• Donazione diretta e indiretta
• La donazione indiretta nel codice civile 
• Forma della donazione indiretta
• La prova dell’animus donandi
• Il nesso teleologico
• I mezzi di prova 
• La prova testimoniale 
• L’onere della prova

La donazione indiretta, essendo un negozio giuridico per il quale non è richiesta la forma tipica della donazione ovvero quella dell’atto pubblico, presenta profili controversi relativamente alla sua individuazione. È importante infatti distinguere la donazione indiretta dalla donazione diretta in quanto la disciplina ad esse applicabile è differente. La giurisprudenza ha analizzato vari casi, alcuni dei quali sono stati poi compendiati nell’alveo dei negozi riconducibili a donazioni indirette. Per citare qualche esempio sono stati ricondotti a donazioni indirette l’accollo del debito altrui o il pagamento del debito altrui. Facendo ciò la giurisprudenza ha così determinato alcuni criteri per la prova della donazione indiretta. Fra questi in particolare in via preliminare si citano l’animus donandi e il nesso teleologico fra quest’ultimo e il negozio indiretto adottato per il fine ultimo.

Differenza tra donazione diretta e indiretta

La donazione indiretta viene anche chiamata liberalità non donativa. Si tratta cioè di un negozio giuridico che presenta gli stessi elementi della donazione diretta ma che differisce da questa per requisiti di forma. Con la donazione indiretta pertanto si raggiunge lo stesso risultato della donazione diretta ma senza la stipula di un contratto di donazione e dunque senza vincolarsi agli oneri formali previsti dalla legge per tale istituto.

Si deve pertanto fare un cenno alla donazione diretta disciplinata dagli articoli 769 e seguenti del codice civile. Nel contratto di donazione si riscontrano:

• l’elemento soggettivo dell’animus donandi. Ovvero lo spirito di liberalità che muove il donante ad impoverirsi per l’arricchimento del donatario;
• e l’elemento oggettivo ovvero l’arricchimento del donatario.

Per la donazione diretta il codice civile impone la forma scritta dell’atto pubblico a pena di nullità ai sensi dell’articolo 782.

La donazione indiretta presenta gli stessi elementi della donazione diretta ma per la sua validità non è necessaria la forma dell’atto pubblico. Per questo motivo l’individuazione della donazione indiretta è più difficile sul piano probatorio rispetto alla donazione diretta in quanto è più difficile dimostrare l’animus donandi.

L’esempio più pratico e ricorrente della donazione indiretta è il pagamento del prezzo di un immobile da parte del genitore per il figlio il quale acquisisce l’intestazione dell’immobile.

La donazione indiretta nel codice civile

Nel codice civile non c’è una definizione di donazione indiretta e neppure una disciplina delle stesse se non qualche cenno con riferimento alla disciplina della collazione e del calcolo della quota di legittima. Nel codice civile inoltre si può trovare un cenno alle donazioni indirette nell’articolo 809 che esordisce affermando che “Le liberalità anche se risultano da atti diversi da quelli previsti dall’articolo 769...”. Il riferimento è proprio alle donazioni indirette.

La miglior spiegazione circa la consistenza e gli effetti della donazione indiretta la si ricava dalla giurisprudenza. Fra le pronunce più recenti si segnala l’ordinanza n. 9379 del 21/05/2020 in cui la Cassazione ha affermato che “La donazione indiretta si identifica con ogni negozio che, pur non avendo la forma della donazione, sia mosso da un fine di liberalità e abbia l’effetto di arricchire gratuitamente il beneficiario, sicché l’intenzione di donare emerge solo in via indiretta dal rigoroso esame di tutte le circostanze del singolo caso, nei limiti in cui siano tempestivamente e ritualmente dedotte e provate in giudizio”.

Come si realizza la donazione indiretta

Per quanto riguarda come si realizza la donazione indiretta ovvero i requisiti di forma, si è poco fa detto che non è necessaria la forma dell’atto pubblico. La donazione indiretta infatti si realizza mediante l’atto o la successione di atti che realizzano il negozio giuridico utile ad ottenere l’effetto ulteriore (l’arricchimento del donatario) rispetto a quello tipico.

Molto chiara sul punto è stata l’ordinanza della Corte di Cassazione n. 20888/2019 in cui si è affermato che “nella donazione indiretta, infatti, la liberalità si opera, anziché attraverso il negozio tipico di donazione, mediante il compimento di un atto che, pur conservando la forma e la causa ad esso propria, realizza in via mediata l’effetto dell’arricchimento del destinatario, sicché l’intenzione di donare non emerge in via diretta dall’atto utilizzato bensì, in via indiretta, dall’esame delle circostanze del caso concreto”.

La prova della donazione indiretta: l’animus donandi

Alla base della prova della donazione indiretta c’è la prova dell’esistenza dell’animus donandi del donante. Con la prova si individua la disciplina applicabile al negozio giuridico che differisce a seconda si tratti di donazione diretta o indiretta.

L’animus donandi è lo spirito di liberalità che muove il donante. Il donante è consapevole di arricchire il donatario ma non è indotto a farlo a causa di un vincolo giuridico o extragiuridico. In sede di contenzioso dunque la prima cosa che va a valutare il giudice per qualificare il negozio giuridico come donazione indiretta è l’animus donandi.

Come poco fa detto infatti è importante distinguere se si tratta di donazione diretta o indiretta perché:

• se si tratta di donazione diretta al negozio considerato si applica la disciplina di cui agli articoli 769 e seguenti del codice civile;
• se si tratta di donazione indiretta bisogna fare riferimento all’articolo 809 del codice civile. La norma afferma che le donazioni indirette “…sono soggette alle stesse norme che regolano la revocazione delle donazioni per causa d’ingratitudine e per sopravvenienza di figli nonché a quelle sulla riduzione delle donazioni per integrare la quota dovuta ai legittimari”. In altre parole la norma estende parte della disciplina delle donazioni dirette a quelle indirette. Rimangono tuttavia delle differenze e per questo è importante individuare la qualifica da attribuire al negozio giuridico preso in considerazione.

Negli ultimi anni tuttavia la giurisprudenza ha semplificato l’individuazione delle donazioni indirette catalogando alcuni negozi riconducibili alla donazione indiretta. Per citare qualche esempio si pensi alla remissione del debito o al contratto a favore del terzo. Tutti i casi in cui tuttavia non è stato individuato uno schema negoziale riconducibile alla donazione indiretta richiedono una più scrupolosa analisi probatoria.

Donazione indiretta e conto cointestato

Sembra utile fare riportare un esempio molto significativo ai fini della comprensione della prova dell’animus donandi nella donazione indiretta. Quello della donazione indiretta realizzata mediante la cointestazione del conto corrente bancario. Sul caso è intervenuta dapprima la Cassazione a sezioni unite nel 2014 e in tempi più recenti la Cassazione nel  2018 con l’ordinanza n. 4682 del 28/02/2018. 

In tale ultima pronuncia si legge che “L’atto di cointestazione, con firma e disponibilità disgiunte, di una somma di denaro depositata presso un istituto di credito che risulti essere appartenuta a uno solo dei contestatari, può essere qualificato come donazione indiretta solo quando sia verificata l’esistenza dell’“animus donandi”, consistente nell’accertamento che il proprietario del denaro non aveva, nel momento della detta cointestazione, altro scopo che quello della liberalità”.

Il nesso teleologico nella prova della donazione indiretta

C’è un altro elemento fondamentale con cui il giudice giunge alla prova che si è di fronte ad una donazione indiretta. Si tratta della presenza del nesso teleologico fra lo spirito di liberalità e il negozio attuato per la realizzazione della libertà non donativa.

Di utile comprensione sul punto è il caso affrontato dalla Corte di legittimità nel 2014 con sentenza n.18541. Il caso in questione riguarda l’ipotesi tipica dei genitori che elargiscono denaro al figlio per l’acquisto della proprietà di un immobile.

Al proposito si legge nella sentenza che “Secondo Cass., 24 febbraio 2004, n. 3642, per integrare la fattispecie di donazione indiretta è necessario che la dazione della somma di denaro sia effettuata quale mezzo per l’unico e specifico fine dell’acquisto dell’immobile: deve cioè sussistere incontrovertibilmente un collegamento teleologico tra elargizione del denaro e acquisto dell’immobile”.

Spiegano poi i giudici relativamente al caso di specie che “nel caso di soggetto che abbia erogato il denaro per l’acquisto di un immobile in capo ad uno dei figli si deve distinguere l’ipotesi della donazione diretta del denaro, impiegato successivamente dal figlio in un acquisto immobiliare, in cui, ovviamente, oggetto della donazione rimane il denaro stesso, da quella in cui il donante fornisce il denaro quale mezzo per l’acquisto dell’immobile, che costituisce il fine della donazione. In tale caso il collegamento tra l’elargizione del denaro paterno e l’acquisto del bene immobile da parte del figlio porta a concludere che si è in presenza di una donazione (indiretta) dello stesso immobile e non del denaro impiegato per il suo acquisto”.

Pagamento parziale del donante e donazione indiretta

Lo schema della donazione indiretta si realizza anche quando, come stabilito dalla Corte di Cassazione nell’ordinanza 10759/2019,  “il donante paghi soltanto una parte del prezzo della relativa compravendita dovuto dal donatario.” 

Deve tuttavia essere dimostrato “lo specifico collegamento tra dazione e successivo impiego delle somme, dovendo, in tal caso, individuarsi l’oggetto della liberalità, analogamente a quanto affermato in tema di vendita mista a donazione, nella percentuale di proprietà del bene acquistato pari alla quota di prezzo corrisposta con la provvista fornita dal donante”.

Come funziona la prova della donazione indiretta

Il momento vero e proprio in cui si ha la dimostrazione dell’esistenza della donazione indiretta è la fase istruttoria del processo civile. In tale fase si giunge alla prova, ovvero al giudizio che determina o meno l’esistenza del fatto in oggetto e che si ottiene tramite i mezzi di prova.

Da una lettura coordinata del codice civile e di quello di procedura civile si possono distinguere le prove in base alla loro costituzione, alla loro efficacia e a quanto è piena tale efficacia e al loro oggetto. Tra le prove precostituite abbiamo quelle documentali che sono l’atto pubblico o la scrittura privata. Tra quelle che si costituiscono in corso di giudizio, per quanto qui interessa, si citano la confessione, la testimonianza e il giuramento.

Rileva inoltre ai fini della prova della donazione indiretta tra le prove rientranti nella categoria di quelle relative all’oggetto le presunzioni. Le presunzioni, che possono essere semplici o legali, portano il giudice ad eseguire un procedimento logico che porta alla decisione a partire da un fatto diverso da quello che deve essere provato. La definizione di presunzioni si trova nell’articolo 2727 del codice civile il quale afferma che “Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato”.

Si tenga sempre presente ciò che deve essere dimostrato in sede di giudizio per portare il giudice a decidere sull’esistenza o meno della donazione indiretta. Ovvero la presenza nei fatti di causa dell’animus donandi e del nesso teleologico. La prova per presunzioni e quella per testimoni sono pertanto quelle più indicate allo scopo.

In tema di donazioni indirette la giurisprudenza è stata più volte interpellata sul tema delle prove. In particolare su quella per testimoni di cui si tratterà nel prossimo paragrafo.

La prova testimoniale nella donazione indiretta

La prova per testimoni si ha quando il giudice riceve la narrazione dei fatti di causa da soggetti estranei al processo e al fatto che ne costituisce oggetto. Il codice civile ha fissato dei limiti all’utilizzo di tale prova.

In più pronunce la Corte di Cassazione ha affermato che i limiti previsti agli articoli 2721 e seguenti sulla prova testimoniale non si applicano al negozio della donazione indiretta.

Si ricorda che ai sensi dell’articolo 2721 “La prova per testimoni dei contratti non è ammessa quando il valore dell’oggetto eccede euro 2,58. Tuttavia l’autorità giudiziaria può consentire la prova oltre il limite anzidetto, tenuto conto della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza”.

L’articolo 2722 invece stabilisce un altro limite per cui “La prova per testimoni non è ammessa se ha per oggetto patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento, per i quali si alleghi che la stipulazione è stata anteriore o contemporanea”.

Da ultimo la Suprema Corte lo ha ribadito nella sentenza n. 19400/2019 affermando che “proprio per la differente prospettazione della vicenda negoziale che appare da ricondurre al più ampio genus delle liberalità non donative, vale la regola secondo cui (Cass. n. 1986/2016) poiché in tal caso l’attribuzione gratuita viene attuata, quale effetto indiretto, con il negozio oneroso che corrisponde alla reale intenzione delle parti, non si applicano i limiti alla prova testimoniale – in materia di contratti e simulazione – che valgono, invece, per il negozio tipico utilizzato allo scopo”.

L’onere della prova della donazione indiretta

Ai sensi dell’articolo 2697, primo comma, del codice civile “Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento”.

In conformità a tale disposizione è chiaro a chi spetta l’onere della prova. Spetta a colui che agisce in giudizio ovvero chi chiede l’applicazione delle norme sulla donazione indiretta. Tale soggetto deve dimostrare gli elementi necessari per convincere il giudice.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• I fatti
• La validità della fideiussione
• Il principio di diritto
• Garanzia autonoma o fideiussione

Con decisione del Collegio di Coordinamento ABF, 29 dicembre 2022, n. 16511, è stata formalizzata una interessante pronuncia sulla validità del contratto di fideiussione omnibus stipulato in seguito a intese anticoncorrenziali, con particolare riferimento all’onere probatorio e alla natura della clausola di prima richiesta.

I fatti

Nel ricorso, la parte ricorrente ha affermato di aver sottoscritto con il cointestatario del ricorso una fideiussione omnibus con l’intermediario resistente, al fine di garantire le obbligazioni di una società.

Anni dopo si è però accorta che il contratto risultava conforme allo schema contrattuale predisposto dall’ABI, “con conseguente nullità delle clausole contrattuali come disposto dal provvedimento n. 55/2005 della Banca d’Italia”, come chiarito dalla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, n. 41994/2021.

L’intermediario resistente osserva però che il ricorso sarebbe stato presentato dal ricorrente come consumatore, contestando in primo luogo l’erroneità di tale qualifica. Osserva poi che il ricorrente ha sottoscritto la fideiussione omnibus a garanzia dei rapporti contrattuali della società nella qualità di amministratore unico della stessa.

Infine, l’intermediario eccepisce l’incompetenza per materia dell’ABF. Ritiene infatti che la verifica di una intesa anticoncorrenziale al momento della sottoscrizione della fideiussione dovrebbe essere rimessa alle sezioni specializzate in materia di impresa. Come tale, esulerebbe dalla competenza dell’ABF.

La ricostruzione dell’intermediario

Nel merito, l’intermediario evidenzia come:

• con provvedimento n. 55/2005 la Banca d’Italia non abbia accertato alcun comportamento vietato dalla normativa antitrust, essendosi invece limitata a concludere che lo schema elaborato dall’ABI contenesse alcune disposizioni che, nel caso in cui fossero applicate in maniera uniforme, sarebbero risultate in contrasto con la l. 287/1990, art. 2, comma 2, lett. a). Richiama in tal proposito la pronuncia della Corte di Cassazione n. 30818/2018 secondo cui il provvedimento della Banca d’Italia non ha accertato ma ha indicato in termini soltanto ipotetici la sussistenza dell’intesa anticoncorrenziale;
• il ricorrente non avrebbe fornito alcuna prova sull’applicazione di norme uniformi fra le banche, né avrebbe prodotto testi di fideiussione sottoscritti nello stesso periodo da altri clienti presso altri istituti di credito, con l’obiettivo di dimostrare la sussistenza di un utilizzo conforme delle clausole contestate;
• stando a quanto stabilito dalla giurisprudenza di merito, se il contratto di fideiussione è stato stipulato a distanza di anni dal periodo analizzato dal provvedimento della Banca d’Italia, tale provvedimento non può costituire una prova privilegiata e parte attrice dovrebbe dunque dimostrare l’esistenza di un accordo anticoncorrenziale al momento della sottoscrizione del contratto. Non si può dare alcun rilievo alla circostanza per cui la fideiussione sottoscritta ricalchi lo schema ABI dell’ottobre 2002 che, ricorda l’intermediario, non è stato comunque allegato al ricorso.

La decadenza del termine

Per quanto riguarda l’inefficacia della fideiussione per decadenza del termine ex art. 1957 c.c., il contratto prevede la clausola di garanzia a prima richiesta. Per cui, si sarebbe in presenza di un contratto autonomo di garanzia e di non di una fideiussione. Pertanto, non sarebbe intervenuta alcuna decadenza dai termini previsti dall’art. 1957 c.c. in quanto la disciplina di tale articolo non è applicabile al caso di specie.

Insomma, l’obbligazione garantita non risulterebbe ancora scaduta, poiché il conto corrente intestato alla società, a debito, è ancora in essere. Dunque, non si sarebbe verificato il dies a quo (chiusura del conto corrente) da cui si dovrebbero far decorrere i sei mesi di cui all’art. 1957 c.c.

Infine, anche se si ritenesse estinta l’obbligazione principale, l’intermediario avrebbe comunque interrotto la decadenza dei termini inviando al debitore principale e ai garanti la lettera di preavviso di revoca degli affidamenti ed intimazione di pagamento.

La validità della fideiussione

Vediamo ora quali sono le valutazioni effettuate dal Collegio. La prima questione di merito affrontata è legata alla validità della fideiussione rilasciata dal ricorrente a garanzia delle obbligazioni contratte da una società nei confronti dell’intermediario resistente, riproduttiva dello schema contrattuale uniforme predisposto dall’ABI e censurato dalla Banca d’Italia poiché ritenuto in contrasto con la disciplina Antitrust.

Dall’analisi effettuata dal Collegio, è possibile riscontrare come la fideiussione omnibus oggetto di contestazione sia stata stipulata dal ricorrente nel 2015 per l’adempimento delle obbligazioni contratte da una società.

Il ricorrente non ha prodotto alcun testo dello schema ABI, né ha riferito in maniera specifica le proprie contestazioni ad alcuna delle clausole del contratto sottoscritto. Ha però allegato una copia dello schema ABI e del provvedimento Bankitalia n. 55/2005 in sede di controrepliche, affermando che la nullità parziale del contratto dovrebbe limitarsi alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI dichiarati nulli dal provvedimento della Banca d’Italia n. 55.

La questione si basa dunque sul provvedimento ora citato, che dichiara come alcuni articoli dello schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto dall’ABI nel 2002 fossero in contrasto con le disposizioni della legge Antitrust.

La standardizzazione contrattuale

In particolare, la Banca d’Italia ha ritenuto anticoncorrenziale la standardizzazione contrattuale nel caso in cui gli schemi contrattuali prevedano clausole, incidenti su aspetti rilevanti del contratto, tali da impedire un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti e da ostacolare la possibilità di una diversificazione del prodotto offerto in relazione alla costante e uniforme applicazione.

Più nel dettaglio, la natura anticoncorrenziale di queste clausole risiede nella loro attitudine ad addossare in capo al fideiussore le conseguenze negative che derivano dall’inosservanza degli obblighi di diligenza della banca, ovvero dall’invalidità o dall’inefficacia dell’obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa, senza però risultare funzionali a garantire l’accesso al credito bancario. Tale provvedimento, costituirebbe prova privilegiata in rapporto alla sussistenza del comportamento accertato e del suo eventuale abuso.

Ciò premesso, il problema è legato fondamentalmente alla sorte dei contratti di fideiussione stipulati prima del provvedimento da soggetti terzi a beneficio di intermediari finanziari, il cui contenuto riproduca le clausole del modello di fideiussione omnibus che è oggetto di censura da parte della Banca d’Italia.

Con decisione n. 14555/20, il Collegio di Coordinamento ha affermato la nullità parziale delle clausole de quibus, applicando il principio di conservazione del contratto.

Il principio di diritto

Il Collegio, all’epoca, aveva enunciato i seguenti principi di diritto:

1. Qualora un contratto riproduca uniformemente i prezzi di acquisto o di vendita o le altre condizioni contrattuali che un’intesa anticoncorrenziale ha fissato in precedenza, le relative clausole contrattuali sono nulle.
2. Per quanto riguarda il prezzo di acquisto o di vendita, in particolare, la nullità della relativa clausola importa la nullità dell’intero contratto, a meno che non siano previsti dalla legge strumenti per integrare tale lacuna (…).
3. Per quanto riguarda le altre condizioni contrattuali, la loro nullità importa la nullità dell’intero contratto soltanto quando esse siano essenziali. Quando esse siano invece accessorie, il contratto resta valido per il resto.
4. A tali fini, le clausole contrattuali sono qualificabili come accessorie quando, ove esse non fossero state apposte al contratto, quest’ultimo avrebbe comunque avuto un oggetto determinato o almeno determinabile ai sensi dell’art. 1346 c.c.; deve essere peraltro fatta salva la volontà delle parti contraenti di pattuire (espressamente ovvero tacitamente) che una qualsiasi clausola del loro accordo sia essenziale.
5. Si tratta di una nullità che può essere fatta valere solo dal ricorrente ed è rilevabile d’ufficio soltanto nel suo interesse.

Nullità parziale

Questa tesi, della nullità parziale, ha poi trovato conferma nella sentenza Corte di Cassazione n. 41994/2021. In quell’occasione i giudici di legittimità hanno aderito all’orientamento giurisprudenziale favorevole a riconoscere il rimedio della nullità parziale in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

Per la Corte, l’estensione della nullità all’intero contratto avrebbe una portata eccezionale e sarebbe onere di chi abbia l’interesse a caducare l’intero assetto programmato provare l’interdipendente del resto del contratto rispetto alla clausola invalida.

Ora, come correttamente rilevato dall’intermediario resistente, la giurisprudenza di merito successiva alla pronuncia della Cassazione di cui sopra ha in diverse occasioni escluso che l’accertamento della Banca d’Italia possa estendersi de plano anche alle fideiussioni che sono state concluse in un periodo successivo a quello oggetto di accertamento, gravando di fatti sull’attore l’onere della prova della sussistenza di un’intesa anticoncorrenziale e dell’applicazione uniforme delle rilevanti clausole contrattuali.

La prima questione di merito si conclude pertanto con il Collegio che sintetizza come la mera produzione del contratto di fideiussione contenente clausole analoghe a quelle dello schema ABI censurato non permette di ritenere provato né che l’intesa anticoncorrenziale accelerata dalla Banca d’Italia nel 2005 fosse perdurante al momento della stipulazione della fideiussione contestata, né – ancora – che l’utilizzo di tali clausole sia l’effetto di quella specifica intesa accertata da Banca d’Italia all’epoca, piuttosto che espressione della convenienza dell’uso di clausole di analogo tenore per la parte predisponente le condizioni generali di contratto.

Garanzia autonoma o fideiussione omnibus

Archiviato il primo motivo, il Collegio affronta la seconda questione relativa al fatto che la garanzia rilasciata dal ricorrente possa o meno essere qualificata come fideiussione pur essendo prevista la clausola di pagamento a semplice richiesta scritta. O che, di contro, l’accordo stipulato possa essere riqualificato come contratto autonomo di garanzia.

Su tale punto il Collegio richiama alla mente la sentenza Cass. n. 3947/2010, che ha affrontato la questione dell’idoneità o sufficienza della clausola di pagamento a prima o semplice richiesta (o senza eccezioni) a trasformare un contratto di fideiussione (pur atipico) in un Garantievertrag, statuendo come la clausola a prima richiesta e senza eccezioni dovrebbe di per sé orientare l’interprete verso l’approdo all’autonoma fattispecie del Garantievertrag, salva evidente, patente, irredimibile discrasia con l’intero contenuto “altro” della convenzione negoziale.

Inoltre, la giurisprudenza di legittimità ha anche ribadito come ai fini di una corretta qualificazione del contratto di garanzia sotto il profilo giuridico sia necessario valutare le pattuizioni contrattuali nel loro complesso.

L’autonomia della garanzia dal rapporto principale non è tuttavia implicita nella previsione di una clausola a prima richiesta o simili, sebbene ciò possa considerarsi un elemento presuntivo dell’assenza di accessorietà della garanzia. Dunque, anche se il vincolo di accessorietà è senz’altro significativamente attenuato dalla previsione dell’obbligo di pagamento a prima richiesta, tale clausola non ha rilievo decisivo per qualificare il contratto di garanzia.

L’obiettivo dell’accordo

In diverse occasioni, sia dottrina che giurisprudenza hanno affermato che deve essere valutato il significato obiettivo dell’accordo, sia sotto il profilo del rapporto tra obbligazione principale e obbligazione di garanzia, sia sotto il profilo del rapporto tra il garante e il debitore principale.

Come è noto, mentre la fideiussione è finalizzata a tutelare l’esatto adempimento della stessa obbligazione principale altrui, il contratto autonomo di garanzia pone a carico del garante un’obbligazione autonoma e diversa, proprio perché non è rivolta al pagamento del debito principale, quanto a indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata.

Inoltre, la prestazione a cui è dovuto il garante è diversa da quella cui è tenuto l’obbligato principale, ricorrendo una netta autonomia rispetto all’obbligazione principale.

In aggiunta a ciò, il contratto autonomo di garanzia si caratterizza rispetto alla fideiussione per l’assenza del vincolo di accessorietà della garanzia, che deriva dall’esclusione dalla facoltà di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale in deroga all’art. 1945 c.c. e dalla conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché dalla proponibilità di tali eccezioni al garante anche successivamente al pagamento effettuato da quest’ultimo.

Dunque, riassume il Collegio, da tutto ciò pare emergere la centralità della clausola, che prevede l’inciso senza eccezioni, o comunque neghi al garante la facoltà di opporre eccezioni al creditore ai fini della qualificazione del negozio come contratto autonomo di garanzia e in tal senso si è di fatti pronunciata la Corte di Cassazione con sentenza n. 16213/2015.

La semplice richiesta scritta

Tutto ciò premesso, il Collegio ABF evidenzia come l’art. 7 del contratto in esame prevede che il pagamento del fideiussore avvenga a semplice richiesta scritta. Di contro, non contempla alcuna rinuncia del garante che abbia adempiuto a domandare in un successivo momento la ripetizione delle somme sulla base delle eventuali eccezioni che possa proporre in relazione al rapporto principale.

Questo aspetto induce quindi a concludere che tale previsione contrattuale possa essere qualificata come clausola solve et repete, non tale da far venire meno il vincolo di accessorietà tra obbligazione del debitore principale e obbligazione del garante.

Dunque, per queste ragioni, il Collegio non ritiene degno di accoglimento il ricorso, enunciando i seguenti principi di diritto.

• Con riferimento alle fideiussioni stipulate dopo il 5 maggio 2005, le clausole riproduttive degli artt. 2, 6 e 8 dello schema uniforme predisposto dall’ABI – di cui la Banca d’Italia ha accertato il carattere restrittivo della concorrenza con Provvedimento n. 55/2005 – no possono ex se considerarsi anticoncorrenziali e dunque nulle. Infatti, il Provvedimento sopra indicato non può considerarsi prova privilegiata per le fideiussioni, quale quella oggetto della presente controversia, sottoscritte a distanza di anni dalla data dello stesso.
• La clausola a prima richiesta contenuta in un contratto di fideiussione non vale a qualificarlo quale contratto autonomo di garanzia, non essendo sufficiente a privare il contratto medesimo del carattere di accessorietà rispetto al credito garantito.

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• I fatti
• I requisiti tecnici dell’immobile
• L’ultimazione prima dell’1 settembre 1967
• L’abitabilità effettiva dell’immobile
• I successivi interventi edilizi
• L’obbligo di consegna del certificato di abitabilità
• L’inadempimento e il risarcimento del danno

Il venditore di un immobile destinato ad abitazione ha l’obbligo di consegnare all’acquirente il certificato di abitabilità. In sua carenza, infatti, l’immobile è incommerciabile. E la violazione di tale obbligo, si intende, può legittimare sia la domanda di risoluzione del contratto che quella del risarcimento del danno.

A sancirlo, apportando alcuni interessanti chiarimenti, è la sentenza Corte di Cassazione 21 novembre 2022, n. 34211.

I fatti

Il tribunale aveva accolto le domande proposte dall’acquirente di un immobile, con cui venivano condannate le venditrici a pagare una somma di denaro pari al costo degli interventi edilizi necessari perché l’immobile destinato a civile abitazione, che le venditrici avevano venduto, potesse ottenere il certificato d’abitabilità.

Dinanzi a tale pronuncia le venditrici avevano proposto appello al quale il venditore ha resistito. I giudici della Corte d’appello hanno dunque accolto la richiesta delle ricorrenti, evidenziando come le stesse avessero reso una dichiarazione ex art. 76 del d.P.R. n. 445 del 2000, innanzi al notaio, in occasione dell’atto di vendita, “circa l’inizio e l’ultimazione della costruzione in data anteriore all’1.9.1967” e “circa l’inesistenza di successivi interventi edilizi (o mutamento di destinazione d’uso) per i quali fosse necessaria licenza, autorizzazione o concessione edilizia“.

I giudici hanno dunque ritenuto come tale circostanza, confermata dagli accertamenti espletati in primo grado avesse reso “ininfluente, sul piano della validità del rapporto negoziale posto in essere dalle parti e della piena commerciabilità del bene (considerato in ogni suo aspetto) che ne fu oggetto” ex art. 40, comma 2, della l. n. 47 del 1985, il fatto che “il fabbricato non rispetti i parametri circa l’altezza dei soffitti richiesta, non soltanto dall(a) … legge regionale n. 44 del 1985 – peraltro ratione temporis inapplicabile alla fattispecie in esame -, ma pure dalla licenza cit., in difformità della quale sarebbe stato a suo tempo realizzato”.

L’impedimento al rilascio del certificato di abitabilità

Il tutto, si legge, anche se questo abuso ha rappresentato un impedimento al rilascio del certificato d’abitabilità. Che, peraltro, le venditrici nell’atto di vendita non avevano “mai promesso“, essendosi limitate “a dichiarare la destinazione d’uso abitativa dell’immobile, che, proprio alla luce delle due certificazioni rilasciate – seppur ai fini della legislazione in materia di immigrati – dagli uffici tecnici del Comune … in data 15.9.2010 e 10.3.2014 …, di fatto esiste, essendo stata verificata l’idoneità dell’alloggio ad ospitare n. 3 persone”.

La corte, dopo aver rilevato che la dichiarazione resa dalle venditrici attiene alla validità formale della vendita ha dunque accolto l’appello proposto e rigettato le domande che il compratore aveva proposto nei confronti delle venditrici.

Il compratore ha a sua volta notificato ricorso domandando la cassazione della sentenza in appello per cinque motivi. Le venditrici hanno resistito con controricorso.

I requisiti tecnici dell’immobile

Andando con ordine nell’analisi delle motivazioni, si evidenzia come con il primo motivo il ricorrente lamenta la falsa applicazione ex art. 40, comma 2, della l. n. 47 del 1985 e la violazione degli artt. 1477, 1453 e 1494 c.c. nonché dell’art. 14 delle preleggi, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., censurando così la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d’appello ha ritenuto che fosse

ininfluente, sul piano della validità del rapporto negoziale posto in essere dalle parti e della piena commerciabilità del bene (considerato in ogni suo aspetto) che ne fu oggetto

ai sensi dell’art. 40, comma 2, della l. n. 47 del 1985, il fatto che

il fabbricato non rispetti i parametri circa l’altezza dei soffitti richiesta, non soltanto dall(a) … legge regionale n. 44 del 1985 … ma pure dalla licenza cit., in difformità della quale sarebbe stato a suo tempo realizzato,

anche se tale abuso rappresentasse e rappresenti ancora un impedimento al rilascio del certificato d’abitabilità.

Gli elementi di valutazione

Non si considera tuttavia che:

• compratore aveva già agito in giudizio per ottenere da queste ultime il risarcimento dei danni conseguenti all’inadempimento contrattuale alle obbligazioni assunte a norma dell’art. 1477 c.c. in rapporto alle spese necessarie per consentire il rilascio del certificato di abitabilità dell’immobile acquistato
• la consegna del certificato di abitabilità dell’immobile oggetto del contratto, ove questo sia un appartamento da adibire ad abitazione, pur non costituendo di per sé condizione di validità della compravendita, integra un’obbligazione incombente sul venditore ai sensi dell’art. 1477 c.c., attenendo ad un requisito essenziale della cosa venduta. Incide infatti sulla possibilità di adibire legittimamente la stessa all’uso contrattualmente previsto
• l’immobile acquistato è privo del certificato di abitabilità perché, come accertato dal consulente tecnico d’ufficio, non rispetta né le altezze interne minime stabilite dall’art. 2 della l.r. n. 44 del 1985, né i parametri igienico-sanitari previsti dal r.d. n. 1265 del 1934 e dagli artt. 35 e 77 del regolamento comunale.

Con il secondo motivo il ricorrente lamenta anche la violazione dell’art. 1477 c.c. poiché, nella vendita di immobili destinati ad abitazione, il venditore-costruttore ha l’obbligo non solo di trasferire all’acquirente un fabbricato conforme all’atto amministrativo di assenso della costruzione e, dunque, idoneo ad ottenere l’agibilità prevista, quanto anche consegnargli il relativo certificato.

È dunque sul venditore che ricade la richiesta del documento e il sostenimento delle spese necessarie al rilascio.

L’ultimazione prima dell’1 settembre 1967

Con il terzo motivo il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 40, comma 2, della l. n. 47 del 1985, dell’art. 221 del r.d. n. 1265 del 1934 e degli artt. 1453 e 1477 c.c., in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., censurando la sentenza impugnata laddove la corte d’appello ritiene che l’immobile in questione, in quanto ultimato prima dell’1 settembre 1967, sia pienamente commerciabile, senza, tuttavia, considerare che tale immobile non possiede i requisiti igienico-sanitari necessari per essere abitabile. Tant’è che, prosegue il ricorrente, il certificato di abitabilità, pur se richiesto, non è stato concesso.

Inoltre, l’assenza dei requisiti igienico-sanitari ed edilizi utili all’uso abitativo rendono l’immobile incommerciabile ed inadatto alla realizzazione della sua funzione economico-sociale. Viene così integrato un inadempimento da parte dei venditori ritenuto dal compratore di gravità tale da legittimare la domanda di risarcimento dei danni proposta dall’attore.

Il ricorrente condivide infatti come nella vendita di immobili destinati ad abitazione la consegna del certificato di abitabilità dell’immobile oggetto del contratto, pur non costituendo di per sé requisito di validità della compravendita, integra un’obbligazione incombente sul venditore ai sensi dell’art. 1477 c.c..

Si tratta pertanto di requisito essenziale della cosa venduta. La conseguenza è che la mancata consegna di tale certificato implica un inadempimento alle obbligazioni assunte dal venditore. Il quale, si intende, pur non determinando necessariamente la risoluzione del contratto, si presenta comunque idoneo ad essere fonte di danno risarcibile.

L’abitabilità effettiva dell’immobile e il certificato di abitabilità

Ancora, con il quarto motivo, il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 1453 c.c., degli artt. 35 e 77 del regolamento edilizio comunale nonché degli artt. 220 e 221 del r.d. n. 1265 del 1934, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., censurando la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d’appello ha rigettato la domanda risarcitoria proposta dall’attore sul rilievo che l’immobile comperato dallo stesso era, in realtà, abitabile, sia pure limitatamente a tre persone. A sostegno di tale tesi, richiamava le certificazioni rilasciate dal Comune ai fini della legislazione in materia di immigrati.

Il ricorrente ricorda però che non è stato considerato che la consegna dell’aliud pro alio ricorre non solamente quando la cosa consegnata è completamente diversa da quella contrattata, bensì anche quando è assolutamente priva delle caratteristiche funzionali necessarie a soddisfare i bisogni dell’acquirente. O, ancora, difetti che la rendano inservibile, salvo che la parziale utilizzazione non sia stata espressamente contemplata nel contratto.

Nella fattispecie in esame, dal contratto di compravendita intercorso tra le parti emerge come la parziale e residua utilizzazione dell’immobile non era stata oggetto di una espressa e specifica pattuizione tra le parti. D’altra parte, aggiunge ancora il ricorrente, i requisiti di idoneità alloggiativa nulla hanno a che vedere con quelli igienico-sanitari in forza dei quali viene concessa l’abitabilità richiesta per il compiuto adempimento degli obblighi gravanti sul venditore.

I successivi interventi edilizi e il certificato di abitabilità

Con il quinto e ultimo motivo, infine, il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 40, comma 2, della l. n. 47 del 1985, dell’art. 76 del d.P.R. n. 445 del 2000 e degli artt. 2700 e 2729 c.c., nonché dell’art. 116 c.p.c., in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., censurando così la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d’appello ha ritenuto che la dichiarazione con la quale le venditrici, a norma dell’art. 76 del d.P.R. n. 445 del 2000, avevano affermato che l’immobile era stato ultimato prima dell’1 settembre 1967 e che successivamente non era stato oggetto di interventi edilizi, è sottratta a qualsiasi controllo di veridicità.

La sentenza non avrebbe infatti valutato che, contrariamente a quanto sopra, tale dichiarazione non ha l’efficacia di prova certa che ad essa la corte ha attribuito. Inoltre, come accertato dal consulente tecnico d’ufficio, nel 1988 (dunque, dopo l’ultimazione dell’immobile), il bene è stato sottoposto ad interventi edilizi che hanno generato incongruenze interne.

L’obbligo di consegna del certificato di abitabilità

Il ricorso trova pieno fondamento agli occhi della Suprema Corte.

La Cassazione ricorda infatti come abbia più volte osservato che il venditore di un immobile destinato ad abitazione ha l’obbligo di consegnare all’acquirente il certificato di abitabilità. Di fatti, senza il certificato di abitabilità l’immobile stesso è incommerciabile. La violazione di tale obbligo può legittimare sia la domanda di risoluzione del contratto, sia quella di risarcimento del danno, sia l’eccezione di inadempimento. Ancora, per la Corte una simile carenza non può essere sanata dalla mera circostanza che il venditore – al momento della stipula – avesse già presentato una domanda di condono per sanare l’irregolarità amministrativa dell’immobile.

L’attitudine a realizzare la funzione economico-sociale dell’immobile

Nella sua sentenza la Corte richiama inoltre come il venditore di un bene immobile destinato ad abitazione – in assenza di patti contrari – ha l’obbligo di dotare tale bene della licenza di abitabilità. La sua carenza non permette dunque all’immobile di acquisire la normale attitudine a realizzare la sua funzione economico-sociale.

Ancora, per i giudici della Suprema Corte il difetto della presenza della licenza di abitabilità, essenziale ai fini del legittimo godimento e della commerciabilità del bene, non può essere sostituito dalla definizione della pratica di condono. Di fatti, chi acquista un immobile ha diritto alla consegna di un appartamento in tutto conforme alle leggi, ai regolamenti ed alla concessione edilizia e per cui sia stata rilasciata la licenza di abitabilità. Fa unica eccezione l’ipotesi in cui il compratore sia stato reso espressamente edotto della esistenza di qualche problema amministrativo o urbanistico.

Da quanto sopra ne consegue che la mancata consegna della licenza di abitabilità implica un inadempimento. Sebbene tale inadempimento non sia tale da dare necessariamente luogo a risoluzione del contratto, può comunque essere fonte di un danno risarcibile. Ovvero, costituire il fondamento dell’exceptio di cui all’art. 1460 c.c. per il solo fatto che si è consegnato un bene che presenta problemi di commerciabilità. È dunque irrilevante la circostanza che l’immobile sia stato costruito in conformità delle norme igienico-sanitarie, della disciplina urbanistica e delle prescrizioni della concessione ad edificare. O, ancora, che sia stato concretamente abitato.

Il richiamo alle sentenze

In definitiva,

nella vendita di immobile destinato ad abitazione, il certificato di abitabilità costituisce requisito giuridico essenziale del bene compravenduto, poiché vale a incidere sull’attitudine del bene stesso ad assolvere la sua funzione economico-sociale, assicurandone il legittimo godimento e la commerciabilità.

Il mancato rilascio della licenza di abitabilità, pertanto, integra un inadempimento del venditore per consegna di aliud pro alio, adducibile da parte del compratore in via di eccezione, ai sensi dell’art. 1460 c.c., o come fonte di pretesa risarcitoria per la ridotta commerciabilità del bene, a meno che egli non abbia espressamente rinunciato al requisito dell’abitabilità o esonerato comunque il venditore dall’obbligo di ottenere la relativa licenza.

Sullo stesso orientamento le Cass. n. 23265 del 2019, Cass. n. 10665 del 2020 e Cass. n. 17123 del 2020, con quest’ultima che ricorda che

nella vendita di immobili destinati ad abitazione, pur costituendo il certificato di abitabilità un requisito giuridico essenziale ai fini del legittimo godimento e della normale commerciabilità del bene, la mancata consegna di detto certificato costituisce un inadempimento del venditore che non incide necessariamente in modo dirimente sull’equilibrio delle reciproche prestazioni“.

L’inadempimento e il risarcimento del danno

Insomma, la mancata consegna all’acquirente del certificato di abitabilità si traduce in un inadempimento. Come tale, vi è la conseguente possibilità di domandare il risarcimento del danno conseguenziale. Se accertato nell’an, deve essere liquidato dal giudice in via equitativa. Il giudice terrà così conto del minore valore di scambio del bene o dei costi sostenuti per procurare l’agibilità dell’immobile.

Pertanto, se il venditore ha l’obbligo legale ex art. 1477 c.c. di consegnare all’acquirente il certificato di abitabilità in conformità alle norme che lo prevedono, sono allora del tutto irrilevanti:

• che il rilascio del certificato di abitabilità non era stato promesso dalle venditrici all’atto della vendita. La mancanza dell’abitabilità è infatti riscontrata d’ufficio dal consulente tecnico, e ha finito per incidere pesantemente sullo scopo pratico che il contratto mirava a soddisfare
• che l’immobile era effettivamente abitabile, in base alla legislazione in tema di immigrazione, non risultando invece accertata né la conoscenza da parte dell’acquirente dell’assenza del certificato di abitabilità o l’esonero della controparte dal relativo obbligo.

Il ricorso viene dunque accolto e la sentenza impugnata cassata con rinvio per un nuovo esame.

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• Il termine nel preliminare
• I fatti di causa
• I gradi di giudizio
• I motivi del ricorso
• La proroga del termine

Dall’ordinanza n. 8765 del 2021 della Corte di Cassazione si evince che la proroga del termine pattuito nel contratto preliminare per la stipula del contratto definitivo può avvenire tacitamente.

Nel caso di specie la Corte suprema conferma con l’ordinanza suddetta quanto reso in sentenza dal giudice di merito. La mancanza della forma scritta del patto con cui le parti si accordano per la proroga del termine di stipula del contratto definitivo non ostacola l’efficacia della proroga. Le parti infatti possono accordare la proroga oralmente o desumersi da comportamenti concludenti.

Nella specie il promittente venditore accettava il pagamento di somme a titolo di caparra confirmatoria dopo la scadenza del termine previsto per la stipula del definitivo. Valutato tale comportamento come conforme a quello tenuto dallo stesso in precedenza la Corte ha ritenuto legittimo l’affidamento del promittente acquirente su una proroga del contratto definitivo.

Il termine nel contratto preliminare

Il contratto preliminare è un vero e proprio contratto con cui le parti si vincolano alla stipula di un successivo contratto chiamato definitivo. La disciplina del contratto preliminare è dettata dal codice civile. Tale raccolta normativa prevede che il contratto debba avere la stessa forma del contratto definitivo e debba contenere tutti gli elementi essenziali. Il contratto preliminare è un contratto con efficacia obbligatoria. La sua funzione cioè è quella di far sorgere in capo alle parti delle obbligazioni. L’obbligazione principale è quella di stipulare il contratto definitivo.

Le parti del contratto possono pattuire l’inserimento di un termine nel contratto preliminare per stabilire un limite temporale entro il quale stipulare il contratto definitivo. In generale, nella disciplina del contratto, il termine è un elemento accidentale e può essere un termine di adempimento o di efficacia. Specificatamente con riguardo al contratto preliminare tuttavia si è ampiamente discusso in dottrina e giurisprudenza se il termine debba intendersi come elemento essenziale. Il termine essenziale è quel termine che se viene superato senza l’adempimento determina la risoluzione del contratto di diritto.

Come ha stabilito la Cassazione nella sentenza n. 21587 del 15/10/2007 “In tema di contratto preliminare di compravendita, l’essenzialità del termine per la stipula del definitivo va desunta non già da mera formula di stile ma dalla volontà delle parti come emergente da specifiche espressioni adoperate dai contraenti dalle quali desumere l’intenzione di considerare ormai venuta meno l’utilità perseguita nel caso di conclusione del contratto definitivo oltre la data stabilita”.

La Cassazione tuttavia, nell’ordinanza che si andrà di seguito ad esaminare, si esprime sulla proroga del termine. Come si vedrà tale pattuizione non necessita della forma scritta.

I fatti di causa

Il caso sottoposto ai giudici della corte di Cassazione riguarda un contratto preliminare di compravendita immobiliare. Con tale contratto le parti, promissario acquirente e promittente venditore, si impegnavano alla stipula del contratto definitivo di compravendita di un immobile di proprietà di quest’ultimo. Nel contratto preliminare inserivano un termine entro il quale stipulare il contratto definitivo.

Il promissario acquirente aveva provveduto, in più momenti, al pagamento di somme in acconto a titolo di caparra confirmatoria. Tale prassi si era tenuta fino alla scadenza del termine per la stipula del finitivo. Il termine coincideva con il 13 aprile 2009 ma in coincidenza di tale data non si era giunti a nessun incontro dal notaio per il rogito dell’immobile né al pagamento del saldo. Il giorno successivo pertanto il promittente venditore diffidava il promissario acquirente a recarsi dal notaio per la stipula del contratto definitivo e il versamento del saldo del prezzo.

La diffida ad adempiere tuttavia è stata inoltrata a indirizzo inesatto e non è pervenuta al promissario acquirente. Successivamente quest’ultimo chiedeva espressamente un’ulteriore proroga del termine per la stipula del contratto definitivo. Offriva contestualmente il pagamento di un’ulteriore parte del prezzo dell’immobile oggetto di compravendita. Il promissario venditore accettava le somme pur esprimendo dissenso circa l’ulteriore proroga del termine per la stipula del definitivo.

Ritenendo dunque inadempiente il promissario acquirente per la scadenza del termine pattuito, il promissario venditore invocava l’articolo 1385 del codice civile. Riteneva di aver correttamente proceduto a recedere dal contratto ed a trattenere le somme corrisposte a titolo di caparra confirmatoria.

Oltre a ciò, in data successiva al termine per la stipula del contratto definitivo, il promissario venditore cedeva l’immobile a terzi rendendo impossibile la prestazione con il promissario acquirente.

I gradi di giudizio

Le parti si sono ritrovate coinvolte in un giudizio sollevato dal promissario venditore il quale chiedeva al giudice di dichiarare l’inadempimento del promissario acquirente. Resisteva quest’ultimo sostenendo di fronte al giudice l’avvenuta proroga tacita del termine per la stipula del contratto definitivo.

Primo e secondo grado di giudizio

In primo grado di giudizio il tribunale dichiarava la risoluzione del contratto preliminare e condannava il promissario venditore al pagamento delle somme pagate dal promissario acquirente e trattenute indebitamente. La sentenza del tribunale veniva impugnata.

La corte d’appello tuttavia confermava quanto deciso con la sentenza impugnata rigettando l’appello. Nel giudizio di secondo grado gli appellanti deducevano in particolare:

• l’indisponibilità del promissario acquirente al pagamento del saldo nonché alla stipula del contratto definitivo;
• la concessione di dilazioni di pagamento del prezzo fino ad una certa data;
• l’inadempimento del promissario acquirente che lo aveva legittimato a trattenere le somme ricevute a titolo di caparra.

I giudici tuttavia ritenevano sussistente, sebbene non formulato per iscritto, l’accordo fra le parti con cui le stesse sarebbero addivenute ad un’ulteriore proroga della stipula del definitivo e del pagamento del saldo. Il promittente venditore aveva stabilito quale termine di stipula del contratto definitivo il 13/04/2009. Successivamente a tale data tuttavia quest’ultimo aveva accettato il pagamento di un’ulteriore parte del prezzo in maniera conforme al comportamento tenuto fino ad allora. Tale comportamento dava modo al promissario acquirente di ritenere concessa la proroga del termine.

Sulla diffida ad adempiere

Condividendo inoltre quanto già affermato dal tribunale, la corte d’appello riteneva inefficace la diffida ad adempiere spedita dal promissario venditore ad un indirizzo diverso da quello risultante nel contratto preliminare e non prevenuta al promissario acquirente.

La corte inoltre considera che la comunicazione fatta al promissario acquirente di non voler concedere ulteriori proroghe al pagamento del saldo e la stipula del rogito notarile non poteva costituire diffida ad adempiere. Tale strumento infatti necessita della forma scritta. Non è stata legittimamente esercitata la risoluzione del contratto per inadempimento e la trattenuta delle somme anticipate.

In aggiunta il promittente venditore, avendo ceduto a terzi l’immobile prima della scadenza del termine pattuito nel preliminare, aveva reso impossibile la prestazione.

Il promittente venditore chiede la cassazione della sentenza della corte d’appello tramite un ricorso basato su 4 motivi.

I motivi del ricorso

Con i quattro motivi di ricorso i ricorrenti censurano la sentenza della corte d’appello relativamente ai seguenti punti:

• alla sussistente proroga del termine per la stipula del rogito notarile;
• alla non necessaria pattuizione per iscritto del termine nel contratto preliminare;
• la ritenuta inefficacia della diffida ad adempiere e l’illegittimo esercizio della risoluzione per inadempimento e la trattenuta della caparra;
• l’impossibilità di esercizio del recesso per l’impossibilità di eseguire la prestazione a seguito della cessione dell’immobile a terzi.

Primo e secondo motivo di ricorso

Nel primo motivo di ricorso i ricorrenti affermano che a seguito della proposta di proroga del termine e di offerta di un’ulteriore caparra era stato comunicato per iscritto al promissario acquirente la non volontà di concedere la proroga del termine ma soltanto di incassare la caparra. Si soffermano inoltre sul fatto che mentre nelle altre occasioni era stata pattuita per iscritto la proroga del termine in questo caso ciò non era stato fatto avendo solo manifestato la volontà di accettare la caparra.

I ricorrenti infatti contestano la valutazione della corte con riguardo alla natura del termine nel contratto preliminare ritenendolo elemento essenziale e pertanto, ai sensi del codice civile, valido solo in forma scritta. Tale contestazione viene riportata con il secondo motivo di ricorso in cui i ricorrenti affermano che mentre nelle occasioni precedenti si era pattuito per iscritto sia la consegna della caparra sia i termini di proroga della stipula del definitivo in questo caso la forma scritta riguardava solo la caparra. Anche qualora dunque avessero pattuito oralmente una proroga del termine tale proroga sarebbe risultata nulla per difetto di forma. Si sarebbe di conseguenza dovuta valutare la nullità dell’intero contratto per applicazione dell’articolo 1419 del codice civile.

Terzo e quarto motivo

Relativamente al terzo motivo di ricorso i ricorrenti invocano l’articolo 1385 del codice civile secondo il cui secondo comma “Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra può recedere dal contratto, ritenendo la caparra”. In forza di tale norma il recesso può essere esercitato anche in assenza di una diffida ad adempiere e pertanto, sebbene inefficace quella spedita, il recesso era stato esercitato legittimamente insieme alla ritenuta della caparra a fronte dell’inadempimento del promissario acquirente.

Con il quarto motivo di ricorso si contesta la violazione e falsa applicazione degli articoli 1221 e 1463 del codice civile. L’impossibilità sopravvenuta della prestazione a seguito di cessione dell’immobile a terzi, affermano i ricorrenti, non risolve il contratto in costanza di mora del debitore ai sensi dell’articolo 1221 del codice civile. Il recesso da loro esercitato pertanto doveva essere efficace in quanto il promissario acquirente era inadempiente e la cessione non aveva precluso l’efficacia del recesso.

La corte infine, esaminando congiuntamente il terzo e il quarto motivo di ricorso, li ritiene inammissibili per motivi prevalentemente procedurali.

La Cassazione sulla proroga del termine nel contratto preliminare

Analizzando congiuntamente il primo e il secondo motivo di ricorso la Corte ricorda che la modifica o la proroga del termine nel contratto preliminare non costituisce una proposta contrattuale che dev’essere accettata dalla controparte per iscritto. La forma scritta del contratto è prevista dal codice civile soltanto per i suoi elementi essenziali: consenso, oggetto e prezzo. A differenza di quanto sostenuto dai ricorrenti il termine nel contratto preliminare non è un elemento essenziale bensì accessorio.

Ne si ha la conferma leggendo le seguenti righe della sentenza: “qualora sia previsto un termine per la stipula del contratto definitivo, la modifica di detto elemento accidentale e la rinuncia della parte ad avvalersene non richiedono la forma scritta: per quanto concerne il preliminare di vendita immobiliare, la rinuncia delle parti di modificare (o di avvalersi di) uno egli elementi accidentali del negozio, come il termine oppure una condizione, non richiede la forma scritta, sia perché detta forma è necessaria solo quando il diritto immobiliare costituisca l’oggetto diretto e immediato della rinuncia o della pattuizione, sia perché l’accordo delle parti in ordine alla rinuncia o alla modifica non incide su alcuno degli elementi essenziali del contratto…”.

La proroga tacita del termine nel contratto preliminare

La Cassazione pertanto respinge le violazioni denunciate dai ricorrenti ritenendo invece corrette le conclusioni raggiunte dalla corte d’appello. Il comportamento tenuto dal promittente venditore con l’accettazione di un’ulteriore somma a titolo di caparra confirmatoria in data successiva al termine pattuito per la stipula del rogito, essendo conforme al comportamento tenuto in precedenza, afferma la corte “si configurava come un comportamento concludente che, in quanto conforme a quelli fino a quel momento assunti dagli stessi, era tale da legittimare l’affidamento, in capo al promissario acquirente, in una (ulteriore) proroga del termine per la stipula del contratto definitivo, e cioè, in definitiva, come un’inequivoca accettazione della richiesta di proroga di tale termine che il promissario compratore aveva formulato per iscritto”.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• La riserva di nomina
• Rappresentanza e condizione
• Legittimazione e capacità
• La dichiarazione di nomina
• A titolo oneroso 
• Gli effetti del contratto
• Ambito di applicazione
• Nel preliminare
• Aspetti fiscali
• La trascrizione
• Per conto di chi spetta
• Cessione del contratto
• A favore del terzo 

Il contratto per persona da nominare si ha quando un contraente, chiamato stipulans, si riserva di nominare successivamente un terzo, chiamato electus, che diventerà il titolare dei diritti e degli obblighi nascenti dal contratto fin dall’origine ovvero ex tunc. Le norme che dettano la disciplina sul contratto per persona da nominare sono gli articoli 1401, 1402, 1403, 1404 e 1405 del codice civile.

Tale contratto si colloca nella categoria dei contratti che contribuiscono alla formazione progressiva del contratto definitivo. Si ha formazione progressiva del contratto quando gli estremi dell’accordo non sono prestabiliti (in tal caso si avrebbe formazione istantanea del contratto) ma si stabiliscono mediante una serie di contratti preparatori alla stipula di un contratto definitivo. Un altro esempio di contratto di questo tipo è il contratto preliminare, nel quale peraltro può essere apposta la riserva di nomina.

A differenza di questo, tuttavia, il contratto per persona da nominare è eventuale in quanto, affinché produca effetti, deve essere accompagnato da una dichiarazione di nomina del terzo. Qualora non venisse effettuata tale dichiarazione entro un certo termine, stabilito dalla legge, il contratto produrrà effetti tra i contraenti originari.

La riserva di nomina

L’articolo 1401 del codice civile afferma che “Nel momento della conclusione del contratto una parte può riservarsi la facoltà di nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso”. 

Per esigenze di certezza del diritto il nostro ordinamento prevede che tale contratto abbia efficacia fin dall’origine tra lo stipulans (l’originario stipulante) e il promittens. L’unica incertezza che il diritto ammette in tale rapporto giuridico è se all’originario stipulans andrà a sostituirsi un terzo soggetto oppure no. Il contratto tuttavia si perfeziona in tutti i suoi elementi con le parti originarie (stipulans e promittens).

La giurisprudenza infatti ammette che la persona da nominare non sia ancora esistente al momento della conclusione del contratto. Lo conferma la sentenza n. 6405 del 22/03/2006 della Corte di Cassazione in cui si legge che “Nel contratto per persona da nominare, con il quale una parte si sia riservata la facoltà di nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti ed assumere gli obblighi nascenti dallo stesso, non è richiesto che all’atto della stipulazione ex art. 1401 cod. civ. la persona da nominare sia già esistente, essendo invece necessaria tale esistenza solo nel successivo momento della designazione ex art. 1402 cod. civ., in virtù della quale il terzo nominato subentra nei diritti ed obblighi assunti dall’originario contraente”. 

Rappresentanza e condizione nel contratto

Secondo la teoria affermatasi nella dottrina il rapporto tra lo stipulans e l’electus segue le regole della rappresentanza nel contratto. Lo stipulans, qualora scelga di nominare un terzo soggetto che assuma i diritti e gli obblighi nascenti dal contratto retroattivamente, riveste la posizione di rappresentante dell’electus.  Lo stipulans tuttavia, sebbene vincolato fin dall’origine, ha la possibilità, una volta emessa la dichiarazione di nomina, di sottrarsi ad ogni vincolo ed estraniarsi completamente dal contratto. Ammettendo la teoria della rappresentanza non si esclude il verificarsi del fenomeno della condizione nel contratto per persona da nominare. Condizione che, a parere della dottrina, sarebbe doppia: risolutiva dell’acquisto dello stipulans e sospensiva dell’acquisto dell’electus.

L’applicazione delle regole sulla rappresentanza è una scelta condivisa anche dalla giurisprudenza della Cassazione. Lo conferma la sentenza n. 9301 del 15/12/1987 in cui si legge che “Nel contratto per persona da nominare i rapporti tra il dichiarante e la persona nominata sono regolati dalla disciplina della rappresentanza volontaria e il contraente che si è riservata la facoltà di nomina assume la funzione di rappresentante del terzo nell’arco di tempo che corre dalla conclusione del contratto alla dichiarazione di nomina”. 

Legittimazione e capacità nel contratto per persona da nominare

Sia lo stipulans, ovvero colui che si riserva la nomina, che l’electus, devono avere la capacità e la legittimazione nel momento della conclusione del contratto. La mancanza di legittimazione può comportare infatti la nullità del negozio. Ad esempio, come giudicato dalla Corte di Cassazione nella sentenza 251/1951, è nullo il contratto di vendita di una farmacia ad un soggetto non farmacista che si riserva di nominare un farmacista quale futura parte sostanziale del contratto di vendita.

Quanto alla capacità giuridica, sembra preferibile in dottrina la tesi secondo cui il nominato debba possederla sin dal momento della stipula del contratto. Per quanto riguarda la capacità d’agire invece il nominato può anche non possederla al momento della stipula provvedendo a sanare la situazione successivamente con un negozio unilaterale di ratifica. Con tale negozio il nominato può appropriarsi degli obblighi e diritti derivanti dal contratto con effetto retroattivo.

La dichiarazione di nomina nel contratto per persona da nominare

Nel contratto per persona da nominare è inserita una clausola con cui lo stipulante si riserva di contrattare per conto di un’altra persona che provvederà a nominare. Tale clausola dev’essere contestuale al contratto altrimenti si avrebbero due contratti distinti, di cui uno soltanto, avente le caratteristiche del contratto per persona da nominare.

La nomina del terzo dev’essere fatta entro il termine di tre giorni dalla conclusione del contratto tramite una dichiarazione che entro lo stesso termine dev’essere comunicata al promittens. Così stabilisce il primo comma dell’articolo 1402 del codice civile. La legge tuttavia interviene solo in via residuale nel senso che le parti possono stabilire nella clausola un termine diverso.

Aderendo alla dominante teoria secondo cui il contratto per persona da nominare segue le regole della rappresentanza, la dichiarazione di nomina deve considerarsi una spendita del nome del rappresentato, chiamata in latino contemplatio domini. 

Procura anteriore o accettazione della nomina

La dichiarazione di nomina è un negozio unilaterale recettizio. Recettizio si rammenta, significa che produce effetti soltanto quando portato a conoscenza della controparte. Tale dichiarazione per produrre effetti deve essere accompagnata da una procura anteriore al contratto o dall’accettazione del nominato. Il secondo comma dell’articolo 1402 infatti recita “La dichiarazione non ha effetto se non è accompagnata dall’accettazione della persona nominata o se non esiste una procura anteriore al contratto”.

Con la procura il rappresentato conferisce al rappresentante il potere di rappresentarlo.

L’accettazione invece coincide con la ratifica con cui il nominato rende efficace l’attività giuridica che si compie in suo nome e dev’essere, per esigenze di certezza del diritto, contestuale alla comunicazione della dichiarazione di nomina. Se non è contestuale deve comunque essere comunicata entro il termine di tre giorni previsti dalla legge. Diversamente da quanto avviene applicando le regole sulla rappresentanza ordinaria con cui il promittens è a conoscenza della persona del rappresentato fin dalla conclusione del contratto e pertanto l’accettazione può avvenire anche in un momento successivo.

La forma della dichiarazione di nomina

L’articolo 1403 del codice civile stabilisce inoltre al primo comma che “La dichiarazione di nomina e la procura o l’accettazione della persona nominata non hanno effetto se non rivestono la stessa forma che le parti hanno usata per il contratto, anche se non prescritta dalla legge”. 

Nella sentenza n. 18490 del 01/09/2014 la Corte di Cassazione ha esplicitato i canoni di forma della dichiarazione di nomina e dell’accettazione complementari al contratto per persona da nominare. Si legge nella sentenza che “Nel contratto per persona da nominare (nella specie, preliminare di vendita di bene immobile), la dichiarazione di nomina e l’accettazione del terzo debbono rivestire la stessa forma del contratto, sicché è sufficiente che all’altro contraente pervenga una comunicazione scritta indicante la chiara volontà di designazione del terzo e l’accettazione di quest’ultimo, che può risultare anche dall’atto introduttivo del giudizio promosso dal terzo nei confronti dell’altro contraente, senza rilevi l’eventuale non contemporaneità o la ricezione in tempi diversi della nomina del terzo e della relativa accettazione”. 

Gli effetti della dichiarazione di nomina

La nota sentenza n. 21254 del 29/09/2006 illustra gli effetti della dichiarazione di nomina:

“Il contratto per persona da nominare produce quindi l’effetto della sostituzione del nominato all’originario stipulante “ex tunc”, in via diretta ed immediata, nei confronti del terzo, sempre che la dichiarazione di nomina di questo da parte del contraente proceda in tempo utile e nelle debite forme e sia altresì trascritta ove tale formalità sia prevista per il contratto cui inerisce. Trascorso invece il termine di tre giorni previsto dalla legge, o quello diverso pattuito dalle parti, il rapporto si consolida in capo allo stipulante”.

Dichiarazione di nomina a titolo oneroso

Il rapporto tra stipulans ed electus può configurarsi sia a titolo oneroso che a titolo gratuito. Lo stipulans può impegnarsi alla nomina dietro corrispettivo ad esempio quando il contratto è particolarmente favorevole. Oppure può fare un favore all’electus decidendo di non pretendere nulla in cambio.

Gli effetti del contratto

Si ribadisce che il contratto per persona da nominare produce effetti immediatamente tra le originarie parti stipulanti. Questa è la posizione adottata dalla dottrina e dalla giurisprudenza dominanti che operano per assicurare la certezza dei rapporti giuridici.

Può rendersi necessario il compimento di determinati atti nelle more dell’electio amici. La sospensione del compimento di tali atti non troverebbe giustificazione nella riserva di nomina. Chiaro è che, tuttavia, nell’intenzione di nominare un terzo, lo stipulans non deve compiere atti che comportino una rinuncia tacita della nomina quali, ad esempio, gli atti che integrano esecuzione della prestazione.

Come ha affermato la Cassazione nella sentenza n. 14460 del 10/10/2002: “Nel contratto per persona da nominare, la nomina del terzo dà luogo ad un contratto con effetti diretti fra l’altro contraente (promittente) e il soggetto designato, al quale fa acquisire, con effetto retroattivo, in luogo della parte originaria (stipulante), la qualità di soggetto negoziale, come tale legittimato all’impugnazione nella controversia avente ad oggetto i diritti e gli obblighi di cui è divenuto titolare”.

Dichiarazione di nomina: obbligo o onere?

Lo stipulans non ha un obbligo di effettuare la dichiarazione di nomina ma un onere. Se infatti non effettua la dichiarazione perde il diritto a nominare un terzo e resta vincolato in proprio.

Come si legge nella sentenza n. 13537 del 20/06/2011:

“Il contratto per persona da nominare è destinato a produrre effetti tra le parti originarie non solo in caso di mancata dichiarazione di nomina, ma anche quando questa non venga validamente compiuta entro il termine convenuto, ovvero quando l'”electio amici” sia inefficace per difetto di adesione o per mancanza di pregressa valida procura da parte dell’eletto; peraltro, l’unico soggetto legittimato ad effettuare l’indicazione è colui il quale si sia riservato tale facoltà nel contratto stesso, mentre l’altro contraente, fino a quando non abbia notizia della dichiarazione di nomina e della relativa accettazione, non ha nessun rapporto con il soggetto nominato”.

L’articolo 1405 del codice civile infatti “Se la dichiarazione di nomina non è fatta validamente nel termine stabilito dalla legge o dalle parti, il contratto produce i suoi effetti fra i contraenti originari“.

Se invece la dichiarazione di nomina è valida l’electus si vincola con effetto retroattivo al promittens. Ai sensi dell’articolo 1404 del codice civile infatti: “Quando la dichiarazione di nomina è stata validamente fatta, la persona nominata acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dal contratto con effetto dal momento in cui questo fu stipulato”.

A quali contratti non è applicabile la riserva di nomina

Sono incompatibili con la riserva di nomina le seguenti tipologie contrattuali:

• i contratti con obbligazioni di una sola parte;
• quelli intuitu personae per disposizione di legge (la riserva è compatibile invece con i contratti intuito personae per volontà delle parti);
• i contratti che possono essere stipulati solo da una determinata persona;
• quelli modificativi o estintivi di un precedente rapporto giuridico;
• alla permuta.

La riserva di nomina nel preliminare di compravendita

Nel contratto preliminare di compravendita è ammessa l’apposizione di una clausola di riserva di nomina. In tale ipotesi ci sono alcune peculiarità formali rispetto alla dichiarazione di nomina nonché al regime della tassazione.

La Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 13686 del 21/05/2019 ne ha precisate alcune:

“Nel contratto preliminare di compravendita con riserva di nomina del terzo da parte del promissario acquirente, la comunicazione all’altro contraente della dichiarazione di nomina può essere fatta anche dal terzo nominato e, in ogni caso, può essere contenuta o, comunque, desunta dall’atto di citazione che il terzo stesso abbia notificato all’altro contraente per l’esecuzione del contratto. Nello stesso modo, l’accettazione del terzo nominato può essere contenuta in qualsiasi atto che ne manifesti chiaramente la volontà e, quindi, anche nell’atto introduttivo del giudizio promosso dal terzo nei confronti dell’altro contraente per ottenere l’esecuzione del contratto a norma dell’art. 2932 c.c”.

Gli aspetti fiscali del contratto per persona da nominare

La riserva di nomina inserita nel contratto non influisce sullo schema negoziale contrattuale sotto il profilo tributario. Se l’atto è soggetto a registrazione, ai sensi del D.P.R. 131/1986, si applicherà l’imposta di registro nella misura stabilita nella tariffa allegata al predetto decreto.

Il Decreto suddetto tuttavia reca una disciplina specifica per la tassazione della dichiarazione di nomina.

La tassazione della dichiarazione di nomina

L’articolo 32 del D.P.R 131/1986 assoggetta la dichiarazione di nomina all’imposta di registro.

Il primo comma della norma recita: “La dichiarazione di nomina della persona, per la quale un atto é stato in tutto o in parte stipulato, é soggetta all’imposta in misura fissa a condizione che la relativa facoltà derivi dalla legge ovvero derivi da espressa riserva contenuta nell’atto cui la dichiarazione si riferisce e sia esercitata, entro tre giorni dalla data dell’atto, mediante atto pubblico ovvero mediante scrittura privata autenticata o presentata per la registrazione entro il termine stesso”.

Il secondo comma specifica invece che se la dichiarazione è contenuta nello stesso atto o contratto che contiene la riserva non è applicata alcuna specifica imposta alla dichiarazione.

Il terzo comma conclude affermando che: “In ogni altro caso, nonché quando la dichiarazione di nomina non é conforme alla riserva o é fatta a favore di altro partecipante alla gara, é dovuta l’imposta stabilita per l’atto cui si riferisce la dichiarazione“. Significa in altre parole che laddove la dichiarazione di nomina non dovesse rispettare le condizioni previste all’articolo 32 del DPR 131/1986 ovvero sia senza i requisiti di forma si avrebbe un nuovo contratto assoggettato ad un’altra imposta.

Qualora si tratti ad esempio di contratto preliminare con riserva di nomina l’imposta da pagare sarebbe quella in misura fissa di cui all’articolo 10 della tariffa. È fatto salvo il caso in cui siano stati dati acconti o somme a titolo di caparra confirmatoria. In tale ultimo caso si applicherebbe la tassazione in misura proporzionale dello o,50% o del 3%.

La trascrizione del contratto per persona da nominare

Il contratto per persona da nominare è soggetto alle regole sulla trascrizione. Quando ha ad oggetto il trasferimento dei beni immobili in particolare si applicano le norme sulla trascrizione previste dal codice civile. Bisogna tuttavia distinguere, ai fini di tale applicazione, il contratto, la riserva di nomina e la dichiarazione di nomina.

Applicando la teoria prevalente, si deve trascrivere l’atto di trasferimento a favore dello stipulante e contro il promittente. Si ricorda che secondo tale teoria il contratto per persona da nominare produce effetti immediati tra le parti originarie (stipulante e promittente).

La riserva di nomina dev’essere anch’essa trascritta ed in particolare applicando il secondo comma dell’articolo 2659 del codice civile. Si ricorda infatti che la dottrina prevalente ritiene corretta l’applicazione delle regole sulla rappresentanza al contratto per persona da nominare. Allo stesso tempo tuttavia non esclude che in tale contratto si verifichi il fenomeno della condizioni. La riserva di nomina pertanto, come stabilisce la suddetta norma in tema di condizione, va annotata a margine della trascrizione del contratto.

L’articolo 1403, secondo comma, del codice civile stabilisce che “Se per il contratto è richiesta a determinati effetti una forma di pubblicità, deve agli stessi effetti essere resa pubblica anche la dichiarazione di nomina, con l’indicazione dell’atto di procura o dell’accettazione della persona nominata”. La legge dunque prevede espressamente che la dichiarazione di nomina, unitamente all’atto di procura o all’accettazione, vada trascritta se la trascrizione è prevista per il contratto. Riconducendo la disciplina del contratto per persona da nominare a quella del negozio condizionato in tema di trascrizione si applica l’articolo 2655, primo comma, del codice civile.

Contratto per persona da nominare e contratto per conto di chi spetta

La legge spesso utilizza la formula “per conto di chi spetta” per indicare l’interessato al contratto che non partecipa alla sua formazione o perché è provvisoriamente indeterminato o perché è controverso.

Nel codice civile sono tipizzate tre ipotesi di contratto per conto di chi spetta:

• la vendita di cose mobili ex articolo 1513, primo comma, del codice civile;
• in tema di trasporto ex articolo 1690, secondo comma, del codice civile e
• in tema di assicurazione ex articolo 1891, primo comma, del codice civile.

Nel contratto per persona da nominare il terzo viene determinato solo eventualmente e con la dichiarazione di nomina, sulla base dunque di una determinazione soggettiva.

Nel contratto per conto di chi spetta la determinazione è necessaria e avviene in maniera oggettiva.

Differenza tra cessione del contratto e contratto per persona da nominare

Il contratto per persona da nominare presenta delle analogie con la cessione del contratto. Le differenze fra le due figure tuttavia sono notevoli. Fra le più rilevanti poniamo l’attenzione su:

• la disciplina applicabile, soprattutto in tema di garanzie. Si vedano gli articoli 1406 e seguenti del codice civile;
• nella cessione del contratto il terzo succede al cedente con efficacia ex nunc, mentre nel contratto per persona da nominare il terzo subentra ex tunc. Nel primo caso si parla di una successione nella posizione dello stipulante. Nel secondo caso non vi è successione: il terzo nominato viene considerato l’unico contraente fin dall’origine.

Contratto per persona da nominare e contratto a favore di terzo

Il contratto a favore di terzo è disciplinato agli articoli 1411, 1412 e 1413 del codice civile.

Le due tipologie contrattuali presentano delle caratteristiche comuni ma vanno tenute ben distinte.

In primo luogo la differenzia sostanziale tra le due tipologie sta proprio nella posizione del terzo rispetto al rapporto giuridico.

Nel contratto a favore di terzo quest’ultimo non diventa mai parte del contratto. Ciò anche quando la prestazione in suo favore è stata prevista in maniera alternativa ed eventuale. L’unico contraente è sempre lo stipulante.

Nel contratto per persona da nominare invece gli effetti del contratto si producono alternativamente nei confronti dello stipulans o del terzo. Nel secondo caso il terzo nominato diventa l’unico contraente al posto di quello originario acquistando diritti e obblighi nascenti dal contratto stesso.

L’attuale e il precedente orientamento

In una delle più recenti sentenze in cui si è marcata la differenza tra le due tipologie contrattuali, la n. 23125 del 17/09/2019, si legge che “Il contratto per persona da nominare dà luogo ad una parziale indeterminatezza soggettiva ovvero ad una fattispecie di contratto a soggetto alternativo, in quanto la nomina del terzo è solo eventuale, rappresentando l’esercizio di una facoltà della parte che tale nomina si è riservata; ne consegue che, in caso di nomina mancata, invalida o intempestiva, il contratto produce i suoi effetti fra i contraenti originari; nel contratto a favore del terzo, invece, il beneficiario deve essere sempre determinato o determinabile, perché il contratto produrrà effetti nei confronti di quest’ultimo, salvo che non intervengano la revoca della stipulazione o il rifiuto di profittarne”.

Tempo addietro tuttavia la giurisprudenza condivideva la stessa opinione come conferma la massima della sentenza n. 10403 del 18/07/2002. “Il contratto per persona da nominare differisce dal contratto a favore di terzo perché nel primo la nomina del terzo è solo eventuale, rappresentando essa l’esercizio di una facoltà della parte che tale nomina si è riservata e può pertanto anche non esercitare, con la conseguenza che, in caso di nomina mancata, invalida o intempestiva, il contratto produce i suoi effetti fra i contraenti originari; nel secondo, invece, la stipulazione a favore del terzo deve essere necessariamente prevista nel contratto, che produrrà effetti nei confronti del terzo, (salvo che non intervengano la revoca della stipulazione o il rifiuto di profittarne), con la conseguenza che il terzo nel contratto previsto dall’art. 1411 cod. civ. deve essere sempre determinato o determinabile”. 

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

L'articolo Il contratto per persona da nominare – una guida rapida proviene da Consulenza Legale Italia.

• Cos’è
• Come funziona
• L’absentia domini
• La locazione della cosa comune
• L’oggetto dell’affare
• La rappresentanza
• Gli obblighi del gestore
• Quelli del dominus
• Animus depraedandi

L’articolo 2028 del codice civile definisce la fattispecie della gestione di affari altrui affermando che: “Chi, senza esservi obbligato, assume scientemente la gestione di un affare altrui, è tenuto a continuarla e a condurla a termine finché l’interessato non sia in grado di provvedervi da se stesso”. 

Si tratta di una fonte obbligazionaria ai sensi dell’articolo 1173 del codice civile diversa dal contratto e quindi rientrante in quegli atti o fatti idonei a produrre obbligazioni in conformità all’ordinamento giuridico. Presenta alcune somiglianze con la fattispecie del mandato ma si discosta da questo per la natura non contrattuale.

La gestione di affari altrui è un istituto giuridico molto antico risalente ai tempi del diritto romano in cui venne introdotta la figura della negotiorum gestio come fonte di obbligazione oltre al contratto e al delitto.

Per la sua funzione di conciliatore di interessi privati e collettivi tale interessante istituto giuridico merita di essere approfondito nei suoi aspetti più salienti.

Cos’è la gestione di affari altrui

Con parole comuni, si ha gestione di affari altrui quando un soggetto assume volontariamente (cioè senza esserne obbligato) la gestione di un affare altrui e senza che l’attività gestoria posta in essere sia percepita come un’invasione della sfera giuridica altrui. L’iniziativa di tale soggetto infatti è legittimata dal fatto che l’oggetto dell’attività gestoria ha bisogno di un intervento che il suo attuale dominus non è temporaneamente in grado di dargli.

Se invece il dominus incaricasse un soggetto di gestire un proprio affare si integrerebbe la fattispecie del contratto di mandato e si esulerebbe dallo schema proprio della gestione d’affari altrui. Mentre il mandato infatti, essendo un contratto è un atto bilaterale, la gestione di affari altrui è un atto unilaterale del gestore.

Al fine di comprendere l’essenza dell’istutito è opportuno citare l’articolo 2 della Costituzione che celebra i doveri inderogabili dell’uomo di solidarietà politica, economica e sociale. L’intervento gestorio volontario nella sfera giuridica altrui nella fattispecie in esame rientra in un’azione di tutela della solidarietà sociale. In altri casi invece  è percepita come una lesione dell’autonomia privata suscettibile di risarcimento del danno.

Qualora pertanto siano presenti i requisiti che a breve verranno esposti colui che gestisce l’affari altrui è tutelato dalla disciplina del codice civile impressa agli articoli 2028, 2029, 2030, 2031 e 2032.

Come funziona: i requisiti

Dall’introduzione generale dell’istituto si ricava che i soggetti coinvolti sono due: il gestore dell’affare e il dominus.

Affinché vi sia gestione di affari altrui tuttavia devono sussistere i seguenti requisiti che si ricavano dagli articoli 2028 e 2031 del codice civile:

• l’impossibilità del dominus di provvedere alla gestione del proprio affare;
• l’assunzione volontaria e non obbligata della gestione;
• l’affare deve appartenere a soggetto diverso dal gestore, il quale non deve aver proibito che un altro soggetto se ne occupi;
• l’inizio dell’attività gestoria deve avere un’utilità.

In mancanza di uno solo dei suddetti presupposti la gestione dell’affare altrui è illecita e il gestore non riceverà la tutela prevista dal codice civile.

Ciascun requisito merita un breve approfondimento.

L’impedimento del dominus

Requisito non a caso enunciato per primo, in assenza dell’impedimento del dominus non può esservi in principio la gestione dell’affare da parte di altro soggetto.

Secondo la dottrina prevalente tale impossibilità dev’essere materiale ovvero realizzarsi nel senso che costui sia costretto a diventare temporaneamente estraneo all’oggetto non potendone curare gli interessi. Ovvero nel senso che il dominus debba temporaneamente allontanarsi dal luogo in cui può essere esercitata l’attività materiale sulla cosa.

L’animus aliena negotia gerendi

Il secondo requisito è che il gestore assuma volontariamente la decisione di interferire con la sfera giuridica altrui e non ne sia impedito. Da tale requisito ne discende uno ulteriore di carattere soggettivo: l’attività del gestore deve esprimere la sua volontà di gestire l’affare altrui anche detta animus aliena negotia gerendi.

L’estraneità dell’affare e la prohibitio domini

Altro requisito essenziale è che l’affare appartenga ad un soggetto diverso dal gestore. Significa cioè che l’affare deve riguardare una sfera giuridica diversa da quella dell’agente.

La prohibitio domini è il divieto del dominus alla gestione del suo affare ed è citata dall’articolo 2031 del codice civile. La norma concede al dominus di trovarsi indenne dall’adempiere le obbligazioni derivanti dalla gestione altrui se aveva posto un divieto e salvo che tale divieto non sia contrario alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume. La dottrina più autorevole ritiene che la prohibitio domini debba consistere in un negozio giuridico unilaterale recettizio con contenuto specifico. L’inosservanza del divieto del gestore può portare all’obbligo di risarcimento del danno.

L’utilità della gestione

L’ultimo carattere della fattispecie si ricava dalle prime parole dell’articolo 2031 che esordisce affermando che “Qualora la gestione sia stata utilmente iniziata…”. L’utilità può andare a vantaggio dell’interessato, del gestore o della collettività e si ritiene tale quando comporta un incremento patrimoniale o contribuisce ad evitare una diminuzione del patrimonio. Si ritiene cioè che il dominus se avesse potuto avrebbe provveduto alla gestione dell’affare in tal modo secondo l’ordinaria diligenza. L’utilità dev’essere valutata inizialmente ma deve sussistere durante tutto il protrarsi della gestione. Ciò che non rileva ai fini dell’utilità è il risulto finale della gestione.

L’absentia domini secondo la giurisprudenza

I primi due requisiti enunciati nel paragrafo precedente possono essere riassunti nella locuzione di origine latina “absentia domini”. Di recente la giurisprudenza della Corte di Cassazione ne ha dato una definizione.

Nella sentenza 2906 del 2019 il giudice supremo ha affermato che “L’odierno approdo giurisprudenziale può, quindi, essere compendiato nel principio per cui, nella gestione utile di affare altrui, la absentia domini deve intendersi “non come impossibilità oggettiva e soggettiva di curare i propri interessi, ma come semplice mancanza di un rapporto giuridico in forza del quale il gestore sia tenuto ad intervenire nella sfera giuridica altrui, ovvero quale forma di spontaneo intervento senza opposizione o divieto del dominus“. Sicché, il requisito in esame è rinvenibile “non solo quando l’interessato sia nella materiale impossibilità di provvedere alla cura dei propri affari ma anche quando lo stesso non rifiuti, espressamente o tacitamente, tale ingerenza da parte del negotiorum gestor”.

Locazione e gestione d’affari altrui

Un parte della giurisprudenza ha stabilito che si integri la fattispecie della gestione di affari altrui quando l’affare è gestito nell’interesse non solo del dominus ma anche del gestore. Cioè quando la gestione ha ad oggetto una cosa di interesse di entrambe le parti.

La questione è sorta in relazione ad un contratto di locazione avente ad oggetto un immobile di proprietà di più soggetti.  La vicenda ha visto uno dei comproprietari dell’immobile concludere un contratto di locazione senza il consenso degli altri comproprietari. Si trattava pertanto della locazione di un bene immobile in comunione tra un comproprietario divenuto locatore e uno non locatore. Superando una prima visione secondo cui al rapporto giuridico tra i due comproprietari andasse applicata la disciplina del mandato, la Corte di Cassazione nella sentenza n. 11135/2012 ha fatto propria del caso la disciplina della gestione di affari altrui.

I giudici hanno infatti affermato che “Il comproprietario non locatore, da parte sua, ove sia a conoscenza della intenzione del gestore di addivenire ad una locazione del bene comune, può manifestare preventivamente il proprio dissenso, il che lo esonererebbe, ai sensi dell’art. 2031, secondo comma, dal dovere di adempiere le obbligazioni che il gestore abbia assunto, anche in nome proprio, e di rimborsargli le spese sostenute. Il comproprietario non locatore, inoltre, ai sensi dell’art. 2032 cod. civ., ed è questo l’aspetto che maggiormente rileva ai fini della soluzione del caso di specie, ha la facoltà di ratificare il contratto stipulato dal comproprietario locatore, e l’esercizio di tale potere comporta gli effetti che sarebbero derivati da un mandato, anche se la gestione è stata compiuta da un soggetto che credeva di gestire un affare proprio”. 

L’oggetto dell’affare nella gestione di affari altrui

Ci si chiede che cosa la legge intenda per affare non limitando il contenuto con cui riempire il significato della parola a differenza di quanto accade nel mandato in cui l’oggetto è circoscritto al solo compimento di atti giuridici.

Si ritiene dunque che l’oggetto dell’affare possa essere un’ampia varietà di attività fra cui ad esempio:

• atti materiali indirizzati alla gestione utile del patrimonio del dominus;
• atti negoziali che ammettono la rappresentanza;
• la gestione di un complesso patrimoniale;
• altre attività.

L’oggetto dell’affare può richiedere interventi di ordinaria e straordinaria amministrazione. La dottrina è divisa tra chi ammette entrambi gli interventi nell’attività del gestore e chi include solo quelli di ordinaria amministrazione.

La rappresentanza

Nei rapporti esterni la gestione di affari altrui può essere fonte di poteri rappresentativi del gestore. Tale soggetto infatti può agire in nome del dominus o in nome proprio nei rapporti con i terzi.

Nel primo caso gli atti compiuti dal gestore in nome del dominus vanno a modificare direttamente la sfera giuridica di quest’ultimo che deve considerare come propri tali atti e accettarne le conseguenze. Si parla in questo caso di gestione d’affari rappresentativa.

Nel secondo caso invece gli obblighi e i diritti assunti nei rapporti con i terzi rientrano nella sfera giuridica del gestore che ha agito in nome proprio e non toccano quella del dominus. Si ha in questo caso gestione d’affari non rappresentativa.

Le due ipotesi sono distinte dall’articolo 2031 del codice civile quando afferma che “l’interessato deve adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunte in nome di lui, deve tenere indenne il gestore di quelle assunte dal medesimo in nome proprio”.

Gli obblighi del gestore nella gestione di affari altrui

Degli obblighi nascenti in capo al gestore disciplinano gli articoli 2028 e 2030 del codice civile. Il gestore inoltre, ai sensi dell’articolo 2029 del codice civile, deve avere la capacità di contrattare.

Con il primo la legge impone al gestore che si è assunto volontariamente un impegno di continuarlo e condurlo a termine finché l’interessato non sia in grado di provvedervi da se stesso. La norma vuole tutelare il dominus in quanto nessuno ha imposto al gestore di intervenire nei suoi confronti e pertanto al legislatore interessa che a costui non venga arrecato un danno da tale intervento. Il gestore inoltre è obbligato a gestire l’affare anche dopo la morte del dominus fino a che non possano intervenire gli eredi.

L’articolo 2030 del codice civile invece recita: “Il gestore è soggetto alle stesse obbligazioni che deriverebbero da un mandato. Tuttavia il giudice, in considerazione delle circostanze che hanno indotto il gestore ad assumere la gestione, può moderare il risarcimento dei danni ai quali questi sarebbe tenuto per effetto della sua colpa”. Assoggetta dunque il gestore alle regole sul mandato per quanto concerne le obbligazioni nascenti dalla gestione d’affari altrui.  Ciò non significa in realtà che alla gestione vada applicata la disciplina del mandato. Le obbligazioni nascenti dai due istituti infatti, come si vedrà in seguito, non tutte coincidono.

Affinità e disuguaglianze con il mandato

Le obbligazioni cui il gestore è tenuto sono in particolare:

• curare l’affare con la diligenza del buon padre di famiglia ai sensi dell’articolo 1710 del codice civile;
• custodire le cose del dominus e tutelarne i diritti di fronte a terzi ai sensi dell’articolo 1718 del codice civile;
• provvedere al rendiconto della gestione e alla consegna di quanto ricevuto durante l’attività gestoria ai sensi dell’articolo 1713 del codice civile;
• rendersi responsabili delle obbligazioni contratte con i terzi nei confronti del dominus ai sensi dell’articolo 1715 del codice civile;
• rispondere della gestione tenuta da altro soggetto da lui incaricato di sostituirlo verso il dominus ai sensi dell’articolo 1717 del codice civile.

Sono invece obbligazioni proprie del mandato non applicabili alla gestione d’affari altrui quelle contenute agli articoli 1710, secondo comma, 1711, 1712 e 1714 del codice civile.

Quelli del dominus

Gli obblighi del dominus sono delineati all’articolo 2031 del codice civile. Il testo afferma che “Qualora la gestione sia stata utilmente iniziata, l’interessato deve adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunte in nome di lui, deve tenere indenne il gestore di quelle assunte dal medesimo in nome proprio e rimborsargli tutte le spese necessarie o utili con gli interessi dal giorno in cui le spese stesse sono state fatte”. 

Regolando la gestione dell’affare nei rapporti interni tra dominus e gestore il legislatore ha inteso con questa norma liberare il gestore da qualunque responsabilità derivante dalla gestione stessa. Sia che il gestore abbia agito o meno in rappresentanza del dominus.

Per spese necessarie o utili si devono intendere le spese sostenute per conservare l’integrità fisica o economica del bene ovvero quelle destinate a incrementarne il valore purché non superflue.

Gestione affari altrui e compenso

La dottrina più volte si è interrogata sulla possibilità che il dominus corrisponda un compenso al gestore per l’attività prestata.

Quella più autorevole tuttavia è dell’opinione che l’elargizione di un compenso snaturerebbe l’istituto mosso da un sentimento di solidarietà nei confronti dell’altro. Verrebbe infatti meno anche il legame con l’articolo 2 della Costituzione come si diceva all’inizio.

L’istituto infatti è volto al soddisfacimento di un interesse altrui in maniera disinteressata.

Gestione di affare altrui e animus depraedandi

L’articolo 2032 del codice civile stabilisce che “La ratifica dell’interessato produce, relativamente alla gestione, gli effetti che sarebbero derivati da un mandato, anche se la gestione è stata compiuta da persona che credeva di gestire un affare proprio”.

La norma è posta a tutela del dominus quando l’attività gestoria risulta illecita perché condotta da soggetto sprovvisto dell’animus aliena negotia gerendi ossia della volontà di gestire la cosa altrui. Tale ipotesi si può verificare quando:

• il gestore ignorava per errore di amministrare un affare altrui;
• gestendo l’affare altrui l’agente aveva interesse a trarne un profitto ed è stato dunque mosso nell’agire dall’animus depraedandi.

In tali casi infatti verrebbe meno quella forma di solidarietà sociale propria dell’istituto e celebrata dall’articolo 2 della Costituzione. Il gestore andrebbe a violare i suoi obblighi e sarebbe obbligato a risarcire il danno al dominus.

L’istituto della ratifica si rammenta serve a salvare gli effetti di un negozio giuridico posto in essere da un falso rappresentante e che possano essere vantaggiosi per il rappresentato.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale

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• Cos’è 
• I requisiti
• Gli effetti
• La prova 

Nel vocabolario italiano simulare ha il significato di “manifestare sentimenti o intenzioni non vere oppure una condizione non corrispondente a realtà, per secondi fini più o meno riprovevoli”. Applicando tale definizione all’attività negoziale fra due o più parti si giunge all’istituto della simulazione, identificato dal diritto civile. La sua disciplina è frutto di accesi dibattiti tenuti dalla dottrina e dalla giurisprudenza che, fra varie teorie, sono giunte ad affermare che la simulazione nel contratto dà origine a due negozi distinti: l’accordo simulatorio e il negozio simulato. Il codice civile dedica il capo decimo del libro quarto all’istituto regolandone gli effetti fra le parti, verso i terzi, nei rapporti con i creditori e con la prova.

Cos’è la simulazione nel contratto

La simulazione nel contratto è l’istituto giuridico con cui si manifesta una volontà di concludere un contratto difforme rispetto al quanto voluto dalle parti. La “falsa” volontà interessa sempre entrambe le parti altrimenti si realizza l’istituto affine della riserva mentale. Tale manifestazione difforme comporta la conclusione di un negozio giuridico simulato che sarà conosciuto dai terzi ma non produrrà gli effetti suoi propri fra le parti. Lo scopo della simulazione infatti è proprio quello di far risultare una realtà giuridica non corrispondente alla reale volontà delle parti.

Per semplificare la comprensione con un esempio si pensi al contratto concluso tra Tizio e Caio con cui si accordano per la vendita a Caio di un immobile di Tizio aggredibile dai suoi creditori. Lo scopo è sottrarre ai creditori l’immobile affinché non possano aggredirlo, e questo avviene mediante una finzione in cui Caio riveste il ruolo del acquirente. Tale contratto apparirà pubblicamente ma non produrrà i suoi effetti tipici fra Tizio, che rimane proprietario, e Caio che non deve pagare il prezzo.

Il contratto concluso tra le parti che prende il nome di negozio simulato contiene due dichiarazioni:

• una esterna che produce effetti nei confronti dei terzi;
• una interna che ha effetto fra le parti, anche detta controdichiarazione.

Simulazione assoluta, relativa e presunta

La simulazione nel contratto può essere assoluta, relativa e presunta. Dipende dal contenuto della controdichiarazione.

Si parla di simulazione assoluta quando le parti nella controdichiarazione si accordano affinché il contratto non produca alcun effetto. In tal caso i contraenti fingono di volere un certo negozio giuridico ma in realtà non ne desiderano alcuno. La controdichiarazione di questo tipo dà origine a quello che si chiama accordo simulatorio. Lo scopo della simulazione assoluta è solitamente di tipo fraudolento.

Si ha simulazione relativa invece quando le parti nella controdichiarazione escludono gli effetti propri del contratto che stanno concludendo ma, allo stesso tempo, decidono il prodursi gli effetti propri di un altro negozio. La simulazione relativa è prevista dal secondo comma dell’articolo 1414 del codice civile. Può essere inoltre oggettiva o soggettiva. È oggettiva quando riguarda la causa, la modalità o l’oggetto del negozio simulato e al quale si aggiunge uno dissimulato. Con quest’ultimo le parti si accordano segretamente sulla produzione di ulteriori effetti. È soggettiva quando ciò che si vuole occultare è la persona che deve concludere il contratto e dunque la si sostituisce con un’altra. Tale ultima ipotesi è stata definita dalla giurisprudenza come interposizione fittizia di persona e non è una vera e propria figura di simulazione del contratto bensì una simulazione di una parte contraente.

Quando vi è un fondato sospetto che la simulazione nasconda un negozio giuridico illecito la giurisprudenza riconosce la simulazione per presunzione. Anche questa può essere oggettiva o soggettiva.

I requisiti della simulazione nel contratto

La simulazione nel contratto per poter esistere deve presentare determinati requisiti.

In primo luogo deve coinvolgere almeno due soggetti che, nel caso del contratto, sono i contraenti.

In secondo luogo deve essere conseguenza dell’accordo simulatorio. Questo si costituisce solo quando tutte le parti del negozio sono d’accordo nel manifestare una volontà diversa da quella reale. La dottrina e la giurisprudenza dunque qualificano tale accordo come un vero e proprio negozio giuridico. A giustificare tale concezione contribuiscono inoltre gli effetti prodotti dall’accordo, ovvero la negazione degli effetti del negozio simulato oppure la produzione degli effetti propri di un altro negozio in luogo dei suoi propri. Quando invece manca l’accordo tra i contraenti perché solo in uno di questi diverge la volontà manifestata da quella reale si ha un altro istituto giuridico, chiamato riserva mentale.

Elemento non essenziale è invece la controdichiarazione con cui le parti dichiarano di aver simulato il contratto. Questa è per lo più utile a fini probatori e non deve essere necessariamente redatta contestualmente all’accordo simulatorio bensì anche successivamente.

Le parti sono indotte a simulare un negozio perché hanno un motivo, anche chiamato causa simulandi. Tale elemento, pertanto, costituendo un mero motivo, non è un requisito essenziale alla costituzione della simulazione nel contratto né alla formazione del negozio simulato.

La simulazione produce determinati effetti fra le parti e verso i terzi. Il codice civile disciplina le due diverse ipotesi rispettivamente agli articoli 1414 e 1415.

Gli effetti della simulazione

La simulazione nel contratto manifesta diversamente i propri effetti a seconda che si analizzi il punto di vista delle parti contraenti, dei terzi o dei creditori. La disciplina degli effetti è contenuta, rispettivamente, agli articoli 1414, 1415 e 1416 del codice civile.

La dottrina e la giurisprudenza più affermate qualificano il negozio simulato come un’ipotesi di nullità del contratto in quanto privo di effetti giuridici fra le parti. Si richiama a tale scopo l’articolo 1418 del codice civile secondo il quale il contratto è nullo quando mancano gli elementi di cui all’articolo 1325. Fra questi c’è la volontà negoziale che infatti manca nel contratto simulato in quanto non c’è nessuna volontà di negoziare bensì soltanto di far apparire l’esistenza di un negozio. Il negozio, sebbene nullo, è comunque operante nei confronti dei terzi, i quali vengono tutelati dalla legge perché gli devono essere garantiti i propri diritti.

Per far valere la nullità del negozio simulato è necessaria, secondo la Cassazione, un’azione di accertamento della simulazione. Questa sarà solo negativa (negozio simulato) se si tratta di simulazione assoluta, sia negativa (negozio simulato) che positiva (negozio dissimulato) se si tratta di simulazione relativa. Nel primo caso, inoltre, tale azione è imprescrittibile; nel secondo caso la prescrittibilità è ancora oggetto di discussione in dottrina e giurisprudenza. Se si instaura un giudizio relativamente all’accertamento del negozio apparente, a questo devono parteciparvi tutti coloro che hanno preso parte all’accordo simulato, applicandosi il principio del litisconsorzio necessario.

Durante il giudizio di accertamento della simulazione può proporsi, in via subordinata, un’azione revocatoria. La giurisprudenza della Cassazione ritiene che le due azioni siano indipendenti anche se intraprese in un unico giudizio. Pronunciandosi tuttavia sulla simulazione, il giudice si pronuncerà con la stessa sentenza anche sulla revocazione.

Fra le parti

Ai sensi dell’articolo 1414 del codice civile “Il contratto simulato non produce effetto tra le parti. Se le parti hanno voluto concludere un contratto diverso da quello apparente, ha effetto tra esse il contratto dissimulato, purché ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma “.

La norma afferma l’inefficacia del contratto simulato e l’efficacia di quello dissimulato. Quest’ultimo tuttavia deve avere i requisiti di sostanza e forma richiesti dalla legge per tutti i contratti.

Controverso è il caso in cui si vuole dissimulare una donazione con un atto di compravendita. In tal caso bisogna rispettare il requisito di forma della donazione affinché il negozio dissimulato abbia effetto tra le parti. La legge in particolare richiede la forma dell’atto pubblico. Una donazione effettuata con tale requisito di forma tuttavia opererebbe alla luce del sole al contrario di quanto voluto dalle parti. La questione è stata affrontata dalla giurisprudenza in varie pronunce, ad esempio nella 15095 del 2014, la quale ha riconosciuto la validità della donazione dissimulata se sussistono due requisiti:

• il negozio simulato, dunque la compravendita, ha la forma dell’atto pubblico;
• le parti abbiano sottoscritto una controdichiarazione in cui dichiarano che si tratta di donazione e che il venditore non ricava alcun prezzo dalla vendita che non è dovuto.

Nei confronti dei terzi

L’articolo 1415 del codice civile stabilisce che “La simulazione non può essere opposta né dalle parti contraenti, né dagli aventi causa o dai creditori del simulato alienante, ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di simulazione”.

I terzi sono tutti coloro che non hanno preso parte al contratto simulato e che vantano dei diritti su ciò che ne forma l’oggetto. Possono far parte di una successione ereditaria ed essere pertanto titolari di un diritto mortis causa, oppure vantare dei diritti inter vivos.  Prima di commentare la norma bisogna distinguere i terzi in altre due categorie:

• quelli che subiscono un danno dal negozio simulato e vogliono dimostrare che la volontà dei contraenti era un’altra. Lo è, ad esempio, chi ha acquistato un diritto sul bene venduto dal simulato alienante. Possono pertanto, ai sensi dell’articolo 1417 del codice civile, provare, senza limiti, la simulazione;
•  coloro che, avendo ad esempio acquistato un diritto sul bene acquistato dall’acquirente simulato, traggono un vantaggio dal negozio simulato. In questo caso si realizzano gli effetti del contratto simulato voluti dalle parti e si costituisce una nuova situazione giuridica per l’acquisto di diritti da parte dei terzi.

Ecco che si spiega la regola di cui all’articolo 1415. Questa esprime il principio di tutela dell’apparenza e protegge la seconda categoria di terzi ai quali non può essere opposta la simulazione né dalle parti né dai creditori né dagli aventi causa del simulato alienante.

Restano salvi tuttavia gli effetti della trascrizione della domanda di simulazione. Significa cioè che domandando al giudice di accertare se effettivamente c’è simulazione del negozio e trascrivendo tale domanda prima che i terzi in buona fede abbiano trascritto i loro atti di acquisto sui beni oggetto del negozio simulato si può loro opporre la sentenza del giudice che dichiara la simulazione.

Verso i creditori

Sebbene facenti parte dei terzi in quanto non partecipanti al negozio simulato, i creditori sono considerati a parte nel codice civile. Questi vengono citati dal primo comma dell’articolo 1415 come creditori del simulato alienante. Possono esercitare il loro diritto di credito nei confronti degli aventi causa del simulato acquirente in due casi:

• se questi erano in mala fede;
• quando la domanda giudiziale di simulazione è stata trascritta prima che gli stessi abbiano trascritto i propri acquisti.

Il codice civile, inoltre, dedica ai creditori l’articolo 1416 con il quale stabilisce che “La simulazione non può essere opposta dai contraenti ai creditori del titolare apparente che in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni che furono oggetto del contratto simulato. I creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti e, nel conflitto con i creditori chirografari del simulato acquirente, sono preferiti a questi, se il loro credito è anteriore all’atto simulato”.

Il primo comma si riferisce al rapporto tra i creditori del simulato acquirente e i contraenti. Il secondo comma a quelli intercorrenti tra i creditori del simulato alienante e quelli del simulato acquirente. Dalla norma emerge in particolare che nel conflitto fra creditori chirografari del simulato acquirente e del simulato alienante sono preferiti i secondi se vantano un credito anteriore alla stipulazione del negozio simulato.

La prova della simulazione

La domanda di accertamento del contratto simulato incide sull’istituto della prova della simulazione, a seconda sia stata effettuata dai creditori, da altri terzi o dalle parti del contratto simulato.

L’articolo 1471 del codice civile stabilisce infatti che “La prova per testimoni della simulazione è ammissibile senza limiti, se la domanda è proposta da creditori o da terzi e, qualora sia diretta a far valere l’illiceità del contratto dissimulato, anche se è proposta dalle parti”.

La norma può essere riassunta nelle seguenti due parti:

• la prova è libera quando è diretta a far accertare la simulazione da parte dei creditori o degli altri terzi. Nella successione legittima, il legittimario può utilizzare liberamente la prova come strumento per tutelare la propria quota di riserva;
• è subordinata invece ai limiti di prova del contratto previsti agli articoli 272 e seguenti del codice civile se la domanda di accertamento è stata effettuata dalle parti del negozio simulato o dai loro aventi causa, salvo risulti illecito il contratto dissimulato.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è 
• Sospensiva e risolutiva 
• Lecita e possibile
• Volontaria e legale
• Altre categorie
• La pendenza
• L’avveramento
• Mancato avveramento 

La condizione è un elemento accidentale del contratto, cioè uno di quegli elementi non necessari alla sua esistenza sotto il profilo giuridico ma che servono ad indirizzare in un certo senso i suoi effetti. In particolare, la condizione incide sull’efficacia del contratto ponendo incertezza sul verificarsi degli effetti stessi. Il codice civile distingue due tipi di condizione: quella sospensiva e quella risolutiva.

Cos’è la condizione nel contratto

L’articolo 1353 del codice civile afferma che “Le parti possono subordinare l’efficacia o la risoluzione del contratto o di un singolo patto a un avvenimento futuro e incerto“. La condizione corrisponde a quell’avvenimento futuro e incerto di cui parla la norma.

Questa si deve scindere tuttavia in due elementi, ognuno dei quali ricopre un ruolo diverso nel contratto. L’uno corrisponde alla condizione come clausola inserita nel contratto già perfezionato. L’altro è il contenuto della clausola che ha ad oggetto l’evento condizionante, il quale incide sull’esplicarsi degli effetti del contratto.

In che modo incide e perché è importante? Incide nel senso che sposta al verificarsi dell’evento condizionante gli effetti finali del contratto, ovvero quelli che costituiscono regolano o estinguono il rapporto giuridico patrimoniale che ne forma l’oggetto.

Quando è sospensiva e quando è risolutiva

Dall’articolo 1353 sopra riportato si distinguono due tipi di condizione:

• quella sospensiva che differisce la produzione degli effetti rispetto al momento di stipula del negozio;
• quella risolutiva con cui il verificarsi dell’evento oggetto della condizione viene meno l’efficacia del contratto.

Parte della dottrina le riconduce a un concetto unitario di condizione, altra parte le tiene due ipotesi distinte.

Liceità e possibilità della condizione nel contratto

Facendo alcune puntualizzazioni sull’avvenimento futuro e incerto, questo dev’essere inoltre lecito e possibile. L’articolo 1354 sanziona rendendo nullo “il contratto al quale è apposta una condizione, sospensiva o risolutiva, contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume“ e che “La condizione impossibile rende nullo il contratto se è sospensiva; se è risolutiva, si ha come non apposta”.

La condizione è illecita dunque per le stesse ragioni che rendono illecita la causa del contratto. L’impossibilità della condizione si ha quando la stessa non può verificarsi perché è naturale che sia così o perché è giuridicamente incoerente che si verifichi l’evento e dev’essere valutata in relazione al tempo in cui il contratto è stato concluso. Se le parti hanno apposto una condizione tenendo conto del mutamento di una legge o di un altro fattore per essa rilevante, si può fare riferimento al tempo in cui la condizione si verificherà.

L’illiceità e l’impossibilità nei negozi fra vivi e a causa di morte

La condizione illecita e impossibile dà luogo a conseguenze diverse se si tratta di negozi fra vivi o a causa di morte.

Nei negozi fra vivi l’illiceità della condizione determina la nullità del contratto (regola cosiddetta “proculiana”). Nei negozi mortis causa fa considerare la condizione come non apposta: si applica in questo caso la cosiddetta “regola sabiniana”, in forza della quale la condizione nulla “vitiatur, sed non vitiat” (vizia sé stessa, non dando luogo ad altri vizi).

Quando la condizione è impossibile invece, nei negozi fra vivi si ha la nullità del contratto se la stessa era sospensiva, si considera non apposta quando è risolutiva. Mentre nei negozi mortis causa la condizione impossibile rende gli stessi effetti della condizione illecita ovvero si considera non apposta (anche in questo caso dunque viene applicata la regola sabiniana).

Condizione volontaria o legale

La condizione può essere posta nel contratto volontariamente dalle parti oppure può essere la legge a subordinare l’efficacia del contratto al verificarsi di un certo evento. Quest’ultima non è disciplinata nel nostro codice civile e si differenzia dalla condizione volontaria perché indispensabile a far produrre gli effetti del negozio in quanto è la stessa legge a disporre in tal senso.

Inoltre la condizione volontaria solitamente viene posta quale vantaggio a favore delle parti che la inseriscono, mentre la condizione legale agisce, per lo più, come clausola limitativa della loro autonomia. Lo scopo della legge infatti è quello di tutelare determinati interessi estranei alle parti contrattuali subordinandone l’operatività al verificarsi di determinati eventi.

Per citare alcuni esempi di condizione legale riportiamo:

• l’evento morte affinché il testamento possa essere efficace;
• la ratifica per conferire efficacia al contratto concluso dal falsus procurator;
• che sia nato il soggetto che beneficerà delle disposizioni testamentarie o delle donazioni ai nascituri al fine di conferire ad esse efficacia.

Altre categorie di condizione

La condizione può assumere diversi significati a seconda di come e a che scopo viene inserita nel contratto. Semplificando si può avere:

• una condizione positiva o negativa quando l’avvenimento che ne costituisce l’oggetto mantiene o modifica lo stato attuale delle cose;
• espressa o tacita a seconda che venga o meno manifestamente prevista dalle parti nel contratto;
• unilaterale o bilaterale se posta nell’interesse di una sola o entrambe le parti;
• potestativa se l’avvenimento dipende dalla volontà di una delle parti contrattuali;
• casuale se dipende da fattori estranei alle parti;
• mista quando l’avvenimento dipende solo in parte dalla volontà di uno dei contraenti;
• di adempimento (sospensiva) o inadempimento (risolutiva) come forma di tutela nei rapporti a prestazioni corrispettive.

La condizione meramente potestativa

L’articolo 1355 del codice civile afferma che “È nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo subordinata a una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell’alienante o, rispettivamente, da quella del debitore”.

La condizione meramente potestativa si manifesta in una semplice dichiarazione di una delle parti di compiere o meno un’azione in base al proprio libero arbitrio senza la presenza di fatti oggettivamente o soggettivamente individuabili che giustifichino la direzione in cui la volontà si è espressa. Tale condizione non può subordinare l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo e per tale ragione il legislatore ne prevede la nullità.

La dottrina prevalente ritiene che tale condizione sia applicabile solo ai contratti in cui chi è obbligato sotto condizione non ha interesse a vedere prodotti o meno gli effetti del contratto. Si tratta degli atti unilaterali, dei contratti in cui una sola parte si obbliga senza corrispettivo e dei contratti onerosi in cui la condizione si riferisca a una sola obbligazione e non all’intero contratto.

La condizione meramente potestativa che sia invece risolutiva si ritiene valida ed efficace. In questo caso la disciplina sarà simile a quella del recesso, con alcune differenze, fra le quali la retroattività della condizione e non del recesso.

Come possono comportarsi le parti in pendenza della condizione?

Si spiega anzitutto cosa si intenda per pendenza della condizione. La condizione pende quando l’avvenimento che ne costituisce l’oggetto e che sblocca gli effetti del contratto non si è ancora verificato, ma non si esclude che si verificherà.

L’articolo 1356 del codice civile recita: “In pendenza della condizione sospensiva l’acquirente di un diritto può compiere atti conservativi. L’acquirente di un diritto sotto condizione risolutiva può, in pendenza di questa, esercitarlo, ma l’altro contraente può compiere atti conservativi”. 

La norma distingue il comportamento a seconda che la condizione sia sospensiva o risolutiva. In entrambi i casi, in modo inverso, possono essere compiuti atti conservativi ovvero atti utili a conservare la cosa materialmente e giuridicamente.

L’articolo successivo, il 1357, dispone che l’obbligato condizionato sospensivamente o risolutivamente può compiere atti di disposizione che tuttavia producono i loro effetti al verificarsi della condizione.

Il 1358 dispone l’obbligo per chi ha alienato il diritto sotto condizione sospensiva e per chi ha acquistato il diritto sotto condizione risolutiva di comportarsi secondo buona fede durante la pendenza della condizione. La buona fede è necessaria a stabilire un vincolo fra le parti al fine di fare in modo che l’evento desiderato si verifichi e si producano gli effetti del contratto.

L’inserimento del termine per dare “certezza” all’avverarsi della condizione

È di utile praticità inserire nel contratto durante la pendenza della condizione un termine entro il quale l’avvenimento futuro e incerto debba verificarsi. Tale pratica viene spesso utilizzata per evitare che lo stato di pendenza e incertezza duri per un tempo così lungo da far venire meno nelle parti l’interesse al verificarsi della condizione e al contratto stesso. In alternativa alla fissazione di un termine concordata dalle parti la dottrina prevalente ritiene ammissibile il ricorso al giudice. Questo dovrebbe stabilire un tempo idoneo al verificarsi dell’evento e decidere sull’efficacia o inefficacia del contratto.

Gli effetti dell’avverarsi della condizione

La condizione si avvera quando si verifica l’evento che ne costituiva oggetto e al quale erano subordinati gli effetti del contratto. Questi dunque si producono se la condizione era sospensiva, cessano quelli già resi se risolutiva.

Ma tali effetti da quando si intendono operativi? La condizione ha efficacia retroattiva e pertanto gli effetti liberati al suo avverarsi si estendono dal momento in cui è stato stipulato il negozio. L’articolo 1360 del codice civile infatti conferma che “Gli effetti dell’avveramento della condizione retroagiscono al tempo in cui è stato concluso il contratto, salvo che, per volontà delle parti o per la natura del rapporto, gli effetti del contratto o della risoluzione debbano essere riportati a un momento diverso”.

Tecnicamente, inoltre, si ha il verificarsi della condizione quando l’evento accaduto corrisponde esattamente all’evento preveduto. La giurisprudenza non ammette divergenza neppure minima tra i due eventi.

L’articolo 1359 infine afferma che “La condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario all’avveramento di essa”. Questa è un’ipotesi di finzione di avveramento in cui, chi impedisce il verificarsi della condizione deve agire con dolo o colpa, non essendo sufficiente il mero comportamento inerte. In tal caso la condizione si considera ugualmente avverata.

Mancato avveramento della condizione

Quando  si ha la certezza che l’avvenimento futuro e incerto non si verificherà si avrà il mancato avveramento della condizione. In tal caso continua ad esistere, consolidata, la situazione precedente: si avrà l’inefficacia del contratto se la condizione mancata era sospensiva, il prodursi degli effetti se invece era risolutiva.

Come già detto nel paragrafo precedente il verificarsi della condizione si accerta eseguendo un attento esame di corrispondenza fra quanto accaduto e quanto stabilito come avvenimento futuro e incerto.

Può accadere che la condizioni si avveri ma intervenga un fatto successivo a negarne l’avveramento. In questo caso si avrà o non si avrà l’avveramento a seconda che il fatto posteriore renda certa quell’incertezza posta dalla condizione.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Termine di adempimento
• Effetti
• Termine di efficacia
• Invalidità del termine
• Termine essenziale

Le parti nel contratto possono inserire una clausola, chiamata termine, per limitarne nel tempo gli effetti oppure per stabilire il momento entro il quale dev’essere adempiuta un’obbligazione. La disciplina dunque distingue due tipi di termine: quello di efficacia e quello di adempimento. Rispettivamente, il primo non ha una disciplina strutturata e specifica mentre al secondo il codice civile riserva delle disposizioni specifiche.

Cos’è il termine nel contratto

Come già accennato nell’introduzione, il termine si scinde in due tipologie a seconda della funzione ad asso attribuita.

Il termine è di adempimento se stabilisce il momento di esecuzione dell’obbligazione o delle obbligazioni dedotte nel contratto.

È di efficacia se incide sugli effetti del contratto ovvero se e da quando questi si producono o se e da quando questi cessano di prodursi. Sarà, dunque, un termine iniziale o un termine finale. Questa forma di termine si ricomprende fra gli elementi accidentali del contratto insieme alla condizione e al modus. Si distingue dalla condizione essenzialmente per la certezza dell’evento futuro a cui corrisponde, che può essere una data o appunto un avvenimento certo.

Le due diverse tipologie di termine possono comunque coesistere all’interno dello stesso contratto. Ad esempio in un contratto di locazione in cui sia limitata la durata della locazione ad un certo periodo di tempo compreso tra due date (che corrisponderanno al termine iniziale e finale) e in cui siano fissati dei termini di pagamento a determinate date prestabilite (termini di adempimento).

Il termine infine può essere essenziale ai sensi dell’articolo 1457 del codice civile.

Il termine per adempiere l’obbligazione

Di regola, se l’obbligazione oggetto del contratto non è subordinata a un termine di adempimento, questa dev’essere eseguita immediatamente, a norma dell’articolo 1183 del codice civile.

Se però “in virtù degli usi o per la natura della prestazione ovvero per il modo o il luogo dell’esecuzione, sia necessario un termine, questo, in mancanza di accordo delle parti, è stabilito dal giudice”. Quindi le parti possono accordarsi liberamente su un termine entro cui debba adempiersi l’obbligazione ma se non trovano l’accordo ne è rimessa al giudice l’individuazione.

Il rapporto che si instaura tra l’obbligazione e il termine si traduce in un vincolo per il creditore che non può esigere la prestazione prima della sua scadenza. Il debitore invece è già vincolato perché l’obbligazione esiste a prescindere dall’apposizione di un termine. Tale termine tuttavia deve essere congruo al tempo necessario al debitore per adempiere.

Gli effetti del termine di adempimento

La combinazione degli articoli 1184, 1185 e 1186 del codice civile determina gli effetti del termine sulle parti contrattuali.

L’articolo 1184 stabilisce che “Se per l’adempimento è fissato un termine, questo si presume a favore del debitore, qualora non risulti stabilito a favore del creditore o di entrambi”. Il termine di norma dunque è a favore del debitore, ma può essere anche a favore del creditore o di entrambi se pattuito diversamente.

Se è a favore del debitore si collega immediatamente l’effetto di cui all’articolo 1185, primo comma, ovvero che il creditore non può pretendere l’esecuzione della prestazione prima della sua scadenza.

Nell’ipotesi invece in cui il termine sia stato stabilito a favore del creditore, questo può esigere la prestazione prima della scadenza. Il debitore invece non ha diritto a eseguire la prestazione in anticipo.

Quando il termine è a favore di entrambi la prestazione va eseguita e rispettivamente pretesa esattamente in coincidenza alla scadere del termine senza possibilità di alcuna delle parti di pretendere diversamente.

Decadenza e computo del termine di adempimento

La decadenza del termine disciplinata all’articolo 1186 del codice civile si pone come tutela del creditore. Questo infatti può esigere immediatamente la prestazione in due ipotesi:

• se il debitore è divenuto insolvente;
• quando ha diminuito per fatto a lui imputabile le garanzie originariamente promesse o non le ha proprio prestate.

Il termine si computa secondo le regole sulla prescrizione, ovvero secondo il calendario comune. Lo stabilisce l’articolo 1187 che rinvia al computo dei termini di prescrizione di cui all’articolo 2963 del codice civile.

Il termine di efficacia nel contratto

Il termine nel contratto è di efficacia quando si identifica in un evento certo e futuro dal quale dipendono gli effetti del contratto. Si distingue un termine iniziale, anche chiamato sospensivo, dal quale gli effetti iniziano a prodursi e un termine finale, o risolutivo, che li fa cessare.

Si può dunque affermare che il termine iniziale esiste a prescindere da una sua manifesta individuazione in quanto si origina automaticamente al perfezionarsi del contratto.

Il termine finale esiste solo con riguardo ai contratti a effetti obbligatori, cioè in quei contratti dove le parti fanno nascere obblighi e diritti reciproci come ad esempio la locazione. Si esclude invece la portata del termine finale ai contratti ad effetti reali, come ad esempio la compravendita, in cui vi è l’immediato trasferimento di un diritto.

Non è consentito porre un termine iniziale e finale a tutti i negozi giuridici. È inammissibile infatti la sua istituzione in quella di natura familiare, come il matrimonio, e in quelli mortis causa, come l’accettazione o la rinuncia dell’eredità.

Al termine di efficacia si applicano alcune norme relative al termine di adempimento (articolo 1183, primo comma e articolo 1187), ma gli effetti che questi producono sono sostanzialmente diversi.

Quando il termine di efficacia è invalido e che conseguenze ne derivano

Il termine per essere valido deve avere determinati requisiti. In mancanza di questi si considera invalido.

Il termine indeterminato o indeterminabile, ad esempio perché riferito ad un avvenimento futuro completamente estraneo all’oggetto dell’obbligazione, rende nullo l’intero contratto.

Quando è impossibile, perché materialmente (la data non esiste) o giuridicamente inesistente (contrario alla durata prevista dalla legge) si ha la nullità del contratto se si trattava di termine iniziale, la non apposizione del termine se era finale.

L’apposizione di un termine in contrasto a norme imperative di legge determina la nullità del contratto. Ciò si verifica ad esempio nei casi citati sopra di negozi mortis causa o di natura familiare.

Analogie e differenze del termine di efficacia e la condizione: pendenza e avveramento

Analogamente a quanto avviene con la condizione, in pendenza del termine si possono esercitare gli stessi atti conservativi previsti dall’articolo 1356 del codice civile.

Effetti simili all’avveramento della condizione si hanno anche nell’avveramento del termine. Al termine iniziale corrisponde la produzione degli effetti del contratto e a quello finale la cessazione. Il termine tuttavia a differenza della condizione non è retroattivo.

Come conseguenza di tali analogie fra i due istituti e non avendo il termine di efficacia una disciplina specifica, a questo sono applicabili le norme sulla condizione.

Il termine essenziale nel contratto

L’articolo  1457 del codice civile stabilisce che “Se il termine fissato per la prestazione di una delle parti deve considerarsi essenziale nell’interesse dell’altra, questa, salvo patto o uso contrario, se vuole esigerne l’esecuzione nonostante la scadenza del termine, deve darne notizia all’altra parte entro tre giorni. In mancanza, il contratto si intende risoluto di diritto anche se non è stata espressamente pattuita la risoluzione”.

Il termine essenziale è strutturalmente simile a quello di adempimento. Si differenzia da questo per il fatto di potersi apporre solo ai contratti con effetti obbligatori.

Il codice civile gli attribuisce rilevanza con riferimento al suo mancato rispetto in quanto costituisce elemento essenziale al soddisfacimento dell’interesse del creditore. Nessun rimedio è dato al debitore tardivo nell’adempimento: il contratto si risolve di diritto, salvo il creditore non gli comunichi entro tre giorni di esigere ugualmente l’adempimento nonostante la scadenza del termine.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Efficacia probatoria
• Autenticata
• Data
• Il contratto
• Nullità del contratto
• Trasferimento immobiliare
• Atto pubblico e scrittura privata

La scrittura privata costituisce uno dei mezzi di prova dei fatto giuridici e si sostanzia in un atto scritto sottoscritto dal suo autore. La sua efficacia è sancita dall’articolo 2702 del codice civile ai fini del valore probatorio. L’altro mezzo di prova in forma di atto scritto è l’atto pubblico, rispetto al quale tratteremo le differenze.

Cos’è la scrittura privata

La scrittura privata è un documento redatto in forma scritta che può essere figlio di una o più persone, che non necessariamente ne hanno provveduto alla stesura.

Essa contiene una dichiarazione scritta proveniente dai soggetti suoi autori, con la quale manifestano una determinata volontà. Ciò che attribuisce valore alla scrittura è la sottoscrizione della stessa dal suo autore o dai suoi autori. L’efficacia probatoria tuttavia rende necessario verificare la veridicità della sottoscrizione.

L’efficacia probatoria della scrittura privata

L’articolo 2702 del codice civile afferma:

“La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta”. 

Come detto nel paragrafo precedente, bisogna accertare la veridicità della sottoscrizione della dichiarazione per attribuire forza di prova alla scrittura privata.

L’autenticità delle firme può avvenire in tre modi:

• con l’autenticazione, mediante accertamento dell’identità dei sottoscrittori da parte di un notaio o di un altro pubblico ufficiale che attesti l’autenticità della firma apposta in sua presenza (scrittura autenticata, articolo 2703 del codice civile);
• quando avviene il riconoscimento del soggetto contro il quale si oppone la scrittura, espressamente se costui riconosce di averla sottoscritta oppure tacitamente ex articolo 215 del codice di procedura civile (scrittura riconosciuta, articolo 2702 codice civile);
• mediante accertamento giudiziale, quando il soggetto contro il quale si oppone la scrittura non ne riconosce la sottoscrizione e si chieda al giudice di verificarne l’autenticità (scrittura verificata, articolo 216 e seguenti del codice di procedura civile).

La scrittura privata autenticata

L’articolo 2703 del codice civile recita:

“Si ha per riconosciuta la sottoscrizione autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
L’autenticazione consiste nell’attestazione da parte del pubblico ufficiale che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza. Il pubblico ufficiale deve previamente accertare l’identità della persona che sottoscrive”.

Quando la sottoscrizione è stata autenticata, riconosciuta o verificata essa costituisce prova fino a querela di falso soltanto riguardo alla provenienza della dichiarazione contenuta nella scrittura e non riguardo la veridicità del contenuto. Per quest’ultima si applicano le regole generali della prova critica.

La data della scrittura privata

La data di stesura della scrittura privata è importante per l’applicazione di alcune regole e soprattutto per gli effetti della scrittura nei confronti dei terzi. In particolare, si rende opportuno valutare la data della scrittura rispetto all’avvenimento di certi fatti (anteriormente o posteriormente).

L’articolo 2704 reca la disciplina sulla data della scrittura privata nei confronti dei terzi affermando che:

“La data della scrittura privata della quale non è autenticata la sottoscrizione non è certa e computabile riguardo ai terzi, se non dal giorno in cui la scrittura è stata registrata o dal giorno della morte o della sopravvenuta impossibilità fisica di colui o di uno di coloro che l’hanno sottoscritta o dal giorno in cui il contenuto della scrittura è riprodotto in atti pubblici o, infine, dal giorno in cui si verifica un altro fatto che stabilisca in modo egualmente certo l’anteriorità della formazione del documento.
La data della scrittura privata che contiene dichiarazioni unilaterali non destinate a persona determinata può essere accertata con qualsiasi mezzo di prova.”

La scrittura privata ha data certa quando è autenticata. Quando non lo è, la data è certa in quattro momenti temporali distinti:

• quando viene registrata ai fini fiscali
• a partire dal giorno della morte o della sopravvenuta impossibilità fisica del soggetto o di uno dei soggetti che l’hanno sottoscritta
• dal giorno in cui il suo contenuto viene riprodotto in un atto pubblico
• dal giorno in cui si verifica un fatto che determina con certezza l’anteriorità della scrittura

Il contratto e la sua forma

Nell’ampia categoria di atti stipulabili per scrittura privata troviamo il contratto.

Il contratto come definito dal codice civile all’articolo 1321 è un accordo di due o più parti che manifestano una volontà rispetto ad un rapporto giuridico patrimoniale.

La forma del contratto non è necessariamente scritta, può infatti anche essere stipulato oralmente o per facta concludentia. In tal caso, ovviamente, non si tratta di scrittura privata. Quando, al contrario, la manifestazione della volontà delle parti è messa per iscritto esso costituisce scrittura privata e in quanto tale è sottoscritta dalle parti. La forma scritta del contratto è richiesta espressamente dalla legge, in alcuni casi, come requisito di validità del negozio giuridico.

Rispetto alla scrittura privata il contratto è un atto che coinvolge necessariamente due o più soggetti, mentre la prima può essere anche un atto unilaterale.

La nullità del contratto per difetto di forma

L’articolo 1418 del codice civile tratta le cause di nullità del contratto affermando come segue:

“Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente.
Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’articolo 1325, l’illiceità della causa, l’illiceità dei motivi nel caso indicato dall’articolo 1345 e la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall’articolo 1346. Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge.”

I requisiti di cui all’articolo 1325 sono gli elementi essenziali del contratto. Si tratta di:

• Accordo fra le parti;
• Causa;
• Oggetto;
• Forma se richiesta dalla legge.

La loro simultanea presenza esclude la nullità.

Il contratto stipulato in forma scritta, come abbiamo già detto, è una scrittura privata. Questa tuttavia è valida solo quando l’accordo fra le parti è sottoscritto. Al contrario, in mancanza di sottoscrizione, l’accordo si ritiene non avvenuto, con conseguente inesistenza del contratto.

In tale ultimo caso, non si produrrà alcuna efficacia propria della scrittura privata ai sensi dell’articolo 2702 del codice civile.

Il trasferimento immobiliare

Uno dei casi in cui la legge impone la forma scritta del contratto a pena di nullità è la compravendita di beni immobili.

Tale previsione, oltre ad altre ipotesi, si individua nell’articolo 1350 del codice civile che, al comma 1, afferma:

“Devono farsi per atto pubblico o per scrittura privata, sotto pena di nullità: 1) i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili …”.

Il trasferimento immobiliare richiede, dunque, la forma scritta come quella di atto pubblico o scrittura privata. Il contratto di compravendita dei beni immobili può essere fatto sotto forma di semplice scrittura privata ai fini della validità. Si rende tuttavia necessario l’intervento del notaio per un semplice motivo:

• Il trasferimento deve essere trascritto nei registri pubblici immobiliari per avere efficacia nei confronti dei terzi e ciò ne presuppone la forma scritta. Ai fini della trascrizione è tuttavia sufficiente la scrittura privata autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale.

Le differenze tra atto pubblico e scrittura privata

L’atto pubblico costituisce, a fianco alla scrittura privata, l’altra tipologia di forma negoziale.

È definito all’articolo 2699 del codice civile:

“L’atto pubblico è il documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l’atto è formato”.

A differenza della scrittura privata, l’atto pubblico è redatto direttamente dal pubblico ufficiale, notaio od altro autorizzato. Questi, dunque, verifica in prima persona l’identità delle parti e la loro volontà di sottoscrivere quanto dichiarato nell’atto.

Tali modalità di esecuzione lo rendono molto più efficace della scrittura privata sul piano probatorio. Esso infatti fa pubblica fede sia della provenienza dell’atto, attestando l’identità del soggetto o dei soggetti che l’hanno sottoscritto, sia della manifestazione della volontà delle parti alla presenza del pubblico ufficiale e dei testimoni se richiesti per legge (articolo 48 della Legge Notarile). L’efficacia così descritta opera fino all’impugnazione dell’atto con querela di falso.

Sull’efficacia dell’atto pubblico il codice civile recita: “L’atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti”.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Responsabilità del debitore
• Onere della prova
• Il risarcimento
• Prescrizione

Qualche giorno fa abbiamo avuto modo di approfondire natura e caratteristica della responsabilità precontrattuale, legando – in parte – la stessa, al concetto più noto di responsabilità contrattuale. Ma che cosa si intende per responsabilità contrattuale? Cosa prevede il legislatore per l’onere della prova e il risarcimento del danno?

Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale

Nell’introdurre tale tema, rammentiamo come il nostro ordinamento giuridico preveda due diverse ipotesi di responsabilità civile.

Da una parte possiamo trovare la responsabilità contrattuale, introdotta – nei termini dell’inadempimento di un’obbligazione assunta, dall’art. 1218 c.c., secondo cui

il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

Dall’altra parte possiamo invece trovare la responsabilità extracontrattuale o aquiliana, per violazione del principio del neminem laedere introdotto dall’art. 2043 c.c., secondo cui

qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.

Ora, anche se è vero che una parte degli studiosi ritengono che questa distinzione “tradizionale” possa essere superata in termini di uniformità di disciplina sulle forme di responsabilità, è anche vero che appare evidente come responsabilità contrattuale ed extracontrattuale differiscano in ordine a diversi profili come quelli dell’onere della prova e del termine di prescrizione, rendendo dunque opportuna una trattazione specifica e distinta.

Per far ciò, si può ben cominciare a evidenziare come, contrariamente a quanto avvenga con la responsabilità extracontrattuale, che non presuppone alcun rapporto di tipo obbligatorio tra danneggiato o danneggiante, ma solamente un comportamento che abbia violato il principio generale del neminem laedere, la responsabilità contrattuale basi la propria natura proprio sull’esplicita violazione di uno specifico dovere, che possa essere derivante da un vincolo obbligatorio rimasto inadempiuto. Di qui, la necessità di prender spunto dall’art. 1218 c.c. per meglio inquadrare la responsabilità e la diligenza che ricade sul debitore.

La responsabilità del debitore

Come abbiamo già avuto modo di anticipare, l’art. 1218 c.c. dispone che “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento o il suo ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.

Sul tenore letterale di questa norma è dunque possibile compiere la deduzione secondo cui l’obiettivo del legislatore è intuibilmente quello di tutelare la posizione del creditore contro possibili inadempimenti del debitore, fermo restando che la lettura di tale norma dovrà essere integrata con le norme che vanno a “mediare” la stessa posizione, occupandosi del modo con cui il debitore abbia o meno inadempiuto alle proprie obbligazioni.

In particolare, una prima fonte calmierante sarà rappresentata dalla disposizione di cui all’art. 1176 c.c., in materia di diligenza nell’adempimento dell’obbligazione, secondo cui

nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata.

Ne consegue che se il debitore ha agito con la diligenza che ci si attendeva e che era stata richiesta, ma che nonostante ciò non ha potuto adempiere all’obbligazione, sarà comunque esonerato dalla responsabilità risarcitoria che discende da quella contrattuale.

L’onere della prova nella responsabilità contrattuale

Una differenza molto ampia tra il recinto della responsabilità extracontrattuale e quella contrattuale (della quale si è brevemente fatto cenno nelle righe che precedono) è rappresentato dal fatto che contrariamente alla responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c., in cui è il soggetto danneggiato a dover provare tutti gli elementi costitutivi del fatto illecito (incluso anche il dolo o la colpa dell’autore del danno “ingiusto”), nella responsabilità di tipo contrattuale si assiste a una vera inversione dell’onere probatorio.

Dunque, nella responsabilità contrattuale, in cui il danno viene determinato da parte del debitore, trova ampia applicazione il principio della presunzione della colpa. Spetterà pertanto al creditore l’onere della prova dell’inadempimento e dell’entità del danno. Di contro, spetterà al debitore, al fine di sottrarsi alle ipotesi di risarcimento, dimostrare l’impossibilità sopravvenuta della prestazione per cause a lui non imputabili.

Il risarcimento del danno nella responsabilità contrattuale

Con la responsabilità contrattuale il risarcimento del danno dovuto all’inadempimento o al ritardo della prestazione deve essere comprensivo sia della diretta perdita subita dal creditore (il c.d. danno emergente) sia del mancato guadagno di quest’ultimo (il c.d. lucro cessante), in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta (nesso di causalità tra l’inadempimento e il danno).

Diverso è invece l’approccio della responsabilità aquiliana, in cui ad essere risarcibili sono tutti i danni, prevedibili o non prevedibili. Limitato è dunque il contesto in cui si muove il risarcimento nella responsabilità contrattuale, ove l’inadempimento o il ritardo nella prestazione non abbiano natura dolosa, comporterà la sola qualificazione di una risarcibilità al mero danno prevedibile al tempo in cui è sorta l’obbligazione.

Chiaro è, in tal senso, il dispositivo dell’art. 1225 c.c.:

Se l’inadempimento o il ritardo non dipende da dolo del debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l’obbligazione.

La prescrizione nella responsabilità contrattuale

Chiudiamo infine rammentando come, contrariamente a quanto avviene nel risarcimento del danno da illecito extracontrattuale, che è soggetto alla prescrizione breve di cui all’art. 2947 c.c., all’illecito contrattuale si applica l’art. 2946 c.c., che prevede il termine ordinario di decorrenza decennale, salvo i tempi più brevi previsti per specifiche tipologie di contratti.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• La buona fede
• La comunicazione
• La natura
• Il risarcimento

Come noto, le fasi che precedono la stipula di un contratto possono essere caratterizzate da trattative, negoziazioni, proposte e controproposte di varia natura, finalizzate al raggiungimento o meno di un accordo. E, come noto, anche in queste fasi preliminari il legislatore ha voluto garantire alle parti una specifica tutela, attraverso la previsione di alcuni obblighi a carico delle parti impegnate nel processo di formazione del contratto, con conseguenti sanzioni per gli eventuali comportamenti dolosi o colposi posti in essere in violazione degli obblighi.

Cos’è la responsabilità precontrattuale

La responsabilità precontrattuale è quell’istituto volto alla tutela della buona fede nelle trattative e quindi nella fase che precede la stipula del contratto. Il legislatore ha infatti previsto delle norme a tutela dei contraenti prima che gli stessi diventino tali e quindi in una fase anteriore rispetto alla conclusione del contratto.

Le disposizioni di cui agli articoli 1337 e 1338 del codice civile, che il legislatore ha individuato per tale ambito, fanno dunque sorgere in capo alle parti una responsabilità precontrattuale, che ora andremo ad esaminare in maggiore dettaglio.

Obblighi di buona fede

Iniziamo dall’articolo 1337 del codice civile, rubricato “Trattative e responsabilità precontrattuale”, che sancisce – sinteticamente – che

le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede.

Di qui, sorge una riflessione consequenziale: che cosa si intende per buona fede? Il termine non è utilizzato, ovviamente, in maniera casuale. La buona fede è infatti un principio codicistico previsto dall’articolo 1175 del codice civile sul “Comportamento secondo correttezza. La norma impone alle parti di comportarsi correttamente sotto il profilo della lealtà e della tutela degli interessi dell’altra parte. La finalità è quella di non incorrere in comportamenti, dolosi o colposi, lesivi dell’altrui libertà negoziale. Si parla in questo caso di buona fede in senso oggettivo e non già di buona fede in senso soggettivo. La buona fede in senso soggettivo (che in questo caso non c’entra) è l’ignoranza di ledere l’altrui diritto.

Chiarito ciò, numerose sono le ipotesi di violazione del comportamento in buona fede, che la giurisprudenza ha contribuito a chiarire, arricchire e integrare. Senza pretesa di esaustività, possiamo rammentare brevemente un richiamo alla violazione degli obblighi di chiarezza, di custodia e segreto, o ancora a quelli di avviso e di informazione incombente sulle parti, o ulteriormente al comportamento di quella parte che recede dalle trattative condotte fino al punto da indurre l’altro contraente a confidare nella conclusione del contratto.

Obblighi di comunicazione

Una seconda categoria di obblighi che discende dalla responsabilità precontrattuale è quella relativa agli obblighi di comunicazione. L’art. 1338, rubricato “Conoscenza delle cause di invalidità”, prevede infatti che

la parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto.

Tale disposizione codicistica impone alle parti impegnate nella formazione di un contratto un oggettivo obbligo di comunicazione. Contemporaneamente sussiste un più profondo dovere di accertamento finalizzato a far emergere o meno eventuali cause invalidanti. La responsabilità quindi sorge non solo in capo a chi conosceva la causa di invalidità del contratto. Questa sorge anche in capo a chi dovendo conoscere detta causa non l’ha comunicata all’altra parte.

Si tenga comunque conto che non può essere configurata una responsabilità precontrattuale per colpa in contraendo nel caso in cui la determinante di invalidità del contratto, nota a uno dei contraenti, e da questi taciuta, deriva da una norma di legge che per presunzione assoluta deve essere nota alla generalità dei cittadini.

Natura della responsabilità precontrattuale

Passiamo dunque a occuparci brevemente della natura della responsabilità precontrattuale, sulla quale – peraltro – non sono tenui le discussioni tra gli opposti approcci. Stando all’orientamento prevalente in dottrina e in giurisprudenza, la responsabilità precontrattuale potrebbe configurare una particolare ipotesi di responsabilità extracontrattuale ex articolo 2043 del codice civile, considerato che in questo caso la violazione del dovere di buona fede nelle trattative precontrattuali corrisponde alla lesione della libertà negoziale altrui, ed è di conseguenza riconducibile alla lesione del dovere generale del neminem laedere.

Di contro, è anche vero che parte della dottrina preferisce affermare che la natura della responsabilità precontrattuale sia assimilabile alla responsabilità contrattuale. A tal proposito si considera  che l’articolo 1337 del codice civile di cui si è fatto cenno nel suo tenore letterale utilizza l’espressione “parte”, in riferimento alla violazione di un rapporto obbligatorio tra soggetti determinati. Secondo questa tesi, si ricadrebbe nel tema delle responsabilità per inadempimento dell’obbligazione di comportarsi secondo buona fede nel corso delle trattative. La fonte è nella violazione del vincolo instaurato fra le parti a seguito del “contatto sociale” che deriva dalle trattative.

Risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale

Uno dei temi più dibattuti e complessi in relazione al panorama della responsabilità precontrattuale è la limitazione, qualifica e quantificazione dei danni risarcibili.

Anche in questo caso, non possiamo che partire dall’opinione della giurisprudenza prevalente, secondo cui i danni risarcibili sarebbero riconducibili al cosiddetto “interesse negativo” che deriva dall’aver subito un pregiudizio ricollegabile al fatto di essere stati coinvolti in trattative inutili e, magari, aver confidato nella conclusione di un contratto mai stipulato. Ricade dunque nei danni risarcibili di cui all’interesse negativo le spese e le energie sostenute nella conclusione di un contratto risultato invalido o inefficace.

Qualificato in tal modo, il danno potrebbe dunque essere inteso sia per una componente di danno emergente, che per una componente di lucro cessante. La prima, danno emergente, riguarda le spese sostenute nel corso delle trattative per i viaggi, la progettazione, i compensi a tecnici, le eventuali assunzioni e gli acquisti di attrezzature, e tutte le altre spese sostenute nella convinzione di concludere positivamente il contratto. La seconda, lucro cessante, consiste invece nella perdita di occasioni di eventuali stipule di contratti con altri soggetti, a condizioni altrettanto o maggiormente vantaggiose.

L’interesse differenziale

È anche vero, si rammenta in conclusione, che secondo minoritaria parte della dottrina, l’ambito dei danni risarcibili da responsabilità precontrattuale non potrebbe essere limitato al solo interesse negativo di cui si è detto. Oltre al recesso ingiustificato dalle trattative o alla conclusione di un contratto non valido o inefficace, potrebbe ricondursi all’interno del recinto concettuale della responsabilità precontrattuale anche la fattispecie della conclusione di un contratto a condizioni diverse da quello che si sarebbe stipulato in assenza del comportamento in mala fede dell’altra parte.

Si parla in questo ultimo caso di risarcimento dei danni per interesse differenziale. Questo è costituito dall’interesse che si sarebbe perseguito nel concludere un contratto diverso, a diverse condizioni.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Atti soggetti
• Di preliminari
• Di beni mobili
• La continuità
• Come avviene

Disciplinata dagli articoli 2643 e seguenti del codice civile, trova la sua funzione principale nel dirimere il conflitto fra più aventi causa da uno stesso soggetto in riferimento al medesimo diritto acquistato. Si parla quindi di “pubblicità dichiarativa”. La sua funzione principale è quella di stabilire, nel caso in cui ad esempio un medesimo immobile sia trasferito a più persone, quale sia l’acquisto che debba prevalere sull’altro.

Nel caso di trasferimento di diritti immobiliari, il codice civile stabilisce che a prevalere non sia l’acquirente che abbia contratto per primo, ma colui che viceversa abbia trascritto per primo il proprio acquisto. Ciò accade anche nel caso in cui abbia acquistato successivamente. Allo stesso tempo lo strumento della trascrizione dà certezza ai pubblici registri immobiliari. Conferisce in relazione ai vari soggetti acquirenti ed alienanti, un regime di continuità. Ad ogni acquisto deve infatti corrispondere una trascrizione “a favore” e ad ogni alienazione una trascrizione “contro”.

Cos’è la trascrizione

La trascrizione rappresenta il più importante strumento di pubblicità legale previsto all’interno del nostro ordinamento. È altresì il mezzo principale attraverso cui possono rendersi note ai terzi le vicende giuridiche connesse a determinate categorie di beni. Forma di pubblicità di natura dichiarativa (non costitutiva), è attuata mediante l’annotazione in un pubblico registro degli atti riguardanti beni immobili e beni mobili registrati.

Ma come funziona? Quali sono gli effetti?

Atti soggetti a trascrizione

A individuare quali sono gli atti soggetti a trascrizione è l’articolo 2643 del codice civile, che individua il relativo l’obbligo per una serie di atti come i contratti, le sentenze o altri provvedimenti sui diritti reali immobiliari, i contratti di locazione di durata oltre ai nove anni e quelli di società o associazione che conferiscono in godimento beni immobili o altri diritti reali immobiliari per una durata superiore ai nove anni, e così via.

Si tenga tuttavia conto che l’elenco che sopra è stato parzialmente anticipato è relativo esclusivamente agli atti per cui è prevista in via obbligatoria. Niente vieta però ai soggetti interessati di poter procedere a una trascrizione dell’atto anche quando non è obbligatoria.

Vediamo di seguito i principali casi di trascrizione obbligatoria prevista dalla legge.

Trascrizione dei contratti preliminari

Tra i casi di trascrizione obbligatoria vi è anche quella dei contratti preliminari che siano stati redatti con atto pubblico o con scrittura privata autenticata. In questo caso si hanno effetti prenotativi destinati a cessare o a considerarsi come mai prodotti se entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo. In ogni caso gli effetti cessano se entro tre anni dalla trascrizione del preliminare non sia eseguita la trascrizione del definitivo. La trascrizione del contratto preliminare è prevista dall’articolo 2645-bis del codice civile, che recita:

“I contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell’articolo 2643, anche se sottoposti a condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione, devono essere trascritti se risultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente.”

Obiettivo di tale trascrizione, in questo caso non è solo quello di portare a conoscenza dei terzi l’atto. La conseguenza è quella di garantire al trascrivente un effetto cosiddetto prenotativo sul bene su cui è effettuata la trascrizione. L’interesse è di opporre l’atto a tutti coloro che dovessero acquistare il bene dallo stesso dante causa, andando così a dirimere eventuali conflitti insorti. Gli atti posti in essere dal soggetto contro il quale fosse trascritto un contratto preliminare ad esempio di compravendita immobiliare non sono opponibili a colui il quale ha la trascrizione del preliminare a proprio favore.

Nel caso in cui non si proceda a trascrizione, d’altronde, il promissario acquirente potrebbe vedere il bene venduto ad altro soggetto, senza aver alcun titolo contro quest’ultimo. Questi sarebbe così costretto a promuovere un’azione giudiziale per tentare di tutelare i propri diritti.

Il limite temporale della trascrizione dei contratti preliminari

Il terzo comma dell’articolo 2645-bis del codice civile pone però un limite temporale di efficacia della trascrizione:

“Gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano come mai prodotti se entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione predetta, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare o della domanda giudiziale di cui all’articolo 2652, primo comma, numero 2).”

Il contratto definitivo deve quindi essere stipulato entro il termine di tre anni dalla trascrizione del preliminare e non oltre l’anno dal termine previsto contrattualmente nel preliminare, pena l’inefficacia della trascrizione.

Trascrizione dei beni mobili

Altra forma di trascrizione obbligatoria è quella dei beni mobili, che l’art. 2683 del codice civile disciplina individuando tra le categorie dei beni per i quali è disposta la pubblicità. Sono quelli ‘registrati’, come le navi e i galleggianti iscritti nei registri indicati dal codice della navigazione, gli aeromobili iscritti nei registri dallo stesso codice, gli autoveicoli iscritti nel pubblico registro automobilistico.

Dunque, in maniera simile a quella che riguarda gli atti relativi ai beni immobili, anche per i beni mobili registrati è necessario procedere a trascrizione. L’obiettivo è di attuare una forma di pubblicità con natura dichiarativa e non costitutiva, a tutela della circolazione dei beni e della buona fede e dei diritti dei terzi per tutelare la priorità del diritto effettivamente trasmesso ed acquistato.

Ne consegue che la trascrizione degli atti in questione non incide sulla validità e sull’efficacia degli atti, e non ha alcuna efficacia sanante dei vizi degli atti, bensì può assolvere alla funzione di renderli opponibili ai terzi. Insomma, anche in questo caso il principale effetto è risolvere eventuali conflitti tra più acquirenti dello stesso diritto dal medesimo dante causa.

A conferma di quanto sopra, l’articolo 2644 del codice civile stabilisce il principio della priorità della trascrizione. Chi trascrive per primo l’atto ha la preferenza rispetto ai diritti degli altri aventi causa. In altri termini, una volta che viene effettuata, contro colui che ha trascritto non può avere più effetto alcuna trascrizione o iscrizione di diritti acquistati verso il suo autore.

Continuità delle trascrizioni

Un principio molto importante in tema di trascrizioni è quello della loro continuità, sancito per quelle immobiliari dall’art. 2650 del codice civile. La norma sancisce che sugli atti che vi sono soggetti, non producono effetto le successive trascrizioni o iscrizioni a carico dell’acquirente, se l’atto non anteriore d’acquisto non sia stato trascritto.

Il concetto sopra sintetizzato sta a significare che la trascrizione operata contro il dante causa del bene immobile non ha effetto se a sua volta il diritto dello stesso non risulta da un precedente atto trascritto a suo favore.

Come avviene

Il legislatore disciplina in maniera molto attenta le modalità con cui è possibile realizzare la trascrizione. In particolare, per alcuni beni (come le navi), il codice civile rinvia al codice della navigazione e alla legge speciale. Per altri beni, come quelli immobili, stabilisce che a procedere all’aspetto pratico sia la Conservatoria dei registri immobiliari nella cui circoscrizione i beni sono situati.

Tecnicamente avviene mediante il deposito di una apposita istanza in doppio originale, (la nota di trascrizione), e di copia del titolo. Ciò è preordinato a far sì che possa essere reso opponibile nei confronti dei terzi l’atto trascritto.

L’istanza da presentare in Conservatoria dovrà contenere tutti i dati che sono previsti dal legislatore nell’art. 2659 del codice civile (cognome e nome, luogo data di nascita delle parti, natura e situazione dei beni cui si riferisce, ecc.). Deve inoltre allegare il titolo di cui si chiede la trascrizione e la data del medesimo, da produrre in copia autenticata (se si tratta di atti pubblici, sentenze o domande giudiziali) o in originale se si tratta di scritture private. Solo limitatamente all’ipotesi degli acquisti mortis causa, si richiede il certificato di morte del de cuius e una copia o un estratto autentico del testamento ove presente.

Si tenga in ogni caso conto che dopo l’introduzione del modello unico informatico, gli adempimenti che risultano essere relativi alla trascrizione possono essere effettuati telematicamente. La redazione della nota di trascrizione è operata su supporto informatico. Anche trasmissione alla Conservatoria è svolta telematicamente. Il software mediante il quale risulta essere possibile compilare online il modello unico informatico è liberamente scaricabile sul sito internet della Conservatoria dei registri immobiliari e sul sito internet dell’Agenzia delle Entrate, ai quali vi rimandiamo per poter disporre di maggiori informazioni.

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Cos’è
• Termini
• Decorrenza
• Sospensione
• Interruzione
• Prescrizioni presuntive
• Diritti imprescrittibili

Quando si parla di prescrizione del diritto si suole riferirsi a quanto previsto dall’art. 2934 del codice civile, che sancisce che se un diritto non viene esercitato per un periodo di tempo, si estingue. Ma quali sono i termini di prescrizione dei propri diritti?

Cos’è la prescrizione nel diritto civile

La prescrizione è dunque la conseguenza giuridica alla situazione di inerzia del titolare di un diritto che, se protratta per un certo periodo di tempo, determina l’estizione dello stesso. La prescrizione ha termini differenti a seconda del diritto che ne costituisce oggetto, quella ordinaria è decennale.

Termini di prescrizione dei diritti

Cominciamo con il rammentare che i termini di prescrizione previsti nel nostro ordinamento sono molto diversi tra di loro. In generale (salvo, cioè, non venga previsto diversamente) i termini ordinari di prescrizione di un diritto sono pari a dieci anni.

Ad ogni modo, questo termine ordinario può subire delle divergenze anche piuttosto importanti. Si pensi, ad esempio, ai diritti reali su cosa altrui, che si prescrivono per mancato esercizio in venti anni, oppure – dall’altra parte – a quei diritti che sono assoggettati alle prescrizioni brevi, con termini di estinzione inferiori al decennio, come le azioni di annullamento del contratto, o le azioni per il risarcimento del danno da fatto illecito, l’azione revocatoria e i diritti che derivano dal contratto di società, con termini pari a cinque anni.

In altre ipotesi ancora i termini di prescrizione sono sottoposti a durate ancora più brevi. Si pensi ai diritti da contratti di mediazione, di spedizione, di trasporto e il di pagamento del premio assicurativo, con prescrizione in un anno. Altri diritti hanno invece un termine di prescrizione biennale, come i diritti che derivano dal contratto di assicurazione.

Decorrenza dei termini di prescrizione

Sanciti quali sono i termini di prescrizione, diviene importante cercare di comprendere da quanto conteggiare gli stessi. Ovvero, significa cercare di capire quale sia la decorrenza dei termini di prescrizione.

Fortunatamente, per tale ambito è sufficiente ricorrere a quanto previsto dall’articolo 2935 del codice civile, secondo cui la prescrizione inizia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere.

A sua volta, diventa importante cercare di capire da quale giorno il diritto può essere fatto valere. In tal senso, il legislatore chiarisce che tale giorno coincide con il momento in cui si manifesta la possibilità di esercizio del diritto, di tipo legale, non rilevando invece la presenza di eventuali ostacoli che impediscano di fatto l’esercizio del diritto.

Anche in questo caso, però, esistono delle eccezioni. Tra le varie, l’art. 1442 cc stabilisce che il termine di prescrizione dell’azione di annullamento (pari a cinque anni), nel caso in cui l’annullabilità dipenda da vizio del consenso o da incapacità legale, decorre dal giorno in cui è cessata la violenza, è stato scoperto l’errore o il dolo, è cessato lo stato d’interdizione o d’inabilitazione o il minore ha raggiunto la maggiore età.

Sospensione dei termini di prescrizione

L’attuale ordinamento ha previsto delle ipotesi in cui diviene possibile sospendere o interrompere i termini di prescrizione.

Tra le principali, ci sono le ipotesi di sospensione che dipendono dalle relazioni tra le parti, come avviene ad esempio tra coniugi, tra il tutore e il minore o l’interdetto, tra il curatore e il minore emancipato o l’inabilitato, e così via. Un’altra ipotesi di sospensione della prescrizione vi è poi la condizione del titolare del diritto. C’è ad esempio la sospensione rispetto ai minori non emancipati e agli interdetti per infermità di mente, per il periodo in cui sono privi di un rappresentante legale e per i sei mesi successivi alla nomina o alla cessazione dell’incapacità, o ancora rispetto ai militari in servizio, agli appartenenti alle forze armate dello Stato e a coloro che si trovano per ragioni di servizio al seguito delle forze stesse, in tempo di guerra.

Interruzione della prescrizione

Il legislatore ha introdotto nel nostro ordinamento anche delle ipotesi di interruzione della prescrizione, concentrate principalmente in conseguenza della notificazione dell’atto con il quale si inizia un giudizio o della domanda proposta nel corso di un giudizio, anche se il giudice adito è incompetente.

È inoltre possibile interrompere i termini di prescrizione con il compimento di ogni atto con cui il debitore sia messo in mora e dell’atto notificato con il quale in presenza di clausola compromissoria una parte manifesti l’intenzione di promuovere il procedimento arbitrale, proponga la domanda e proceda, per quanto le spetti, alla nomina degli arbitri. Altresì, la prescrizione si interrompe mediante il riconoscimento del diritto da parte di colui contro il quale il diritto può essere fatto valere.

Prescrizioni presuntive

Le prescrizioni presuntive fanno riferimento a dei crediti che, sebbene siano sottoposti in via generale alla prescrizione ordinaria decennale, si presumono prescritti entro un tempo più breve.

Anche in questo caso, non mancano degli esempi specifici che potrà essere utile ripercorrere, pur brevemente: si pensi alla prescrizione del conto dell’albergo o del ristorante, che si presume prescritto in sei mesi, o ancora alla retribuzione degli insegnanti per le lezioni che impartiscono a mesi, giorni o ore, a quella dei prestatori di lavoro se corrisposta a periodi non superiori al mese, e altro ancora, che si presumono prescritti in un anno.

Infine, vi è il caso della retribuzione dei prestatori di lavoro corrisposta per periodi superiori al mese, del compenso dei professionisti per l’opera prestata e del rimborso delle spese, dei notai e della retribuzione degli insegnanti per le lezioni impartite a tempo più lungo di un mese, che si presumono prescritti in tre anni.

Diritti imprescrittibili

La prescrizione dei diritti non opera per tutte le ragioni del soggetto titolare, poiché il nostro ordinamento riconosce l’impescrittibilità di alcuni diritti.

In questo contesto, non si prescrivono i diritti indisponibili (che non possono essere oggetto di atti di disposizione), cioè i diritti della personalità e quelli inerenti i rapporti di famiglia, l’azione di nullità del contratto, il diritto di proprietà (ma, in quest’ultimo caso, giova ricordare che se il mancato esercizio del diritto di proprietà corrisponde al possesso prolungato altrui, la proprietà potrebbe essere persa in forza di usucapione).

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• La forma
• Quando notarile
• I limiti
• Procura e mandato
• Speciale o generale
• Un Fac Simile d’esempio

La procura (o delega) è un istituto disciplinato dagli articoli 1387 e seguenti del codice civile, avente ad oggetto la rappresentanza volontaria. Nel nostro ordinamento giuridico vi è infatti la possibilità che un soggetto compia efficacemente degli atti in nome e per conto di un altro. Quando un soggetto conferisce volontariamente il potere ad un altro di compiere degli atti in nome e per conto di questi, si parla di procura. Gli atti compiuti da parte del rappresentante avranno la caratteristica di essere direttamente efficaci nella sfera giuridica del rappresentato (articolo 1388 del codice civile). Dal punto di vista giuridico dunque, sarà come se gli atti siano posti in essere dal rappresentato.

Per fare un esempio, un soggetto potrà acquistare un bene a mezzo di un procuratore che lo rappresenti in sede di compravendita, facendo le sue veci. In questo caso il bene acquistato sarà direttamente di proprietà del rappresentato, non già del rappresentante comparso in sede di compravendita.

Forma della procura

L’articolo 1392 del codice civile disiplina la forma che deve avere la procura. Quest’ultima non deve avere una forma predeterminata, ma deve avere come forma minima quella dell’atto che il rappresentante andrà a perfezionare in nome del rappresentato. Ove ad esempio venga conferita delega per acquistare un bene immobile, sarà necessaria, come minimo, la forma scritta. Una delega conferita per acquistare un bene immobile oralmente non avrà alcun effetto.

La procura notarile

La procura notarile è necessaria tutte quelle volte in cui l’atto posto in essere dal rappresentante necessiti della forma notarile ai fini della validità o dell’espletamento delle formalità pubblicitarie relative. Sebbene infatti, come sopra detto, ai fini ad esempio del trasferimento di un bene immobile sia astrattamente sufficiente la forma scritta, la forma scritta non sarà sufficiente per porre in essere la trascrizione dell’atto, che dovrà essere redatto dal notaio. Solo l’atto redatto dal notaio legittimerà le parti a trascrivere nei registri immobiliari il proprio acquisto. Conseguentemente anche la procura conferita per la stipula di un atto che sarà trascritto (o iscritto nel registro delle imprese) dovrà necessariamente rivestire la forma notarile.

Limiti della procura

Il rappresentante tuttavia, nell’esercizio del potere conferitogli tramite procura, dovrà osservare dei limiti ben precisi. Il rappresentante infatti non potrà mai eccedere il limiti previsti nell’atto di delega. Ove sia stato conferito ad esempio il potere ad acquistare un bene immobile, il rappresentante non potrà contrarre con una ditta appaltatrice per il restauro. Il contratto compiuto in difetto dei poteri di rappresentanza resterà inefficace.

La delega tuttavia non consente di far compiere qualsiasi atto al rappresentante. Non potrà essere conferita per il compimento di atti cosiddetti “personalissimi”, ai quali dovrà prendere parte necessariamente l’interessato. Non sarà ad esempio possibile perfezionare un testamento a mezzo di procura, in quanto atto personalissimo.

Differenza fra procura e mandato

Come desumibile da quanto sopra scritto, la procura, a differenza del mandato non è un contratto, ma un negozio unilaterale. Tramite la delega infatti, il rappresentante potrà attribuire il potere unilateralmente, senza la necessità che il rappresentato accetti. Ove la delega abbia ad esempio la forma scritta, non sarà necessaria la sottoscrizione del rappresentante.

Il mandato è un contratto, la procura un negozio unilaterale

Per quanto attiene al mandato invece, si tratta di un contratto e come tale ha struttura bilaterale. Il mandato è disciplinato dagli articoli 1703 e seguenti del codice civile. Attraverso il mandato una parte “si obbliga” a compiere uno o più atti giuridici “per conto” (non già in nome e per conto) di un’altra. Mentre dunque la procura autorizza al compimento di atti, il mandato invece obbliga al compimento di uno o più determinati atti. Il procuratore infatti non è obbligato a compiere alcunché, ha solo un potere autorizzativo che ben può non esercitare. Il mandatario invece è un contraente e come tale obbligato al compimento degli atti previsti

Il mandato è senza rappresentanza, la delega conferisce potere rappresentativo

Il mandatario inoltre non necessariamente rappresenterà il mandante: il mandato può essere infatti con rappresentanza o senza rappresentanza. Ciò significa che non necessariamente gli atti compiuti da parte del mandatario avranno diretto effetto nella sfera giuridica del mandante: questo avverrà soltanto quando sia stato parallelamente conferito il potere rappresentativo. Il mandatario, se non previsto diversamente, agirà per conto del mandante, non già in nome e per conto di questi: quindi in nome proprio.

Procura speciale e generale

La delega può essere speciale o generale. Quando speciale avrà ad oggetto il compimento di uno specifico atto e di tutti gli atti necessari al suo compimento. La procura generale invece avrà ad oggetto un numero indeterminato di atti. Generalmente la procura generale, per un numero indeterminato di atti, potrà conferire potere autorizzativo per il solo compimento di atti di ordinaria amministrazione. Viceversa la procura speciale potrà conferire potere autorizzativo anche per il compimento di atti di straordinaria amministrazione.

Fac simile ed esempio di come scrivere una procura

Ecco un esempio generico di come può essere scritta una procura.

“Luogo e data,

Io sottoscritto Mario Rossi, nato a … il … e domiciliato a … in via … numero …, conferisco al signor Giulio Bianchi …(generalità)  procura speciale al fine di fargli compiere in mio nome e per mio conto i seguenti atti:

… (descrizione dell’attività che il delegato sarà autorizzato a compiere).

Suddetta delega si intende conferita anche per l’espletamento delle attività necessarie a quelle sopra descritte.

In fede,

Mario Rossi (sottoscrizione)

… (alla delega si allega generalmente un documento di identità del delegante).”

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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• Individuare il tipo
• Scegliere una bozza
• Come modificarla
• Elementi essenziali
• Elementi accidentali
• Certezza della data
• Uno schema

La redazione di un contratto è un’attività molto più complicata di quello che può apparire “navigando nel web”. Le fasi contrattuali e precontrattuali sono quelle in cui le parti possono al meglio scongiurare l’insorgere di controversie e dubbi interpretativi fra loro, eppure non è difficile imbattersi in discussioni di forum più o meno generalisti in cui gli utenti dibattono su quale “modello contrattuale” possa rispondere meglio alle loro esigenze, come si trattasse di scegliere che vestito indossare per uscire la sera. Nello scrivere un contratto spesso esigenze pratiche ed economiche richiedono di doversi “arrangiare da sé”, senza l’aiuto o la consulenza di un avvocato o di un notaio. Ecco dunque un decalogo per evitare quanto più possibile errori redazionali che possono determinare vizi più o meno gravi al redigendo contratto.

1) Individuare il tipo contrattuale adatto agli interessi delle parti

Prima di andare alla ricerca di bozze e fac simile è importante sapere quali sono le esigenze delle parti. C’è un tipo contrattuale previsto dal codice civile o dalle leggi complementari che risponde già alle esigenze delle parti? Il più delle volte le esigenze dei contraenti sono già disciplinate dalla legge, perché esiste un contratto tipico che contempera gli interessi sottostanti. In questo caso gran parte del “lavoro” è già stato svolto e i dubbi interpretativi sono spesso già stati chiariti: i contratti tipici previsti dalla legge sono davvero  tanti ed è difficile dover ricorrere ad un contratto atipico (anche detto “innominato”).

Individuate le esigenze delle parti è forse più difficile scegliere il tipo contrattuale da adottare. Capita spesso di leggere, ad esempio, “Vorrei dare in comodato la mia auto a Tizio, ma vorrei farmi pagare”. Restando a questo esempio, il comodato e la locazione sono due contratti con disciplina molto diversa, ma il codice civile chiarisce come il comodato sia essenzialmente gratuito e viceversa la locazione sia un contratto essenzialmente oneroso. Dettagli come questi sono fondamentali ai fini della scelta del tipo da adottare.

2) Scegliere il fac simile o la bozza più adatta al contratto

Quando il tipo contrattuale è stato individuato si può dare un “titolo” al contratto. Solo allora sarà possibile mettersi alla ricerca di una bozza che disciplini gli interessi delle parti. Non è facile imbattersi in fac simile sovrabbontanti e pieni di clausole del tutto inutili o di difficile comprensione. Fra le varie “bozze” si dovrà dunque scegliere quella più comprensibile alle parti che dovranno sottoscrivere il contratto: è opportuno evitare di sottoscrivere un contratto predisposto delle cui clausole si ignora il significato. Tutto ciò che non è utile o volto a contemperare interessi particolari dovrebbe essere rimosso.

3) Come modificare la bozza contrattuale: utilizzare e “ricopiare” le formule usate dalla legge

Non è per nulla facile trovare un fac simile contrattuale in cui sia scritto proprio tutto. Il più delle volte non sono disciplinati tutti gli aspetti che si vorrebbero e manca qualcosa da scrivere nel contratto. Come apportare delle modifiche alle bozze? Il diritto è materia dall’insolita sottigliezza terminologica: la modifica di un termine che può apparire banale riesce a volte a stravolgere il significato di una frase dal punto di vista giuridico.

Ciò che ad esempio è quasi coincidente dal punto di vista semantico nella lingua italiana spesso non lo è in diritto: “nullità” ed “annullabilità” sono due cose completamente differenti, così come “rescissione del contratto” e “risoluzione del contratto“. Per evitare gravi errori redazionali di questo tipo si consiglia, ove possibile, di copiare pedissequamente le formule usate dal legislatore. Nell’ambito ad esempio di una cessione dei beni ai creditori (art. 1977 del codice civile) sarà corretto scrivere “Tizio (il debitore) incarica i signori Caio e Sempronio (i creditori) che accettano di liquidare le seguenti attività …  e di ripartirne fra loro il ricavato per il soddisfacimento dei loro crediti”.

4) I requisiti del contratto: accordo causa, oggetto e forma se prescritta a pena di nullità

L’articolo 1325 del codice civile individua i requisiti del contratto, i cosiddetti elementi essenziali del contratto. In difetto di uno soltanto di tali elementi essenziali il contratto è nullo ai sensi dell’articolo 1418 del codice civile. Per scrivere un contratto valido sarà dunque necessario:

• Individuare i contraenti, ciascuno con nome, cognome, luogo e data di nascita, domicilio e codice fiscale. Tale individuazione è generalmente fatta all’inizio del contratto.
• Dare conto dell’accettazione della proposta e quindi della formazione dell’accordo fra le parti (nella compravendita si usa la formula “Tizio vende a Caio che accetta ed acquista il diritto di …”).
• Individuare la causa e cioè la “funzione economico sociale” (nella compravendita la causa sarà lo scambio di un diritto verso un prezzo e sarà individuata con il verbo “vende”).
• Individuare l’oggetto, e cioè, senza entrare nel dettaglio delle tante tesi della dottrina, l’oggetto dell’obbligazione principale del contratto (nella compravendita, ad esempio, il diritto compravenduto e nella locazione il bene oggetto di locazione).
• Adottare la forma prevista dalla legge a pena di nullità. Talvolta la legge fissa dei requisiti formali minimi per il contratto. Una donazione ad esempio non potrà essere validamente stipulata se non per atto pubblico ricevuto dal notaio in presenza di due testimoni, così come le convenzioni matrimoniali. Un contratto avente ad oggetto un diritto reale immobiliare sarà invece valido ed efficace anche per scrittura privata, ma non potrà essere trascritto secondo quanto stabilito dell’articolo 2657 del codice civile. Una scrittura privata avente ad oggetto la vendita di un immobile, in sintesi, sarà pienamente efficace soltanto fra le parti contraenti ma non sarà opponibile a terzi.

5) Gli elementi accidentali del contratto: la condizione e il termine

Per una disciplina compiuta degli aspetti contrattuali si rivela spesso opportuno apporre delle condizioni o dei termini. Per il caso di contratti di durata l’apposizione di un termine appare poi più che consigliabile, sebbene in questo caso sia la legge a riconoscere la possibilità alle parti di recedere. Anche nei contratti ad esecuzione prolungata (come ad esempio l’appalto) una compiuta disciplina contrattuale deve prevedere un termine di adempimento e la disciplina per il caso di inadempimento di una parte (penali, clausola risolutiva espressa ecc.). La condizione si differenzia dal termine in considerazione del fatto che al termine è sotteso un evento certo, mentre l’avveramento o meno della condizione non è conosciuto alle parti.

6) La certezza della data: la PEC per contratti fra privati

Mentre in un atto pubblico ricevuto dal notaio, ai fini giuridici e processuali la data della stipulazione è sempre certa, ciò non accade nei contratti fra privati. Per dare certezza alla data di stipulazione del contratto, anche ai sensi dell’articolo 2704 del codice civile, anche i privati possono fare uso della PEC: la posta elettronica certificata. L’utilizzo della PEC a fini contrattuali rende certa la data di invio e di notifica anche di eventuali proposte od accettazioni di contratti da stipulare.

7) Uno schema da seguire per scrivere un contratto

Per scrivere un contratto sarà possibile far uso del seguente schema:

• Titolare il contratto tanto se tipico (locazione, comodato, appalto ecc.) quanto se atipico.
• Datare il contratto.
• Individuare i soggetti e le parti contrattuali, come specificato al punto 4).
• Specificare eventualmente con una “premessa” lo stato di fatto e gli interessi che hanno portato alla stipula del contratto.
• Dare atto dell’accordo, del consenso, dell’oggetto e della causa.
• Chiarire, ove siano previsti, tutti gli aspetti dei termini e delle condizioni.
• Sottoscrivere il contratto alla fine dello stesso ed a margine di ogni foglio, possibilmente senza lasciare troppi spazi bianchi.

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• Cos’è
• Requisiti
• Elementi accidentali
• Contratti e precontratti
• Forma
• Effetti
• Classificazione

Cos’è il contratto

Il contratto è un vincolo giuridico formalizzato tra due o più parti, in grado di produrre effetti giuridici di costituzione, modifica od estinzione dei rapporti giuridici a contenuto patrimoniale.

Requisiti del contratto: gli elementi essenziali

Sebbene non vi siano definizioni omogenee nei vari ordinamenti giuridici, per il legislatore italiano il contratto è generalmente costituito da alcuni requisiti quali:

• le parti, ovvero i soggetti che intervengono nella stipula;
• l’accordo tra le parti, ovvero l’incontro delle volontà tra i soggetti che intervengono (non necessariamente espresso);
• la causa, ovvero la funzione economico-sociale;
• l’oggetto, ovvero la prestazione che una parte deve eseguire in favore dell’altra (deve essere possibile, lecita, determinata o determinabile);
• la forma, ovvero il modo in cui è manifestata la volontà (non sempre è richiesta la forma scritta).

Gli elementi accidentali del contratto

Si tenga conto che, pur non necessari, nel contratto possono sussistere alcuni elementi accidentali, che possono meglio disciplinare la natura dello scambio. I principali sono:

• la condizione, ovvero un avvenimento futuro e incerto dal quale dipenderanno gli effetti;
• il termine, ovvero l’evento futuro e certo dal quale si producono gli effetti;
• il modo o l’onere, ovvero una limitazione degli effetti.

Contratti e pre-contratti

Soprattutto nelle ipotesi in cui capiti di scrivere un contratto di particolare complessità, la conclusione di tali atti giuridici è prevalentemente preceduta da una fase preparatoria (precontrattuale) durante la quale le parti si scambiano delle proposte, cercano di discuterle e di condividerle, fissano degli accordi parziali, arricchiscono le trattative di nuovi spunti, e così via. Si tratta, come meglio si dirà in successivi approfondimenti, dell’espressione dei c.d. “contratti a formazione progressiva”. Per questi ultimi si giunge alla stipula solamente al termine di una serie di trattative dalla durata e dal contenuto variabile.

Si tenga conto, in tal proposito, che il legislatore non impone alle parti che conducono le trattative di giungere necessariamente alla conclusione del contratto, ma che è comunque necessario che le parti si comportino seguendo i principi di lealtà e buona fede, considerato che la violazione di tali principi potrebbe determinare l’insorgenza di un illecito di natura civile. Naturalmente, non è nemmeno escluso che all’interno della fase delle trattative le parti possano optare per la sottoscrizione di lettere di intenti, con i quali si fissano i punti oggetto di intesa e si disciplina il prosieguo delle trattative (ma senza formale impegno a concludere il contratto), o un contratto preliminare, un vero e proprio contratto con il quale si obbligano le parti a concludere – in un secondo momento – il definitivo.

Forma del contratto

Le parti protagoniste dell’accordo sono generalmente libere di utilizzare la forma contrattuale che ritengono più opportuna, salvo il caso in cui la legge non disponga diversamente, richiedendo (prevalentemente) la forma scritta. Al di là della forma che viene imposta dal legislatore, è evidente che la forma scritta sai quella che meglio permette di definire i rapporti tra le parti, ed è comunque consigliata considerato che può svolgere al meglio il suo ruolo di mezzo di prova.

Gli effetti del contratto

Come tutti gli atti giuridici anche il contratto produce degli effetti desiderati dalle parti. Si tratta di effetti di natura obbligatoria, considerato che il contratto può costituire, modificare, estinguere obbligazioni tra le parti, o tra le parti e un terzo, e di natura reale, valutato che alcuni contratti possono, appunto, costituire, modificare, estinguere o trasferire diritti reali (si pensi al trasferimento della proprietà di un bene immobile).

Classificazione dei contratti

I contratti possono essere classificati sulla base di numerose tipologie. Tra di esse, è possibile distinguere i contratti tipici dai contratti atipici, a seconda che abbiano uno schema negoziale previsto dal legislatore (tipici) o utilizzino uno schema negoziale nuovo (atipici), o i contratti ad efficacia reale dai contratti ad efficacia obbligatoria (di cui abbiamo parlato poche righe fa, con i contratti che appartengono alla seconda categoria che puntano a trasferire la proprietà di una cosa determinata).

Ulteriormente, è possibile distinguere contratti consensuali (che si concludono con il consenso manifestato) o contratti reali (che invece si concludono con la consegna del bene), e i contratti unilaterali e i contratti a prestazioni corrispettive: i primi prevedono che una sola delle parti del contratto debba fare, dare o non fare qualcosa, mentre i secondi prevedono uno scambio di prestazioni. Individuiamo altresì i contratti a titolo oneroso (che prevedono un sacrificio patrimoniale) da quelli a titolo gratuito (senza sacrificio patrimoniale), quelli associativi (che vedono le parti del contratto concordi nel realizzare un interesse comune) o di scambio (che invece vedono le parti in conflitto di interessi).

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale

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