non avrebbe, altrimenti, prestato il consenso”.

La fattispecie prevista con abuso delle condizioni di inferiorità fisica o psichica può aversi anche senza la minaccia della persona offesa, afferma la Cassazione nella sentenza 16348 del 2021. La minaccia infatti è richiesta soltanto nell’ipotesi disciplinata dal primo comma della norma.

Si configura invece quale aggravante del reato l’aver compiuto gli atti sessuali dopo aver provocato o agevolato l’assunzione di bevande alcoliche, narcotiche o stupefacenti allo scopo di poter dar luogo agli atti sessuali. Così ha affermato la Corte di Cassazione, nella sentenza n. 10596 del 19/03/2020 rispetto alla circostanza aggravante di cui  all’art. 609-ter, comma primo, n. 2, del codice penale:  “è necessario che l’assunzione, da parte della vittima, di sostanze alcoliche, narcotiche o stupefacenti sia stata provocata o agevolata dall’autore del reato e sia funzionalmente diretta alla realizzazione degli atti sessuali, sì che deve escludersi la stessa quando egli abbia solamente approfittato della condizione discendente da tale assunzione“.

Violenza sessuale in ambito familiare e reato di maltrattamenti in famiglia

La giurisprudenza della Corte di Cassazione offre numerosi spunti per trattare del reato di violenza sessuale in ambito familiare.

In tale ambito la circostanza di inferiorità fisica o psichica della persona offesa può dipendere anche, come affermato dalla Cassazione nella sentenza n. 6148 del 08/10/2020, “dalla minore età accompagnata da una situazione familiare che renda la persona offesa vulnerabile alle richieste dell’agente o da una condizione di menomazione strumentalizzata per accedere alla sfera intima della persona minore, così ridotta a mezzo per soddisfare l’altrui libidine”. 

Un’altra sentenza interessante, di recente produzione, la n. 35700 del 23/09/2020, consente invece di citare in questa sede il reato di maltrattamenti in famiglia. Tale reato è un delitto collocato nel codice penale all’interno dei delitti contro la famiglia ed è fattispecie di reato diversa ed autonoma rispetto al reato di violenza sessuale seppur commesso in ambito familiare.

Il delitto di maltrattamenti può tuttavia essere assorbito da quello di violenza sessuale, afferma la corte nella suddetta sentenza, “soltanto quando vi è piena coincidenza tra le condotte, nel senso che gli atti lesivi siano finalizzati esclusivamente alla realizzazione della violenza sessuale e siano strumentali alla stessa”.  Vi è concorso tra i due reati invece  “in caso di autonomia anche parziale delle condotte, comprendenti anche atti ripetuti di percosse gratuite e ingiurie non circoscritte alla violenza o alla minaccia strumentale necessaria alla realizzazione della violenza”.

Utilizzo di materiale multimediale nel processo per reato di violenza sessuale

La Corte di Cassazione con sentenza n. 31515 del 22/07/2020 ha ammesso l’utilizzo di materiale multimediale ai fini del miglior esito delle indagini per il reato di violenza sessuale.

Quanto stabilito dal giudice in tale sentenza è stato che:

“Le riprese audio-video, disposte previa autorizzazione del giudice, delle effusioni e dei rapporti sessuali tra l’indagato e la minore vittima di violenza sessuale, intrattenuti all’interno di un domicilio privato, sono utilizzabili in quanto configurano intercettazioni di comportamenti comunicativi, ancorché di tipo non verbale, espressivi di interazione ed idonei a trasmettere contenuti del pensiero o stati d’animo”.

Le circostanze aggravanti del reato di violenza sessuale

L’articolo 609-ter del codice penale stabilisce le circostanze aggravanti del reato. Queste determinano un aumento delle pene di un terzo, della metà o del doppio.

Quando le pene sono aumentate di un terzo

Le pene per il reato di violenza sessuale sono aumentate di un terzo se il reato è stato commesso:

• nei confronti di persona della quale il colpevole sia l’ascendente, il genitore, anche adottivo, o il tutore;
• con l’uso di armi o di sostanze alcoliche, narcotiche o stupefacenti o di altri strumenti o sostanze gravemente lesivi della salute della persona offesa;
• da persona travisata o che simuli la qualità di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio;
• su persona comunque sottoposta a limitazioni della libertà personale;
• nei confronti di persona che non ha compiuto gli anni diciotto;
• all’interno o nelle immediate vicinanze di istituto d’istruzione o di formazione frequentato dalla persona offesa;
• nei confronti di donna in stato di gravidanza;
• nei confronti di persona della quale il colpevole sia il coniuge, anche separato o divorziato, ovvero colui che alla stessa persona è o è stato legato da relazione affettiva, anche senza convivenza;
• da persona che fa parte di un’associazione per delinquere e al fine di agevolarne l’attività;
• con violenze gravi o se dal fatto deriva al minore, a causa della reiterazione delle condotte, un pregiudizio grave.

Pena aumentata della metà o raddoppiata

La pena è aumentata fino alla metà nell’ipotesi prevista dall’articolo 609-duodecies ovvero quando il reato è compiuto con l’utilizzo di mezzi atti ad impedire l’identificazione dei dati di accesso alle reti telematiche.

L’ultimo comma dell’articolo 609-ter stabilisce che la pena è aumentata della metà se i fatti ivi previsti sono commessi nei confronti di persona che non ha compiuto gli anni quattordici.

Il giudice invece raddoppia la pena se i fatti di cui all’articolo 609 bis sono commessi nei confronti di persona che non ha compiuto gli anni dieci.

Le circostanze attenuanti

L’ultimo comma dell’articolo 609-bis prevede che nei casi in cui il reato sia valutato dal giudice come meno grave questi può applicare la pena base diminuita in misura non eccedente i due terzi. Si tratta di un’ipotesi di circostanza attenuante ad effetto speciale. Le circostanze ad effetto speciale sono previste dal terzo comma dell’articolo 63 del codice penale e sono quelle che importano un aumento o una diminuzione della pena superiore ad un terzo.

Sulla valutazione che deve operare il giudice circa la minore gravità del fatto per l’applicazione della suddetta attenuante si è espressa la Cassazione con la sentenza n. 6713 del 26/01/2021. Il testo della massima giurisprudenziale riporta che “In tema di violenza sessuale, ai fini della valutazione in ordine alla sussistenza o meno della circostanza attenuante della minore gravità del fatto prevista dall’art. 609-bis, comma terzo, cod. pen., è inconferente il fatto della commissione con abuso di relazioni di ospitalità, dovendo considerarsi unicamente, attraverso una valutazione globale, il grado di compromissione del bene tutelato“.

Alcune sentenze sulle circostanze attenuanti del reato di violenza sessuale

In una pronuncia meno recente la stessa giurisprudenza si riconosceva nel seguente orientamento: “In tema di violenza sessuale, gli elementi di valutazione rilevanti ai fini dell’applicazione della circostanza attenuante della minore gravità del fatto ex art. 609-bis, ultimo comma, cod. pen. – costituiti dai mezzi, dalle modalità esecutive, dal grado di compressione della libertà sessuale subito dalla vittima, dalle condizioni fisiche e psicologiche di quest’ultima, anche in relazione all’età, dall’occasionalità o dalla reiterazione delle condotte, nonché dalla consistenza del danno arrecato, anche in termini psichici – devono essere, altresì, utilizzati per la determinazione della misura della riduzione della pena nell’ambito dell’ampia forbice edittale prevista dalla norma”. Questo è quanto è quanto emerso nella sentenza n. 35695 del 18/09/2020.

La sentenza n. 16440 del 22/01/2020 invece è emblematica di un caso in cui il giudice non ha riconosciuto la ricorrenza della circostanza attenuante del fatto di minore gravità. Quanto si ricava dalla massima della sentenza è che:

“In tema di violenza sessuale, anche in caso di solo sopravvenuto dissenso della vittima al rapporto sessuale è legittimo il diniego della circostanza attenuante del fatto di minore gravità, quando, per i mezzi, le modalità esecutive della condotta, il grado di coartazione esercitato sulla vittima, le condizioni fisiche e mentali di questa, e le caratteristiche psicologiche valutate in relazione all’età, si realizzi una significativa compromissione della libertà sessuale“.

Com’è punito il reato di violenza sessuale

La pena base prevista per il delitto di violenza sessuale di cui all’articolo 609-bis è la reclusione dai sei ai dodici anni. Tale pena è applicata anche alla fattispecie autonoma di atti sessuali con minori di cui all’articolo 609-quater. La legge tuttavia prevede l’aumento, di un terzo, di due terzo, della metà o del doppio o la diminuzione delle pene al ricorrere delle circostanze aggravanti o attenuanti.

Sono tuttavia previste anche delle pene accessorie alla pena principale inflitta con condanna o con patteggiamento. Tali pene accessorie sono previste dall’articolo 609-nonies del codice penale e sono:

• la perdita della responsabilità genitoriale, quando la qualità di genitore è elemento costitutivo o circostanza aggravante del reato;
• l’interdizione perpetua da qualsiasi ufficio attinente alla tutela, alla curatela e all’amministrazione di sostegno;
• la perdita del diritto agli alimenti e l’esclusione dalla successione della persona offesa;
• l’interdizione temporanea dai pubblici uffici;
• l’interdizione dai pubblici uffici per la durata di anni cinque in seguito alla condanna alla reclusione da tre a cinque anni, ferma restando, comunque, l’applicazione dell’articolo 29, primo comma, quanto all’interdizione perpetua;
• la sospensione dall’esercizio di una professione o di un’arte.

Se il reato è stato commesso contro una persona che non aveva ancora compiuto gli anni diciotto al momento della commissione del fatto la sentenza di condanna o patteggiamento comportano in ogni caso l’interdizione perpetua da qualunque incarico nelle scuole di ogni ordine e grado nonché da ogni ufficio o servizio in istituzioni o in altre strutture pubbliche o private frequentate prevalentemente da minori.

Non è mai invocabile a propria discolpa l’ignoranza dell’età minore di anni diciotto della persona offesa, salvo si provi l’inevitabilità, in ogni caso di reato commesso ai sensi degli articoli 609-bis, quater, quinquies, octies e undecies.

Le misure di sicurezza personali

Il terzo comma dell’articolo 609-nonies prevede l’applicazione di misure di sicurezza per la durata minima di un anno quando c’è condanna al reato di violenza sessuale nelle ipotesi aggravate di cui all’articolo 609-ter o condanna ai sensi degli articoli 604-quater, quinquies e octies.

Le misure di sicurezza che vengono applicate a seguito della condanna sono:

• l’eventuale imposizione di restrizione dei movimenti e della libera circolazione, nonché il divieto di avvicinarsi a luoghi frequentati abitualmente da minori;
• il divieto di svolgere lavori che prevedano un contatto abituale con minori;
• l’obbligo di tenere informati gli organi di polizia sulla propria residenza e sugli eventuali spostamenti.

La violazione di tali misure qualora disposte ha rilevanza penale in quanto comporta, ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo 609-nonies, la reclusione fino a tre anni.

La pena per la violenza sui minorenni

La violenza sessuale commessa in danno di persona minorenne è punita con la pena della reclusione dai sei ai dodici anni aumentata di un terzo.

La pena della reclusione dai sei ai dodici anni è aumentata della metà se la persona in danno della quale il reato è compiuto non aveva compiuto i quattordici anni al momento della commissione del fatto.

La pena è raddoppiata se la violenza sessuale è compiuta in danno di persona che non ha compiuto i dieci anni.

A seguito di condanna sono inoltre applicate le pene accessorie di cui si è parlato nelle righe precedenti.

Non si confonda il reato di violenza sessuale su minorenni con il reato di atti sessuali con minorenni di cui si parlerà nelle righe successive. Le due ipotesi di reato, sebbene abbiano in comune la natura di delitti e la pena applicata, sono due fattispecie autonome.

La procedibilità a querela del reato

Il reato di violenza sessuale, anche quando commesso con una delle circostanze aggravanti ex articolo 609-ter, è procedibile a querela di parte. Lo stabilisce il primo comma dell’articolo 609-septies del codice penale.

La querela, che costituisce la dichiarazione della persona offesa di voler procedere alla punizione del reato, dev’essere proposta entro dodici mesi dalla notizia del fatto che costituisce reato e non è revocabile.

Quando il reato di violenza sessuale è procedibile d’ufficio

Il secondo comma dell’articolo 609-septies stabilisce che si procede d’ufficio, e dunque in assenza di una dichiarazione di volontà della persona offesa di voler procedere alla punizione del reato, se il fatto è commesso:

• nei confronti di persona che al momento del fatto non ha compiuto gli anni diciotto;
• dall’ascendente, dal genitore, anche adottivo, o dal di lui convivente, dal tutore ovvero da altra persona cui il minore è affidato per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia o che abbia con esso una relazione di convivenza;
• da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio nell’esercizio delle proprie funzioni;
• se il fatto è connesso con un altro delitto per il quale si deve procedere d’ufficio.

Nella sentenza n. 8213 del 12/11/2020 la Corte di Cassazione ha precisato che:

“In tema di reati sessuali, la qualità di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio assume rilevanza, ai fini della procedibilità di ufficio, ai sensi dell’art. 609-septies, comma quarto, n. 3, cod. pen., non solo quando si pone in diretta relazione con la condotta criminosa, ma anche quando, pur collocandosi il comportamento illecito fuori dall’esercizio delle funzioni, la stessa abbia agevolato la commissione dell’abuso, rendendo la persona offesa maggiormente vulnerabile per la soggezione psicologica derivante da dette funzioni”. 

Gli atti sessuali su minorenni: articolo 609-quater del codice penale

Configura un’ipotesi autonoma di reato sessuale quello di atti sessuali con minorenni previsto all’articolo 609-quater del codice penale. Non si tratta di ipotesi di violenza sessuale bensì di comportamento vietato dal nostro ordinamento giuridico e penalmente rilevante.

La violenza sessuale su minorenni è prevista e disciplinata come circostanza aggravante del reato di violenza sessuale di cui all’articolo 609-bis del codice penale. L’articolo 609-quater infatti precisa “al di fuori delle ipotesi previste all’articolo 609-bis”. Le due fattispecie di reato condividono la sanzione base applicata dal legislatore ovvero la reclusione da sei a dodici anni.

Il primo comma di tale articolo recita:

“Soggiace alla pena stabilita dall’articolo 609 bis chiunque, al di fuori delle ipotesi previste in detto articolo, compie atti sessuali con persona che, al momento del fatto:

1) non ha compiuto gli anni quattordici;
2) non ha compiuto gli anni sedici, quando il colpevole sia l’ascendente, il genitore, anche adottivo, o il di lui convivente, il tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è affidato o che abbia, con quest’ultimo, una relazione di convivenza”.

Se la persona ha compiuto gli anni sedici, l’ascendente, il genitore, anche adottivo, o il di lui convivente, il tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è affidato o che abbia, con quest’ultimo, una relazione di convivenza che compie con tale persona atti sessuali abusando dei poteri connessi alla propria posizione è punito con la reclusione da tre a sei anni. Così prevede il secondo comma dell’articolo 609-quater.

Circostanze aggravanti e attenuanti della fattispecie ex articolo 609-quater del codice penale

È circostanza aggravante di tale ipotesi di reato, che comporta un aumento della pena, il compimento di atti sessuali con il minore di anni quattordici anni quando tali atti sono stati compiuti o solo promessi in cambio di denaro o di qualsiasi altra utilità.

Anche in tale ipotesi di reato la legge prevede l’applicazione della circostanza attenuante speciale della diminuzione della pena fino ai due terzi nei casi di minore gravità.

La pena è raddoppiata se gli atti sessuali sono compiuti con persona che non ha ancora compiuto i dieci anni.

Atti sessuali e corruzione di minorenne: la fattispecie di reato sessuale ex articolo 609-quinquies del codice penale

Nella categoria dei reati sessuali commessi a danno di persone minorenni rientra la fattispecie disciplinata all’articolo 609-quinquies del codice penale chiamata corruzione di minorenni.

La fattispecie di reato è inserita fra le norme che disciplinano la violenza sessuale ma non è posta in essere con l’esercizio della violenza.

La condotta di tale fattispecie può anche essere di induzione del minore a compiere o subire atti sessuali.

Il reato è un delitto ed è punito con la reclusione che è aumentata se il soggetto attivo del reato è l’ascendente, il genitore, anche adottivo, o il di lui convivente, il tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è affidato, o che abbia con quest’ultimo una relazione di stabile convivenza.

La prescrizione del reato di violenza sessuale ex art. 609-bis

Dopo dodici mesi dalla notizia di reato il reato non è più perseguibile a querela della persona offesa.

La prescrizione del reato tuttavia, ovvero il decorso del tempo che elimina la pretesa dello stato alla punizione del reato, è regolata dall’articolo 157 del codice penale.

Tale norma prevede al secondo comma che “Per determinare il tempo necessario a prescrivere si ha riguardo alla pena stabilita dalla legge per il reato consumato o tentato, senza tener conto della diminuzione per le circostanze attenuanti e dell’aumento per le circostanze aggravanti, salvo che per le aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria e per quelle ad effetto speciale, nel qual caso si tiene conto dell’aumento massimo di pena previsto per l’aggravante”. 

La prescrizione estingue il reato.

Avv. Filippo Martini – diritto penale

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• Diffusione del coronavirus
• Quando è reato
• Il testo unico delle leggi sanitarie
• Delitto di epidemia colposa
• Le sanzioni
• Come comportarsi 

Il testo unico delle leggi sanitarie, regio decreto 1265/1934, all’articolo 260 punisce chi non rispetta un ordine impartito legalmente da un’autorità per impedire l’invasione o la diffusione di malattie infettive dell’uomo. La condotta integra reato in quanto punita con le pene previste dal codice penale per le contravvenzioni.

Tala norma viene ripresa da più decreti con i quali il governo ha emanato misure di contenimento del contagio da coronavirus. Ci si riferisce in particolare ai decreti legge 19/2020 del 25 marzo recante “Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19” e al successivo decreto legge 33/2020, recante “Ulteriori misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19”. I suddetti decreti infatti vietano o attribuiscono alle autorità competenti il potere di vietare lo spostamento dalla propria abitazione dei soggetti sottoposti all’obbligo di quarantena da parte dell’autorità sanitaria a seguito di risultato positivo all’esame per rilevare la presenza del coronavirus.

Ai sensi di tali decreti l’infrazione di tale divieto integra un ipotesi di reato contravvenzionale punito con l’arresto e l’ammenda.

Questa non è l’unica ipotesi tuttavia in cui da quando c’è il Coronavirus è più facile commettere un reato.

La diffusione del virus Covid-19

Il virus Covid-19 può essere diffuso dai seguenti soggetti che non rispettino l’ordine dell’autorità amministrativa di sottoporsi alla quarantena obbligatoria o all’isolamento fiduciario obbligatorio:

• da una persona sana che avuto un contatto stretto con un’altra risultata positiva al test covid-19 la quale ha l’obbligo di mettersi in quarantena per un periodo che potrebbe essere di incubazione del virus. Tale periodo è stabilito in 14 giorni o 10 giorni con test antigenico o molecolare negativo effettuato il decimo giorno;
• da una persona infetta risultata positiva ad un test antigenico o molecolare la quale ha l’obbligo di sottoporsi ad isolamento fiduciario. L’obbligo di isolamento è pari ad almeno 10 giorni, a partire dal giorno in cui è risultata positiva al tampone, se la persona è asintomatica. Al termine dei 10 giorni per poter interrompere l’isolamento la persona deve risultare negativa ad un test molecolare o antigenico. Se la persona è sintomatica il conteggio dei 10 giorni di isolamento decorre da quando sono comprarsi i primi sintomi. Dopo tre giorni senza sintomi la persona, per poter accedere di nuovo alla comunità, deve risultare negativa ad un tampone molecolare o antigenico.

L’isolamento infine può essere interrotto dopo il ventunesimo giorno se si continua a risultare positivi al Covid-19 ma non si hanno più sintomi da 7 giorni.

Nei casi di Covid-19 contratto con le varianti l’isolamento può essere interrotto solo dopo l’avvenuta negativizzazione al test molecolare.

Inosservanza dei provvedimenti dell’autorità amministrativa

I casi di inosservanza dei provvedimenti dell’autorità amministrativa sono ipotesi distinte da quelle che puniscono l’inosservanza di un ordine legalmente dato per impedire la diffusione del virus. In tali casi infatti si integra il reato di cui all’articolo 650 del codice penale che punisce le condotte di coloro che non rispettano provvedimenti dell’autorità amministrativa emessi per esigenze di giustizia, ordine pubblico, sicurezza e igiene. È il caso ad esempio di quando vengono violate norme che limitano gli spostamenti tra territori o che impongono un coprifuoco.

La fattispecie è una contravvenzione punita con le pene dell’arresto e dell’ammenda.

Quando la diffusione del virus Covid-19 è reato

Come accennato nell’introduzione i decreti legge adottati dal governo per contrastare la diffusione del contagio impongono il divieto per i soggetti sottoposti alla quarantena obbligatoria o all’isolamento fiduciario di abbandonare la propria abitazione o la propria dimora fintanto che non avviene la completa guarigione.

Il sesto comma dell’articolo uno del decreto legge n. 33 del 2020 contiene tale divieto ed afferma che “E’ fatto divieto di mobilità dalla propria abitazione o dimora alle persone sottoposte alla misura della quarantena per provvedimento dell’autorità sanitaria in quanto risultate positive al virus COVID-19, fino all’accertamento della guarigione o al ricovero in una struttura sanitaria o altra struttura allo scopo destinata”.

Lo stesso decreto all’ultimo comma dell’articolo 2 stabilisce che “Salvo che il fatto costituisca reato punibile ai sensi dell’articolo 452 del codice penale o comunque più grave reato, la violazione della misura di cui all’articolo 1, comma 6, è punita ai sensi dell’articolo 260 del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265”. Quest’ultima norma è il testo unico delle leggi sanitarie che prevede il reato contravvenzionale di diffusione delle malattie infettive.

Anche il decreto legge n. 19 del 2020 contiene una disposizione simile alla suddetta. L’articolo 4, sesto comma, afferma “Salvo che il fatto costituisca violazione dell’articolo 452 del codice penale o comunque più grave reato, la violazione della misura di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e), è punita ai sensi dell’articolo 260 del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, Testo unico delle leggi sanitarie, come modificato dal comma 7″. 

L’articolo 1, comma 2, lettera e) del decreto prevede il “divieto assoluto di allontanarsi dalla propria abitazione o dimora per le persone sottoposte alla misura della quarantena, applicata dal sindaco quale autorità sanitaria locale, perché risultate positive al virus”. 

Il reato di diffusione delle malattie infettive

Il Titolo V del testo unico delle leggi sanitarie, denominato “Provvedimenti contro le malattie infettive e sociali”, al capo primo contiene l’articolo 260 quale norma recante la disciplina del reato di diffusione delle malattie infettive.

La norma è denominata “Delle misure contro la diffusione delle malattie infettive dell’uomo” e così recita:

“Chiunque non osserva un ordine legalmente dato per impedire l’invasione o la diffusione di una malattia infettiva dell’uomo è
punito con l’arresto fino a sei mesi e con l’ammenda da lire duecento a quattromila. Se il fatto e commesso da persona che esercita una professione o un’arte sanitaria la pena è aumentata”.

Il decreto legge 19/2020 ha modificato le pene previste in:

• arresto da tre a sei mesi e
• ammenda da 500 a 5.000 euro.

Se si è sottoposti all’obbligo di quarantena obbligatoria o di isolamento fiduciario e non si rispetta tale ordine allontanandosi dal luogo in cui si sta eseguendo tale ordine si rischia di essere denunciati alle autorità e indagati per il reato di cui sopra.

Non è esclusa l’ipotesi in cui si possa incorrere in un reato più grave come epidemia, omicidio e lesioni personali.

Diffusione del virus Covid-19 e art. 452 del codice penale

I decreti legge 19/2020 e 33/2020 non escludono che la condotta di allontanamento dal luogo in cui si sta svolgendo la quarantena obbligatoria o l’isolamento fiduciario possa integrare un reato più grave di quello di cui all’articolo 260 del testo unico delle leggi sanitarie.

È possibile infatti che il reato possa costituire un delitto punito dall’articolo 452 del codice penale. Si tratta del delitto di epidemia colposa previsto in forma dolosa all’articolo 438 del codice penale secondo cui “Chiunque cagiona un’epidemia mediante la diffusione di germi patogeni è punito con l’ergastolo”. 

Il delitto di epidemia colposa è punito con la reclusione da uno a cinque anni.

La condotta inoltre può integrare altre fattispecie di reato più gravi del reato previsto all’articolo 260 del TULS.

Com’è punita la diffusione del virus Covid-19

È chiaro che la condotta di diffusione del virus Covid-19 costituisce reato.

Nel caso in cui venga contestata la fattispecie di cui all’articolo 260 del testo unico sulle leggi sanitarie la condotta integra una contravvenzione punita con:

• l’arresto da tre mesi a diciotto mesi e
• l’ammenda da 500 euro a 5.000 euro.

Se il fatto costituisce reato di cui all’articolo 438 del codice penale in relazione all’articolo 452, si commette un delitto punito con la reclusione da uno a cinque anni.

Cosa fare qualora venisse contestato il reato

A seguito della denuncia della violazione della quarantena l’ufficiale di polizia giudiziaria redige il verbale di identificazione ed elezione di domicilio con cui:

• si identifica la persona denunciata e si indicano il luogo, l’ora e la data in cui viene redatto il verbale;
• la si informa che iniziano le indagini nei suoi confronti per il reato indicato;
• si invita la persona indagata ad eleggere domicilio e
• la si informa del suo diritto di difendersi e la si invita a nominarsi un difensore.

Qualora pertanto venisse contestato il reato di diffusione del virus Covid-19 è bene nominarsi un avvocato di fiducia per il miglior esito del processo penale.

Avv. Filippo Martini – diritto penale

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• Cos’è 
• Come funziona
• Vantaggi
• Giudizio custodiale
• Richiesto dal P.M.
• Richiesto dall’imputato
• Termini per richiederlo
• Giudizio abbreviato
• Patteggiamento
• Nullità del decreto 
• Giudizio direttissimo
• Ex art. 464 c.p.p.

Il processo penale può svolgersi secondo l’iter procedurale ordinario oppure, in determinati casi previsti dalla legge, con dei procedimenti speciali. Fra i vari procedimenti, già studiati in altri approfondimenti, oggi si va a trattare il giudizio immediato. Tale rito si caratterizza per l’eliminazione dell’udienza preliminare e il diretto passaggio alla fase dibattimentale.

Cosa significa giudizio immediato?

Il giudizio immediato è un procedimento speciale disciplinato all’articolo 453 e seguenti del codice di procedura penale.

Si chiama immediato perché, rispetto al processo ordinario, non ha luogo la fase dell’udienza preliminare. C’è quindi una semplificazione procedurale che va ad incidere sulla fase intermedia del procedimento, l’udienza preliminare, e non su quella finale, ovvero il dibattimento. Quando è richiesta dal pubblico ministero è imposta, quando è chiesta dall’imputato è volontaria.

Le ragioni che giustificano tale scelta legislativa di semplificazione procedurale, talvolta imposta, trova giustificazione nell’esigenza di accelerare i tempi in caso di evidente fondatezza dell’accusa o innocenza dell’imputato, pervenire ad una decisione con maggiore celerità rispetto a determinate tipologie di reati e così via.

Come funziona

Viene richiesto dal pubblico ministero al sussistere di determinati presupposti entro 90 giorni dall’iscrizione della notizia di reato nel registro di cui all’articolo 335 del codice di procedura penale. La domanda viene depositata presso la cancelleria del Giudice per le indagini preliminari. La domanda di giudizio immediata ad opera del pubblico ministero è sempre subordinata al buon esito delle indagini preliminari (non può cioè essere fatta domanda di giudizio immediato se ciò può provocare un pregiudizio alle indagini). Questo è l’unico margine di discrezionalità che il pubblico ministero ha nell’instaurare il giudizio immediato.

Può essere richiesto dall’imputato, ai sensi dell’articolo 419, quinto comma, del codice di procedura penale, mediante deposito in cancelleria della volontà di rinunciare all’udienza preliminare. L’atto di rinuncia è una dichiarazione che dev’essere depositata almeno 3 giorni prima dell’udienza preliminare. L’ammissione al giudizio immediato può essere richiesta dall’imputato anche mediante l’opposizione al decreto penale di condanna ai sensi dell’articolo 464, primo comma del codice di procedura penale.

Conviene il giudizio immediato?

A differenza di altri procedimenti speciali il giudizio immediato sortisce effetti meramente processuali. La legge non ricollega a questo tipo di procedimento effetti premiali per l’imputato quali sconti di pena o altri vantaggi.

Non si può dunque dire se conviene o meno il giudizio immediato: quando è instaurato dal pubblico ministero è necessario, quando è staurato dall’imputato si tratta di un caso in cui si esercita la facoltà che la legge attribuisce all’imputato di rinunciare ad una “chance” difensiva che è l’udienza preliminare.

Si può individuare un vantaggio nel rinunciare all’udienza preliminare qualora l’imputato abbia prove decisive della propria innocenza. Potrebbe così accelerare i tempi cui giungere al proscioglimento in sede di dibattimento. Il proscioglimento dell’imputato può avvenire anche all’esito dell’udienza preliminare con una sentenza di non luogo a procedere ma, a differenza che in sede dibattimentale, si tratta di una conclusione provvisoria.

L’imputato che sceglie di instaurare un giudizio immediato inoltre si preclude la possibilità di chiedere il rito del giudizio abbreviato e il patteggiamento.

In caso di provvedimento cautelare

Il decreto legge 92/2008 ha introdotto un nuovo caso di giudizio immediato chiamato “custodiale” che dev’essere instaurato quando la persona sottoposta alle indagini si trova in stato di custodia cautelare.

La novità è stata inserita con il comma 1-bis dell’articolo 453 del codice di procedura penale il quale recita “Il pubblico ministero richiede il giudizio immediato, anche fuori dai termini di cui all’articolo 454, comma 1, e comunque entro centottanta giorni dall’esecuzione della misura, per il reato in relazione al quale la persona sottoposta alle indagini si trova in stato di custodia cautelare, salvo che la richiesta pregiudichi gravemente le indagini”.

Come funziona

La richiesta di giudizio immediato in questo caso va effettuata:

• quando il tribunale del riesame ha confermato il provvedimento cautelare;
• oppure quando è decorso il termine per impugnare il provvedimento che la dispone.

In ogni caso entro il termine di 180 dalla data di esecuzione della misura custodiale. Come afferma recente giurisprudenza tuttavia le indagini possono essere protratte oltre i 180 giorni. Si legge ad esempio nella sentenza n. 10332 del 23/10/2020 che “In tema di giudizio immediato “custodiale”, l’art. 453, comma 1-bis, cod. proc. pen., non vieta in modo assoluto lo svolgimento di ulteriori indagini dopo la scadenza del termine di 180 giorni, poiché questo riguarda le sole investigazioni dalle quali devono risultare i gravi indizi di colpevolezza idonei a giustificare la richiesta del rito speciale”.

In entrambi i casi si è consolidata la valutazione circa i gravi indizi di colpevolezza dell’imputato. Se tali gravi indizi vengono meno prima che venga accolta o rigettata la domanda di giudizio immediato viene revocato o annullato il provvedimento cautelare e rigettata la domanda di rito speciale. Il comma 1-bis dell’articolo 455 del codice di procedura penale infatti stabilisce che “Nei casi di cui all’articolo 453, comma 1-bis, il giudice rigetta la richiesta se l’ordinanza che dispone la custodia cautelare è stata revocata o annullata per sopravvenuta insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza”.

I presupposti quando è richiesto dal pubblico ministero

L’articolo 453 stabilisce i presupposti del giudizio immediato su domanda del pubblico ministero.

Ai sensi del primo comma della norma il pubblico ministero deve chiedere al Giudice per le indagini preliminari l’applicazione del giudizio immediato quando:

• Vi è una prova evidente della reità dell’indagato e contestualmente;
• quest’ultimo è stato interrogato sui fatti dai quali emerge l’evidenza della prova oppure non si è presentato all’invito a rendere l’interrogatorio nelle forme previste dall’articolo 375 del codice di procedura penale.

L’evidenza della prova si intende in termini di colpevolezza dell’imputato: quando tale colpevolezza è resa evidente dalle prove la legge ritiene ragionevole sacrificare quella fase del procedimento preordinata alla verifica della fondatezza dell’accusa.

La contrazione della possibilità di difesa dell’imputato tramite la privazione forzata dell’udienza preliminare deve essere controbilanciata dalla possibilità per l’imputato di interloquire con il magistrato penale. Per questo motivo presupposto affinché il pubblico ministero possa domandare il giudizio immediato è che l’indagato sia stato interrogato o almeno invitato a farlo.

Il comma 1-bis della norma introduce un’altra ipotesi in cui il pubblico ministero chiede il giudizio immediato. Si tratta dell’ipotesi di reato per il quale è prevista la custodia cautelare dell’indagato. In questo caso la domanda di giudizio immediato può essere presentata dal pubblico ministero oltre il termine di 90 giorni dall’iscrizione della notizia di reato nel registro ma entro 180 giorni dall’esecuzione della misura di sicurezza. In ogni caso, come stabilito dal comma 1-ter, la domanda va presentata dopo la definizione della procedura di riesame della misura coercitiva o decorso il termine per presentare la domanda di riesame.

Aspetti procedurali

Sotto il profilo procedurale la domanda con cui il pubblico ministero chiede l’instaurazione del giudizio immediato coincide con l’esercizio dell’azione penale. Tale fase chiama in causa il giudice per le indagini preliminari il quale, ricevuto il fascicolo dell’indagine con la notizia di reato deve accogliere o rigettare la domanda. Entro cinque giorni dalla richiesta il giudice emette decreto con cui dispone il giudizio immediato oppure rigetta la richiesta ordinando la trasmissione degli atti al pubblico ministero. Così recita il primo comma dell’articolo 455 del codice di procedura penale. I decreti accoglimento e di rigetto della richiesta non sono motivati dal giudice. Ciò comporta che tali decreti non sono sindacabili e quindi non sono impugnabili.

Il decreto che dispone il giudizio è notificato al pubblico ministero, all’imputato e alla persona offesa dal reato almeno trenta giorni prima della data fissata per il giudizio.

Giudizio immediato e connessione di procedimenti

Caso da trattare a parte è quello in cui il procedimento per il quale viene richiesto dal pubblico ministero il rito immediato sia connesso con altri procedimenti. Il codice di procedura penale, al secondo comma dell’articolo 453, predilige l’autonomia del giudizio immediato e degli altri procedimenti salvo ciò pregiudichi gravemente le indagini. Se per questo motivo si rende necessaria la riunione dei procedimenti il giudice è tenuto a rigettare la domanda di giudizio immediato e a disporre la riunione dei procedimenti con il procedimento del rito ordinario per tutte le vicende giudicate.

Il giudizio immediato richiesto dall’imputato

L’articolo 419, quinto comma, del codice di procedura penale invece stabilisce quale presupposto di instaurazione del rito immediato la dichiarazione dell’imputato di rinuncia all’udienza preliminare. Non sono previsti giudizi del giudice circa l’ammissibilità o meno dell’imputato al giudizio immediato. L’unica valutazione che deve fare il giudice ricevente la dichiarazione è circa la legittimazione del dichiarante e i il rispetto dei termini previsti dal codice. Fatte tali verifiche il giudice emette decreto di giudizio immediato come stabilito dal sesto comma dell’articolo 419. L’unico caso individuato dalla giurisprudenza in cui il giudice potrebbe non emettere il decreto e imporre la prosecuzione del giudizio è il caso in cui sia in gioco una riunione di procedimenti che verrebbe messa in discussione dalla richiesta dell’imputato.

I termini per fare richiesta

La legge stabilisce dei termini entro cui fare domanda di giudizio immediato. Li ricapitoliamo nelle righe seguenti.

Quando a farla è il pubblico ministero i termini sono i seguenti:

• entro 90 giorni dall’iscrizione della notizia di reato nel registro delle notizie di reato di cui all’articolo 335 del codice di procedura penale;
• entro 180 giorni dall’esecuzione della misura coercitiva della custodia cautelare.

Su iniziativa dell’imputato il termine per instaura il giudizio immediato è:

• depositare la dichiarazione di rinuncia almeno tre giorni prima della data in cui dovrebbe aver luogo l’udienza preliminare.

Giudizio immediato e giudizio abbreviato

Quando l’imputato ha richiesto il giudizio immediato non è più possibile instaurare un giudizio abbreviato.

L’introduzione del rito abbreviato invece può essere domandata nel caso in cui il giudizio immediato sia stato disposto dal giudice con decreto su domanda del pubblico ministero. Nel decreto che dispone il giudizio, come stabilito all’articolo 456, secondo comma, del codice di procedura penale, è contenuto l’avviso che l’imputato può chiedere il giudizio abbreviato.

La richiesta di giudizio abbreviato dev’essere presentata entro i 15 giorni successivi alla notificazione del decreto che dispone il giudizio immediato a pena di decadenza. Il giudice competente a ricevere tale richiesta è il giudice delle indagini preliminari presso il cui ufficio dev’essere depositata la domanda nei termini previsti unitamente alla prova della avvenuta notifica al pubblico ministero.

Il rigetto della domanda comporta la prosecuzione del processo secondo l’iter del giudizio immediato. Il giudice crea il fascicolo di dibattimento e si instaura il giudizio che prosegue secondo gli articoli 465 e seguenti del codice di procedura penale.

Il patteggiamento e il giudizio immediato

La stessa norma che consente all’imputato di poter beneficiare del rito abbreviato una volta disposto il giudizio immediato consente anche di chiedere l’applicazione della pena su richiesta delle parti. L’avviso di tale possibilità e contenuto nel decreto di citazione a giudizio notificato all’imputato.

L’articolo 446, primo comma, del codice di procedura penale, stabilisce che la richiesta di patteggiamento dev’essere promossa negli stessi termini previsti per la richiesta di giudizio abbreviato. Entro e non oltre i 15 giorni che decorrono dalla notificazione all’imputato del decreto che dispone il giudizio.

A differenza che nel giudizio abbreviato tuttavia il giudice accoglie la domanda di patteggiamento soltanto quando la parte che non ha proposto la domanda presta il proprio consenso. La norma tuttavia non prevede un termine entro il quale debba essere prestato il consenso. Sarà il giudice pertanto a fissare detto termine.

Come per la richiesta di giudizio abbreviato, il giudice competente a pronunciarsi sulla trasformazione del rito è giudice delle indagini preliminari. Il rigetto della domanda comporta la prosecuzione del processo secondo l’iter del giudizio immediato. Il giudice crea il fascicolo di dibattimento e si instaura il giudizio che prosegue secondo gli articoli 465 e seguenti del codice di procedura penale.

Giudizio immediato e nullità del decreto che dispone il giudizio

La giurisprudenza è incline a ritenere che il decreto che dispone il giudizio immediato, accogliendo la richiesta del pubblico ministero senza che sia avvenuto l’interrogatorio o l’invito a comparire dell’indagato, sia viziato di nullità a regime intermedio. In tal caso infatti si avrebbe una lesione del diritto di difesa dell’indagato. Tale lesione renderebbe viziato il decreto di giudizio immediato ai sensi dell’articolo 178, lettera c), del codice di procedura penale.

Giudizio immediato e giudizio direttissimo

Il giudizio immediato condivide con il giudizio direttissimo l’anticipazione della fase dibattimentale. Ciò, in entrambi i casi, è giustificato dal fatto che l’evidenza delle prove della colpevolezza dell’indagato è tale da sacrificare parte della fase preliminare. Nel giudizio direttissimo l’evidenza delle prove è qualificata a tal punto da consentire la semplificazione della fase preliminare al dibattimento.

Il giudizio immediato ex art. 464, primo comma, c.p.p.

Dal momento che appare superfluo lo svolgimento dell’udienza preliminare nell’ambito di un procedimento per decreto il legislatore ha previsto che in sede di opposizione al decreto penale di condanna il processo prosegua secondo le regole del giudizio immediato. A stabilirlo è l’articolo, primo comma, del codice di procedura penale.

Il giudizio immediato definito “obbligatorio” segue le stesse regole procedurali del procedimento immediato ordinario. Si differenzia da quest’ultimo per l’atto introduttivo del giudizio.  Non è una richiesta del pubblico ministero ma un decreto di citazione che il giudice per le indagini preliminari emette d’ufficio.

Tale forma di giudizio immediato è incompatibile con il giudizio abbreviato e il patteggiamento.

Avv. Filippo Martini – diritto penale

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• Quali sono
• Le riforme
• La guardia di finanza 
• Accertamento del reato
• Procedimenti penale e tributario 
• Effetti della condanna 
• Responsabilità degli enti
• Come difendersi
• Patteggiamento
• Quando si prescrivono 

Si ha reato tributario quando la condotta posta in essere dal contribuente viola una disposizione di legge tributaria posta a tutela dell’interesse dell’amministrazione finanziaria con riguardo ai tributi. Nella più ampia categoria di reati finanziari invece si inseriscono le condotte volte a violare le disposizioni delle leggi finanziarie con riguardo alle altre entrate dello Stato.

I reati tributari sono disciplinati nel decreto legislativo 74/2000, come modificato di recente dalla legge 157/2019, in cui sono previste le singole fattispecie e le relative pene. I tributi che possono costituire oggetto dei reati tributari sono le imposte sul reddito e l’imposta sul valore aggiunto. Per la maggior parte delle violazioni di norme concernenti altre imposte la legge non prevede illeciti penali bensì soltanto amministrativi per la minore importanza che rivestono come entrare finanziarie.

L’approfondimento illustra, mediante l’analisi delle fonti normative, quali sono i reati tributari, come vengono accertati, il rapporto tra il procedimento penale e il procedimento tributario e come vengono puniti.

Quali sono i reati tributari – il decreto legislativo 74/2000

I reati tributari si possono suddividere in due gruppi:

• quelli dichiarativi
• e quelli documentali.

Tale suddivisione si ricava dalla struttura del decreto legislativo 74/2000 che suddivide il titolo II in due capi: il primo dedicato ai delitti in materia di dichiarazione e il secondo ai delitti in materia di documenti e pagamento di imposte.

I reati tributari sono tutti delitti puniti con la pena della reclusione. Quelli dichiarativi sono tutti accomunati dal “fine di evadere le imposte” in prima persona in qualità di contribuenti o per consentire a terzi di evaderle. Nell’articolo 1 del decreto legislativo 74/2000 è specificato che “il fine di evadere le imposte e il “fine di consentire a terzi l’evasione” si intendono comprensivi, rispettivamente, anche del fine di conseguire un indebito rimborso o il riconoscimento di un inesistente credito d’imposta, e del fine di consentirli a terzi”.

I reati dichiarativi

Fanno parte dei reati dichiarativi:

• La dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti;
• Dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici;
• La dichiarazione infedele;
• L’omessa dichiarazione.

Quelli documentali

Sono invece reati documentali:

• L’emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti;
• L’occultamento o la distrazione di documenti contabili;
• L’omesso versamento di ritenute dovute o certificate;
• L’omesso versamento di Iva;
• L’indebita compensazione;
• La sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte.

Le riforme alla disciplina dei reati tributari: il decreto legislativo 158/2015 e la legge 157/2019

Dapprima il decreto legislativo 158/2015 e poi la legge 157/2019 hanno modificato l’originaria disciplina dei reati tributari di cui al decreto legislativo 74/2000.

La legge 157/2019 ha inasprito l’impianto sanzionatorio dei reati tributari. In particolare ha elevato le cornici edittali di pena e allo stesso tempo ridotto le soglie di punibilità.

Tale intervento legislativo inoltre ha inserito nel decreto legislativo 74/2000 l’articolo 12-ter sulla confisca in casi particolari. Secondo tale norma, al superamento di determinate soglie di evasione, si applica, in caso di condanna, l’articolo 240-bis del codice penale che prevede l’applicazione della confisca patrimoniale o per equivalente.

Nel contempo la legge 157/2019 ha bilanciato l’inasprimento dell’apparato sanzionato espandendo l’ambito di applicazione dell’articolo 13 relativo alle cause di non punibilità. Le cause di non punibilità di cui all’articolo 13, primo e secondo comma, sono ora accessibili non solo alle fattispecie di dichiarazione infedele e omessa dichiarazione ma anche ai reati di dichiarazione fraudolenta.

La legge 157/2019 infine ha inciso anche sulle persone giuridiche introducendo delle nuove fattispecie di reati tributari all’interno della disciplina della responsabilità amministrativa degli enti di cui al decreto legislativo 231/2001.

Gli organi preordinati all’accertamento – la legge 4/1929

I reati tributari vengono accertati dalla Guardia di finanza che, ai sensi degli articoli 30 e 31 della legge n. 4 del 1929 e degli articoli 55 e 57 del codice di procedura penale, espleta le attività di accertamento tramite:

• gli ufficiali e gli agenti della polizia tributaria che sono gli appartenenti al ruolo ‘appuntati e finanzieri’ della Guardia di finanza e gli ufficiali e il personale appartenente ai ruoli ‘ispettori’ e ‘sovrintendenti’ del Corpo della guardia di finanza.
• gli ufficiali e gli agenti della polizia giudiziaria ordinaria.

Il ruolo predominante nell’attività di accertamento dei reati tributari è ricoperto dagli ufficiali ed agenti di polizia tributaria. Un ruolo residuale è riservato invece agli ufficiali ed agenti della polizia giudiziaria ordinaria. Le singole fattispecie di reato possono tuttavia attribuire la pertinenza all’accertamento del reato alla polizia tributaria o alla polizia giudiziaria.

L’articolo 31, terzo comma, della legge 4/1929 tuttavia prevede che la singola fattispecie di reato possa prevedere che l’attività di accertamento venga svolta da funzionari ed agenti dell’amministrazione che in tal caso assumono la qualifica di ufficiali ed agenti della polizia tributaria.

Non sono invece attribuite le funzioni di accertamento dei reati agli uffici finanziaria in materia di imposta sul valore aggiunto e di imposte sui redditi. Come si evince dalle norme contenute nel D.P.R 633/72 e nel D.P.R. 600/73 tali uffici sono abilitati soltanto all’espletamento di attività amministrative quali accessi, ispezioni e verifiche.

L’accertamento e la contestazione dei reati tributari

Gli organi di polizia tributaria procedono all’accertamento del reato quando in sede di verifica fiscale oltre ad illeciti di natura amministrativa emergono indizi di reato. L’istruttoria che dev’essere compiuta da tali organi per l’applicazione della legge penale dev’essere condotta secondo le norme del codice di procedura penale. Così si legge nell’articolo 220 delle disposizioni attuative al codice di procedura penale. Altrimenti il materiale probatorio non può essere utilizzato in sede processual-penale.

La polizia tributaria, acquisita la notizia di reato, né da comunicazione al pubblico ministero indicando “gli elementi essenziali del fatto e gli altri elementi sino ad allora raccolti, indicando le fonti di prova e le attività compiute, delle quali trasmette la relativa documentazione”. Così prevede l’articolo 347 del codice di procedura penale.

Provvede inoltre a svolgere una serie di atti preliminari allo svolgimento delle indagini da parte del pubblico ministero nonché una serie di formalità quali l’identificazione delle persone indagate e di quelle informate sui fatti, ovvero tutti gli atti previsti dagli articoli 347 e seguenti del codice di procedura penale.

Ai sensi dell’articolo 24 della legge 4/1929 “Le violazioni delle norme contenute nelle leggi finanziarie sono constatate mediante processo verbale”. In sede di verifica fiscale gli organi della Guardia di finanza o dell’amministrazione finanziaria redigono il processo verbale di constatazione in cui indicano le violazioni riscontrate e i relativi addebiti. Il processo verbale di constatazione viene notificato al contribuente e all’ufficio dell’amministrazione per l’esecuzione degli ulteriori controlli e l’applicazione delle sanzioni amministrative. La comunicazione di reato invece è autonoma e destinata soltanto al pubblico ministero per consentirgli l’assunzione delle indagini.

Procedimento penale e procedimento tributario

Uno stesso fatto può essere punito sia da una legge che prevede una sanzione amministrativa sia da una legge che prevede una sanzione penale. L’articolo 19 del decreto legislativo 74/2000 stabilisce che chi ha commesso il fatto non può essere soggetto ad entrambe le sanzioni bensì soltanto a quella contenuta nella norma che contiene degli elementi di specialità. Si opera una valutazione di volta in volta pertanto sulla norma, e la relativa sanzione, da applicarsi (penale o tributaria) in base a quella che presenta degli elementi di specialità.

L’amministrazione finanziaria pertanto può procedere alla quantificazione della sanzione amministrativa anche quando vi sia l’accertamento di un reato. L’eventuale condanna comporta la non applicazione della sanzione amministrativa sospesa durante il procedimento. Viceversa, l’assoluzione o l’archiviazione del procedimento penale, determinano l’applicazione della sanzione amministrativa. La norma, come stabilisce il secondo comma, non opera nel caso in cui l’illecito venga posto in essere da una persona fisica a vantaggio di una giuridica.

Il rapporto tra il procedimento amministrativo di accertamento, il processo tributario e il procedimento penale vengono regolati dall’articolo 20 del decreto legislativo 74/2000. La norma stabilisce che “Il procedimento amministrativo di accertamento ed il processo tributario non possono essere sospesi per la pendenza del procedimento penale avente ad oggetto i medesimi fatti o fatti dal cui accertamento comunque dipende la relativa definizione”.

Gli effetti della condanna: le pene accessorie e la confisca

L’articolo 12 del decreto legislativo 74/2000 prevede in caso di condanna l’applicazione di una serie di pene accessorie. Quella che maggiormente va considerata è quella che prevede la non applicazione della sospensione condizionale della pena nei delitti dichiarativi e in quelli documentali di emissione di fatture e altri documenti per operazioni inesistenti e l’occultamento o la distrazione di altri documenti contabili, quando sussistono congiuntamente due condizioni:

• l’ammontare dell’imposta evasa è superiore al 30% del volume d’affari;
• l’ammontare dell’imposta evasa è superiore a due milioni di euro.

La condanna ad uno dei reati tributari previsti dal decreto legislativo 74/2000 comporta sempre la confisca dei beni che costituiscono il prezzo o il profitto del reato salvo appartengano a persona estranea al reato. La confisca è ordinata anche quando la condanna avviene con patteggiamento.

Se non è possibile la confisca dei beni che costituiscono il prezzo o il profitto del reato la confisca viene eseguita su beni che sono nella disponibilità del condannato per un valore corrispondente al prezzo o al profitto del reato.

Se il contribuente versa all’erario parte del debito tributario la confisca è esclusa per la detta parte.

Reati tributari e responsabilità amministrativa degli enti

Come già accennato, la legge 159/2019 ha introdotto delle fattispecie di reati tributari presupposto di responsabilità amministrativa degli enti derivante da reato. La normativa che disciplina il funzionamento di tale responsabilità, si rammenta, è il decreto legislativo 231/2001.

La legge 159/2019 ha inserito in tale normativa l’articolo 25-quinquiesdecies denominato “reati tributari”. La norma ha introdotto delle specifiche fattispecie di reato rilevanti ai fini della responsabilità amministrativa. Tali fattispecie sono sia reati dichiarativi che documentali e sono puniti in quote. Le suddette fattispecie si hanno solo quando le condotte si inseriscano nel più ampio quadro della 231/2001. Devono cioè sussistere quegli elementi individuati dalla normativa che fanno scattare la responsabilità dell’ente come ad esempio la colpa di organizzazione nonché da quali soggetti essa dipende.

L’accertamento della colpa organizzativa e degli altri presupposti comporta l’applicazione della confisca, anche per equivalente, del prezzo o del profitto del reato.

Tali provvedimenti normativi spingono cosi gli enti ad aggiornare, anche con riguardo alla gestione del rischio fiscale, i modelli organizzativi  che consentono di escludere la responsabilità dell’ente.

Come difendersi

È possibile sottrarsi all’eventuale condanna per alcuni dei reati tributari ed in particolare quelli di:

• omesso versamento di ritenute dovute o certificate, di iva e indebita compensazione realizzata tramite l’utilizzo di crediti non spettanti ovvero
• dichiarazione fraudolenta mediante l’uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici, dichiarazione infedele e omessa dichiarazione

estinguendo il debito tributario.

Esclusione della punibilità

Per i reati di cui al primo punto l’articolo 13 primo comma del decreto legislativo 74/2000 stabilisce che si può escludere la punibilità se si estingue il debito tributario, comprese le sanzioni amministrative e gli interessi, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado. Il pagamento dev’essere integrale di tutti gli importi dovuti. Per fare ciò è possibile raggiungere un accordo con l’amministrazione finanziaria tramite:

• le procedure conciliative;
• l’accertamento con adesione;
• il ravvedimento operoso.

Per gli altri reati dichiarativi invece l’articolo 13 prevede che si rientri in una causa di non punibilità se si estingue integralmente il debito tributario, comprese le sanzioni e gli interessi, tramite il ravvedimento operoso oppure presentando la dichiarazione omessa entro il termine di presentazione della dichiarazione relativa al periodo d’imposta successivo qualora tuttavia tali operazione abbiano luogo prima che sia dato avvio ad un procedimento amministrativo o penale.

Se l’estinzione del debito tributario sta avvenendo mediante rateizzazione prima dell’apertura del dibattimento è dato un termine di tre mesi per estinguere il debito residuo.

Circostanze attenuanti

Le pene principali per i reati tributari, al di fuori dei casi in cui si integri una causa di non punibilità, possono essere ridotte alla metà, con totale disapplicazione delle pene accessorie, se si estingue il debito tributario, comprese sanzioni e interessi, prima dell’apertura del dibattimento. Anche in questo caso gli strumenti per raggiungere un accordo con l’amministrazione finanziaria circa l’estinzione del debito sono quelli sopraesposti.

È possibile ottenere uno sconto della pena principale pari alla metà della pena prevista e la disapplicazione delle pene accessorie se l’imputato chiede di essere ammesso al pagamento, prima della fase di apertura del dibattimento, di una somma equa per riparare l’offesa pubblica arrecata, qualora il debito sia estinto per prescrizione o decadenza. In tal caso, qualora il giudice ritenga la somma offerta congrua, fissa un termine per il pagamento. Il pagamento entro il termine apre il riconoscimento allo sconto di pena.

Non sono punibili ai sensi del decreto legislativo 74/2000 le violazioni di norme tributarie commesse a causa di obbiettiva incertezza della portata e dell’applicazione normativa.

Patteggiamento nei reati tributari

L’istituto dell’applicazione della pena su richiesta delle parti di cui all’articolo 444 del codice di procedura penale è esperibile nel procedimento penale per i reati tributari.

Il patteggiamento tuttavia può essere richiesto a condizione che, al di fuori dei casi di non punibilità, sia stato effettuato l’integrale pagamento del debito tributario delle sanzioni e degli interessi tramite le procedure esperibili e si sia effettuato il ravvedimento operoso.

Quando si prescrivono i reati tributari

Ai reati tributari si applicano le norme generali sulla prescrizione previste nel codice penale agli articoli 157 e seguenti.

L’articolo 157 stabilisce che la prescrizione estingue il reato e che il reato si prescrive nel tempo previsto per il massimo della pena edittale che non può essere comunque inferiore a 6 anni per i delitti.

La legge 157/2019 tuttavia ha allungato i termini di prescrizione per i delitti previsti dall’articolo 2 all’articolo 10 del decreto legislativo 74/2000. I termini sono dunque pari al massimo della pena edittale aumentata di un terzo.

Il termine di prescrizione inizia a decorrere per il reato consumato dal giorno della consumazione e per quello tentato dal giorno in cui è cessata l’attività del colpevole. Bisogna pertanto individuare il momento di consumazione del reato tributario. Ad esempio per il reato di dichiarazione fraudolenta mediante l’utilizzo di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti il momento di consumazione del reato coincide con la presentazione della dichiarazione.

La prescrizione nei reati tributari si interrompe oltre che per gli atti previsti dall’articolo 160 del codice penale anche con il verbale di constatazione o l’atto di accertamento delle violazioni. Così stabilisce il primo comma dell’articolo 17 del decreto legislativo 74/2000.

La sospensione della prescrizione avviene per una delle cause previste dall’articolo 159 del codice penale.

Avv. Filippo Martini – diritto penale

L'articolo I reati tributari – come difendersi proviene da Consulenza Legale Italia.

• Gli obblighi di assistenza familiare 
• Gli artt. 570 e 570-bis c.p.
• I fatti esposti nella sentenza
• I motivi del ricorso
• L’inammissibilità 
• Il giudizio di diritto 

Con la sentenza n. 11195 del 23 marzo 2021 la Cassazione penale stabilisce che integra il reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare la mancata corresponsione dell’assegno di mantenimento per i figli minori all’ex coniuge anche se questi non si trovano in stato di bisogno.

Gli obblighi di assistenza familiare

Il codice civile determina gli obblighi di assistenza familiare. Tali obblighi nascono dal matrimonio e dal rapporto tra genitori e figli. Gli obblighi nascenti dal matrimonio riguardano il legame coniugale e sono, ai sensi dell’articolo 143 del codice civile:

• la fedeltà;
• l’assistenza morale e materiale;
• la collaborazione nell’interesse della famiglia e
• la coabitazione.

Alla nascita di un figlio sorgono in capo ai coniugi che diventano genitori altri obblighi nei confronti del figlio. In questo caso gli obblighi sono determinati dall’articolo 147 del codice civile nell’obbligo di “mantenere, istruire, educare e assistere moralmente i figli, nel rispetto delle loro capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni, secondo quanto previsto dall’articolo 315 bis”.

L’articolo 315-bis del codice civile stabilisce tutti i diritti del figlio che sono difesi dalla legge e di cui i genitori devono garantire il pieno esercizio.

Il reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare

Il codice penale contiene due disposizioni che disciplinano il reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare. La prima, l’articolo 570, che indica quando c’è reato in costanza di matrimonio. La seconda, l’articolo 570-bis, che stabilisce le pene applicabili quando c’è reato in caso di separazione, divorzio o nullità del matrimonio.

L’articolo 570 del codice penale

Ai sensi dell’articolo 570 del codice penale:

“Chiunque, abbandonando il domicilio domestico, o comunque serbando una condotta contraria all’ordine o alla morale delle famiglie, si sottrae agli obblighi di assistenza inerenti alla responsabilità genitoriale, alla tutela legale o alla qualità di coniuge, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa da centotre euro a milletrentadue euro.

Le dette pene si applicano congiuntamente a chi:

1) malversa o dilapida i beni del figlio minore o del coniuge;
2) fa mancare i mezzi di sussistenza ai discendenti di età minore, ovvero inabili al lavoro, agli ascendenti o al coniuge, il quale non sia legalmente separato per sua colpa.
Il delitto è punibile a querela della persona offesa salvo nei casi previsti dal numero 1 e, quando il reato è commesso nei confronti dei minori, dal numero 2 del precedente comma.

Le disposizioni di questo articolo non si applicano se il fatto è preveduto come più grave reato da un’altra disposizione di legge”. 

Il 570-bis

L’articolo 570-bis invece recita:

“Le pene previste dall’articolo 570 si applicano al coniuge che si sottrae all’obbligo di corresponsione di ogni tipologia di assegno dovuto in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio ovvero vìola gli obblighi di natura economica in materia di separazione dei coniugi e di affidamento condiviso dei figli“. 

I fatti oggetto della sentenza n. 11195 del 2021 della Corte di Cassazione

Lo scorso marzo la Corte di Cassazione, sezione penale, ha condotto un giudizio di legittimità circa il ricorso proposto avverso una sentenza della Corte d’appello che confermava la condanna al reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare e relative sanzioni.

Si introduce il giudizio facendo un quadro della situazione familiare del ricorrente. In sede di separazione personale dei coniugi il ricorrente, padre di tre figli minori, viene onerato dell’obbligo di corrispondere alla ex moglie un assegno di mantenimento per i tre figli pari a 300 euro mensili.

Non adempiendo tale obbligo, l’uomo viene denunciato per reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare di cui all’articolo 570 del codice penale. Il tribunale adito lo condanna e lo sottopone alle relative sanzioni con alcuni sconti di pena per attenuanti generiche.

L’uomo ricorre in appello contestando la sentenza del tribunale di primo grado non ottenendo un provvedimento migliorativo ma anzi confermativo di quello di primo grado. Per tale motivo ricorre in cassazione.

I motivi posti alla base del ricorso

Oltre alle questioni di natura strettamente processuale che in tal sede non interessano il motivo principale su cui il ricorrente ha basato il ricorso è il seguente.

L’uomo giustificava il mancato adempimento degli obblighi scaturenti dagli accordi di separazione in tema di mantenimento dei figli minori per i seguenti motivi:

• i figli non si trovavano in stato bisogno in quanto mantenuti dalla madre e dai genitori di lei;
• aveva incontrato difficoltà economiche che gli impedivano di adempiere a tali obblighi;
• era sempre stato diligente nell’adempiere i propri doveri di padre. Aveva garantito la presenza costante che deve tenere un genitore, nonché contribuito ai bisogni sanitari ed educativi dei minori.

Con il ricorso inoltre l’uomo chiedeva una riduzione delle pene applicate in primo grado. Affermava che i giudici di primo e secondo grado non avrebbero considerato che:

• gli ex coniugi avevano regolato i propri rapporti patrimoniali prima dell’imputazione a reato con un accordo privato;
• le spese da lui sostenute per i viaggi da e per una certa destinazione e le difficoltà economiche da lui incontrate.

L’inammissibilità del ricorso

Ai suddetti motivi riportati dal ricorrente la Corte contesta, ritenendo inammissibile il ricorso, i seguenti fatti:

• l’accordo regolativo delle pendenze patrimoniali tra gli ex coniugi era stato formalizzato solo dopo la commissione dell’illecito. La formalizzazione dell’accordo inoltre era avvenuta in sede di ricorso per la richiesta di ottenimento di una sentenza di nullità del matrimonio. Ricorso che poi non è stato depositato né vagliato dal giudice civile;
• i giudici hanno ritenuto la pena inflitta in primo grado e confermata nel secondo completamente equa rispetto alla violazione del mancato adempimento dell’obbligo di mantenimento di ben tre figli. Ed anche sulla base del fatto che il ricorrente presentava già un precedente penale;
• nei giudizi di primo grado e di merito si era dimostrato che l’uomo non era nell’assoluta impossibilità di adempiere alle proprie obbligazioni economiche;
• nel calcolo dell’importo dell’assegno di mantenimento in sede di separazione era già stato tenuto conto delle spese di viaggio che avrebbe dovuto sostenere e di cui lamentava il peso economico nel ricorso.

Si riserva particolare attenzione alle altre motivazioni nel paragrafo successivo in quanto costituenti il vulnus del reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare.

Il giudizio di diritto della Corte di Cassazione sulla violazione degli obblighi di assistenza familiare

Il ricorso proposto dall’uomo, come già accennato, viene dichiarato inammissibile e i motivi ritenuti infondati.

Con particolare riguardo alle motivazioni prodotte dal ricorrente esposte nel paragrafo precedente la Corte ha affermato che:

“Costituiscono ius receptum nella giurisprudenza di legittimità i principi secondo i quali, in tema di violazione degli obblighi di assistenza familiare, l’incapacità economica dell’obbligato, intesa come impossibilità di far fronte agli adempimenti sanzionati dall’art. 570 c.p., deve essere assoluta e deve altresì integrare una situazione di persistente, oggettiva ed incolpevole indisponibilità di introiti; e che la minore età del figlio, a favore del quale é previsto l’obbligo di contribuzione al mantenimento, rappresenta in re ipsa una condizione soggettiva di stato di bisogno, che obbliga i genitori a contribuire al loro mantenimento, assicurando i predetti mezzi di sussistenza, con la conseguenza che il reato di cui all’art. 570 c.p., comma 2, sussiste anche quando uno dei genitori ometta la prestazione dei mezzi di sussistenza in favore dei figli minori ed al mantenimento della prole provveda in via sussidiaria l’altro genitore”. 

Con specifico riferimento all’adempimento degli obblighi di mantenimento dei figli minori inoltre i giudici stabiliscono che “il genitore non può modificare arbitrariamente i contenuti dell’obbligazione economica al mantenimento posta a suo carico, ospitando i figli nella propria abitazione e provvedendo in tale periodo ai loro bisogni, trattandosi di iniziative estemporanee, in ogni caso inidonee a compensare il mancato versamento dell’assegno su cui l’altro genitore deve poter fare affidamento per il soddisfacimento delle esigenze primarie dei minore”.

Avv. Filippo Martini – diritto penale

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• Introduzione al TULPS
• Disposizioni sulle armi
• L’autorità di pubblica sicurezza
• Le autorizzazioni di polizia
• Porto d’armi e precedenti penali
• La riabilitazione penale
• Revoca e riabilitazione
• Conclusioni

Il Testo unico delle leggi in materia di pubblica sicurezza contiene la normativa che disciplina la detenzione e il porto di armi. L’autorità di pubblica sicurezza è il soggetto pubblico preposto al rilascio della licenza per il porto e la detenzione d’armi. Tale raccolta di leggi tuttavia pone subito in risalto alcuni limiti all’ottenimento delle autorizzazioni di polizia all’articolo 11. L’avere precedenti penali infatti costituisce un fattore determinante ai fini del rilascio delle autorizzazioni.

A chi ha commesso determinati reati non può essere concessa la licenza per il porto d’armi. Il diniego al rilascio della licenza invece non è automatico per quei soggetti che hanno subito una condanna per uno dei reati previsti dalla normativa ed hanno estinto la pena con l’istituto della riabilitazione penale. L’autorità pubblica in questo caso, oltre che in altri previsti dalla normativa, ha discrezionalità nel rilascio della licenza. Tale discrezionalità attribuita dal legislatore all’autorità pubblica è stata particolarmente discussa in sede costituzionale ed amministrativa dopo le recenti modifiche intervenute ad opera del decreto legislativo n. 104 del 2018.

Il Testo unico delle leggi sulla pubblica sicurezza

Le leggi italiane sulla pubblica sicurezza sono state raccolte in un testo unico e rese operative con il regio decreto n. 773 del 1931. L’attuale versione versione del testo unico è frutto di interventi costituzionali successivi: gli originari testi normativi sono stati più volte revisionati.

L’accorpamento delle leggi italiane sulla pubblica sicurezza ha portato alla realizzazione di un unico corpo di leggi che disciplina:

• chi è e che poteri ha l’autorità di pubblica sicurezza;
• quali autorizzazioni rilascia la polizia;
• le conseguenze dell’inosservanza dei provvedimenti emanati dalla stessa;
• le norme sull’ordine pubblico e la sicurezza pubblica con particolare riguardo alle disposizioni sulle armi;
• altre disposizioni sulla pubblica sicurezza.

Le disposizioni sulle armi

Il capo IV del titolo secondo del Testo unico contiene le disposizioni sulle armi.

Il Testo unico considera come armi:

• le armi proprie, cioè quelle da sparo e tutte le altre  la  cui destinazione naturale è l’offesa alla persona;
• le bombe, qualsiasi  macchina  o  involucro  contenente  materie esplodenti, ovvero i gas asfissianti o accecanti.

La denuncia e la licenza per la detenzione delle armi

Ai sensi del primo, quarto e ultimo comma dell’articolo 38:

“Chiunque detiene armi, parti di esse, di cui all’articolo  1-bis, comma 1, lettera b), del decreto legislativo  30  dicembre  1992,  n. 527, munizioni finite o materie esplodenti di qualsiasi genere,  deve farne denuncia entro le 72 ore  successive  alla  acquisizione  della loro  materiale  disponibilità,  all’ufficio  locale   di   pubblica sicurezza o, quando questo manchi, al locale  comando  dell’Arma  dei carabinieri, ovvero anche per via telematica  ai  medesimi  uffici  o alla questura competente per territorio  attraverso  trasmissione  al relativo indirizzo di posta elettronica certificata. La  denuncia  è altresì necessaria per i soli caricatori in grado  di  contenere  un numero superiore a 10 colpi per le armi lunghe e un numero  superiore a 20  colpi  per  le  armi  corte,  fermo  restando  quanto  previsto dall’articolo 2, secondo comma, della legge 18 aprile 1975, n. 110, e successive modificazioni.

Chiunque detiene armi comuni da sparo senza essere in possesso di alcuna licenza di porto d’armi,  ad  eccezione  di  coloro  che  sono autorizzati  dalla  legge  a  portare  armi  senza  licenza   e   dei collezionisti di armi antiche, è tenuto  a  presentare  ogni  cinque anni la certificazione medica prevista  dall’articolo  35,  comma  7, secondo le modalità disciplinate con il decreto di cui  all’articolo 6, comma 2, del  decreto  legislativo  26  ottobre  2010,  n.  204.

La denuncia di  detenzione  di  cui  al  primo  comma  deve  essere ripresentata ogni qual volta il possessore trasferisca l’arma  in  un luogo diverso  da  quello  indicato  nella  precedente  denuncia.  Il detentore delle armi deve assicurare che il luogo di  custodia  offra adeguate garanzie di sicurezza”.

Chi è l’autorità di pubblica sicurezza: porto d’armi e precedenti penali

Chi è e che cosa fa l’autorità di pubblica sicurezza viene determinato all’articolo 1 del Testo unico.

L’autorità di pubblica sicurezza è provinciale e locale ed esercita le proprie funzioni tramite il Questore e il Pretore. I suoi compiti sono i seguenti:

• vegliare al mantenimento dell’ordine  pubblico, alla sicurezza dei cittadini,  alla loro incolumità e alla tutela della proprietà;
• curare l’osservanza  delle leggi e dei  regolamenti  generali  e  speciali  dello  Stato,  delle provincie e dei comuni,  nonché delle ordinanze delle Autorità;
• prestare soccorso nel caso di pubblici e privati infortuni;
• per mezzo dei suoi ufficiali, ed a richiesta delle parti,  provvedere alla bonaria composizione dei dissidi privati.

A livello nazionale l’autorità di pubblica sicurezza è il Ministro dell’Interno.

Con specifico riferimento alle armi l’autorità di pubblica sicurezza può (articoli 39 e 40 del testo unico):

• vietarne la detenzione alle persone ritenute incapaci di non abusarne;
• provvederne al ritiro cautelare in casi di urgenza ed ordinare con decreto che dispone il divieto la cessione a terzi entro un termine. Se la cessione non avviene le armi o il materiale corrispondente viene confiscato mediante il decreto che dispone il divieto;
• sequestrare le armi o altro materiale corrispondente depositato in un locale pubblico o privato o in un’abitazione e non denunciato, non consegnato o detenuto abusivamente di cui venga a conoscenza.

Il porto d’armi e le autorizzazioni di polizia

La licenza per il rilascio del porto d’armi è un’autorizzazione di polizia. Il TULPS stabilisce infatti all’articolo 14 che “Sono  autorizzazioni  di  polizia  le  licenze,  le  iscrizioni  in appositi registri, le approvazioni, le  dichiarazioni  di  locali  di meretricio e simili atti di polizia”.

Come accennato nell’introduzione, l’articolo 11 del TULPS stabilisce subito quando l’autorità di pubblica sicurezza nega le autorizzazioni ovvero:

• a chi  ha riportato una condanna a pena restrittiva della libertà personale superiore a tre anni per delitto non colposo e non ha ottenuto la riabilitazione;
• a chi è sottoposto all’ammonizione o a misura di sicurezza personale o è stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza.

Salvo la legge abbia previsto condizioni particolari.

La stessa norma invece attribuisce discrezionalità all’autorità di pubblica sicurezza quando un soggetto ha riportato condanna per delitti contro la personalità dello  Stato  o contro l’ordine  pubblico,  ovvero  per  delitti  contro  le  persone commessi con violenza, o per furto, rapina, estorsione, sequestro  di persona a  scopo  di  rapina  o  di  estorsione,  o  per  violenza  o resistenza all’Autorità, e a chi  non  può provare  la  sua  buona condotta.

L’autorità di pubblica sicurezza infine ha l’obbligo di revocare le licenze o le autorizzazioni quando “nella  persona autorizzata vengono a mancare, in tutto o  in  parte,  le  condizioni alle  quali  sono  subordinate”. Ha invece discrezionalità nel revocare le licenze e le autorizzazioni  “quando sopraggiungono  o  vengono  a  risultare  circostanze  che  avrebbero imposto o consentito il diniego dell’autorizzazione”.

Porto d’armi e precedenti penali: i reati ostativi al rilascio

L’articolo 43 del TULPS determina le condanne che privano della possibilità di ottenere il porto d’armi. La norma è stata modificata dal decreto legislativo 104/2018: in particolare il legislatore ha eliminato l’automatico diniego della licenza nei casi di condanna indicati al primo comma dell’articolo. Ora, qualora sia intervenuta una dichiarazione di riabilitazione a seguito di una delle condanne previste dal primo comma dell’articolo, è possibile ottenere il rilascio della licenza. Rimane tuttavia discrezionalità dell’amministrazione pubblica concedere il rilascio.

La norma tuttavia recita come segue:

“Oltre a quanto e’ stabilito dall’art. 11, non può essere conceduta la licenza di portare armi:

1. a) a chi ha riportato condanna alla  reclusione  per  delitti  non colposi contro le persone commessi con violenza,  ovvero  per  furto, rapina, estorsione, sequestro di persona  a  scopo  di  rapina  o  di estorsione;
2. b) a chi ha riportato condanna a pena  restrittiva  della  libertà personale per violenza  o  resistenza  all’autorità o  per  delitti contro la personalità dello Stato o contro l’ordine pubblico;
3. c) a chi ha riportato condanna per diserzione in tempo di  guerra, anche se amnistiato, o per porto abusivo di armi.

La licenza può essere ricusata ai soggetti di cui al primo comma qualora  sia  intervenuta  la  riabilitazione, ai  condannati  per delitto diverso da quelli sopra menzionati e a chi non  può  provare la sua buona condotta o non da’  affidamento  di  non  abusare  delle armi”.

Prima del 2018, come già accennato, chi aveva subito una delle condanne di cui ai punti 1, 2 e 3 del primo comma era automaticamente escluso dal rilascio della licenza anche qualora fosse intervenuta una dichiarazione di riabilitazione.

Riabilitazione penale porto d’armi e precedenti penali

Il porto d’armi può essere concesso su discrezionalità dell’autorità pubblica se colui che ha subito una delle condanne predette ha estinto la pena mediante l’istituto della riabilitazione.

La riabilitazione è disciplinata agli articoli 178 e seguenti del codice penale. È un istituto giuridico che estingue le pene accessorie ed ogni altro effetto penale della condanna, salvo che la legge disponga altrimenti. Può essere concessa entro certi termini e a determinati presupposti fra cui:

• l’estinzione o lo sconto della pena principale;
• il mantenimento di una buona condotta.

Per buona condotta il legislatore ha voluto intendere prevalentemente che il condannato si impegni nel non commettere più reati ovvero estingua le obbligazioni civili derivanti dal reato e paghi le spese di giustizia.

Della procedura di riabilitazione è competente il tribunale di sorveglianza che la concede con ordinanza.

La riabilitazione può essere revocata o non concessa. Non è concessa quando il condannato è sottoposto a misure di sicurezza o quando non ha adempiuto alle obbligazioni civili derivanti dal reato.

Revoca del porto d’armi e riabilitazione penale

Come stabilito dall’articolo 11 del TULPS l’autorità di pubblica sicurezza deve procedere alla revoca del porto d’armi quando nella persona autorizzata vengono a mancare le condizioni cui è subordinata l’autorizzazione. A tal proposito si cita un passaggio della sentenza n. 12582 del 21.12.2017 del TAR Lazio secondo cui ai fini della revoca del porto d’armi “è sufficiente che il soggetto non dia affidamento di non abusarne, sulla base del prudente apprezzamento di tutte le circostanze di fatto rilevanti nella concreta fattispecie da parte dell’Autorità amministrativa”.

La revoca del porto d’armi invece è a discrezione dell’autorità di pubblica sicurezza quando sopraggiungono o vengono a risultare circostanze che avrebbero imposto o consentito il diniego dell’autorizzazione. Significa cioè che la revoca è discrezionale quando vengono il soggetto autorizzato viene condannato per uno dei delitti previsti dall’articolo 43 del TULPS.

Anche in questo caso l’intervenuta riabilitazione del soggetto dopo la condanna costituisce un elemento che determina l’obbligo o meno dell’autorità di pubblica sicurezza di revocare o meno il porto d’armi.

Conclusioni

Preme ribadire in conclusione che i soggetti che hanno subito una condanna per:

• delitti non colposi contro le persone commessi con violenza puniti con la reclusione;
• furto, rapina, estorsione o sequestro di persona a scopo di rapina o estorsione;
• uno dei reati commessi con violenza o resistenza all’autorità puniti con una pena restrittiva della libertà personale;
• delitti contro la personalità dello stato o l’ordine pubblico;
• diserzione in tempo  di  guerra, anche se amnistiato, o per porto abusivo di armi

dal 2018 non sono più automaticamente esclusi dalla possibilità di vedersi concesso il porto d’armi ma possono ottenerlo, su discrezione della pubblica autorità, qualora abbiano ottenuto un provvedimento di riabilitazione. Nello steso senso opera la riabilitazione in caso di revoca del porto d’armi.

La pubblica autorità esercita la propria discrezionalità anche con riguardo alle licenze richieste da:

• i condannati per delitti diversi da quelli predetti;
• coloro che non possono provare la buona condotta o non danno affidamento di non abusare delle armi.

Avv. Filippo Martini – diritto penale

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• Chi è il giudice di pace
• Differenza con il tribunale
• Gli organi del procedimento
• La competenza penale del giudice
• Differenze con il processo ordinario
• La qualità di imputato
• Le indagini preliminari
• Il pubblico ministero
• I poteri del giudice
• Opposizione all’archiviazione
• La citazione a giudizio
• Nullità della citazione a giudizio
• Casi particolari
• Il ricorso immediato
• La costituzione di parte civile
• L’udienza di comparizione
• La conciliazione davanti al giudice
• Il dibattimento
• I riti speciali
• L’appello alla sentenza del giudice
• La sospensione condizionale della pena

Il giudice di pace è un magistrato onorario al quale è stata attribuita competenza penale con il decreto legislativo n. 274/2000. Tale corpo normativo, suddiviso in tre titoli, detta le regole di funzionamento del procedimento penale innanzi a tale giudice nonché i provvedimenti sanzionato che può emettere tale organo giurisdizionale. Il testo che segue propone una guida completa delle fasi e degli organi del procedimento penale davanti al giudice di pace ed illustra per quali reati si procede innanzi a tale organo.  Unitamente all’illustrazione della disciplina si propongono alcuni spunti di riflessione sulle norme in commento.

Chi è il giudice di pace

Il giudice di pace è un organo della magistratura italiana. All’interno della magistratura italiana si distinguono i magistrati ordinari che, ai sensi dell’articolo 102 della Costituzione esercitano la funzione giurisdizionale e i magistrati onorari. La nomina di magistrati onorari è ammessa dalla Costituzione all’articolo 106 quali organi con funzioni ausiliarie a quelle della magistratura ordinaria.

La magistratura onoraria si distingue da quella ordinaria non solo per competenze ma anche per modalità e requisiti di accesso alla professione nonché di rapporto di servizio con lo Stato. La Costituzione stabilisce che la magistratura viene selezionata tramite concorso. Il decreto legislativo n. 116 del 2017, che ha riformato la magistratura onoraria nonché individuato le funzioni e l’organizzazione dell’ufficio del Giudice di pace, stabilisce il procedimento di accesso alla professione che avviene tramite l’ammissione ad un tirocinio e il successivo relativo svolgimento unitamente ad un percorso formativo. Terminati gli adempimenti spetta al Consiglio superiore della magistratura deliberare il conferimento dell’incarico di giudice onorario di pace. Il rapporto che si instaura tra il Giudice di pace e lo Stato è un rapporto di servizio a tempo determinato e non un rapporto di pubblico impiego a come quello del magistrato ordinario.

Il procedimento penale davanti al giudice di pace

La legge istitutiva del Giudice di pace è la legge n. 374 del 1991. In tale legge si delegava il governo ad emanare un provvedimento normativo che attribuisse competenza penale al Giudice di pace e disciplinasse il procedimento presso il suo ufficio. La delega fu recepita soltanto nel 2000 dopo che il governo era intervenuto con un ulteriore delega non solo in materia di procedimento ma anche sulla competenza sanzionatoria del Giudice di pace in materia penale. Il titolo secondo del decreto suddetto infatti contiene le sanzioni applicabili dal giudice di pace.

Il nuovo giudice penale è divenuto operativo soltanto nel 2002 dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo 274/2000 e solo per i reati conosciuti dopo l’entrata in vigore. Già da allora la competenza penale del Giudice di pace tuttavia è stata limitata ad alcuni reati, quelli meno gravi secondo l’ordinamento giudiziario.

A partire dal 2017 inoltre, a seguito della riforma Orlando, le figure del Giudice di pace e del Giudice onorario di tribunale sono state riunite nell’unica figura del Giudice onorario di pace.

Differenza tra il tribunale e il giudice di pace

Il Tribunale è l’organo giurisdizionale che esercita la sua funzione giudicante in forma monocratica o collegiale. Il tribunale fa parte della magistratura ordinaria.

Il Giudice di pace invece è un organo della magistratura onoraria ed opera soltanto in composizione monocratica. Prima della riforma Orlando esisteva anche la figura di Giudice onorario di Tribunale. La riforma tuttavia, come accennato poco fa, ha accorpato la figura del Giudice di pace e del Giudice onorario di tribunale nella figura del Giudice onorario di pace.

I due organi giurisdizionali hanno competenze diverse e pertanto giudicano su reati diversi.

Quali sono gli organi del procedimento penale davanti al giudice di pace

Nel procedimento penale ordinario gli organi coinvolti sono il pubblico ministero e il giudice nelle varie posizioni a seconda delle funzioni ricoperte nel processo.

Sono due gli organi che svolgono le funzioni principale nello svolgimento del procedimento penale davanti al giudice di pace:

• il Procuratore della repubblica presso il tribunale nel cui circondario ha sede il giudice di pace e
• il Giudice di pace.

Lo stabilisce l’articolo 1 del decreto legislativo n. 274/2000.

I reati di competenzata del giudice di pace

Il Giudice di pace, come si diceva nell’introduzione, è competente a giudicare solo di alcuni reati. Si tratta di fattispecie penali che l’ordinamento giudiziario ritiene meno gravi e meno lesive degli interessi collettivi.

I reati di competenza del giudice di pace sono elencati all’articolo 4 del decreto legislativo 274/2000. Il primo comma stabilisce la competenza del Giudice di pace per la violazione delle norme del codice penale. Il secondo comma invece stabilisce la competenza del giudice di pace per la violazione di disposizioni di leggi speciali.

Restano di esclusiva competenza del Tribunale per i minorenni le seguenti fattispecie di reato commesse da imputati minori di età i quali saranno sottoposti a processo penale minorile.

Competenza per delitti seguenti la violazione di norme del codice penale

Tra i delitti consumati o tentati sono di competenza del giudice di pace quelli relativi ai reati di:

• percosse (art. 581 c.p.) o lesione personale (art. 582 c.p.) procedibili a querela di parte salvo il reato sia stato commesso nei confronti dell’ascendente, del discendente, del coniuge, anche legalmente separato, dell’altra parte dell’unione civile o della persona stabilmente convivente con il colpevole o ad esso legata da relazione affettiva;
• lesioni personali colpose (art. 590 c.p.) limitatamente alle fattispecie perseguibili a querela di parte e ad esclusione delle fattispecie connesse alla colpa professionale e dei fatti commessi con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro o relative all’igiene del lavoro o che abbiano determinato una malattia professionale quando, nei casi anzidetti, derivi una malattia di durata superiore a venti giorni;
• diffamazione (art. 595 c.p.) salvo il reato sia commesso con il mezzo della stampa o altro mezzo di pubblicità ovvero contro un corpo politico, amministrativo, giudiziario o una sua rappresentanza o un’autorità costituita in collegio;
• minaccia (art. 612 c.p.) non grave o comunque in circostanze che non determinino l’applicazione di aggravanti di cui all’articolo 339 del codice penale;
• furti punibili a querela dell’offeso (art. 626 c.p.);
• usurpazione (art. 631 c.p.);
• deviazione di acque e modificazione dello stato dei luoghi (art. 632 c.p.);
• danneggiamento (art. 635 c.p.) solo con riferimento alle ipotesi del primo comma;
• introduzione o abbandono di animali nel fondo altrui o pascolo abusivo (art. 636 c.p.);
• ingresso abusivo nel fondo altrui (art. 637 c.p.);
• uccisione o danneggiamento di animali altrui (art. 638 c.p.);
• deturpamento e imbrattamento di cose altrui (art. 639 c.p.) solo se il fatto non è commesso su beni immobili o mezzi di trasporto pubblici o privati o su cose di interesse storico o artistico.

Per contravvenzioni

Sono di competenza del giudice di pace anche le seguenti contravvenzioni:

• somministrazione di bevande alcoliche a minori o infermi di mente (art. 689 c.p.);
• determinazione in altri dello stato di ubriachezza (art. 690 c.p.);
• somministrazione di bevande alcoliche a persona in stato di manifesta ubriachezza (art. 691 c.p.);
• atti contrari alla pubblica decenza (art 726 c.p.);
• inosservanza dell’obbligo dell’istruzione elementare nei minori (art. 731 c.p.).

Competenza per la violazione di norme di leggi speciali

Il Giudice di pace è competente anche per alcuni delitti, consumati o tentati, e alcune contravvenzioni derivanti dalla violazione di norme contenute in leggi speciali. La competenza è stabilita al secondo comma dell’articolo 4.

Rientrano in questa categoria ad esempio e sono fra i reati che danno maggior impiego al Giudice di pace alcune violazioni del nuovo codice della strada. Sono di competenza del Giudice di pace alcune fattispecie del reato di guida in stato di ebbrezza e della guida sotto l’effetto di sostanze stupefacenti.

Differenze tra il processo ordinario e il procedimento penale davanti al giudice di pace

L’articolo 2 del decreto legislativo n. 274/2000 stabilisce che al procedimento davanti al giudice di pace si applicano, per quanto non previsto dal decreto, le norme contenute nel codice di procedura penale. Il decreto tuttavia esclude dall’ambito di applicazione del procedimento penale davanti al giudice di pace alcuni istituti tipici del processo ordinario quali:

• l’incidente probatorio;
• l’arresto in flagranza e al fermo di indiziato di delitto;
• le misure cautelari personali;
• la proroga del termine per le indagini;
• l’udienza preliminare;
• il giudizio abbreviato;
• l’applicazione della pena su richiesta;
• il giudizio direttissimo;
• il giudizio immediato;
• il decreto penale di condanna.

L’incidente probatorio

Bisogna tuttavia far presente che ai sensi dell’articolo 18 del decreto legislativo 274/2000 “Fino all’udienza di comparizione, il giudice di pace dispone, a richiesta   di   parte,  l’assunzione  delle  prove  non  rinviabili, osservando  le  forme  previste  per il dibattimento. Si applicano le disposizioni  previste  dall’articolo 467, commi 2 e 3, del codice di procedura penale”.

Si tratta di una disposizione che applica l’istituto dell’incidente probatorio al procedimento penale davanti al Giudice di pace sebbene con alcune limitazioni. È possibile dunque anche in tale procedimento chiedere al giudice l’assunzione delle prove in via anticipata rispetto al dibattimento. Bisogna tuttavia che l’assunzione di tali prove avvenga nelle forme degli atti urgenti prevista all’articolo 467, primo e secondo comma, del codice di procedura penale e cioè nelle forme previste per l’assunzione delle prove durante il dibattimento. È doveroso inoltre dimostrare l’impossibilità di assumere le prove nel dibattimento. Nelle ipotesi previste dall’articolo 392 del codice di procedura penale pertanto il pubblico ministero o la persona indagata può chiedere l’assunzione anticipata delle prove da realizzarsi con l’istituto dell’incidente probatorio durante la fase delle indagini preliminari e fino all’udienza di comparizione.

Quando si diventa imputati nel procedimento penale davanti al giudice di pace

L’articolo del 3 del decreto in esame stabilisce che “Nel procedimento davanti al giudice di pace, assume la qualità di imputato la persona alla quale il reato é attribuito nella citazione a giudizio disposta dalla polizia giudiziaria o nel decreto di convocazione delle parti emesso dal giudice di pace”.

A differenza del processo ordinario, nel quale alla formulazione dell’imputazione da parte del pubblico ministero segue l’assunzione della qualità di imputato del soggetto che ha commesso il reato, nel procedimento penale davanti al giudice di pace l’assunzione della qualità di imputato non è sempre così automatica.

Si può infatti parlare di imputato soltanto dopo l’emissione di un provvedimento di citazione a giudizio della polizia giudiziaria o del Giudice di pace. Può pertanto trascorrere un apprezzabile arco di tempo tra l’esercizio dell’azione penale e l’assunzione della qualità di imputato.

Le indagini preliminari

La fase delle indagini preliminari nel procedimento davanti al giudice di pace presenta notevoli diversità rispetto a quella del processo ordinario. A condurre le indagini preliminari infatti è la polizia giudiziaria e non il pubblico ministero.

L’articolo 11, primo comma, del decreto legislativo 274/2000 infatti recita: “Acquisita la notizia di reato, la polizia giudiziaria compie di propria iniziativa tutti gli atti di indagine necessari per la ricostruzione del fatto e per l’individuazione del colpevole e ne riferisce al pubblico ministero, con relazione scritta, entro il termine di quattro mesi”. 

La relazione prodotta dalla polizia giudiziaria risulterà chiara e precisa nell’indicare il fatto di reato nonché la data e l’ora dell’acquisizione della notizia. Gli ufficiali di polizia avranno cura di indicare le norme violate data la fondatezza della notizia. Nella relazione inoltre sarà contenuta la richiesta di autorizzazione diretta al pubblico ministero per fissare la comparizione della persona sottoposta alle indagini. Ricevuta la relazione il pubblico ministero provvede all’iscrizione della notizia di reato.

Al pubblico ministero pertanto è dato maggior peso nella fase finale delle indagini ma in linea con il principio costituzionale secondo cui gli è fatto obbligo di esercitare l’azione penale. Vi può essere tuttavia la necessità di un controllo ulteriore e preventivo da parte del Pubblico ministero nel corso delle indagini.

Durata delle indagini

Gli atti da compiere durante la fase delle indagini preliminari sono di competenza del Giudice di pace del luogo dove ha sede il tribunale del circondario in cui è compreso il giudice territorialmente competente. Lo stabilisce l’articolo 5, secondo comma, del decreto in esame.

La fase delle indagini preliminari tuttavia non è necessaria, come nel processo ordinario, all’instaurazione del giudizio. Non è stato nemmeno previsto un ufficio del Giudice per le indagini preliminari infatti. La persona offesa inoltre con lo strumento del ricorso immediato può rivolgersi direttamente al giudice. Il pubblico ministero rimane tuttavia incaricato di effettuare l’imputazione ed esercitare l’azione penale. Così procede se non richiede l’archiviazione e autorizza la citazione a giudizio dell’imputato.

Entro quattro mesi dall’iscrizione della notizia di reato devono chiudersi le indagini preliminari. Solo in casi di particolare necessità tale termine può essere prorogato di un tempo di al massimo due mesi su decisione del pubblico ministero. Il giudice di pace tuttavia può ritenere non sufficientemente fondate le ragioni addotte dal pubblico ministero per la prosecuzione delle indagini e disporne la chiusura anticipata rispetto al termine stabilito entro 5 giorni dalla comunicazione della proroga. Gli atti di indagine successivi alla scadenza del termine delle indagini dopo la proroga non possono essere utilizzati.

Il pubblico ministero nel procedimento penale davanti al giudice di pace

La notizia di reato può essere acquisita dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero. Tale organo può acquisirla direttamente oppure riceverla da privati, pubblici ufficiali o incaricati di un pubblico servizio.

Quando è ricevuta dal pubblico ministero, salvo questi ritenga di richiedere l’archiviazione, “la trasmette alla polizia giudiziaria, perche’ proceda ai sensi dell’articolo 11, impartendo, se necessario, le direttive. Il pubblico ministero, se non ritiene necessari atti di indagine, formula l’imputazione e autorizza la polizia giudiziaria alla citazione a giudizio dell’imputato”. Se non procede con l’archiaviazione dunque il pubblico ministero, ricevuta la relazione della polizia giudiziaria, formula l’imputazione e chiude la fase delle indagini preliminari alla quale seguirà l’avviso di conclusione delle indagini preliminari. Se tuttavia ritiene necessari ulteriori atti di indagine incarica la polizia giudiziaria di provvedervi.

Come si diceva nel paragrafo precedente protagonista delle indagini preliminari è la polizia giudiziaria. Il pubblico ministero tuttavia può effettuare un ulteriore controllo sulle indagini se lo ritiene necessario oppure può formulare direttamente l’imputazione per esercitare l’azione penale. In ogni caso la polizia giudiziaria deve ottenere l’autorizzazione del pubblico ministero per il compimento di accertamenti tecnici, interrogatori o confronti con la persona sottoposta alle indagini. Può procedervi di personalmente qualora lo ritenga necessario. Il pubblico ministero può inoltre procedere personalmente con sequestri o perquisizioni cui la polizia giudiziaria non possa dare avvio.

Differenze con il procedimento ordinario

La funzione principale del pubblico ministero insieme alla formulazione dell’imputazione è l’iscrizione della notizia di reato nell’apposito registro. A differenza del processo ordinario tuttavia in cui il pubblico ministero la riceve direttamente e può pertanto provvedere all’iscrizione subito, nel procedimento davanti al giudice di pace se la notizia di reato è stata conosciuta dalla polizia giudiziaria il pubblico ministero deve attendere la relazione di questa prima di poter procedere all’iscrizione. Procede invece all’iscrizione direttamente quando acquisisce personalmente la notizia di reato. Il pubblico ministero non ha l’obbligo di iscrizione della notizia di reato soltanto in assenza della fase delle indagini preliminari per ricorso immediato ex articolo 21 del decreto legislativo 274/2000 su iniziativa della persona offesa.

I poteri del giudice di pace nel corso delle indagini preliminari

La raccolta normativa in esame si chiude con una disposizione che attribuisce al Giudice di pace ulteriori poteri durante la fase delle indagini preliminari.

Il giudice di pace del luogo ove ha sede il tribunale del circondario in cui è compreso il giudice del luogo in cui il reato è stato consumato ha il potere di decidere su:

• la disposizione del sequestro preventivo e conservativo;
• la richiesta di archiviazione del procedimento;
• l’opposizione al decreto del pubblico ministero con cui dispone la restituzione o respinge la richiesta di restituzione delle cose sequestrate;
• la richiesta da parte del pubblico ministero al giudice delle indagini preliminari di non procedere con il sequestro;
• la domanda riapertura delle indagini;
• la richiesta di autorizzazione a disporre le operazioni di  intercettazione  di conversazioni o comunicazioni telefoniche, di comunicazioni  informatiche  o  telematiche  ovvero di altre forme di telecomunicazione.

L’opposizione all’archiviazione nel procedimento penale davanti al giudice di pace

Come poco fa detto il pubblico ministero se ritiene infondata la notizia di reato può sottoporre al giudice di valutare l’archiviazione del procedimento. Il pubblico ministero propone l’archiaviazione inoltre quando:

• nei casi previsti dall’articolo 411 del codice di procedura penale;
• ai sensi dell’articolo 125 delle disposizioni attuative al codice di procedura penale;
• il fatto è di particolare tenuità ai sensi dell’articolo 34 del decreto legislativo 274/2000. In tal caso il giudice con decreto di archiaviazione dichiara di non doversi procedere.

La persona offesa tuttavia può opporsi al decreto di archiviazione del giudice. Tale parte del procedimento infatti riceve la notifica del decreto di archiviazione qualora ne avesse fatta espressa richiesta. Entro dieci giorni dalla ricezione della notifica la persona offesa può fare richiesta motivata di prosecuzione delle indagini o di rigetto della domanda di archiviazione allegando le prove che giustificano la richiesta. Il pubblico ministero se accoglie la domanda di prosecuzione delle indagini fissa un termine per il loro compimento oppure fissa un termine per la formulazione dell’imputazione.

La citazione a giudizio: il ricorso o il decreto di citazione a giudizio

La citazione a giudizio della persona cui si addebita il reato può avvenire a cura del pubblico ministero o a cura della persona offesa.

La persona offesa può introdurre il giudizio con il ricorso immediato al giudice di pace anche nel caso abbia già presentato querela. L’utilizzo di tale strumento è disciplinato dall’articolo 21 del decreto legislativo 274/2000. Il ricorso dev’essere presentato al giudice di pace del luogo in cui il reato è stato consumato.

La persona cui il reato è stato addebitato inoltre può essere citata in giudizio dal pubblico ministero. Prima del 2005 era la polizia giudiziaria a citare in giudizio. Da tale anno è il pubblico ministero a citare in giudizio l’imputato con un decreto di citazione a giudizio che deve contenere tutti gli elementi prescritti all’articolo 20 del decreto legislativo 274/2000. La citazione dev’essere sottoscritta a pena di nullità dal pubblico ministero o dall’assistente giudiziario. L’ufficiale giudiziario ha cura di notificare la citazione almeno 30 giorni prima della data dell’udienza di comparizione all’imputato, al suo difensore e alla persona offesa dal reato.

Casi di nullità della citazione a giudizio

Ai sensi del sesto comma dell’articolo 20 l’atto di citazione è nullo quando:

• l’imputato non è identificato in modo certo;
• se mancano o non sono sufficientemente prodotte l’imputazione del pubblico ministero e le fonti di prova ovvero le circostanze su cui verte l’esame dei testimoni o dei consulenti tecnici;
• se non è ben individuato il giudice competente per il giudizio ovvero se non sono determinati il luogo, la data e l’ora dell’udienza di comparizione compreso l’avvertimento all’imputatato che nel caso non compaia verrà dichiarato contumace;
• l’informativa all’imputato che può nominare un difensore di fiducia e in caso contrario gliene verrà nominato uno d’ufficio.

La citazione a giudizio è inoltre nulla se non contiene la sottoscrizione del pubblico ministero o dell’assistente giudiziario.

Casi particolari

La legge 94/2009 ha inserito due articoli nel decreto legislativo 274/2000: 20-bis e 20-ter. Si tratta di norme che disciplinano casi particolari in cui vi si possono restringere i tempi del giudizio saltando alcuni passaggi del procedimento.

Nei casi di:

• procedibilità d’ufficio;
• flagranza di reato o
• prova evidente

la polizia giudiziaria può chiedere al pubblico ministero l’autorizzazione a presentare immediatamente l’imputato a giudizio innanzi al Giudice di pace. La richiesta deve contenere tutti gli elementi previsti al secondo comma dell’articolo 20-bis e verrà, oltre che depositata in cancelleria, notificata dall’ufficiale giudiziario all’imputato e al suo difensore in copia contestualmente all’autorizzazione del pubblico ministero qualora non sia stata disposta l’archiviazione. Il pubblico ministero autorizza la comparizione davanti al giudice nei quindici giorni successivi fissando la data e l’ora dell’udienza.

Quando nei suddetti casi non è possibile attendere la fissazione dell’udienza innanzi al giudice per urgenza o perché l’imputato è sottoposto a misure restrittive della libertà personale, la polizia giudiziaria chiede la citazione contestuale a giudizio ai sensi dell’articolo 20-ter del decreto legislativo 274/2000.

Il ricorso immediato ex art. 21 del decreto legislativo 274/2000

Nel procedimento penale davanti al giudice di pace la citazione a giudizio della persona alla quale il reato è attribuito può avvenire anche tramite la presentazione di un ricorso da parte della persona offesa quando il reato è procedibile a querela.

Tale atto introduttivo deve contenere tutti gli elementi prescritti dall’articolo 21 del decreto legislativo 274/2000, a pena di inammissibilità in alcuni casi, e deve essere sottoscritto dalla persona offesa o dal suo legale rappresentate e dal difensore. In particolare si sottolinea la necessità di indicare in forma chiara e precisa il “fatto che si addebita alla persona citata a giudizio, con l’indicazione degli articoli di legge che si assumono violati”. Vanno inoltre indicate le fonti di prova e i documenti di cui si chiede l’acquisizione, le circostanze su cui deve vertere l’esame dei testimoni e dei consulenti tecnici e quali sono le altre persone offese dal reato delle quali il ricorrente conosca l’identità.

Il ricorso dev’essere comunica al pubblico ministero e depositato presso la cancelleria del giudice di pace competente entro tre mesi dalla notizia del fatto che costituisce reato. Al ricorso dev’essere allegata la copia dell’eventuale querela già presentata e di cui dev’essere fatta menzione nel ricorso.

L’articolo 24 del decreto in esame stabilisce quando il ricorso è inammissibile:

• è presentato oltre tre mesi dalla notizia del fatto che costituisce reato;
• risulta presentato fuori dai casi previsti dall’articolo 21;
• non presenta i requisiti prescritti dal secondo comma dell’articolo 21;
• non è sottoscritto dalle parti previste dall’articolo 21;
• manca la prova dell’avvenuta comunicazione al pubblico ministero.

Il controllo del pubblico ministero dopo la presentazione del ricorso

Il pubblico ministero ricevuto il ricorso ne verifica la fondatezza sulla base di quanto prodotto dalla persona offesa. Salvo ritenga di sottoporre al giudice l’inammisibilità del ricorso, la manifesta infodatezza o l’incompetenza territoriale del giudice, il pubblico ministero formula l’imputazione o propone delle modifiche al contenuto del ricorso. Tali modifiche tuttavia non possono essere tali da snaturare l’addebito riportato dalla persona offesa.

Successivamente il Giudice di pace si pronuncia sull’inammissibilità del ricorso, la manifesta infodatezza e l’incompetenza terriotoriale eventualemente ritrasmettendo gli atti al pubblico ministero.

Qualora invece il giudice non debba procedere come appena detto convoca le parti in udienza entro 20 giorni dal deposito del ricorso. L’udienza deve aver luogo entro 90 giorni dal deposito del ricorso. La convocazione avviene mediante decreto che deve contenere tutti gli elementi indicati dal terzo comma dell’articolo 27.

Il decreto di convocazione viene notificato, unitamente al ricorso, al pubblico ministero, alla persona citata in giudizio e al suo difensore almeno 20 giorni prima dell’udienza a cura del ricorrente.

La costituzione di parte civile nel procedimento davanti al giudice di pace

Se la citazione a giudizio avviene con ricorso immediato ex articolo 21 la costituzione di parte civile deve avvenire con il ricorso. Tale atto introduttivo infatti è idoneo all’introduzione dell’azione civile nel procedimento penale qualora vi si inserisca la richiesta motivata di restituzione o risarcimento del danno come stabilisce l’articolo 23 del decreto leglativo 274/2000.

L’udienza di comparizione nel procedimento penale davanti al giudice di pace

La legge fissa un termine di 7 giorni prima dell’udienza per consentire alle parti di adempiere ad alcune formalità tra cui:

• il deposito nella cancelleria del giudice di pace dell’atto di citazione a giudizio;
• depositare presso la cancelleria del tribunale le liste dei testimoni e dei consulenti tecnici da udire con l’indicazione delle circostanze su cui deve vertere l’esame.

Nell’udienza di comparizione, prima di tutto, il Giudice di pace tenta la conciliazioni fra le parti del giudizio.  A tale scopo può:

• rinviare l’udienza fino a due mesi successivi;
• avvalersi dell’attività di centri di mediazione o di strutture pubbliche o private.

Se il tentativo di conciliazione riesce viene redatto un verbale in cui verrà attestata la remissione di querela o la rinuncia a presentare il ricorso ex articolo 21.

Se non riesce il tentativo di conciliazione si apre la fase del dibattimento prima della quale l’interessato può chiedere l’oblazione.

Una disciplina peculiare è stata elaborata e inserita nell’articolo 30 del decreto legislativo 274/2000 per il caso in cui l’udienza di comparizione segua il ricorso della parte offesa. Il ricorrente o il suo procuratore speciale che non si presentanto all’udienza senza un’impossibilità oggettiva derivante da caso fortuito o forza maggiore determinano l’improcedibilità del ricorso. Il giudice dispone l’inammissibilità del ricorso con decreto con il quale addebita le spese processuali al ricorrente nonché lo obbliga al risarcimento dei danni qualora sia stata fatta domanda dalla persona citata in giudizio. Ai sensi dell’articolo 31 del decreto legislativo 274/2000 tuttavia il ricorrente può chiedere la fissazione di una nuova udienza doop aver dimostrato che l’assenza alla prima udienza è stata determinata da caoso fortuito o forza maggiore.

La conciliazione davanti al giudice di pace penale

Ai sensi del secondo comma dell’articolo 2 del decreto legislativo 274/2000 “Nel corso del procedimento, il giudice di pace deve favorire, per quanto possibile, la conciliazione tra le parti“.

Il ruolo di conciliatore del giudice di pace nel procedimento penale viene evidenziato dai commi 4 e 5 dell’articolo 29 inerente alla fase del giudizio. Si legge nelle due disposizioni che:

“4. Il giudice, quando il reato e’ perseguibile a querela, promuove la conciliazione tra le parti. In tal caso, qualora sia utile per favorire la conciliazione, il giudice puo’ rinviare l’udienza per un periodo non superiore a due mesi e, ove occorra, puo’ avvalersi anche dell’attivita’ di mediazione di centri e strutture pubbliche o private presenti sul territorio. In ogni caso, le dichiarazioni rese dalle parti nel corso dell’attivita’ di conciliazione non possono essere in alcun modo utilizzate ai fini della deliberazione.
5. In caso di conciliazione e’ redatto processo verbale attestante la remissione di querela o la rinuncia al ricorso di cui all’articolo 21 e la relativa accettazione. La rinuncia al ricorso produce gli stessi effetti della remissione della querela”.

Il dibattimento

La fase dibattimentale nel procedimento penale davanti al giudice di pace ricalca a grosso modo quella del procedimento condotto dal tribunale monocratico con alcune semplificazioni.

In particolare, l’articolo 32 del decreto legislativo 274/2000 stabilisce che:

1. Sull’accordo delle parti, l’esame dei testimoni, dei periti, dei consulenti tecnici e delle parti private puo’ essere condotto dal giudice sulla base delle domande e delle contestazioni proposte dal pubblico ministero e dai difensori;
2. Terminata l’acquisizione delle prove, il giudice, se risulta assolutamente necessario, puo’ disporre anche d’ufficio
   l’assunzione di nuovi mezzi di prova, compresi quelli relativi agli atti acquisiti a norma dell’articolo 29, comma 7;
3. Il verbale d’udienza, di regola, é redatto solo in forma riassuntiva;
4. La motivazione della sentenza e’ redatta dal giudice in forma abbreviata e depositata nel termine di quindici giorni dalla lettura del dispositivo. Il giudice puo’ dettare la motivazione direttamente a verbale.

L’articolo 32-bis disciplina il caso in cui il dibattimento segua la citazione a giudizio immediata e contestuale della persona cui il reato è addebitato. In tal caso, afferma la norma, si applicano le disposizioni sul dibattimento di cui sopra.

Riti alternativi e procedimento penale davanti al giudice di pace

Come previsto dall’articolo 2 del decreto legislativo 274/2000 il procedimento davanti al giudice di pace non può aver luogo con uno dei riti alternativi previsti dal codice di procedura penale. Sopperiscono tuttavia a tale impossibilità le disposizioni di cui agli articoli 34 e 35 del decreto in esame che ammettono appositi meccanismi di definizione del procedimento.

La particolare tenuità del fatto

L’articolo 34 consente di definire il procedimento escludendone la procedibilità quando il fatto è di particolare tenuità. E la norma definisce il fatto di particolare tenuità “quando, rispetto all’interesse tutelato, l’esiguita’ del danno o del pericolo che ne e’ derivato, nonche’ la sua occasionalita’ e il grado della colpevolezza non giustificano l’esercizio dell’azione penale, tenuto conto altresi’ del pregiudizio che l’ulteriore corso del procedimento puo’ recare alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute della persona sottoposta ad indagini o dell’imputato”.

La definizione del procedimento in tal caso si ha con una dichiarazione di non doversi procedere per particolare tenuità del fatto nel caso di decreto di archiaviazione del procedimento durante la fase delle indagini preliminari. Il giudice procede con tale dichiarazione soltanto quando la persona offesa non ha interesse alla prosecuzione del procedimento.

Nel caso di esercizio dell’azione penale invece il giudice emette una sentenza di non doversi procedere per particolare tenuità del fatto se non c’è opposizione dell’imputato o della persona offesa.

L’estinzione del reato

“Il giudice di pace, sentite le parti e l’eventuale persona offesa, dichiara con sentenza estinto il reato, enunciandone la causa nel dispositivo, quando l’imputato dimostra di aver proceduto, prima dell’udienza di comparizione, alla riparazione del danno cagionato dal reato, mediante le restituzioni o il risarcimento, e di aver eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato“. Così recita il primo comma dell’articolo 35 del decreto legislativo 274/2000.

Al fine di consentire all’imputato la riparazione del danno cagionato ovvero l’eliminazione delle conseguenze dannose del reato il giudice può anche disporre la sospensione del procedimento per un periodo non superiore a tre mesi eventualmente imponendo specifiche prescrizioni.

L’appello alla sentenza del giudice di pace

Gli articoli 36, 37. 38 e 39-bis disciplinano le impugnazioni della sentenza di condanna del Giudice di pace. L’impugnazione della sentenza può essere promossa:

• dal pubblico ministero, in appello, contro le sentenze di condanna del giudice di pace che applicano una pena diversa da quella pecuniaria e in cassazione contro le sentenze del giudice di pace;
• dall’imputato, in appello, contro le sentenze di condanna del giudice di pace che applicano una pena diversa da quella pecuniaria e contro quelle che applicano la pena pecuniaria se impugna il capo relativo alla condanna, anche generica, al risarcimento del danno. L’imputato può impugnare in cassazione le sentenze di condanna del giudice di pace che applicano la sola pena pecuniaria e contro le sentenze di proscioglimento;
• il ricorrente che ha chiesto la citazione a giudizio dell’imputato contro la sentenza di proscioglimento del giudice di pace negli stessi casi ammessi al pubblico ministero.

Competente per il giudizio di appello é il tribunale del  circondario in cui ha sede il giudice di pace che ha pronunciato la sentenza impugnata.

Sospensione condizionale della pena e procedimento penale davanti al giudice di pace

La sospensione condizionale della pena è una causa di estinzione del reato. Il giudice nell’applicare le pene per i delitti e le contavvenzione può concedere la sospensione condizionale della pena cioè assegna un termine per estinguere il reato a condizione che entro detto termine non commetta reati della stessa indole.

Tale benificio non è concesso nel procedimento penale davanti al giudice di pace.

Avv. Filippo Martini – diritto penale

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• Il D.P.R 448/1988
• I principi del processo
• Gli organi
• Le parti
• L’imputato minorenne
• La tutela della personalità
• La parte civile
• Le fasi del processo
• La messa alla prova
• L’udienza preliminare
• Le misure precautelari
• Quelle cautelari
• I riti speciali
• Il dibattimento
• Le misure di sicurezza
• Il casellario giudiziale

Il processo penale ai minori di diciotto anni viene regolato da apposite fonti normative che hanno integrato e modificato il codice di procedura di penale. Si tratta del D.P.R 448/1988, chiamato anche codice del processo penale minorile,  e del decreto legislativo n. 272/1989. Le disposizioni contenute nel codice, in particolare, adattano le regole e i principi del processo penale ordinario (cioè per le persone in età adulta) alle esigenze di rieducazione e di tutela del minore. Il perseguimento di tali fini è ulteriore ma non meno importante rispetto a quello punitivo ed è in ogni caso sancito dalla Costituzione.

Si ricorda infatti che ai sensi dell’articolo 27, terzo comma, della Costituzione le pene “devono tendere alla rieducazione del condannato”. Mentre l’articolo 31, secondo comma, garantisce che la Repubblica si impegni a tutelare l’infanzia e la gioventù “favorendo gli istituti necessari a tale scopo”.

Il processo penale minore è affidato pertanto ad organi diversi da quelli del processo ordinario. Lo svolgimento del processo segue le regole generali del processo ordinario con alcune peculiarità indicate nel D.P.R 448/1988.

Il D.P.R 448/1988 sul processo penale minorile

Il D.P.R 448/1988 è la raccolta delle norme che disciplinano il processo penale minorile. Si tratta di una raccolta di 41 articoli frutto della riforma del codice di procedura penale avvenuta alla fine degli anni 80. Con legge delega infatti si è demandato al governo il compito di emanare nuove disposizioni regolatrici del processo penale minorile in linea con il nuovo codice di procedura penale post riforma. È stata successivamente data attuazione alle norme di tale codice, entrato in vigore il 24 ottobre 1989 con il decreto legislativo n. 272 del 1989.

L’originario testo del D.P.R 448/1988 è stato successivamente modificato dai seguenti interventi normativi:

• Il d.lgs n. 12/1991 intervenuto a modificare ed integrare alcune norme del codice di procedura penale;
• La legge 123/1992;
• Il testo unico sul casellario giudiziale, ovvero il D.P.R 313/2002, che ha inglobato le poche disposizioni contenute nel codice sul casellario giudiziale per i minorenni;
• Il decreto legge 92/2008 emanato per adottare misure urgenti sulla sicurezza pubblica;
• Il d.lgs 154/2013 che ha sostituito la potestà genitoriale con la responsabilità genitoriale nell’ambito dell’intervento volto a rivedere le disposizioni in materia di filiazione;
• Il decreto legge n. 146/2013 intervenuto sulla tutela dei diritti dei detenuti e recante misure per la riduzione della popolazione carcerata.

I principi che governano il processo penale minorile

Dalle norme del D.P.R 448/1988 si ricavano una serie di principi che governano il processo penale minorile. Si tratta in particolare di principi che vogliono tutelare la personalità dell’imputato:

• Dal secondo periodo del primo comma dell’articolo 1 secondo cui le disposizioni del decreto devono essere applicate in modo adeguato alla personalità e alle esigenze educative del minorenne si ricava il principio di adeguatezza. Il giudice infatti nel dare un giudizio deve esaminare accuratamente la sfera privata del minore con riguardo alla situazione familiare, personale e all’educazione ricevuta o che sta ricevendo al momento del processo;
• Il principio di minima offensività secondo il quale l’ordinamento, nell’intento di perseguire gli scopi di giustizia e buon esito del processo, deve cercare di impedire il meno possibile il percorso educativo che il minore sta affrontando anche mediante l’utilizzo di strumenti alternativi;
• corollario del principio di minima offensività è il principio di destigmatizzazione cui risponde ad esempio il divieto di pubblicazione e divulgazione di cui all’articolo 13 del decreto. Si cerca infatti di evitare che la vicenda penale possa influire negativamente sulla sfera individuale e sociale del minore ;
• il principio di residualità della detenzione che risponde fortemente all’esigenza di rieducazione dell’impuatato minorenne. Si cerca infatti di applicare la misura cauteare o la pena della detenzione quando non è altrimenti possibile scongiurare il pericolo sociale.

Gli organi del processo penale minorile

Il processo ai minori di diciotto anni è demandato ad organi giurisdizionali specializzati per il perseguimento di fini ulteriori rispetto alla punizione dell’imputato minorenne. L’articolo 1, primo comma, del D.P.R 448/1988 infatti stabilisce che le norme in esso contenuto devono essere applicate “in modo adeguato alla personalità e alle esigenze educative del minorenne“. È chiaro il perseguimento della finalità di rieducazione del minore e di punizione dello stesso tenendo conto della sua personalità ed età.

Si è ritenuto pertanto di affidare la giurisdizione penale minorile ad organi specializzati determinati nel D.P.R 448/1988.

Il tribunale per i minorenni

Tale organo interviene mediante due magistrati ordinari, uno di tribunale e uno d’appello, e due magistrati onorari ovvero esperti di sesso opposto scelti tra determinati personalità individuate dalla legge. Il tribunale per i minorenni è competente a conoscere dei reati commessi dai soggetti con meno di diciotto anni di età.

Il giudice per le indagini preliminari

All’interno del tribunale per i minorenni vengono scelti dei giudici singoli incaricati delle operazioni attinenti alle indagini preliminari e che dunque rivestono la funzione di giudici per le indagini preliminari nell’ambito del processo penale minorile.

Nell’udienza preliminare il giudice dell’udienza preliminare è il tribunale dei minorenni che interviene in composizione ridotta ovvero mediante l’intervento di un magistrato ordinario e di due magistrati esperti un uomo e una donna.

Altri organi

Dopo questi due primi organi abbiamo:

• il Procuratore della Repubblica che svolge il ruolo di Pubblico Ministero nel processo penale minorile;
• la sezione per i minorenni della Corte d’appello quale giudice di appello rispetto al tribunale per i minorenni;
• il Procuratore generale presso la Corte d’appello e infine
• il Magistrato di sorveglianza presso il Tribunale per i minorenni. Tale magistrato, insieme al tribunale per i minorenni, esercita le funzioni della magistratura di sorveglianza nei confronti di coloro che quando hanno commesso il reato erano minorenni e non hanno superato il venticinquesimo anno di età.

Integrano i ruoli appena esposti i Servizi minorili di cui all’articolo 6 del decreto di cui si avvalgono gli organi del processo penale minorile.

Le parti del processo penale minorile

Al processo penale minorile prendono parte:

• l’imputato che ha meno di diciotto anni di età;
• il suo difensore;
• la persona offesa dal reato;
• i genitori dell’imputato che sono tenuti a partecipare agli atti ai quali è chiamato l’imputato e che si prestano ad assisterlo affettivamente e psicologicamente come previsto dall’articolo 12 del D.P.R 448/1988. Tale assistenza può essere prestata anche da un soggetto diverso dai genitori che sia stato scelto dall’imputato e che l’organo giudicante abbia ritenuto idonea alla funzione;
• i servizi minorili di cui all’articolo 6 del decreto i quali sono protagonisti insieme all’imputato in tutto il processo penale dal momento in cui gli vengono applicate delle misure precautelari e fino alla fase del dibattimento. Sono infatti essenziali al giudizio finale in quanto permettono all’autorità giudiziaria di acquisire informazioni sulla personalità dell’imputato.

Per alcuni atti del processo penale è possibile derogare alla presenza delle parti di cui ai punti terzo e quarto quando richiesto dal pubblico ministero o dall’autorità giudiziaria per esigenze inderogabili del processo.

Un’ulteriore figura che riveste un ruolo importante nel processo minorile è l’esercente la responsabilità genitoriale. Tale ruolo può essere ricoperto da entrambi i genitori o da uno di questi o anche da una persona diversa da questi. L’esercente la responsabilità genitoriale, ai sensi dell’articolo 7 del decreto, è colui che riceve, oltre all’imputato, le notifiche degli atti processuali ovvero l’avviso di garanzia e il decreto di fissazione di udienza. La notifica a tale soggetto è prevista dalla legge a pena di nullità.

Non può invece prendere parte al processo penale minorile la parte civile, ovvero il soggetto che è stato danneggiato dal reato e vuole ottenere i risarcimento del danno come previsto dall’articolo 10 del decreto.

L’imputato minorenne

Assumono rilevanza ai fini dell’accertamento dell’imputazione del minore le operazioni di cui agli articoli 8 e 9 del D.P.R 448/1988.

Le indagini sull’età

L’articolo 8 del codice sul processo penale minorile si intitola “Accertamento sull’età del minorenne“. Solo accertando che al momento della commissione del reato l’imputato aveva meno di diciott’anni di età si può determinare:

• la competenza delle sezioni specializzate del tribunale dei minori;
• se l’impuatato aveva o meno sviluppato la capacità di intendere e di volere ai sensi dell’articolo 98 del codice penale;
• che l’imputato venga condannato ad una pena minore.

Ai sensi dell’articolo 8 infatti “Quando vi è incertezza sulla minore età dell’imputato, il giudice dispone, anche di ufficio, perizia. Qualora, anche dopo la perizia, permangono dubbi sulla minore età, questa è presunta ad ogni effetto. Le disposizioni dei commi 1 e 2 si applicano altresì quando vi è ragione di ritenere che l’imputato sia minore degli anni quattordici”.

Il giudice che accerti che l’imputato al momento della commissione del fatto aveva già compiuto il diciottesimo anno di età si dichiara incompetente.

Quando viene accertato che l’impuatato aveva meno di quattordici anni di età al momento della commissione del fatto il processo si conclude con sentenza di non luogo a procedere in quanto persona non imputabile i sensi dell’articolo 97 del codice penale.

Quelle sulla personalità

Il Pubblico ministero e il Giudice minorile devono acquisire nel corso del processo più informazioni possibili circa la vita del minore. In particolare con riguardo all’ambiente familiare, sociale, educativo per:

• accertare che sia imputabile;
• stabilire il grado di responsabilità;
• valutare l’offensività del fatto e la sua rilevanza sociale;
• adottare le adeguate misure penali e i provvedimenti civili.

Le informazioni possono essere ricavate anche da incontri con persone che hanno intrattenuto o intrattengono rapporti con l’imputato e sentire pareri di esperti. Questo è quanto si ricava dalla lettura dell’articolo 9 del D.P.R 448/1988.

Le disposizioni a tutela della personalità dell’imputato

Nel D.P.R 448/1988

Recita il secondo comma dell’articolo 1 del decreto che “Il giudice illustra all’imputato il significato delle attività processuali che si svolgono in sua presenza nonché il contenuto e le ragioni anche etico-sociali delle decisioni”.

L’articolo 13 vieta la divulgazione e la pubblicazione di notizie o immagini “idonee a consentire l’identificazione del minorenne comunque coinvolto nel procedimento”. È fatto salvo il caso in cui l’autorità giudiziaria proceda con l’udienza pubblica. Ciò può avvenire quando l’imputato abbia compiuto i sedici anni di età e sia stato egli stesso a richiedere la seduta dibattimentale a porte aperte. L’autorità giudiziaria valuta la domanda e la accetta qualora venga fatto l’interesse dell’imputato e non ci siano coimputati minori di sedici anni o che siano contrari all’udienza pubblica.

Ai sensi dell’articolo 33 l’esame dell’imputato viene svolto solo dal presidente proprio per ridurre la tensione della procedura ordinaria che prevede l’esame incrociato e il controinterrogatorio. Gli altri organi, ovvero il Pubblico ministero, i giudici e il difensore pongono le domande o le contestazioni al presidente che le sottopone all’impuatato.

Nell’udienza preliminare, ai sensi dell’articolo 31, “Il giudice, sentite le parti, può disporre l’allontanamento del minorenne, nel suo esclusivo interesse, durante l’assunzione di dichiarazioni e la discussione in ordine a fatti e circostanze inerenti alla
sua personalità”.

A tutela della personalità del minore inoltre sono ammessi ad assisterlo durante tutto il processo i genitori e i servizi minorili.

Nel d.lgs 272/1989

Come previsto dal decreto legislativo 272/1989 infine devono essere rispettate alcune cautele nell’esecuzione delle misure precautelari dell’arresto in flagranza e del fermo dell’indiziato. Si cerca infatti di ridurre le sofferenze fisiche e psicologiche, di proteggerli dalla curiosità del pubblico, di assisterli psicologicamente tramite i servizi dei centri per la giustizia minorile e di trattenerli in locali separati da quelli in cui sono trattenuti per arresto o fermo soggetti maggiori di età.

La costituzione di parte civile nel processo penale minorile

Nel processo penale minorile non è possibile costituirsi parte civile. Si tratta di un’altra peculiarità di tale processo volta a tutelare la personalità dell’imputato.

Non è ammissibile dunque l’azione civile nell’ambito del processo penale minorile. L’articolo 10 del decreto infatti stabilisce che “Nel procedimento penale davanti al tribunale per i minorenni non è ammesso l’esercizio dell’azione civile per le restituzioni e il risarcimento del danno cagionato dal reato. La sentenza penale non ha efficacia di giudicato nel giudizio civile per le restituzioni e il risarcimento del danno cagionato dal reato”.

Le fasi del processo penale minorile

Il processo penale minorile prevede le stesse fasi che sono previste in un processo penale ordinario.

Il procedimento si apre con la notizia di reato e prosegue con le indagini preliminari condotte dal giudice per le indagini preliminari scelto all’interno del tribunale per i minorenni.

Se il processo prosegue senza sospensioni il giudice fissa l’udienza preliminare, nella quale, se l’imputato consente può essere già data una definizione del procedimento come previsto all’articolo 32 del decreto. In tal sede può il giudice può pronunciare sentenza di non luogo a procedere oppure sentenza di condanna se richiesto dal pubblico ministero e quando ritiene che possa essere applicata una pena pecuniaria o una pena sostitutiva.

Se l’imputato non consente la definizione del procedimento con l’udienza preliminare si giunge alla fase dibattimentale disciplinata all’articolo 33.

Nel corso del giudizio, ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo 32, il giudice con separato decreto può disporre provvedimenti civili urgenti e temporanei di protezione del minore. L’esecutività di tali provvedimenti è immediata. La norma prevede che tuttavia tali provvedimenti perdano efficacia entro 30 giorni dalla loro emissione.

La sentenza di non luogo a procedere e la sospensione del processo

Il processo può concludersi in tempi più brevi quando il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto. Ai sensi dell’articolo 27,primo comma, del decreto “Durante le indagini preliminari, se risulta la tenuità del fatto e l’occasionalità del comportamento, il pubblico ministero chiede al giudice sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto quando l’ulteriore corso del procedimento pregiudica le esigenze educative del minorenne”.

La decisione di non procedere viene presa dal giudice in camera di consiglio dopo aver ascoltato il minorenne, l’esercente la potestà genitoriale e la persona offesa dal reato. La sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto può essere inoltre pronunciata d’ufficio dal giudice nelle altre fasi del procedimento.

Il procedimento inoltre può essere sospeso ai sensi dell’articolo 28 del decreto per messa alla prova dell’imputato minorenne.

Minorenni e messa alla prova: articolo 28 del D.P.R 448/1988

L’articolo 28, primo comma, del D.P.R 448/1988 stabilisce che “Il giudice, sentite le parti, può disporre con ordinanza la sospensione del processo quando ritiene di dover valutare la personalità del minorenne all’esito della prova disposta a norma del comma 2. Il processo è sospeso per un periodo non superiore a tre anni quando si procede per reati per i quali è prevista la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a dodici anni; negli altri casi, per un periodo non superiore a un anno. Durante tale periodo è sospeso il corso della prescrizione”.

Il secondo comma invece si occupa degli effetti della sospensione del procedimento per messa alla prova affermando che “Con l’ordinanza di sospensione il giudice affida il minorenne ai servizi minorili dell’amministrazione della giustizia per lo svolgimento, anche in collaborazione con i servizi locali, delle opportune attività di osservazione, trattamento e sostegno. Con il medesimo provvedimento il giudice può impartire prescrizioni dirette a riparare le conseguenze del reato e a promuovere la conciliazione del minorenne con la persona offesa dal reato”.

Cos’è la messa alla prova e come funziona nel processo minorile

La messa alla prova è l’istituto previsto dall’articolo 168-bis del codice penale che consente a colui che è imputato per reati puniti con le pene previste dalla norma di chiedere la sospensione del procedimento ed ottenere l’estinzione del reato dopo l’esito positivo di un percorso rieducativo. Per ottenere gli effetti “premiali” della messa alla prova infatti l’imputato deve svolgere dei lavori di pubblica utilità, risarcire il danno derivante dal reato commesso o, in assenza di danno, deve pagare una somma a un fondo di utilità sociale.

Nel caso dell’imputato minorenne il giudice con la messa alla prova:

• consente la sospensione del procedimento per al massimo tre anni nel caso in cui l’imputato sia accusato di uno dei reati puniti con la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore al massimo a dodici anni;
• sospende il procedimento per al massimo un anno per l’accusa di reati puniti con pene diverse da quella appena citata;
• affida l’imputato minorenne ai servizi minorili per il percorso rieducativo e di sostegno;
• può ordinare la riparazione delle conseguenze del reato e promuovere la conciliazione dell’imputato con la persona offesa.

Terminato il periodo di messa alla prova il giudice fissa un’udienza in cui valuterà l’esito della messa alla prova. L’esito del percorso di messa alla prova può essere positivo o negativo. Se positivo il giudice in sede di udienza dichiara il reato estinto. Se negativo il processo prosegue.

La sospensione del processo per messa alla prova interrompe la prescrizione del reato. Può essere revocata qualora si riscontrino gravi e ripetute trasgressioni alle prescrizioni imposte.

Se l’imputato sceglie il rito speciale del giudizio immediato o abbreviato non può essere richiesta la sospensione per messa alla prova.

L’udienza preliminare del processo penale minorile

Il giudice fissa l’udienza preliminare quando il processo non si è concluso per archiviazione o esito positivo della messa alla prova e conseguente estinzione del reato. L’udienza preliminare nel processo minorile è disciplinata agli articoli 31 e 32 del decreto.

La notifica della data di fissazione dell’udienza dev’essere inoltrata al pubblico ministero, all’imputato e al suo difensore, alla persona offesa dal reato, ai servizi minorili e all’esercente la potestà genitoriale. A quest’ultimo, si ricorda, la notifica è obbligatoria a pena di nullità. L’esercente la responsabilità genitoriale infatti è una delle parti fondamentali del processo. Se non compare senza un legittimo impedimento viene condannato al pagamento di una somma di denaro. Così è previsto dal quarto comma dell’articolo 32. La legge inoltre prevede che l’imputato non comparso senza un giustificato motivo all’udienza vi possa essere accompagnato coattivamente.

Nell’ossequio del principio di tutela della personalità dell’imputato minorenne il secondo comma dell’articolo 31 stabilisce che “Il giudice, sentite le parti, può disporre l’allontanamento del minorenne, nel suo esclusivo interesse, durante l’assunzione di dichiarazioni e la discussione in ordine a fatti e circostanze inerenti alla sua personalità”.

Il minore inoltre sentito dal giudice in presenza anche insieme agli altri soggetti convocati qualora il giudice abbia necessità di acquisire ulteriori informazioni circa la personalità del minore.

La definizione del processo nell’udienza preliminare

Come già accennato, prima di proseguire con la discussione il giudice chiede all’imputato se consente alla definizione del processo in sede di udienza preliminare. A consenso prestato il giudice può procedere:

• alla sospensione del procedimento per messa alla prova;
• ad emanare sentenza di non luogo a procedere per una delle cause previste dall’articolo 425 del codice di procedura penale ovvero per irrilevanza del fatto o per concessione del perdono giudiziale;
• con la condanna dell’imputato, su richiesta del pubblico ministero, e l’applicazione di una pena pecuniaria o di una sanzione sostitutiva. La pena può essere ridotta fino alla metà del minimo edittale.

La persona offesa dal reato, cioè il soggetto titolare del bene protetto dalla norma penale violata, viene sentita mediante il deposito di memorie e la presentazione di elementi di prova come previsto dall’articolo 90 del codice di procedura penale.

Le misure precautelari nel processo penale minorile

La polizia giudiziaria può applicare sottoporre il minore:

• all’arresto in flagranza e
• al fermo dell’indiziato.

Si tratta delle due misure precautelari principali previste dal codice di procedura penale. La minore età tuttavia è ragione di limitazione dei casi in cui la libertà del minore può essere circoscritta.

L’arresto in flagranza

La polizia giudiziaria può procedere all’arresto in flagranza quando il minore commette uno dei reati per i quali ai sensi del D.P.R 448/1988 è prevista la custodia cautelare. Si tratta in particolare di:

• delitti non colposi per i quali la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a nove anni;
• delitti, consumati o tentati, previsti dall’articolo 380, comma 2, lettere e), f), g), h) del codice di procedura penale;
• delitto di violenza carnale.

Ai sensi dell’articolo 18-bis primo comma del codice di procedura penale l’arresto in flagranza, quando applicato per un delitto non colposo per il quale la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, può comportare l’accompagnamento del minore presso gli uffici della polizia giudiziaria. Il minore può essere trattenuto presso gli uffici per il tempo necessario alla sua consegna all’esercente la potestà genitoriale, all’affidatario o ad altra persona da questi incaricata e comunque per un massimo di 12 ore.

Dell’intrattenimento presso gli uffici viene data immediata notizia al pubblico ministero, ai servizi minorili e all’esercente la potestà genitoriale o all’affidatario i quali vengono invitati a prendere il minore in consegna. Tali soggetti vengono inoltre invitati a tenere a disposizione del pubblico ministero il minore e a vigilare su di esso.

Nell’applicare tale misura la polizia giudiziaria deve tenere conto della gravità del fatto, dell’età e della personalità del minore.

Il fermo dell’indiziato

Il fermo dell’indiziato per l’imputato minorenne invece è disciplinato dall’articolo 17 del D.P.R 448/1988 ai sensi del quale “È consentito il fermo del minorenne indiziato di un delitto per il quale, a norma dell’articolo 23, può essere disposta la misura della custodia cautelare, sempre che, quando la legge stabilisce la pena della reclusione, questa non sia inferiore nel minimo a due anni”.

A seguito dell’applicazione delle suddette misure gli ufficiali o la polizia giudiziaria devono comunicare tempestivamente le misure al pubblico ministero, all’esercente la potestà genitoriale del minorenne e all’eventuale affidatario nonché ai servizi minorili come stabilito dall’articolo 18, primo comma, del decreto.

Il pubblico ministero non appena informato dispone che il minore venga indirizzato presso un centro di prima accoglienza o presso una comunità pubblica o autorizzata da lui indicata. In alternativa, qualora le circostanze familiari, personali, educative ed ambientali lo richiedano il minore può essere tenuto a disposizione presso la l’abitazione familiare.

È in ogni caso fatto obbligo al pubblico ministero di convalidare le misure adottate facendone apposita richiesta al giudice per le indagini preliminari entro le quarantotto ore successive ai sensi degli articoli 390 e 391 del codice di procedura penale.

Quelle cautelari personali

Nell’applicare le misure cautelari il giudice deve tenere conto dei criteri previsti dall’articolo 275 del codice di procedura penale ma anche dei processi educativi in atto nella vita del minore che non devono essere interrotti.

Le misure cautelari che possono essere disposte nei confronti del minore, quando sussistono le esigenze cautelari di cui all’articolo 274 del codice di procedura penale, sono previste agli articoli 21, 22 e 23 del D.P.R 448/1988  e sono:

• le prescrizioni di cui all’articolo 20;
• la permanenza in casa;
• il collocamento in comunità e
• la custodia cautelare.

Tali prescrizione sono in ordine di gravità.

I servizi minorili cui viene affidato il minore e i servizi di assistenza degli enti locali sostengono e controllano il minore durante la limitazione della sua libertà.

Le prescrizioni, la permanenza in casa e il collocamento in comunità possono essere applicate solo quando il minore è imputato per un delitto per il quale è prevista la pena dell’ergastolo o la detenzione non inferiore a 5 anni.

Prescrizioni ex articolo 20 D.P.R 448/1988

Il giudice può, ai sensi dell’articolo 20 del D.P.R 448/1988 impartire delle prescrizioni di studio, di lavoro o di altre attività utili alla sua educazione al minore quando non c’è necessità di applicare altre misure cautelari.

Tali prescrizioni perdono efficacia decorsi due mesi dal provvedimento che le ha disposte.

Se vengono violate ripetutamente il giudice può disporre la misura della permanenza in casa del minore.

La permanenza in casa

“Con il provvedimento che dispone la permanenza in casa il giudice prescrive al minorenne di rimanere presso l’abitazione familiare o altro luogo di privata dimora. Con il medesimo provvedimento il giudice può imporre limiti o divieti alla facoltà del minorenne di comunicare con persone diverse da quelle che con lui coabitano o che lo assistono”. Così recita l’articolo 21, primo comma, del D.P.R 448/1988 sulla misura cautelare della permanenza in casa.

Il comportamento del minore durante la permanenza presso il luogo di misura cautelare dev’essere controllato dai genitori se si tratta dell’abitazione familiare. In alternativa da altre persone presso la cui abitazione il minore è costretto. Tali soggetti devono cooperare con i servizi minorili. Ciò al fine di consentire la vigilanza e il controllo sul corretto espletamento della misura nonché ulteriori eventuali controlli prescritti dal giudice.

Il giudice dispone il collocamento in comunità qualora vi siano gravi e ripetute violazioni della misura di permanenza in casa.

Il collocamento in comunità

“Con il provvedimento che dispone il collocamento in comunità il giudice ordina che il minorenne sia affidato a una comunità pubblica o autorizzata, imponendo eventuali specifiche prescrizioni inerenti alle attività di studio o di lavoro ovvero ad altre attività utili per la sua educazione”. L’articolo 22 del decreto stabilisce così con riguardo alla misura del collocamento in comunità. Il minore in ogni caso può allontanarsi dalla comunità per le attività di studio, di lavoro o le altre prescritte dal giudice.

Se il minore si allontana dalla comunità ripetutamente o commette delle gravi irregolarità nelle prescrizioni che gli sono state impartite il giudice può disporre la misura della custodia cautelare per un tempo non superiore ad un mese e qualora si proceda per un delitto per il quale è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni.

La custodia cautelare

La custodia cautelare è la più rigida delle misure previste dal decreto e può essere applicata:

• quando si procede per delitti non colposi per i quali la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a nove anni;
• quando si procede per uno dei delitti, consumati o tentati, previsti dall’articolo 380, comma 2, lettere e), f), g), h) del codice di procedura penale;
• per il delitto di violenza carnale.

Tale misura può essere inoltre disposta dal giudice quando:

a) sussistono gravi e inderogabili esigenze attinenti alle indagini, in relazione a situazioni di concreto pericolo per l’acquisizione o la genuinità della prova;

b) se l’imputato si è dato alla fuga o sussiste concreto pericolo che egli si dia alla fuga;

c) se, per specifiche modalità e circostanze del fatto e per la personalità dell’imputato, vi è il concreto pericolo che questi commetta gravi delitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale o diretti contro l’ordine costituzionale ovvero delitti di criminalità organizzata o della stessa specie di quelli per cui si procede.

L’articolo 303 del codice di procedura penale stabilisce i termini di durata massima della custodia cautelare. Tali termini sono ridotti della metà per i reati commessi dai minori degli anni 18 e dei 2/3 per i minori degli anni sedici e decorrono dal momento della cattura, dell’arresto, del fermo o dell’accompagnamento.

Così recita l’articolo 23 del D.P.R 448/1988.

Il giudice può disporre la misura delle prescrizioni allo scadere dei termini e alla conseguenseguente scarcerazione dell’imputato.

Procedimenti speciali e processo penale minorile

I riti speciali ammessi nel processo penale minorile sono:

• il giudizio direttissimo;
• quello abbreviato;
• il giudizio immediato.

L’articolo 25 del decreto tuttavia pone alcune condizioni. Il giudizio direttissimo ad esempio può essere disposto solo se consente di svolgere gli opportuni accertamenti sulla personalità del minorenne come previsto all’articolo 9. Può essere disposto inoltre qualora sia possibile garantire al minore l’assistenza dei genitori e dei servizi minorili. Il giudizi direttissimo inoltre può essere disposto anche quando il minore è stato accompagnato presso gli uffici della polizia giudiziaria a seguit di flagranza. Gli altri due riti sono ammessi alle stesse condizioni in cui vengono concessi nel processo ordinario salvo che la scelta in ordine a tale tipologia di rito non comprometta “gravemente le esigenze educative del minore”. Così recita l’ultimo comma dell’articolo 25 del D.P.R 448/1988.

Il processo penale minorile invece non può aver luogo con i riti del patteggiamento e del decreto penale di condanna. Il patteggiamento infatti richiede una capacità di discernimento che il minore non può aver ancora sviluppato. Il decreto penale di condanna invece è contrario ai principi che governano il processo penale minorile ovvero non consente di valutare adeguatamente la personalità dell’imputato.

L’applicazione delle misure cautelari dipende dalla pena prevista per il reato consumato o tentato, come stabilisce l’articolo 278 del codice di procedura penale. Il giudice tuttavia in questo caso deve tenere conto anche dell’età tranne che per il reato di spaccio di stupefacenti di cui all’articolo 73 del Testo unico sugli stupefacenti.

Il dibattimento nel processo penale minorile

La fase dibattimentale del processo penale è la fase successiva all’udienza preliminare in cui si instaura il contraddittorio fra le parti per la formazione della prova. Al processo penale minorile si applicano le disposizioni sull’udienza preliminare come previsto dall’articolo 3, quarto comma, del D.P.R 448/1988. La data dell’udienza deve pertanto essere notificata all’imputato e al suo difensore, alla persona offesa dal reato, al pubblico ministero e all’esercente la potestà genitoriale. Tale ultimo soggetto se non si presenta senza legittimo impedimento viene condannato al pagamento di una sanzione pecuniaria.

Processo penale minorile e udienza dibattimentale

L’udienza dibattimentale è disciplinata all’articolo 33 del D.P.R 448/1988 e presenta delle peculiarità rispetto a quella del processo penale ordinario. L’udienza si tiene infatti a porte chiuse mentre nell’ordinario il dibattimento è una seduta pubblica e pertanto tenuta a porte aperte. Fatto salvo sia stato disposto diversamente dal giudice per obbiettivi motivi. Nel processo penale minore l’imputato può chiedere che l’udienza sia pubblica. Il tribunale accoglie la richiesta quando ritiene fondate le ragioni del minore ovvero ritiene che la seduta così svolta lo sia nel suo interesse. La domanda non può essere accolta quando ci sono coimputati minori di sedici anni o che non hanno prestato il consenso all’udienza pubblica.

Nell’ottica di tutelare la personalità dell’imputato l’unica figura che si rivolge a lui è il presidente della seduta. Gli altri organi del collegio invece rivolgono le domande o le contestazioni da sottoporre all’imputato a quest’ultimo.

Dopo la discussione finale il dibattimento si conclude con una sentenza di proscioglimento o di condanna. È fatto salvo il caso in cui il giudice provveda in ordine alla sospensione del procedimento per messa alla prova dell’imputato.

Quando la sentenza è di condanna, ai sensi dell’articolo 30, primo comma, del decreto “il giudice, quando ritiene di dover applicare una pena detentiva non superiore a due anni, può sostituirla con la sanzione della semidetenzione o della libertà controllata, tenuto conto della personalità e delle esigenze di lavoro o di studio del minorenne nonché delle sue condizioni familiari, sociali e ambientali”.

Le misure di sicurezza

Le misure di sicurezza sono dei provvedimenti che il giudice può adottare in due momenti del giudizio:

• all’esito dell’udienza preliminare;
• al termine del dibattimento.

In base a quando vengono applicate il legislatore del 1988 ha previsto una disciplina differente.

Prima di operare tale distinzione, l’articolo 36 del D.P.R. 448/1988 esordisce facendo subito un appunto su come avviene l’applicazione delle misure della libertà vigilata e del riformatorio giudiziale. La libertà vigilata è eseguita nelle forme delle misure cautelari delle prescrizioni e della permanenza in casa. Il riformatorio giudiziario è eseguito nella forma del collocamento presso una comunità. Tale misura tuttavia viene applicata soltanto quando il minore ha commesso un delitto per il quale è prevista l’applicazione della custodia cautelare.

Ai sensi dell’articolo 40 del D.P.R 448/1988 la competenza per l’esecuzione delle misure di sicurezza spetta al Magistrato di sorveglianza per i minorenni del luogo dove la misura stessa deve essere eseguita. Tale organo deve stabilire le modalità di esecuzione della misura vigilare sul suo espletamento anche incontrando informalmente il minore, l’esercente la potestà genitoriale, l’eventuale affidatario e i servizi minorili.

Applicate all’esito dell’udienza preliminare

Il giudice può disporre le misure di sicurezza all’esito dell’udienza preliminare quando il minore non è imputabile per proscioglimento da un delitto e vi sia il concreto pericolo che in ragione della sua personalità e delle circostanze in cui è avvenuto il fatto “questi commetta delitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale o diretti contro la sicurezza collettiva o l’ordine costituzionale ovvero gravi delitti di criminalità organizzata”. 

La misura viene applicata provvisoriamente con la sentenza di non luogo a procedere. Il tribunale dei minorenni riceve gli atti dal giudice che ha applicato la misura di sicurezza in via provvisoria e conduce un giudizio di pericolosità dell’imputato a norma dell’articolo 678 del codice di procedura penale. Se entro 30 giorni non ha luogo tale giudizio la misura di sicurezza applicata in via provvisoria decade. All’esito di tale giudizio può convalidare, modificare o revocare la misura di sicurezza applicata in via provvisoria. Dopo aver udito l’impuatato, l’esercente la responsabilità genitoriale, l’affidatario, i servizi minorili e dopo aver verificato che il minore non era imputabile per proscioglimento da un delitto, ai sensi dell’articolo 224 del codice penale, il tribunale applica la misura di sicurezza con sentenza. Così dettano gli articoli 37 e 38 del D.P.R 448/1988.

In sede di udienza dibattimentale

Ai sensi dell’articolo 39 del D.P.R 448/1988 “Con la sentenza emessa a norma degli articoli 97 e 98 del codice penale o con la sentenza di condanna, il tribunale per i minorenni può disporre l’applicazione di una misura di sicurezza, se ricorrono le condizioni previste dall’articolo 37 comma 2″.

All’esito dell’udienza dibattimentale il tribunale per i minorenni può disporre l’applicazione di una misura di sicurezza:

• nei confronti del minore di anni 14 quando il giudice ha emesso sentenza di proscioglimento per non imputabilità ai sensi degli articoli 224 del codice penale e 37, secondo comma, D.P.R 448/1988. Oppure quando è stata emessa sentenza di condanna;
• al minore di anni 18 quando sussistono gli stessi requisiti appena menzionati.

Il casellario giudiziale per i minorenni

Presso il tribunale dei minorenni è istituito un apposito ufficio che ha competenza in materia di casellario giudiziale.

Il casellario giudiziale, come stabilito dal testo unico che lo disciplina, è “il registro nazionale che contiene l’insieme dei dati relativi a provvedimenti giudiziari e amministrativi riferiti a soggetti determinati”.

L’ufficio del tribunale dei minorenni pertanto si occupa di iscrivere gli estratti dei provvedimenti emessi dallo stesso tribunale nel registro.

Precisa il quarto comma dell’articolo 5 del testo unico sul casellario giudiziale che i provvedimenti riguardanti i minorenni iscritti nel registro sono cancellati al compimento del diciottesimo anno di età. Fanno eccezione:

• le iscrizioni riguardanti il perdono giudiziale che sono eliminate al compimento del ventunesimo anno di età e
• quelle relative a provvedimento di condanna a pena detentive.

Avv. Filippo Martini – diritto penale 

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• Il Testo Unico stupefacenti
• Droghe leggere e pesanti 
• Il reato di spaccio 
• Conseguenze della condanna
• Reato di lieve entità 
• Articolo 75 D.P.R. 309/90
• Conclusioni 

Si ha reato di spaccio di stupefacenti quando si pongono in essere le condotte penalmente sanzionate dal Testo Unico sugli stupefacenti D.P.R. 309/1990. Le condotte previste sono penalmente sanzionate quando vengono poste in essere in mancanza delle autorizzazioni necessarie ai sensi del titolo secondo del predetto Testo Unico. Il cuore della disciplina del reato di spaccio di sostanze stupefacenti è contenuta nell’articolo 73 del Testo Unico come dall’ultima modifica eseguita ad opera del decreto legge 36/2014. Tale intervento normativo ha ripristinato l’originario testo del D.P.R. 309/90, che era stato modificato dalla legge 49/2006 ed ha conferito autonomia alla disposizione del quinto comma dell’articolo 73 introducendo una fattispecie autonoma di reato. Dopo alcune precisazioni sull’evoluzione normativa appena citata che ha inciso sulla distinzione tra droghe leggere e droghe pesanti e sulla punibilità del reato si esporrà la disciplina completa della fattispecie criminosa.

Il Testo Unico sugli stupefacenti – D.P.R. 309/1990

La raccolta di norme stabilisce quali sono gli organi deputati ai controlli sulla circolazione degli stupefacenti. Le norme citano il Ministero della Sanità, il servizio di centrale per le dipendenze da alcool e sostanze stupefacenti o psicotrope, il Ministero dell’interno e il servizio centrale antidroga.

Tali organi infatti eseguono i controlli sulle sostanze stupefacenti in base a delle tabelle allegate al Testo Unico, formulate dal Ministero della sanità, in base ai criteri di cui all’articolo 14 del predetto Testo Unico e periodicamente aggiornate.

Le tabelle delle sostanze stupefacenti, psicotrope e medicinali

Ai sensi dell’articolo 13 infatti “Le sostanze stupefacenti o psicotrope sottoposte alla vigilanza ed al controllo del Ministero della salute e i medicinali a base di tali sostanze, ivi incluse le sostanze attive ad uso farmaceutico, sono raggruppate, in conformità ai criteri di cui all’articolo 14, in cinque tabelle, allegate al presente testo unico. Il Ministero della salute stabilisce con proprio decreto il completamento e l’aggiornamento delle tabelle con le modalità di cui all’articolo 2, comma 1, lettera e), numero 2). Le tabelle di cui al comma 1 devono contenere l’elenco di tutte le sostanze e dei preparati indicati nelle convenzioni e negli accordi internazionali e sono aggiornate tempestivamente anche in base a quanto previsto dalle convenzioni e accordi medesimi ovvero a nuove acquisizioni scientifiche”.

Le tabelle raccolgono gruppi di sostanze in base agli accordi e alle convenzioni internazionali.

Ai sensi del Testo Unico per poter coltivare, produrre, fabbricare impiegare, importare, esportare, ricevere per transito, commerciare a qualsiasi titolo o comunque detenere per il commercio sostanze stupefacenti o psicotrope, comprese nelle tabelle bisogna ottenere l’autorizzazione del Ministero della sanità. Il Testo Unico infatti dedica l’intero titolo secondo alle autorizzazioni necessarie per le predette attività.

L’uso personale di stupefacenti nel Testo Unico

Il Testo Unico infine non vieta e non punisce penalmente l’uso personale di stupefacenti. Ne punisce lo spaccio che si configura nelle condotte descritte all’articolo 73 del Testo Unico approfondite nel prossimo paragrafo. L’uso di sostanze stupefacenti viene punito penalmente dall’articolo 187 del Codice della strada se si viene colti alla guida sotto l’effetto di sostanze stupefacenti. Le sanzioni penali sono tuttavia accompagnate da sanzioni amministrative, a seconda dei casi, quali sospensione o della revoca della patente.

Nel Testo Unico alcune condotte destinate all’uso personale delle sostanze stupefacenti sono punite, come si vedrà, con solo sanzioni amministrative.

Droghe leggere e pesanti

Sulla distinzione tra droghe leggere e droghe pesanti ai fini delle conseguenze del reato di spaccio di stupefacenti ci sono alcuni passaggi normativi fondamentali che non possono essere ignorati.

Si diceva poco fa che nel Testo Unico le sostanze stupefacenti sono suddivise in base a determinati criteri e la loro suddivisione è avvenuta nel Testo Unico tramite delle tabelle. Ci sono infatti attualmente 4 tabelle e una tabella dei medicinali suddivisa in sezioni.

L’originario testo del D.P.R 309/1990

Prima dell’attuale organizzazione delle tabelle il testo originario del Testo Unico è stato modificato  dalla legge 49/2006. Nel testo originario le tabelle erano sei e le pene previste erano suddivise in base alle tabelle ma in maniera diversa alle modalità oggi vigenti. In particolare per lo spaccio di sostanze contenute nelle tabelle I e III le pena era della reclusione da 8 a 20 anni e la multa da 25822,84 a 258228,4 euro. Per il reato commesso per spaccio di sostanze include nelle tabelle II e IV invece le pene erano minori e pari alla reclusione da uno a sei anni e della multa da 2582,284 a 25822,84.

Dalla gravosità dell’apparato sanzionatorio del reato di spaccio pertanto si evinceva una distinzione tra droghe leggere e droghe pesanti. In particolare si consideravano droghe leggere quelle utilizzate nelle condotte che comportavano pene meno pesanti e quindi quelle di cui alle tabelle II e IV e droghe pesanti quelle utilizzate in condotte punite più gravemente.

La legge Giovanardi 49/2006 e la dichiarazione di incostituzionalità

Nel 2006 tuttavia la legge 49 di conversione del decreto legge 272/2005 ha modificato il testo originario del D.P.R. 309/1990 riducendo il numero delle tabelle da sei a due. In particolare una tabella ricomprendeva tutte le droghe senza distinzione tra droghe leggere e droghe pesanti e l’altra tabella riguardava le sostanze medicinali. L’intervento legislativo pertanto rendeva una sanzione unica per tutti i tipi di droghe utilizzate nella condotta del reato. Per le droghe contenute nella tabella I infatti il reato veniva punito con la reclusione da sei a vent’anni e la multa da 26.000 a 260.000 euro.

Nel 2014 tuttavia la Corte di Cassazione ha sollevato questione di legittimità costituzionale delle norme della legge 49/2006 che modificavano le tabelle del Testo Unico. La questione di costituzionalità è stata accolta dalla Corte Costituzionale che, con la sentenza 32/2014, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale delle norme della legge 49/2006 che hanno modificato le tabelle.

Si legge infatti nella sentenza n. 38125 del 05/06/2014 che “In tema di stupefacenti, stante la reviviscenza dell’art. 73 D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, nel testo anteriore alle modifiche introdotte dal D.L. 30 dicembre 2005, n.272, convertito con modificazioni dalla Legge 21 febbraio 2006, n. 49, successivamente dichiarate incostituzionali dalla sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014 – in base al quale sono configurabili distinti reati per la detenzione illecita di sostanze stupefacenti appartenenti a tabelle diverse – nell’ipotesi di condanna per contestuale possesso di “droghe leggere” e “droghe pesanti”…”. 

Il panorama normativo attuale

Dopo tale dichiarazione si è sostanzialmente ripristinato l’apparato normativo precedente. La normativa attualmente vigente è il risultato di quanto disposto dal decreto legge 36/2014. La normativa ha dettato disposizioni urgenti sulla disciplina delle sostanze stupefacenti e psicotrope e dei medicinali. Oggi pertanto è tornata la distinzione ai fini penali tra le droghe leggere e le droghe pesanti. Come si vedrà nel prossimo paragrafo infatti ci sono pene diverse a seconda delle tabelle in cui rientrano le sostanze stupefacenti oggetto della condotta di reato.

Il reato di spaccio di stupefacenti

L’articolo 73 del Testo Unico sugli stupefacenti tipizza diverse condotte che integrano il reato di spaccio di stupefacenti. La norma è rubricata “Produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope” dopo le modifiche intervenute a seguito della legge 49/2006.

Le condotte di spaccio di stupefacenti

È punito:

• chiunque, senza l’autorizzazione di cui all’articolo 17, coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede, distribuisce, commercia, trasporta, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alla tabella I prevista dall’articolo 14. La pena in tal caso è la reclusione da sei a venti anni e con la multa da euro 26.000 a euro 260.000;
• chiunque, senza l’autorizzazione di cui all’articolo 17, importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque illecitamente detiene sostanze stupefacenti o psicotrope che per quantità, in particolare se superiore ai limiti massimi indicati con decreto del Ministro della salute ovvero per modalità di presentazione, avuto riguardo al peso lordo complessivo o al confezionamento frazionato, ovvero per altre circostanze dell’azione, appaiono destinate ad un uso non esclusivamente personale. La pena in questo caso è la stessa prevista nell’ipotesi precedente;
• chiunque, senza l’autorizzazione di cui all’articolo 17, importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque illecitamente detiene medicinali contenenti sostanze stupefacenti o psicotrope elencate nella tabella II, sezione A, che eccedono il quantitativo prescritto. A tale ipotesi si applicano le pene della reclusione da sei a vent’anni e la multa da euro 26.000 a euro 260.000 diminuite da un terzo alla metà;
• chiunque, essendo munito dell’autorizzazione di cui all’articolo 17, illecitamente cede, mette o procura che altri metta in commercio le sostanze o le preparazioni indicate nelle tabelle I e II di cui all’articolo 14. La condotta è punita con la reclusione da sei a ventidue anni e con la multa da euro 26.000 a euro 300.000;
• chiunque coltiva, produce o fabbrica sostanze stupefacenti o psicotrope diverse da quelle stabilite nel decreto di autorizzazione. Si applica la stessa pena prevista per le fattispecie di cui sopra.

Conseguenze della condanna al reato di spaccio di stupefacenti

Il quarto comma precisa che “Quando le condotte di cui al comma 1 riguardano i medicinali ricompresi nella tabella II, sezioni A, B, C e D, limitatamente a quelli indicati nel numero 3-bis) della lettera e) del comma 1 dell’articolo 14 e non ricorrono le condizioni di cui all’articolo 17, si applicano le pene ivi stabilite, diminuite da un terzo alla metà”.

La condanna al reato di spaccio di stupefacenti o la condanna per patteggiamento comportano, ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo 73, la confisca delle cose o del prodotto del reato, salvo appartengano ad un soggetto estraneo al reato. Qualora non fosse possibile la confisca di ciò l’autorità giudiziaria dispone la confisca di una quantità di beni nella disponibilità del reo pari al valore del profitto o del prodotto del reato.

Spaccio di stupefacenti e reato di lieve entità

Il quinto comma dell’articolo 73 del D.P.R. configura un’autonoma ipotesi di reato dopo le modifiche intervenute a seguito del decreto legge 146/2013. Si tratta fra le altre cose di una delle ipotesi di reato per spaccio di stupefacenti più frequenti.

Ai sensi del quinto comma dell’articolo 73 “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329″.

In altre parole la norma prevede una punizione più lieve per quelle condotte in cui è evidente che il reato è di portata modesta.

Qualora il reato di spaccio fosse di lieve entità ai sensi del quinto comma dell’articolo 73 non è esclusa la possibilità che il giudice conceda un ulteriore sconto di pena. Può infatti riconoscere l’attenuante di cui all’articolo 62, n. 4 del codice penale. Lo ha confermato la Corte di Cassazione che nella sentenza n. 24990/2020 ha affermato che: “In tema di stupefacenti, la circostanza attenuante del lucro e dell’evento di speciale tenuità di cui all’art. 62, n. 4, cod. pen. è compatibile con la fattispecie di lieve entità, prevista dall’art. 73, comma 5, D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309”. 

L’autonomia della fattispecie dello spaccio di stupefacenti di lieve entità

Si legge nella sentenza della corte di Cassazione n. 20326/2020 quanto sopra accennato circa l’autonomia della fattispecie: “è pacifico nella giurisprudenza di legittimità che, in tema di stupefacenti, la fattispecie del fatto di lieve entità di cui all’art. 73, comma 5, D.P.R. n. 309 del 1990, all’esito della formulazione normativa introdotta dall’art. 2 del dl. n. 146 del 2013, conv. in legge n. 10 del 2014, deve essere configurata come ipotesi autonoma di reato, con una pena unica ed indifferenziata, quanto alla tipologia di stupefacente, rispetto a quella delineata dall’art. 73, comma 1 del medesimo decreto: con la conseguenza che, nell’ipotesi di detenzione a fini di spaccio di sostanze stupefacenti di diverso tipo, in un identico contesto, è illegittima la determinazione della pena operata applicando l’aumento della continuazione per effetto della erronea trasformazione della qualificazione del fatto da unico reato in due distinti reati”. 

La coltivazione di piante da cui siano ricavabili sostanze stupefacenti

Può integrare reato di spaccio di sostanze stupefacenti la coltivazione domestica delle piante da cui ricavare tali sostanze. È interessante al proposito l’estratto della sentenza n. 35963 del 07/05/2019:

“Ai fini della configurabilità della fattispecie del fatto di lieve entità di cui all’art. 73, comma 5, D.P.R. n. 9 ottobre 1990, n. 309, nell’ipotesi di coltivazione non autorizzata di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti, deve aversi riguardo sia al principio attivo ricavato nell’immediato, sia a quello ricavabile all’esito del ciclo biologico delle piante, sia ad una apparente destinazione per uso non esclusivamente personale, per tipo, qualità, quantità e livello di produzione, tenuto conto del fabbisogno medio dell’agente”. 

Piccolo spaccio di droga

La Corte di Cassazione inoltre è intervenuta sull’applicabilità dell’attenuante di cui all’articolo 62, n. 4 del codice penale al reato di spaccio di stupefacenti. L’attenuante di cui alla norma citata è “l’avere nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuità, ovvero, nei delitti determinati da motivi di lucro, l’avere agito per conseguire o l’avere comunque conseguito un lucro di speciale tenuità, quando anche l’evento dannoso o pericoloso sia di speciale tenuità”.

In altre parola, l’aver conseguito un lucro di speciale tenuità ad esempio per aver venduto droghe leggere o comunque poco costose può incidere sulla pena applicabile? Il giudice potrebbe decidere per uno sconto della pena in caso di piccolo spaccio?

L’attività svolta dal piccolo spacciatore è stata bene individuata dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 15642 del 27/01/2015. Si legge nella massima della sentenza che: “In tema di reati concernenti gli stupefacenti, la fattispecie autonoma di cui al comma quinto dell’art. 73 del D.P.R. n. 309 del 1990 è configurabile nelle ipotesi di cosiddetto piccolo spaccio, che si caratterizza per una complessiva minore portata dell’attività dello spacciatore e dei suoi eventuali complici, con una ridotta circolazione di merce e di denaro nonché di guadagni limitati e che ricomprende anche la detenzione di una provvista per la vendita che, comunque, non sia superiore – tenendo conto del valore e della tipologia della sostanza stupefacente – a dosi conteggiate a “decine”.

L’articolo 75 del D.P.R. 309/1990 e lo spaccio di stupefacenti

Il Testo Unico sugli stupefacenti punisce con sanzioni amministrative anziché penali alcune condotte di spaccio di stupefacenti. Si tratta di quelle che vengono poste in essere allo scopo di fare uso personale delle sostanze. La norma applica una sanzione di diversa entità a seconda della tabella in cui si inserisce o si inseriscono le sostanze stupefacenti. Tali sostanze devono essere importate, esportate, acquistate, ricevute a qualsiasi titolo o detenute.

La distinzione riguarda la classificazione di droghe leggere e pesanti rispettivamente nelle tabelle II e IV e I e III.

La sanzione amministrativa, applicata per un periodo da uno a tre mesi se si tratta di droghe leggere e da due mesi ad un anno se si tratta di droghe pesanti è la sospensione:

• della patente di guida, del certificato di abilitazione professionale per la guida di motoveicoli e del certificato di idoneità alla guida di ciclomotori o il divieto di conseguirli per un periodo fino a tre anni;
• della licenza di porto d’armi o il divieto di conseguirla;
• del passaporto e di ogni altro documento equipollente o divieto di conseguirli;
• del permesso di soggiorno per motivi di turismo o il divieto di conseguirlo se cittadino extracomunitario.

La valutazione e l’accertamento dell’uso personale di droga

In ordine alla valutazione sull’uso personale delle sostanze stupefacenti la norma stabilisce che il giudice tiene conto dei seguenti elementi:

• la quantità di sostanza stupefacente o psicotropa.  Tale quantità non deve essere superiore a dei limiti massimi indicati con decreto del Ministro della salute, di concerto con il Ministro della giustizia, sentita la Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per le politiche antidroga;
• la modalità di presentazione delle sostanze stupefacenti o psicotrope. Il giudice deve avere riguardo al peso lordo complessivo o al confezionamento frazionato ovvero ad altre circostanze dell’azione, da cui risulti che le sostanze sono destinate ad un uso esclusivamente personale;
• se si tratta di medicinali contenenti sostanze stupefacenti o psicotrope elencate nella tabella dei medicinali, sezioni A, B, C e D, che questi non eccedano il quantitativo prescritto.

La polizia incaricata dell’accertamento dei fatti contesta i fatti e dispone l’esecuzione di esami tossicologici. Dell’esito di tali esami e della contestazione comunica appena possibile al prefetto. Prima di procedere con le sanzioni amministrative, a seguito dell’esito degli accertamenti che deve compiere il prefetto, gli organi della polizia procedono immediatamente al ritiro della patente o al ritiro del certificato di idoneità tecnica in caso di ciclomotore se l’interessato ha disponibilità di veicoli a motore.

Il ritiro della patente di guida, nonché del certificato di idoneità tecnica e il fermo amministrativo del ciclomotore hanno durata di trenta giorni. I documenti vengono inoltrati al prefetto che entro quaranta giorni, accertati i fatti, adotta l’ordinanza con cui convoca la persona segnalata per valutare le sanzioni amministrative da applicare. Qualora la persona segnalata sia minore d’età il prefetto provvede a convocare i genitori o chi ne esercita la potestà genitoriale. Espone a questi i fatti rilevati e li invita ad attivarsi per l’esecuzione di programmi di riabilitazione presso le strutture pubbliche.

Conclusioni sulla pena per lo spaccio di droga

Riassumendo quanto appena discorso, si può concludere che:

• lo spaccio di droga consiste in varie condotte e pertanto ai fini dell’integrazione del reato devono corrispondere a quelle previste dall’articolo 73 del D.P.R. 309/1990;
• la pena per lo spaccio di droga oggi varia a seconda che le sostanze siano ricomprese nelle tabelle considerate droghe leggere o droghe pesanti. In particolare per le droghe pesanti le pene sono la reclusione da sei a vent’anni e la multa da 26.000 a 260.000 euro. Per le droghe leggere le pene sono le stesse ma diminuite da un terzo alla metà;
• configura l’ipotesi autonoma di reato il piccolo spaccio di droga. Per tale fattispecie sono previste delle pene ridotte corrispondenti alla reclusione da sei mesi a quattro anni e la multa da 1.032,00 a 1.0329,00 euro;
• è possibile l’applicazione della circostanza attenuante della pena di cui all’articolo 62, n. 4 del codice penale, al reato di spaccio di stupefacenti anche nel caso in cui si tratti dell’ipotesi di spaccio per lieve entità di cui all’articolo 73, quinto comma, del D.P.R. 309/1990.

Avv. Filippo Martini – diritto penale

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• Cos’è e cosa contiene
• L’identificazione dell’indagato
• I requisiti del verbale
• La nomina del difensore
• L’elezione di domicilio 
• Come comportarsi 

Il verbale di identificazione ed elezione di domicilio è un documento che la polizia giudiziaria ha l’obbligo di compilare con le informazioni sulla persona indagata per identificarla e per consentire lo svolgimento del processo penale. Quando una persona è stata denunciata infatti può essere convocata dalla polizia giudiziaria per fornire alcuni dati utili alle indagini ovvero essere informata sul reato per cui è indagata. Il verbale di identificazione ed elezione di domicilio è il primo atto, inoltre, con cui una persona sottoposta a delle indagini viene a sapere di essere indagata.

Tale facoltà della polizia giudiziaria rientra fra le sue funzioni descritte nell’articolo 55 del codice di procedura penale. Non sempre tuttavia la persona indagata viene convocata per la compilazione del verbale di identificazione ed elezione di domicilio. Quando infatti si tratta di reati particolarmente gravi le indagini devono rimanere segrete e pertanto la persona potrebbe venire a conoscenza della sua qualità di indagato solo con l’avviso di conclusione delle indagini preliminari.

Cos’è il verbale di identificazione ed elezione di domicilio

Fatta questa breve introduzione per capire meglio di cosa si tratta si può partire dalla struttura del verbale di identificazione ed elezione di domicilio. Nel verbale si possono individuare più parti:

• l’intestazione, che riporta la denominazione dell’ufficio comando;
• il nome di verbale di identificazione, elezione di domicilio e nomina di un difensore e
• un testo che a sua volta è suddiviso in più parti.

In una prima parte vengono iscritti i dati identificativi della persona. Segue poi l’informativa sul reato che la polizia va perseguendo e per cui la persona è indagata. Successivamente il verbale contiene l’invito della persona indagata a nominare un difensore di fiducia. L’indagato può riservarsi di comunicare la nomina successivamente. Nel caso in cui non provveda invece gli uffici nominano un difensore d’ufficio.

Si invita poi l’indagato ad indicare un domicilio presso cui ricevere le comunicazioni inerenti il procedimento penale a norma degli articoli 161 e 162 del codice di procedura penale.

Infine viene data contezza all’indagato di alcune sue facoltà, diritti e obblighi durante il procedimento nonché della garanzia del patrocinio gratuito a spese dello stato.

L’identificazione della persona sottoposta alle indagini

La polizia giudiziaria ha il compito, nonché dovere, di procedere all’identificazione della o delle persone che sono responsabili del reato. L’identificazione della persona sottoposta alle indagini è uno dei primi atti compiuti dalla polizia giudiziaria e viene assolto tramite il verbale di identificazione.

L’identificazione comporta l’annotazione nel verbale delle generalità della persona, ovvero data e luogo di nascita, della residenza e l’esibizione del documento d’identità.

L’articolo 349, primo comma, del codice di procedura penale stabilisce che “La polizia giudiziaria procede alla identificazione della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini e delle persone in grado di riferire su circostanze rilevanti per la ricostruzione dei fatti”.

Come si legge nella norma sopra riportata l’identificazione viene svolta non solo nei confronti della/e persone indagate ma anche nei confronti di coloro che possono essere a conoscenza dei fatti e che possono coadiuvare il procedimento penale.

Rifiutarsi di procedere con l’identificazione comporta l’applicazione del fermo identificativo disciplinato dal quarto comma dell’articolo 349 del codice di procedura penale. Mentire sui dati forniti alla polizia giudiziaria invece può integrare il reato di false dichiarazioni ad un pubblico ufficiale.

Si legge a proposito nella sentenza n. 5622 del 26/11/2014 che “Integra il reato di false dichiarazioni a un pubblico ufficiale di cui all’art. 495 cod. pen., la condotta di chi fornisce false generalità alla polizia ferroviaria all’atto della redazione di un verbale di identificazione, in quanto tali dichiarazioni diventano parte integrante del predetto verbale che costituisce atto pubblico”.

L’indicazione del reato per il quale si è indagati e l’informativa della pendenza di un procedimento

La polizia giudiziaria, sebbene non abbia l’obbligo di informare l’indagato del reato per il quale si sono iniziate delle indagini nei suoi confronti, di fatto indica nel verbale per quale reato o almeno le circostanze di fatto per cui procede. Solo in questo momento la persona viene a sapere di essere sottoposta a delle indagini e per che reato. Non sempre tuttavia è cosi. Nei casi di reati di particolare gravità le indagini devono rimanere segrete e pertanto non si adopera il verbale di identificazione ed elezione di domicilio cosicché la persona indagata rimane completamente all’oscuro del procedimento.

La polizia giudiziaria non è obbligata ad indicare nel verbale esattamente le norme di legge violate ovvero il numero del procedimento. E nemmeno il nome della Pubblica Accusa. Dei requisiti di validità del verbale si è occupata la Cassazione nella sentenza esposta nelle righe successive.

I requisiti del verbale – Cass. Pen. 4926/2019

Con la sentenza 4926/2019 la Corte di Cassazione ha precisato quali sono i requisiti del verbale di identificazione ed elezione di domicilio. Dopo aver premesso qual è la funzione del verbale che è “preordinato a consentire il sicuro recapito degli atti diretti all’indagato o all’imputato” la Corte si è soffermata sul suo contenuto. Si legge nella sentenza che il verbale deve indicare:

• l’avviso che un procedimento penale, in relazione ad un determinato fatto, è o può essere instaurato nonché
• l’avvertimento che l’indagato o imputato ha l’obbligo di comunicare ogni mutamento del domicilio dichiarato o eletto e che, in assenza di detta comunicazione, le notificazioni saranno eseguite, ai sensi dell’art. 161 c.p.p., comma 4, mediante consegna al difensore.

“Non è, invece, richiesto che siano indicate le specifiche norme di legge violate né il numero del relativo procedimento con l’indicazione dell’Autorità giudiziaria presso cui esso pende, trattandosi di atto spesso compiuto dalla polizia giudiziaria, in occasione del primo contatto con l’indagato, in cui detti elementi possono essere incerti o spesso sconosciuti: cionondimeno, si osserva, permane l’obbligo dell’interessato di comunicare le variazioni di domicilio anche in assenza di dette indicazioni la cui mancanza non impedisce, comunque, all’indagato diligente di accertare, anche attraverso l’autorità di polizia presso cui abbia dichiarato o eletto domicilio, l’Autorità giudiziaria competente cui indirizzare la comunicazione di variazione”. 

La nomina di un difensore

Nel verbale di identificazione ed elezione di domicilio c’è l’invito all’indagato a nominare un difensore di fiducia. Tale diritto è di norma attribuito all’imputato ai sensi dell’articolo 96 del codice di procedura penale. La legge tuttavia, all’articolo 61 dello stesso codice, estende all’indagato tutti i diritti e le garanzie spettanti all’imputato. La nomina del difensore di fiducia inoltre può essere effettuata contestualmente al verbale oppure in un secondo momento. Ai sensi dell’articolo 107 del codice di procedura penale il difensore nominato può non accettare l’incarico conferitogli, rinunciarvi o essere revocato.

Se la persona sottoposta alle indagini non vuole nominare un difensore di fiducia gliene viene nominato uno d’ufficio. L’articolo 97, primo comma, del codice di procedura penale infatti stabilisce che “L’imputato che non ha nominato un difensore di fiducia o ne è rimasto privo è assistito da un difensore di ufficio”. Di ciò la polizia giudiziaria fa espressa menzione nel verbale con l’indicazione dell’identità professionale del difensore nominato.

L’elezione o la dichiarazione di domicilio

Ai sensi del terzo comma dell’articolo 349 del codice di procedura penale “Quando procede alla identificazione, la polizia giudiziaria invita la persona nei cui confronti vengono svolte le indagini a dichiarare o a eleggere il domicilio per le notificazioni a norma dell’articolo 161. Osserva inoltre le disposizioni dell’articolo 66″.

In sede di convocazione per l’identificazione la polizia giudiziaria chiede all’indagato di dichiarare o eleggere un domicilio dove ricevere le notificazioni. La dichiarazione di domicilio consiste nell’indicare quale luogo di notificazione degli atti la propria abitazione o il luogo di lavoro. Eleggere domicilio invece significa scegliere temporaneamente un luogo dove ricevere le notificazioni per il periodo necessario al compimento degli atti. Il soggetto sottoposto alle indagini che nomina un difensore di fiducia può, qualora l’avvocato lo consenta, eleggere domicilio presso il suo studio. Se non si dichiara o si elegge domicilio la polizia giudiziaria prende nota nel verbale. Contestualmente informa l’indagato che, in mancanza di elezione o dichiarazione di domicilio, sarà il difensore a ricevere gli atti.

Dal momento in cui si dichiara o si elegge domicilio il recapito di tutti gli atti inerenti il procedimento avviene presso il domicilio indicato.

Di ogni cambiamento del domicilio dichiarato o eletto dev’essere data tempestiva comunicazione ai sensi dell’articolo 162 del codice di procedura penale. Secondo il primo e secondo comma di tale disposizione: “Il domicilio dichiarato, il domicilio eletto e ogni loro mutamento sono comunicati dall’imputato all’autorità che procede, con dichiarazione raccolta a verbale ovvero mediante telegramma o lettera raccomandata con sottoscrizione autenticata da un notaio o da persona autorizzata o dal difensore. La dichiarazione può essere fatta anche nella cancelleria del tribunale del luogo nel quale l’imputato si trova”. 

Come comportarsi in caso di verbale di identificazione ed elezione di domicilio

Con il verbale di identificazione ed elezione di domicilio si viene a conoscenza, oltre della pendenza di un procedimento penale a proprio carico, di una serie di dati importanti. Ad esempio il reato per il quale si è indagati. Non sempre infatti (non è requisito di validità del verbale come affermato dalla sentenza della Cassazione sopra citata), ma talvolta succede, la polizia giudiziaria indica nel verbale esattamente le norme violate, il numero del procedimento, il nome del Pubblico Ministero. Tutte queste informazioni di cui si entra in possesso sono estremamente delicate e per intraprendere la via giusta di difesa la prima cosa da fare è contattare un avvocato. Solo con un bravo professionista le informazioni a disposizione possono essere gestite al meglio per porre in essere una proficua strategia di difesa.

A maggior ragione, qualora dal verbale risultassero poche informazioni sul procedimento, tramite l’avvocato è possibile fare delle verifiche in tribunale. Ad esempio per conoscere il numero del procedimento, chi è il magistrato che conduce le indagini oppure depositare memorie, farsi interrogare o produrre documenti per la difesa contro la Pubblica Accusa. Il verbale di identificazione ed elezione di domicilio inoltre, anche carente di informazioni, permette all’avvocato di risalire alla Procura della Repubblica presso la quale pende il procedimento ed eventualmente proporre istanza ex articolo 335 del codice di procedura penale per sapere se si è indagati e raccogliere ulteriori informazioni sul procedimento.

Avv. Filippo Martini – diritto penale in collaborazione con Avv. Beatrice Bellato

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