L’ordinanza n. 37058 del 26 novembre 2021 da parte della Cassazione Civile VI Sez. è intervenuta sul tema del raggiungimento della soglia usura stabilendo la prevalenza del criterio della connessione al credito su quello dell’omogeneità dei termini di confronto nell’ambito della verifica dei tassi.
Per l’ordinanza, infatti, “la mancata inclusione nei decreti ministeriali non comporta l’esclusione di tale voce ai fini della determinazione della soglia usuraria, imponendo semmai al giudice ordinario di prendere atto della illegittimità dei decreti e disapplicarli (come correttamente fatto dalla sentenza impugnata (…) d’altra parte, erronea l’affermazione della sentenza impugnata secondo cui sarebbe elemento imprescindibile ai fini di accertare l’usurarietà del tasso applicato l’omogeneità dei termini di comparazione”.
Il caso
Il caso all’attenzione dei giudici della Corte riguarda un ricorso proposto da una debitrice di duna banca per una posizione di cessione del quinto. Il ricorso è articolato su due motivi. Si impugna così la sentenza del giudice monocratico del Tribunale territoriale, in funzione di giudice d’appello, in accoglimento del ricorso precedente e in riforma della sentenza del giudice di pace.
La sentenza del giudice monocratico ha infatti rigettato la domanda proposta in primo grado dalla debitrice, e finalizzata a far dichiarare l’usurarietà del contratto di finanziamento mediante cessione del quinto dello stipendio, con condanna conseguente della banca alla restituzione in favore della stessa ricorrente della somma di € 959,45 oltre interessi.
Secondo la donna, il giudice di secondo grado avrebbe disapplicato – a norma degli artt. 4 e 5 All E L n. 2248/1865, il Decreto del Ministero dell’Economica e delle Finanze del 24.9.2009 (da cui sono derivate le istruzioni di Banca d’Italia pubblicate nella Gazzetta Ufficiale n. 74 del 29 marzo 2006) per violazione del disposto dell’art. 2 comma 1° L. 108/1996, nella misura in cui, ai fini della determinazione del tasso soglia antiusura, non sono state inserite le spese assicurative.
TEG e tasso soglia
Tuttavia, si continua, il giudice territoriale, valutando imprescindibile ai fini dell’accertamento dell’usurarietà del tasso applicato che le grandezze da confrontare, tasso effettivo globale contrattualizzato e ed il tasso soglia, siano omogenee, ha ritenuto, conseguentemente, non potersi pervenire ad alcun accertamento di usurarietà presunta, atteso che l’illegittimità delle istruzioni della Banca d’Italia determinerebbe l’impossibilità di applicare l’art. 644 cod. pen.
Pertanto, prosegue ancora la ricostruzione da parte della Cassazione, il giudice bellunese ha ritenuto che il cliente può veder tutelato il proprio diritto solo con un’eventuale azione risarcitoria nei confronti dell’autorità di vigilanza.
Dinanzi a tale ricorso, l’istituto di credito resiste in giudizio con controricorso, proponendo altresì ricorso incidentale.
I motivi del ricorso
Il primo motivo di ricorso avanzato dalla debitrice è la violazione e la falsa applicazione dell’art. 644 cod. pen. e dell’qrt. 2 L. 108/1996, sul rilievo che la normativa anti-usura non prevede in alcun modo la necessità o l’obbligo di una stringente omogeneità dei termini di comparazione.
Il secondo motivo è invece quello con cui si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 644 cod. pen., 2 L. 108/1996, 21 octies L. 241/1990 e 4 e 5 All. E L. 2248/1865, sul rilievo che il giudice con funzioni di appello, nell’affermare di non poter dare applicazione all’atto ministeriale di fissazione del TEGM per la sua non conformità alla legge, ha, in realtà, disapplicato gli artt. 644 c.p. e L. 108/1996.
Dinanzi a tali motivi la banca resiste con ricorso incidentale con cui deduce la violazione dell’art. 2 L. n. 108/1996, per avere il giudice di secondo grado illegittimamente disapplicato le Istruzioni della Banca d’italia ed il decreto delle Ministero dell’Economia e delle Finanze che le ha recepite.
La Cassazione evidenzia che i tre motivi possono essere esaminati congiuntamente poiché attendono tutti alla medesima questione giuridica. Tuttavia, se quelli proposti dalla ricorrente principale sono fondati, quello incidente è infondato.
Valutazione della natura usuraria
Introdotto quanto sopra, la Corte rammenta come con la Cass. n. 8806 del 05/04/2017 e successivamente con la Cass. n. 22458/2018 si sia già occupata del tema, enunciando il principio di diritto secondo cui, ai fini della valutazione dell’eventuale natura usuraria di un contratto di mutuo, devono essere conteggiate anche le spese di assicurazione sostenute dal debitore per ottenere il credito, in conformità con quanto previsto dall’art. 644 c.p., che stabilisce che:
Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito.
La Cassazione evidenzia di fatti che è sufficiente le spese risultino collegate alla concessione del credito, potendo dimostrarsi la sussistenza del collegamento con qualunque mezzo di prova, ed essendo presunto nel caso di contestualità tra la spesa di assicurazione e l’erogazione del mutuo.
In particolare, proseguono i giudici, le pronunce sopra citate hanno evidenziato la centralità della fattispecie usuraria come definita dal già rammentato art. 644 c.p., alla quale occorre evidentemente uniformarsi, e con cui ogni pronuncia deve raccordarsi.
Dunque, non ha alcun rilievo che, ai fini del calcolo del T.E.G. del singolo rapporto di credito, nelle Istruzioni per la rilevazione del T.E.G.M. del 2006 la Banca d’Italia non avesse inserito i costi assicurativi.
Le precedenti sentenze
La Cassazione rileva anche che, recentemente, la Corte nella sentenza a Sezioni Unite n. 16303/2018, abbia affermato che la circostanza che i decreti ministeriali di rilevazione del TEGM non inseriscano nel calcolo di esso una particolare voce che, secondo la definizione data dall’art. 644 comma 5° cod. pen. , “dovrebbe essere inclusa – si trattava della commissione di massimo scoperto – rileva ai soli fini della verifica di conformità dei decreti stessi, quali provvedimenti amministrativi, alla legge di cui costituiscono applicazione, in quanto la rilevazione sarebbe effettuata senza tenere conto di tutti i fattori che la legge impone di considerare”.
Dunque, la mancata inclusione nei decreti ministeriali non comporta di certo l’esclusione di tale voce ai fini della determinazione della soglia usuraria. L’esclusione impone piuttosto al giudice ordinario di prendere atto della illegittimità dei decreti e disapplicarli, come peraltro correttamente fatto dalla sentenza impugnata.
I termini di comparazione
D’altra parte, sarebbe erronea l’affermazione della sentenza impugnata secondo cui sarebbe elemento imprescindibile ai fini di accertare l’usurarietà del tasso applicato l’omogeneità dei termini di comparazione. In tal proposito, la Corte, nella sentenza a Sezioni Unite n. 19597/2020, ha ribadito l’orientamento interpretativo secondo cui in nessun caso il giudice è vincolato al contenuto della normazione secondaria nell’esercizio della sua attività ermeneutica. Ha invece affermato, con riferimento agli interessi moratori, che anche se nei decreti ministeriali sino al d.m. 22 marzo 2002 difetta la rilevazione, anche se separata, della maggiorazione propria degli interessi moratori (avendo tale rilevazione avuto inizio solo a partire dal decreto ministeriale del 25 marzo 2003)
in ragione dell’esigenza primaria di tutela del finanziato, sia allora giocoforza comparare il T.e.g. del singolo rapporto, comprensivo degli interessi moratori in concreto applicati, con il T.e.g.m. così come in detti decreto rilevato, onde poi sarà il margine, nella legge previsto, di tolleranza a questo superiore, sino alla soglia usuraria, che dovrà offrire uno spazio di operatività all’interesse moratorio lecitamente applicato (punto ii.3. iii).
Omogeneità delle garanze
Ora, tale ragionamento – che non ritiene quindi essenziale l’omogeneità delle grandezze da porre al confronto – deve svolgersi anche con riferimento alla mancata rilevazione fino al d.m. del maggio 2009 dei costi assicurativi ai fini del calcolo del T.E.G.M., esclusione che, come sopra già illustrato, quindi non rileva nella determinazione della soglia usuraria del singolo rapporto.
Dunque, in ragione dell’accoglimento del ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio al tribunale per nuovo esame.
Il reato di usura
Giova a questo punto soffermarsi brevemente sul reato di usura ex art. 644 c.p., secondo cui:
Chiunque, fuori dei casi previsti dall’articolo 643, si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o altri vantaggi usurari, è punito con la reclusione da due a dieci anni e con la multa da euro 5.000 a euro 30.000.
Alla stessa pena soggiace chi, fuori del caso di concorso nel delitto previsto dal primo comma, procura a taluno una somma di denaro o altra utilità facendo dare o promettere, a sé o ad altri, per la mediazione, un compenso usurario.
La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari.
Sono altresì usurari gli interessi, anche se inferiori a tale limite, e gli altri vantaggi o compensi che avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari risultano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all’opera di mediazione, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria.
Determinazione tasso di interesse usurario
Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito. Le pene per i fatti di cui al primo e secondo comma sono aumentate da un terzo alla metà:
1) se il colpevole ha agito nell’esercizio di una attività professionale, bancaria o di intermediazione finanziaria mobiliare;
2) se il colpevole ha richiesto in garanzia partecipazioni o quote societarie o aziendali o proprietà immobiliari;
3) se il reato è commesso in danno di chi si trova in stato di bisogno;
4) se il reato è commesso in danno di chi svolge attività imprenditoriale, professionale o artigianale;
5) se il reato è commesso da persona sottoposta con provvedimento definitivo alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale durante il periodo previsto di applicazione e fino a tre anni dal momento in cui è cessata l’esecuzione.
Nel caso di condanna, o di applicazione di pena ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei delitti di cui al presente articolo, è sempre ordinata la confisca dei beni che costituiscono prezzo o profitto del reato ovvero di somme di denaro, beni e utilità di cui il reo ha la disponibilità anche per interposta persona per un importo pari al valore degli interessi o degli altri vantaggi o compensi usurari, salvi i diritti della persona offesa dal reato alle restituzioni e al risarcimento dei danni.
Spiegazione del reato di usura
Come noto, l’articolo 644 c.p. rappresenta un’ipotesi di reato in contratto, contraddistinto dal comportamento illecito manifestato dalla parte nel corso della formazione dell’accordo. In tale ipotesi, il bene giuridico oggetto di tutela è stato individuato dal legislatore:
- nell’integrità patrimoniale della parte offesa
- nella sua libertà morale
- e nell’autonomia contrattuale.
Il soggetto attivo del reato può essere peraltro chiunque, così come il soggetto passivo. Tuttavia, nel caso in cui il soggetto passivo sia un imprenditore, un artigiano o un professionista, viene applicata la circostanza aggravante di cui al punto 4) dell’elenco citato dall’articolo.
Altre circostanze aggravanti si manifestano:
- se il colpevole ha agito nell’esercizio di una attività professionale, bancaria o di intermediazione finanziaria mobiliare
- se il soggetto attivo ha richiesto in garanzia partecipazioni o quote societarie o aziendali o proprietà immobiliari
- ancora, se il reato è commesso in danno di chi si trova in stato di bisogno
- o, ancora, se il reato è commesso da persona sottoposta con provvedimento definitivo alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale durante il periodo previsto di applicazione e fino a tre anni dal momento in cui è cessata l’esecuzione.
Le tipologie di usura
L’usura può essere di tre diverse tipologie a seconda delle modalità con cui viene ravvisata.
Usura presunta
L’usura presunta è quella che è integrata dal comportamento di colui che si fa dare o promettere degli interessi o altri vantaggi usurari in cambio di una prestazione di denaro o di altra utilità (usura reale). Per quanto concerne la definizione di interessi, con tale termine ci si riferisce al prezzo che si paga per la prestazione ricevuta. Per altri vantaggi si intende invece ogni altro tipo di compenso che viene pagato allo stesso fine.
Il tasso usurario legale a partire dal quale scatta la rilevanza penale è determinato incrementando di un quarto il tasso medio dell’operazione in considerazione.
Usura concreta
Il secondo tipo di usura è l’usura concreta. Tale tipologia ricorre nel momento in cui gli interessi, i vantaggi e i compensi, anche se sono inferiori alle soglie già ribattezzate nel caso precedente, sono comunque di fatto sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altre utilità. E’ necessario che il soggetto passivo sia in una condizione di difficoltà economica o finanziaria.
Mediazione usuraria
C’è altresì un terzo tipo di usura che può essere facilmente desunto dalla lettura della norma di cui sopra, rappresentato dalla mediazione usuraria. È questo il caso in cui il soggetto agente pretenda, per l’opera di mediazione, dei vantaggi usurari o dei vantaggi sproporzionati. Anche in questo caso, è necessario che che il soggetto passivo versi in uno stato di difficoltà economica o finanziaria.
In maniera simile ad altre ipotesi di reato, concludiamo, l’usura configura anche un reato a consumazione prolungata. Il reato è infatti perfetto e consumato fin dal momento della promessa. Tuttavia, le singole e successive dazioni di denaro, non costituendo di per sé fatti irrilevanti penalmente, spostano in avanti la consumazione del reato. Gli effetti non sono certo marginali, a cominciare dal posticipo del termine di prescrizione del reato. O, ancora, al possibile ingresso di concorrenti nel reato.