• Cos’è l’oblio oncologico?
• Certificato di oblio oncologico: come si richiede
• Il diritto all’oblio oncologico nei giovani
• I dati del certificato oncologico
• I termini di conservazione
• Le tutele previste dalla legge
• L’accesso ai servizi bancari, finanziari e assicurativi

Recentemente il Garante della Privacy ha pubblicato una serie di FAQ che chiariscono alcuni temi fondamentali sul diritto all’oblio oncologico, il diritto delle persone guarite da una patologia oncologica di non fornire informazioni sulla propria storia patologica.

Cogliamo dunque questa occasione per fare il punto su questo importante argomento.

Cos’è l’oblio oncologico?

Per risalire a una definizione di oblio oncologico ci si può riferire alla legge 7 dicembre 2023, n. 193, secondo cui l’oblio oncologico è il diritto delle persone guarite da una patologia oncologica di non fornire informazioni né subire indagini in merito alla propria pregressa condizione patologica, nei limiti indicati dalla predetta legge.

Le applicazioni dell’oblio oncologico fanno riferimento a numerosi ambiti. Si pensi, ad esempio, alla fruizione di questo diritto per l’accesso ai servizi bancari, finanziari, di investimento e assicurativi, oltre che in sede di indagini sulla salute dei richiedenti un’adozione e per l’accesso alle procedure concorsuali e selettive, al lavoro e alla formazione professionale.

In queste situazioni, chi ha attraversato una patologia oncologica dalla quale è guarito, potrà dunque esercitare il proprio diritto a non diffondere informazioni su di essa.

Certificato di oblio oncologico: come si richiede

Colui che è in qualità di ex paziente oncologico è interessato a esercitare tale diritto, può presentare un’apposita istanza, debitamente documentata, usando il previsto modello ad una struttura sanitaria pubblica o privata accreditata, ad un medico dipendente del Servizio sanitario nazionale nella disciplina attinente alla patologia oncologica di cui si chiede l’oblio, al medico di medicina generale oppure al pediatra di libera scelta.

La domanda può essere presentata se sono decorsi 10 anni dalla conclusione del trattamento attivo, senza che si siano manifestati episodi di recidiva. Possono tuttavia essere previsti termini inferiori di guarigione per specifiche patologie oncologiche.

Il diritto all’oblio oncologico nei giovani

Ci sono inoltre specifiche regole nel caso in cui ad esercitare il diritto siano dei giovani. In particolare, se la malattia è insorta prima del compimento del 21° anno di età, allora la domanda può essere presentata decorsi 5 anni dalla conclusione del trattamento attivo, a patto che non vi siano stati degli episodi di recidiva.

In tal proposito, ricordiamo anche che per “conclusione del trattamento attivo” della patologia si intende, in mancanza di recidive, la data dell’ultimo trattamento farmacologico antitumorale, radioterapico o chirurgico.

I dati del certificato oncologico

Oltre ai dati anagrafici, per ottenere il certificato oncologico è necessario fornire la documentazione medica relativa alla richiesta di oblio, usando il modello che è appositamente previsto dalla normativa, e che è corredato anche dell’informativa relativa al trattamento dei dati personali

Ricordiamo che il certificato di oblio oncologico deve essere redatto utilizzando il modello previsto dalla legge e che deve contenere le seguenti indicazioni:

• nome
• cognome
• luogo e data di nascita
• codice fiscale
• residenza dell’interessato.

Non devono invece essere presenti ulteriori informazioni relative alla tipologia di patologia sofferta o ai trattamenti clinici effettuati.

I termini di conservazione

L’istanza di oblio oncologico deve essere conservata per un periodo di dieci anni dalla presentazione della stessa. La certificazione deve invece essere conservata per dieci anni che decorrono dal momento dalla ricezione.

Ne consegue che, una volta decorso il termine di cui sopra, il titolare deve procedere alla cancellazione della predetta documentazione.

Le tutele previste dalla legge

L’art. 5, comma 4 della legge 7 dicembre 2023, n. 193 prevede che il soggetto incaricato della vigilanza sull’applicazione delle norme in materia di oblio oncologico è il Garante per la protezione dei dati personali.

La tutela da parte del Garante è operativa sia per i trattamenti che sono effettuati da soggetti pubblici sia per quelli effettuati da soggetti privati.

Ricordiamo inoltre che la stessa Autorità è chiamata a svolgere un ruolo proattivo di sensibilizzazione e di informazione, con particolare riferimento alla delicatezza del tema e alle ricadute che determina su un’ampia platea di interessati.

L’accesso ai servizi bancari, finanziari e assicurativi

Per quanto riguarda in maniera specifica l’accesso ai servizi bancari, finanziari, di investimento e assicurativi, la legge vieta ad oggi la richiesta di informazioni sullo stato di salute del contraente (persona fisica) che riguardano le patologie oncologiche da cui sia stato precedentemente affetto e il cui trattamento attivo si sia concluso, senza episodi di recidiva, da più di dieci anni.

Nel caso in cui il soggetto abbia meno di 21 anni al momento in cui è insorta la patologia, il periodo temporale è ridotto a cinque anni.

In ogni caso, la normativa prevede che non sia possibile assumere le informazioni concernenti le patologie oncologiche pregresse nemmeno da fonti diverse dal contraente e, nel caso in cui l’operatore o l’intermediario le abbiano per qualche motivo già a disposizione, non possono utilizzarle per la determinazione delle condizioni contrattuali.

Condividiamo ancora che la legge prevede che non sia consentito l’uso delle informazioni già fornite in precedenza, riguardanti le patologie oncologiche pregresse ai fini della valutazione del rischio dell’operazione o della solvibilità del contraente ove sia decorso il termine stabilito per l’oblio oncologico.

Il contraente può attivarsi con tempestività, inviando all’istituto di credito, di assicurazione o all’intermediario finanziario o assicurativo, mediante raccomandata con avviso di ricevimento o posta elettronica certificata, la certificazione rilasciata secondo le disposizioni di un apposito decreto del Ministero della Salute.

Una volta ricevuta la certificazione, gli operatori hanno 30 giorni per procedere alla cancellazione delle informazioni.

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In particolare, la Corte ha rammentato come se un medico viene condannato per il delitto di lesioni gravi, e non ha proposto impugnazione contro la statuizione di condanna, quest’ultima diventerà definitiva anche nei confronti della struttura sanitaria, che risponderà dunque in solido come responsabile civile.

Lesioni gravi ai danni del paziente

Il caso inizia con la sentenza pronunciata dalla Corte di Appello di Firenze, che confermava la sentenza in primo grado del Tribunale di Firenze, che aveva riconosciuto la responsabilità medica per il reato di lesioni gravi ai danni di un paziente che ad esso si era rivolto per un accertamento diagnostico, con infusione di liquido di contrasto. L’imputato e l’istituto sanitario presso cui lavorava erano condannati in solido al risarcimento del danno: il giudice ha infatti riconosciuto la relazione causale tra l’inserimento dell’ago cannula nel braccio del paziente, e l’insorgenza del processo patogeno infettivo che aveva determinato le lesioni e l’indebolimento dell’arto stesso.

In particolare, il giudice riconosceva la inosservanza di regole di prudenza e di diligenza “per il fatto che il sanitario, pure a conoscenza del fatto che il paziente, già sottoposto ad intervento chirurgico oncologico per la rimozione di linfonodi tumorali in area ascellare, aveva avuto raccomandazione di non sottoporre il braccio destro a sollecitazioni, sia pure per accertamenti diagnostici, in ragione dell’assenza di difese immunitarie, ivi aveva deciso di realizzare il varco per la iniezione di liquido di contrasto”.

Responsabilità medica e della struttura sanitaria

L’imputato e la struttura ricorrente responsabile civile ricorrono in Cassazione dove, però, si scontra con l’inammissibilità delle sue articolazioni.

In particolar modo, il primo motivo di ricorso, con il quale è dedotta la violazione di legge e il difetto di motivazione sul riconoscimento del rapporto di causalità tra la condotta del medico e l’insorgenza dell’infezione, la Cassazione ricorda come tale motivo si limita “a enunciare i principi della valutazione giudiziale elaborate dalla giurisprudenza di legittimità in presenza di inosservanza ad una regola cautelare generale, in ipotesi di reato colposo riconducibile ad una condotta omissiva, previa la concreta individuazione di una regola cautelare e della verifica del comportamento rimasto inattuato”.

I giudici della Suprema Corte evidenziano poi come l’imputazione attiene a un fatto colposo commissivo ben determinato (cioè, l’iniezione del liquido di contrasto propedeutico all’esecuzione di una TAC, senza il rispetto di specifiche cautele e raccomandazioni), e che comunque l’articolazione è “del tutto generica” e assertiva, non affrontando  gli argomenti spesi dai giudici di merito in modo specifico.

Anche in relazione al secondo motivo di ricorso, con il quale il ricorrente deduce un difetto di motivazione in punto di riconoscimento della causa di non punibilità di cui all’art. 131 bis c.p., ci si scontra con l’inammissibilità della motivazione.

L’opinione dei giudici

“Sotto un primo profilo il ricorso si appalesa inammissibile in quanto investe la statuizione di condanna penale dell’imputato il quale, riconosciuto colpevole del delitto di lesioni personali gravi non ha proposto impugnazione, rendendo pertanto irrevocabile la suddetta statuizione nei propri confronti, così da ritenersi non più suscettibile di modifica” – sottolineano i giudici di legittimità, rammentando altresì come sotto diverso profilo il responsabile civile risulta privo di interesse a dedurre il vizio denunciato. “Invero la verifica dell’interesse alla impugnazione rileva esclusivamente se il gravame è idoneo ad eliminare una situazione pregiudizievole per l’impugnante, determinando una situazione più favorevole di quella esistente” – si precisa ulteriormente.

Nella fattispecie in esame di Cassazione, il medico avrebbe omesso di impugnare la statuizione di condanna, con la conseguenza che essa ha assunto una definitività ai fini penali, mentre “ai fini civili l’interesse del responsabile civile ad ottenere una formula di proscioglimento dell’imputato ai sensi dell’art.131 bis c.p. risulta impedito dagli effetti riconosciuti dal legislatore alla suddetta statuizione”, laddove ex art. 561 c.p. essa ha assunto un effetto di giudicato nel giudizio civile quanto all’accertamento del fatto, alla sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso”, andando così a precludere anche sotto profilo ogni vantaggio sulla posizione del responsabile civile in ipotesi di accoglimento della doglianza proposta.

In relazione al terzo e ultimo motivo di ricorso, legato alla motivazione della sentenza impugnata in relazione alla statuizione relativa alla somma provvisionale e alla sua determinazione, la Corte conclude affermando che “è orientamento assolutamente pacifico del giudice di legittimità che non è impugnabile con ricorso per cassazione la statuizione pronunciata in sede penale e relativa alla concessione e quantificazione di una provvisionale, trattandosi di decisione di natura discrezionale, meramente deliberativa, non suscettibile di passare in giudicato e non necessariamente motivata”.

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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• • I fatti
  • Il giudizio in appello
  • La decisione
  • L’applicazione della presunzione di pari responsabilità ex art. 2054 c.c.
  • Il riconoscimento del danno patrimoniale
  • Il riconoscimento dei danni non patrimoniali
  • Il riconoscimento dei danni non patrimoniale in favore dei congiunti
  • La rideterminazione del danno non patrimoniale spettante ai congiunti

  Con ordinanza n. 13540 del 17 maggio 2023 la Sezione Terza civile della Corte di Cassazione ha affermato che al fine di liquidare il danno non patrimoniale che spetta ai congiunti del soggetto macroleso, il giudice deve fare riferimento a tabelle che prevedano in maniera specifica idonee modalità di quantificazione del danno, come quelle predisposte dal tribunale di Roma, e non quelle del Tribunale di Milano.

  I fatti

  Nel 2010 una moto in marcia su una strada extraurbana veniva violentemente urtata da un’auto, assicurata con una società estera, proveniente da un’opposta direzione di marcia e svoltante per immettersi nell’area di un parcheggio. Il conducente della moto riportava delle lesioni personali molto  gravi, concretizzatesi poi in postumi permanenti, quali danni agli arti inferiori tali da precludergli la deambulazione autonoma senza l’uso di stampelle o altri supporti, e ancora vistose cicatrici, problemi di decubito, disturbi post traumatici da stress a carattere cronico.

  I congiunti del motociclista, conviventi con lui al momento del sinistro, proponevano ricorso convenendo in giudizio il conducente e il proprietario del veicolo investitore e l’UCI (Ufficio Centrale Italiano) responsabile ex lege (essendo il veicolo investitore assicurato per la RCA con una società straniera).

  Il tribunale adito, sulla base del verbale dei carabinieri e della deposizione di un teste, nonché del punto di impatto tra i veicoli, accertava che il sinistro si era verificato per colpa esclusiva della conducente dell’autovettura. Ritenuta poi un’invalidità permanente nella misura del 63% da parte del motociclista, condannava i convenuti in solido al risarcimento dei danni non patrimoniali in favore di tutti gli attori. Veniva invece rigettata la domanda di risarcimento del danno patrimoniale, proposta per la perdita della possibilità di svolgere lavoro autonomo occasionale, ritenendo tale fonte di reddito non cumulabile con il reddito da lavoro dipendente percepito dal danneggiato.

  Il giudizio in appello

  La Corte d’appello, in sintesi:

  • accoglieva in parte l’appello principale della compagnia di assicurazioni, affermando che nonostante la molteplicità di elementi raccolti, sia in primo grado che in appello, fosse impossibile ricostruire l’esatta dinamica del sinistro. Da qui ricavava la necessità di applicare la presunzione di corresponsabilità dettata dall’art. 2054, secondo comma, c.c., riconoscendo il concorso di colpa di entrambi i conducenti nella causazione del sinistro. Veniva così ridotto l’importo spettante a titolo di danno non patrimoniale;
  • rigettava l’appello principale dell’UCI laddove lamentava l’applicazione, ai fini della liquidazione del danno non patrimoniale, delle tabelle in uso presso il Tribunale di Roma anziché quelle in uso presso il Tribunale di Milano;
  • rigettava l’appello dell’UCI in relazione alla richiesta di decurtazione, dall’importo liquidato a titolo di danno patrimoniale, di quanto il avrebbe percepito dall’INPS, ritenendo tardiva la produzione documentale relativa agli introiti percepiti dall’INPS, prodotta solo unitamente alla comparsa conclusionale;
  • rigettava l’appello incidentale sul mancato riconoscimento del danno esistenziale, affermando che di esso si fosse tenuto adeguato conto all’interno della personalizzazione del danno, con un elevato aumento del valore tabellare, ed alla percentuale di invalidità permanente complessiva, che riteneva congruamente fissata, sulle base delle risultanze medico-legali, al 63%;
  • negava il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale in favore dei genitori della vittima principale, del nipote nascituro al momento del sinistro, e della figlia, benché la stessa fosse convivente al momento del sinistro (affermando che la giovane, in ragione della gravidanza in atto, era ormai proiettata verso la sua nuova esperienza di madre e questo le avrebbe evitato di soffrire in misura apprezzabile per l’infortunio del padre).

  La decisione

  Saltando il commento sulle eccezioni preliminari, qui di poco interesse, arriviamo subito alla valutazione del ricorso principale delle vittime.

  Di fatti, con il primo motivo di ricorso i ricorrenti denunciano la violazione e falsa applicazione dell’art. 2054, secondo comma, c.c., con esistenza di una motivazione meramente apparente e di un irriducibile contrasto logico all’interno della motivazione, nonché la violazione degli artt. 116 c.p.c. e 2729 c.c. in ordine alla ricostruzione della dinamica dell’incidente, esitata con l’applicazione del criterio – residuale – del concorso di colpa pur in presenza di una accertata violazione dell’obbligo di dare la precedenza in capo alla conducente dell’autovettura, sanzionata dai carabinieri intervenuti subito dopo il sinistro per violazione dell’art. 141 c.d.s.

  Così facendo, i congiunti della vittima segnalano che la Corte d’appello aveva dapprima riportato i numerosi elementi e i rilievi obiettivi a sua disposizione, come le deposizioni testimoniali, le ricostruzioni della dinamica dei fatti come emergenti dal verbale dei carabinieri o ancora i rilievi obiettivi eseguiti dagli stessi sul luogo, subito dopo l’impatto.

  Quindi, il giudice d’appello concludeva che, nonostante questa vasta gamma di elementi probatori a disposizione, non fosse possibile stabilire il punto d’urto sulla strada e che non potesse escludersi una dinamica completamente diversa rispetto a quella accertata in primo grado. Dall’impossibilità di ricostruire la dinamica con assoluta certezza, la Corte d’appello desumeva che: “si impone la presunzione di responsabilità sancita dall’art. 2054 c.c.”.

  L’applicazione della presunzione di pari responsabilità ex art. 2054 c.c.

  Per la Suprema Corte il primo motivo è fondato. Di fatti, nell’ipotesi di scontro tra veicoli, l’applicazione della presunzione di pari responsabilità di cui all’art. 2054, secondo comma c.c. è una regola sussidiaria, legittimamente applicabile per ripartire le responsabilità non solo nei casi in cui sia certo l’atto che ha causato il sinistro ma sia incerto il grado di colpa attribuibile ai diversi conducenti, ma anche quando non sia possibile accertare il comportamento specifico che ha causato il danno, con la conseguenza che, in tutti i casi in cui sia ignoto l’atto generatore del sinistro, causa presunta dell’evento devono ritenersi in eguale misura i comportamenti di entrambi i conducenti coinvolti nello scontro, anche se solo uno di essi abbia riportato danni.

  Ciò premesso, per superare tale presunzione si può ricorrere a una prova liberatoria che può essere acquisita anche indirettamente tramite l’accertamento del collegamento eziologico esclusivo o assorbente dell’evento dannoso col comportamento dell’altro conducente. Al contrario, l’accertamento della colpa esclusiva di uno dei conducenti e della regolare condotta di guida dell’altro, libera quest’ultimo dalla presunzione di concorrente responsabilità fissata in via sussidiaria dall’art. 2054, comma 2 c.c.

  Nella fattispecie in esame, l’affermazione della Corte d’appello “secondo la quale non era certo che lo svolgimento dei fatti fosse stato in effetti quello ricostruito dal primo giudice (…)” esplicita un mero convincimento interiore che ipotizza, “senza alcun riferimento ai fatti di causa, una alternativa ed ipotetica ricostruzione della dinamica di carattere meramente declamatorio, senza confrontarsi con la motivazione della sentenza di primo grado né con le risultanze istruttorie acquisite agli atti”.

  Le opinioni della Corte

  In presenza di una serie di elementi obiettivi entrati a far parte del giudizio, non è consentito applicare la presunzione di pari responsabilità se non a mezzo di una motivata ricostruzione della dinamica ancorata alle risultanze istruttorie, delle quali ben può essere fornita una diversa lettura e riconosciuta una diversa rilevanza all’interno della formazione del convincimento, ma dalle quali non si può completamente prescindere per formulare una diversa ricostruzione meramente ipotetica e, sulla base di quella, applicare la presunzione di corresponsabilità a carico dei due soggetti coinvolti nello scontro.

  Il riconoscimento del danno patrimoniale

  Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano l’omessa pronuncia sul secondo motivo di appello incidentale del ricorrente e l’assenza di motivazione sul punto, in rapporto al mancato riconoscimento del danno patrimoniale conseguente all’impossibilità di continuare a svolgere lavoro autonomo occasionale, e all’erronea applicazione del divieto di cumulo delle retribuzioni tra lavoro dipendente e lavoro autonomo.

  Il ricorrente ricorda di aver sempre svolto dei lavori manuali per integrare il proprio reddito (è una guardia giurata), con introiti che però non emergono dalla dichiarazione dei redditi.

  Per la Corte di Cassazione il motivo è infondato.

  Giò il tribunale aveva rigettato la domanda affermando che i proventi di essa non fossero compatibili con lo svolgimento da parte della vittima di un lavoro subordinato stabile. La Corte d’appello ha poi ritenuto che, quand’anche si volesse riconoscere che la vittima potesse svolgere nel tempo libero un lavoro autonomo occasionale, consentito dalla legge per importi non superiori ad euro 5.000 annui, non risulta comunque fornita una prova sufficiente – né alcuna evidenza fiscale – atta ad individuare una apprezzabile e quantificabile perdita economica.

  Il riconoscimento dei danni non patrimoniali

  Con il terzo motivo si lamenta poi l’erronea e falsa applicazione degli artt. 2043, 2059, 1223 e 1226 c.c. in quanto i danni non patrimoniali subiti dalla vittima principale non sarebbero stati completamente risarciti e lamentano l’inadeguata personalizzazione del danno in suo favore.

  In particolare, il ricorso sottolinea come prima dell’incidente la vittima fosse una persona sportiva e attiva, che trovava nell’attività fisica e nello sport la sua realizzazione. Svolgeva abitualmente una serie di attività che gli sono ora interamente precluse, a soli 41 anni. Il ricorrente lamenta che già in primo grado non avesse fruito di una adeguata personalizzazione, e che non gli fosse stato risarcito il danno esistenziale.

  Riferisce ancora che il tribunale di prime cure avesse liquidato il danno non patrimoniale applicando le tabelle in uso presso il Tribunale di Roma, che non prevedono una liquidazione autonoma del danno morale soggettivo, ma riconoscono a titolo di danno morale soggettivo un incremento pari ad una percentuale del danno biologico. Infine, il ricorrente lamenta che la domanda sia stata ingiustamente rigettata, con la Corte d’appello che non ha liquidato nulla per danno esistenziale, non ha adeguatamente personalizzato l’importo liquidato per danno biologico, non gli ha riconosciuto il massimo come danno morale.

  Per la Suprema Corte, però, il terzo motivo è inammissibile,  poiché il ricorrente non evidenzia neppure efficacemente alcun errore di diritto nella sentenza impugnata.

  Danno esistenziale non autonomo dai danni non patrimoniali

  Per i giudici di Cassazione, il danno esistenziale non costituisce una categoria autonoma di danno non patrimoniale cui debba corrispondere una separata liquidazione qualora il risarcimento abbia avuto ad oggetto un danno biologico, del quale costituisce l’essenza, dinamico-relazionale, prevista dalla norma. Per quanto poi attiene il pregiudizio morale, benché non liquidato nella misura auspicata, di esso si è tenuto conto all’interno della liquidazione unitaria ma personalizzata del danno non patrimoniale.

  Il danno non patrimoniale subito è infatti stato liquidato facendo applicazione della tabelle del Tribunale di Roma e delle circostanze del caso concreto si è tenuto conto, dando il dovuto rilievo sia alla particolare sofferenza fisica causata dall’infortunio e dal suo lungo e doloroso decorso, sia alle limitazioni imposte alla vita personale del danneggiato, in quanto il giudice d’appello ha provveduto a personalizzare il danno, entro la “forbice” delineata dalle tabelle, ma con un aumento dei valori tabellari pari ben al 55%.

  Il riconoscimento dei danni non patrimoniali in favore dei congiunti

  Con il quarto motivo, i ricorrenti denunciano la violazione e falsa applicazione degli artt. 2043, 2059, 1223 e 1226 e 2729 c.c. in ragione del mancato riconoscimento del danno non patrimoniale in favore di alcuni congiunti (la figlia convivente, incinta al momento dell’incidente, il nipote nascituro, i genitori) e della insufficiente quantificazione del medesimo danno non patrimoniale in favore dei soli familiari ai quali è stato riconosciuto, il figlio e la moglie.

  Il quarto motivo viene accolto con alcune limitazioni.

  In particolare, i giudici della Suprema Corte affermano che deve essere tenuto in considerazione come nella fattispecie in esame oggetto della quantificazione non fosse il danno da morte del prossimo congiunto, e quindi da perdita del rapporto parentale, ma il danno che subiscono i congiunti in conseguenza delle lesioni – in questo caso gravissime- subite dalla vittima principale, tali da recare dolore e pena ai parenti, e da incidere pesantemente sullo svolgimento della vita quotidiana della intera famiglia.

  E’ oramai opinione giurisprudenziale consolidata quella secondo cui ai prossimi congiunti di una persona che abbia subito, a causa di fatto illecito, lesioni personali, può spettare anche il risarcimento del danno non patrimoniale concretamente accertato da lesione del rapporto parentale, in relazione ad una particolare situazione affettiva della vittima. Il danno in questi casi si traduce infatti in un patema d’animo e in uno sconvolgimento delle abitudini di vita del soggetto: si tratta di danno non accertabile con metodi scientifici e che può invece essere accertato in base a indizi e presunzioni che, anche da soli, se del caso, possono essere decisivi ai fini della sua configurabilità, in cui assume evidente rilievo il rapporto di stretta parentela esistente fra la vittima ed i suoi familiari.

  Danni non patrimoniali: i genitori

  In questi casi la vicenda è meramente di prova: il parente, secondo i principi generali – e dunque anche per via presuntiva – deve dimostrare la lesione leso dalla condizione del congiunto, per cui ha subito un danno non patrimoniale parentale.

  Sulla base di ciò, la sentenza avrebbe errato – per i giudici di legittimità – laddove ha negato tout court la risarcibilità del danno non patrimoniale in capo ai genitori, in quanto non conviventi, circostanza che non può incidere direttamente sulla permanenza dei legami affettivi. La mancata convivenza, per i genitori, può al più incidere sulla componente dinamico relazionale, ma non certo può eliminare la sofferenza morale pura.

  Danni non patrimoniali: la figlia

  Ugualmente, e con ancor più censurabile superficialità e noncuranza per gli Ermellini, ha errato la Corte d’appello laddove ha escluso che la figlia del motociclista, diciannovenne all’epoca dei fatti e convivente con la famiglia di origine, possa aver patito alcun pregiudizio non patrimoniale solo “perché incinta all’epoca dei fatti”.

  Per la Cassazione, la sentenza non fa corretta applicazione, anche in questo caso, dei principi sopra indicati, che indicano una presunzione di afflittività in favore dei prossimi congiunti, tanto più se, come in questo caso, conviventi.

• Le considerazioni della Corte d’appello secondo le quali poi la ragazza, in quanto proiettata verso la sua futura esperienza di madre, non avrebbe sofferto più di tanto per il fatto dannoso, destinato invece necessariamente a proiettare la sua ombra sia sull’evento della nascita che sulla successiva organizzazione della vita familiare, cambiando il modo di vita, la distribuzione dei compiti, le attività della sua famiglia d’origine, e da offuscare la gioia e la condivisione familiare per il bambino in arrivo, appaiono totalmente inconsapevoli delle ripercussioni della mancanza del supporto di un genitore attivo, sul quale la ragazza sapeva di poter contare proprio in ragione della convivenza, nel difficile momento della nascita, così giovane, del primo figlio.

  Danni non patrimoniali: il nipote nascituro

  Diversa è la posizione del nipote nascituro, in rapporto al quale il motivo di ricorso deve essere rigettato. In relazione a quest’ultimo, infatti, al momento dell’incidente non sussiste una presunzione di afflittività conseguente alla necessaria riconfigurazione del rapporto stesso col nonno, fin dal suo sorgere, conseguente alle menomate condizioni fisiche di questi.

  L’esistenza di un pregiudizio subito dal nipote per i danni alla persona riportati dal nonno è infatti un danno futuro soltanto eventuale, come tale non risarcibile. In sostanza, quando il bambino, venuto alla luce, conoscerà il nonno, il loro rapporto si configurerà fin dall’inizio sulle possibilità fisiche che avrà questi al momento del loro incontro, e non è automatico né presumibile che da una limitata mobilità fisica del nonno il rapporto affettivo tra i due possa essere limitato o deteriorato.

  Danni non patrimoniali: la moglie e il figlio convivente

  Passando poi alla posizione della moglie e del figlio convivente, la Corte d’appello ha rideterminato la liquidazione del danno non patrimoniale in favore di costoro, effettuata dal tribunale sulla base delle tabelle del Tribunale di Roma, enunciando di fare applicazione delle tabelle del Tribunale di Milano, e liquidando in favore della moglie e del figlio un importo complessivo di 30.000,00 euro senza altra precisazione che consenta di ricostruire il ragionamento seguito per arrivare all’importo, e, quanto meno in motivazione, senza neppure precisare quanta parte dell’importo indicato spetti alla moglie e quanta al figlio (solo in dispositivo si indicano gli importi distintamente, in 15.000 euro ciascuno).

  La liquidazione risulta effettuata in forma equitativa “pura”, che è però ammessa solo quando la particolarità delle circostanze la giustifichi e solo se supportata da idonea motivazione. La liquidazione equitativa, anche nella sua forma cd. “pura”, consiste infatti in un giudizio di prudente contemperamento dei vari fattori di probabile incidenza sul danno nel caso concreto. Pertanto, pur nell’esercizio di un potere di carattere discrezionale, il giudice è chiamato a dare conto, in motivazione, del peso specifico attribuito ad ognuno di essi, in modo da rendere evidente il percorso logico seguito nella propria determinazione e consentire il sindacato del rispetto dei principi del danno effettivo e dell’integralità del risarcimento. Anche in riferimento a tale posizione, il motivo è pertanto accolto.

  La rideterminazione dei danni non patrimoniali spettante ai congiunti

  Ulteriormente, la sentenza afferma che per rideterminare secondo i principi indicati la liquidazione del danno non patrimoniale spettante ai congiunti del soggetto macroleso, il giudice del rinvio dovrà far riferimento a tabelle che prevedano specificamente idonee modalità di quantificazione del danno, come le tabelle predisposte dal Tribunale di Roma, che fin dal 2019 contengono un quadro dedicato alla liquidazione dei danni cd. riflessi subiti dai congiunti della vittima primaria in caso di lesioni.

  Le tabelle del Tribunale di Milano non altrettanto hanno fatto, allo stato, in riferimento alla liquidazione del danno dei congiunti del macroleso.

L'articolo Liquidazione dei danni non patrimoniali ai congiunti del macroleso – guida rapida proviene da Consulenza Legale Italia.

• Diritti del malato
• A chi rivolgersi
• Il risarcimento
• La tutela legale

Con il generico termine “malasanità”, si suole ad oggi fare riferimento a tutti quegli episodi che ascrivono responsabilità medica civile o penale in capo a operatori o persone giuridiche del settore medico e sanitario.

Il termine, di utilizzo relativamente recente, è oggi giornalisticamente fruito per includere una vasta gamma di spiacevoli inconvenienti che vedono luce, solitamente, in strutture cliniche pubbliche o private per la cura dei pazienti.

Di malasanità si può tuttavia parlare diffusamente anche per quanto avviene in strutture specializzate per le operazioni di chirurgia estetica o, ancora più generalmente, nel caso in cui una persona subisca un pregiudizio da una qualsiasi prestazione (fornita o mancata) da parte del personale sanitario.

Considerata l’importanza del tema, abbiamo cercato di fare il punto su questo argomento riassumendo, di seguito, tutti i punti più significativi.

Invitiamo naturalmente i nostri lettori a prendere contatti con lo studio legale per saperne di più e avere una consulenza sul proprio caso specifico.

Cos’è la malasanità: il significato del termine

Dunque, cosa significa malasanità?

Come abbiamo visto, il termine ha un utilizzo piuttosto vario e finisce con l’indicare quegli episodi in cui un medico o la struttura ospedaliera sono responsabili di un errore che ha causato un danno, più o meno grave, al paziente. La condotta può essere sia di tipo commissivo che di tipo omissivo, non rilevando pertanto se si tratta di un comportamento che è stato posto in essere in maniera errata, o non sia stato posto in essere un comportamento che sarebbe invece richiesto.

Purtroppo, il termine è divenuto mediaticamente celebre in virtù dell’elevato numerosi di casi che ogni anno si verificano a causa dell’errata condotta di medici e strutture sanitarie. Si calcola infatti che in Italia ogni anno vi siano almeno 300.000 cause per malasanità, accompagnate da circa 30.000 cause di natura penale al fine di accertare le mancanze e gli errori più gravi da parte dei medici.

Di fatti, gli errori che possono essere commessi da un medico nel momento in cui si relaziona professionalmente con un paziente non sono certamente pochi, considerato che le interazioni sono numerose e tutte potenzialmente in grado di produrre effetti nocivi sul malato.

Rammentata la vastità del fenomeno, è tuttavia di norma possibile raggruppare gli errori medici in due grandi categorie:

• errori relativi alla parte diagnostica
• errori relativi alla parte terapeutica.

Per quanto concerne la prima categoria, rientrano in tale novero la diagnosi tardive o errate, che possono condurre il paziente a uno stato di invalidità o, nei peggiori casi, al decesso.

Nel secondo caso, invece, si possono annoverare condotte che favoriscono lesioni dovuti a interventi chirurgici non eseguiti correttamente, infezioni contratte in sala operatoria per il mancato rispetto degli standard di qualità, negligenze e altre condotte che conducono a danni più o meno gravi.

Il malato ed i suoi diritti

Quando si parla di malasanità non si può non partire dai diritti del paziente alla persona e alla salute. Un tema anch’esso particolarmente esteso, che va ben al di là di quello più discusso, legato al consenso informato: prima dell’operazione, infatti, il paziente ha il diritto a ottenere una coerente e completa informazione preventiva.

In altri termini, il paziente che intende sottoporsi ad un intervento ha il diritto ed il dovere di prendere visione e prestare il consenso informato, dopo aver preso visione dei fogli informativi che gli sono forniti dal personale sanitario e che gli permetteranno di essere reso edotto dei possibili effetti pregiudizievoli del trattamento medico a cui sta per sottoporsi.

Evidentemente, tale consenso informato assume una rilevanza fondamentale in sede di valutazione di un’eventuale responsabilità medica. Così come, in fondo, rileverà anche il dovere del paziente di informare i medici in merito alla presenza di eventuali patologie pregresse che potrebbero in qualche modo interagire o avere effetti sull’operazione. Ecco dunque che nell’ambito di un’analisi puntuale sul proprio caso clinico, occorrerà avere riguardo a ogni elemento valutativo

Tuttavia, è solo una piccola parte dei diritti che il paziente può esercitare, a conferma della complessità dell’argomento e della necessità di verificarlo in compagnia di un legale esperto in cause sanitarie.

I diritti

A titolo di esempio, tra i diritti che uno studio legale può contribuire a difendere a favore e nell’interesse del proprio cliente, rileviamo:

• diritti alla dignità personale: tutti i pazienti hanno il diritto a non subire riduzioni della propria dignità personale determinate dalla presenza di strutture inadeguate, con carenze strutturali e tecnologiche, o comportamenti arbitrari;
• diritti alla continuità dei percorsi di cura: ogni paziente ha il diritto a essere sottoposto a interventi medici che siano coordinati con le cure che eventualmente già segue, e ha il diritto a ricevere percorsi di convalescenza e di riabilitazione tempestivi e appropriati;
• diritti alla qualità del servizio: i pazienti hanno il diritto di ricevere un servizio sanitario di qualità in termini di pulizia, efficacia, relazione;
• diritti alla trasparenza: ogni paziente conserva il diritto di avere accesso alla propria cartella clinica, un documento che deve essere fornito senza indugi e ritardi immotivati.

A chi rivolgersi in caso di responsabilità per errore medico

Ciò premesso, appare ancora più chiaro come i  casi di malasanità meritino una valutazione che deve essere realizzata con attenzione e con l’ausilio di professionisti specializzati nell’ambito della medicina legale.

Una consulenza preventiva in tema di malasanità è utile ai fini della valutazione di eventuali profili di responsabilità medica risarcitoria, sia in termini di responsabilità sanitaria di tipo contrattuale nei confronti della struttura sanitaria, che in termini di responsabilità di natura extracontrattuale nei confronti del medico o del professionista.

La valutazione preventiva per l’attivazione di una tutela risarcitoria del paziente vittima di malasanità riguarderà poi la verifica del nesso causale fra la condotta negligente, imprudente, imperita da parte del medico che ha posto in essere un’operazione mal riuscita, e il danno biologico, morale od esistenziale cagionato al malato.

Di non secondario rilievo sono a tal proposito, le novità sul risarcimento per danno da responsabilità professionale, che più volte la Corte di Cassazione non ha certo ritenuta esclusa nei casi di complicanze post operatorie. La tutela legale in determinate circostanze può essere estesa al ramo penale, qualora si ravvisino i presupposti di un reato.

Laddove il reato non sia procedibile d’ufficio (senza la necessità di sporgere querela), si avrà la disponibilità della proposizione di querela entro il termine di tre mesi dal fatto di rilevanza penale, ove non si tratti di fatti procedibili d’ufficio (senza la necessità di proporre querela, come ad esempio nel caso di lesioni gravi).

Il risarcimento dei danni da malasanità e la valutazione

A questo proposito non si può fare a meno di ricordare come sia utile se non necessario mettere a disposizione del proprio consulente legale il modulo di consenso informato sottoscritto prima dell’operazione a cui ci si è sottoposti. Prendere visione e cognizione giuridica delle clausole contenute nel modulo in questione è un’operazione tecnica che difficilmente un non addetto al settore sarà in grado di fare in modo compiuto: sono spesso presenti, infatti, riferimenti tecnico giuridici di difficile comprensione per il cittadino medio.

Ricordiamo che secondo quanto previsto dalla recente riforma Gelli, del 2017, la responsabilità professionale per malasanità ha natura contrattuale nei confronti della struttura ospedaliera. Ciò determina che il termine prescrizionale sia di dieci anni ed è dunque possibile attivare un giudizio risarcitorio di questo tipo entro tale termine successivo al verificarsi del danno da malasanità.

I tempi per il risarcimento danno da malasanità

Se si ritiene di aver subito un episodio di malasanità, è fondamentale agire tempestivamente al fine di accelerare i tempi per il risarcimento del danno da malasanità. Ma cosa fare? E quali sono i tempi di ogni passaggio procedurale?

Sebbene – anche in questo caso – giovi ricordare che ogni attività debba essere attentamente valutata in compagnia del proprio legale, possiamo di seguito riassumere quello che accade generalmente per arrivare al risarcimento del danno da malasanità.

La cartella clinica

Di norma, la prima cosa che si consiglia di fare è recuperare la cartella clinica: potrà infatti essere utile per analizzare le cause che hanno condotto al danno da errore medico.

Naturalmente, spesso la sola cartella clinica potrebbe non bastare per poter accertare la presenza di una responsabilità medica: ecco dunque che rileveranno anche tutti i documenti e le altre prove che si sia in grado di reperire sia in relazione alla struttura sanitaria che in relazione al medico che potrebbe essere colpevole, con la sua condotta, di aver determinato un danno.

Ricordiamo che denunciare un medico o una  struttura sanitaria per malasanità è un atto doveroso se si ha la ragionevole convinzione di aver subito un pregiudizio, ma non è sempre facile determinare il nesso casuale tra la condotta di medici e strutture, e il danno clinico emerso.

Ecco dunque che fin dalle primissime fasi di questo percorso diventerà molto importante reperire quanta più documentazione utile possibile, e propedeutica a far emergere il nesso casuale di cui si è già detto.

La denuncia

Una volta che con l’aiuto di un avvocato esperto in malasanità ci si è convinti che sia possibile ottenere un risarcimento, occorre rispettare i tempi di legge sia da un punto di vista civile che, se ricorre il caso, quelli più stringenti da un punto di vista penale.

In particolare, in caso di errori medici per cui si voglia agire penalmente, è sempre bene procedere denunciare i fatti entro tre mesi dal giorno in cui il paziente ha riportato il danno o ritiene di aver scoperto di aver subito un danno cagionato da una cattiva prestazione sanitaria.

Ricordiamo che la denuncia può essere fatta sia in forma scritta che in forma orale e che al suo interno devono necessariamente trovare alcuni elementi come:

• nome e cognome del medico responsabile e della struttura sanitaria
• generalità del paziente
• descrizione dell’accaduto
• eventuali prove in allegato, che possono consistere nella cartella clinica, in certificati medici, in fotografie e rilievi, e ancora in testimonianze, fatture e documenti di spesa.

Evidenziamo ancora una volta come le prove siano fondamentali per dimostrare giudizialmente la sussistenza di un nesso di causalità tra l’azione del medico e il danno subito dal malato. Tutte le prove dovranno poi essere fornite alle autorità competenti che, con il ricorso alla consulenza tecnica esperta, si occuperanno di valutare l’effettività del rapporto di causa – effetto che è alla base del caso di malasanità.

Civile e penale

Ricordiamo che a questo punto sarà possibile intraprendere due strade, civile e penale, non autoescludenti.

Non mancano però le differenze. In particolare, in sede civile la responsabilità del medico andrà accertata con il principio del più probabile che non, mentre in sede penale occorrerà accertare la colpa medica ogni oltre ragionevole dubbio. Insomma, in termini penali non è sufficiente ragionare in termini probabilistici, ma occorre accertare che la condotta commissiva o omissiva del singolo sanitario o della struttura debba aver causato il danno lamentato dal paziente in maniera totalmente probabile da rendere più plausibile l’esclusione di altri fattori concomitanti o assorbenti.

I tempi di prescrizione per la malasanità

Fin qui, abbiamo fatto un rapido cenno ai termini utili per agire con una denuncia che sia propedeutica alla possibilità di procedere in sede penale.

Ricordiamo tuttavia che esistono dei termini di prescrizione per la malasanità anche sul fronte civile: il paziente potrà infatti agire con la richiesta di risarcimento del danno da malasanità entro i 10 anni dall’evidenza clinica delle conseguenze dell’errore medico.

Malasanità e tutela legale per errore medico

Nei casi più gravi la responsabilità medica può essere ritenuta anche di tipo penale: in tali situazioni la consulenza di diritto penale è da integrarsi a quella di diritto civile e si rivelerà utile ai fini di una valutazione concreta del paziente sul come tutelare i propri diritti. Dare prevalenza all’aspetto risarcitorio oppure a quello sanzionatorio di diritto penale non è certo una scelta scontata.

In questo ambito, è molto importante procedere con grande consapevolezza al fine di non trasformare il ricorso agli strumenti che il legislatore ha messo a disposizione dei pazienti per far valere i propri diritti in un’inutile e dispendiosa perdita di tempo.

Tra i pareri sulla malasanità che condividiamo più spesso, ad esempio, c’è il fatto che:

• gran parte delle denunce di malasanità che vengono presentate in Italia sono archiviate per prove insufficienti. È pertanto molto importante reperire tutti i supporti per far valere i propri diritti in sede giudiziale, evitando di sottovalutare la rilevanza anche dei documenti che sembrano essere apparentemente meno significativi;
• nel fare una denuncia occorre sempre cautela e consapevolezza, considerato che il denunciante potrebbe rischiare una controquerela per calunnia o per diffamazione.

Insomma, in fin dei conti quando si parla di malasanità, la prima cosa da chiarire è che il termine è riferibile solamente se si verifica un danno alla persona, biologico, morale o esistenziale, che possa essere comprovato attraverso prove e testimonianze che possano permettere di far evidenziare le opportune responsabilità. Le quali, ben inteso, non dovranno essere equivalenti a una semplice disservizio da parte della struttura sanitaria, dipendente ad esempio da un errore di tipo burocratico.

Per approfondimenti ed assistenza lo studio legale è a disposizione per l’analisi di ogni caso.

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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• Cosa sono
• La liquidazione del danno
• La tabella unica nazionale
• Differenze con le micropermanenti

Il danno biologico, ovvero quel danno che ha natura non patrimoniale, può derivare da una lesione fisica o psichica subita da un soggetto. Richiamando l’articolo 2059 del codice civile si ricorda che il danno non patrimoniale dev’essere risarcito ogni qual volta la legge lo preveda. La tutela del danno biologico ha come fonte primaria infatti la costituzione.

Si è pertanto provveduto a disciplinare le regole per il calcolo del risarcimento del danno da lesioni nel Codice delle Assicurazioni private che le suddivide in gradi di entità. Ci sono quelle micropermanenti, anche chiamate di lieve entità, e quelle macropermanenti, definite dal Codice di non lieve entità. Le seconde, quelle oggetto di trattazione, sono disciplinate dall’articolo 138 del suddetto Codice. Questo è stato recentemente riformulato dalla legge 24 del 2017 sulla responsabilità sanitaria. Tale legge ha sostituito la dicitura di danno biologico con danno non patrimoniale ed ha ridimensionato il quantum di risarcimento riconosciuto.

Che cosa sono le lesioni macropermanenti

Ai sensi dell’articolo 138 del codice delle assicurazioni private sono lesioni macropermanenti quelle che comportano una menomazione dell’integrità psico-fisica compresa tra 10 e 100 punti. La norma si riferisce alle lesioni derivanti da sinistri stradali.

Non c’è un riferimento normativo che definisca esattamente il significato di macropermanenti, che sembra neppure sovrapporsi al concetto di non lieve entità. Si può soltanto fare riferimento pertanto a quanto affermato alla lettera a) del secondo comma dell’articolo 138. Questo definisce il danno biologico come “la lesione temporanea o permanente all’integrità psico-fisica della persona, suscettibile di accertamento medico-legale, che esplica un’incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di produrre reddito”.

In altre parole, con il termine macropermanenti, si suole intendere tutte quelle lesioni più gravi da cui deriva un maggior danno all’integrità psico-fisica della persona.

La liquidazione del danno per lesioni macropermanenti

Il criterio di liquidazione del danno per lesioni macropermanenti è stabilito dal primo comma dell’articolo 138 del Codice delle assicurazioni private che ha dato ordine di istituire una tabella unica per tutto il territorio italiano per calcolare il danno. Ad oggi, quella presa come riferimento su tutto il territorio nazionale, è la tabella di liquidazione del danno biologico di non lieve entità del tribunale di Milano. Ogni anno il ministero dello sviluppo economico emana un decreto che aggiorna gli importi della tabella in base alle variazioni degli indici dei prezzi al consumo Istat. L’ultimo aggiornamento della tabella risale oggi al 2018.

La liquidazione del danno può essere aumentata se la menomazione incide in modo cospicuo su quelli che la norma definisce come aspetti “dinamicorelazionali personali”. In tal caso sarà il giudice a valutare l’incidenza su questi aspetti della vita del soggetto leso, il quale sarà tenuto a motivare e provare l’effettiva correlazione tra la lesione e le dinamiche relazionali danneggiate. Le parole “documentati e obiettivamente accertati” ed “equo e motivato apprezzamento” sono state introdotte al terzo comma dell’articolo 138 dalla legge 24/2017 per marcare la necessità di dimostrare tale nesso di causalità. La maggiorazione del quantum risarcitorio può arrivare fino al 30 per cento.

Discusso in dottrina e in giurisprudenza è il quarto comma dell’articolo 138. Questo afferma che “L’ammontare complessivo del risarcimento riconosciuto ai sensi del presente articolo è esaustivo del risarcimento del danno conseguente alle lesioni fisiche“. Sembra pertanto dover essere esclusa dalla quantificazione risarcitoria del danno da lesione macropermanente il risarcimento della sofferenza morale subita a seguito del sinistro.

La tabella

La tabella è rivolta agli esperti medico legali per valutare il danno permanente alla persona. Indica dei parametri numerici che consentono ad un medico legale di quantificare, nell’ambito di una responsabilità civile derivante da un sinistro, l’entità del danno biologico permanente. Tali figure esperte devono dare un’opportuna motivazione quando la tabella assegna a tale danno un punteggio ricompreso tra 1 e 10 punti percentuali.

Il sistema tabellare si ispira ad alcuni principi che sono elencati al seconda comma dell’articolo 138:

• la tabella utilizza un sistema a punto variabile che funziona assegnando ad ogni punto di invalidità un valore monetario che è sempre maggiore all’aumentare dei punti di invalidità e sempre minore all’aumento dell’età del soggetto leso;
• ai fini del calcolo del risarcimento rileva anche l’incidenza della menomazione sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato che cresce in modo più che proporzionale all’aumento percentuale assegnato ai postumi;
• il sistema di crescita e decrescita del punto variabile a seconda dell’età e dell’invalidità consente un’ampia personalizzazione del danno, senza tuttavia dare spazio alla discrezionalità del giudice;
• si fa esplicito riferimento al danno morale derivante dalla lesione all’integrità fisica che costituisce una quota del danno biologico stesso ed è calcolata in base ai criteri di cui ai punti precedenti. Questa, tuttavia, è  incrementata in via percentuale e progressiva per punto, individuando la percentuale di aumento di tali valori per la personalizzazione complessiva della liquidazione;
• il danno biologico temporaneo inferiore al 100 per cento è determinato in misura corrispondente alla percentuale di inabilità riconosciuta per ciascun giorno.

Le differenze con le lesioni micropermanenti

Il danno biologico, ai fini del risarcimento, è distinto in lesioni macropermanenti e micropermanenti. Quest’ultime sono quelle di lieve entità la cui disciplina è contenuta all’articolo 139 del Codice delle Assicurazioni private. Si tratta di quelle lesioni meno gravi che, sempre in base ad un sistema di parametri numerici, hanno un punteggio che va da 1 a 9 punti percentuali. Un esempio è l’invalidità permanente, come stabilito dalla Corte di Cassazione nella sentenza n.22066 del 2018. L’articolo 139 suddetto si applica alle lesioni micropermanenti derivanti da sinistri stradali avvenuti con veicoli a motore o natanti.

A differenza della norma sulle lesioni macropermanenti qui l’articolo 139 comma 1 distingue tra:

• il danno biologico permanente che si liquida in un importo crescente in misura più che proporzionale in relazione a ogni punto percentuale di invalidità. L’importo si calcola applicando a ciascun punto percentuale un coefficiente moltiplicatore. Tali coefficienti sono individuati dal sesto comma dell’articolo 139. Al crescere dell’età del soggetto e, in particolare, a partire dall’undicesimo anno di età, l’importo suddetto si riduce dello 0,5 per cento ogni anno;
• il danno biologico temporaneo che viene risarcito con la liquidazione di una somma pari a 46,88 euro per ogni giorni di inabilità assoluta. Se l’inabilità temporanea è inferiore al 100 per cento, l’importo liquidato corrisponderà alla percentuale di inabilità riconosciuta per ciascun giorno.

Se si tratta invece di lesioni micropermanenti derivanti da un evento diverso dal sinistro stradale il calcolo del risarcimento del danno viene fatto prendendo come riferimento le tabelle di Milano. Si tratta delle stesse utilizzate anche per le lesioni macropermanenti.

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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• Il caso
• I motivi del ricorso
• Il risarcimento del danno
• Pronunce precedenti
• Estensione del risarcimento
• Responsabilità medica

Il neonato, soggetto giuridicamente capace, ha diritto a chiedere e ottenere il risarcimento del danno a seguito della propria nascita deforme. A introdurre il riconoscimento di tale diritto è stata la Corte di Cassazione con la sentenza numero 16754 del 2012. Nella stessa sentenza, inoltre, la Corte si esprime positivamente sulla responsabilità del medico e della struttura sanitaria per omessa diagnosi di alterazioni cromosomiche del feto. Nel caso di specie determinante la sindrome di Down.

Il caso affrontato dalla Corte di omessa diagnosi di alterazioni cromosomiche del feto

Il caso di specie ha visto una coppia di genitori adire il tribunale per convenire in giudizio il medico ginecologo della madre e l’azienda sanitaria, solidalmente responsabili, a seguito della nascita di un figlio deforme.

La donna lamentava come tale difformità potesse essere evitata. Sosteneva in particolare che il medico non aveva accolto le sue richieste di indagine volte ad escludere eventuali malformazioni del feto. In tal caso, infatti, la donna sarebbe potuta venire a conoscenza della patologia del nascituro e avrebbe potuto esercitare tempestivamente il suo diritto all’aborto. Il ginecologo invece si sarebbe limitato a chiedere l’esecuzione di un solo test non specifico e non mirato all’individuazione di alterazioni cromosomiche del feto.

Nello specifico il figlio era nato affetto da sindrome di Down. I familiari chiedevano il risarcimento del danno per inadempimento contrattuale del medico e dell’azienda, sostenendo la responsabilità medica del ginecologo. 

I motivi del ricorso e l’accoglimento della Suprema Corte

Il caso era già stato affrontato in sede di primo e secondo grado. In tali sedi i giudici competenti avevano rigettato le domande dei genitori e dei fratelli. La questione pertanto è stata portata al vaglio di legittimità della Corte di Cassazione. Questa ha accolto, nella sentenza numero 16754 del 2012, i motivi del ricorso. Riassumendone il contenuto si riportano quelli più determinanti:

• la negazione alla madre di poter autodeterminare la prosecuzione o meno della propria gravidanza;
• la colpa attribuita alla stessa per non aver efficacemente provato di voler interrompere la gravidanza in caso di alterazioni cromosomiche del feto;
• il diritto del neonato al risarcimento del danno.

Il primo punto

In primo grado la Corte aveva rigettato il ricorso dei genitori. In terzo grado sottolinea come una persona ignorante di medicina non possa essere in grado di individuare e dunque chiedere determinati tipi di accertamenti specifici. La donna inoltre aveva espressamente manifestato la volontà di interrompere la gravidanza se fossero sopraggiunte anomalie del feto durante la stessa. Relativamente a tale motivo, dunque, la Corte riconosce la responsabilità del medico per “la violazione del diritto di autodeterminazione della donna nella prospettiva dell’insorgere, sul piano della causalità ipotetica, di una malattia fisica o psichica”.

La seconda questione

Nel secondo grado di giudizio la Corte di Appello aveva rigettato la domanda risarcitoria. In questa aveva definito la madre “colpevole” di non aver dimostrato in alcun modo di voler interrompere la gravidanza in caso di alterazioni cromosomiche del feto. In particolare, quanto esplicitamente richiesto dalla donna non provava che tali malformazioni la avrebbero fisicamente danneggiata con l’insorgere di una malattia. La Suprema Corte nel terzo grado invece sostiene che “una precisa istanza diagnostica della signora B. espressamente funzionale ad una eventuale interruzione della gravidanza, appare di converso ricorrere l’opposta presunzione di una patologia materna destinata ad insorgere a seguito della scoperta della paventata malformazione fetale”. La presunzione addotta dalla Corte si è infatti confermata con la diagnosi del medico legale che ha accertato un danno biologico psichico a seguito della nascita del figlio affetto da sindrome di down.

Il nocciolo della pronuncia

La Suprema Corte riconosce per la prima volta il diritto del neonato di chiedere il risarcimento del danno. Su tale punto la stessa rammenta le decisioni contrarie a quella presa in questa sede. Si è  invertita la rotta di un consolidato orientamento giurisprudenziale. In due pronunce precedenti infatti tale diritto era stato negato al neonato e riconosciuto solo ai genitori.

Il diritto del neonato al risarcimento del danno per omessa diagnosi di alterazioni cromosomiche del feto

Questa è la novità che ha invertito l’orientamento fino ad allora sostenuto dall’organo di legittimità. Aprendo l’esame della fattispecie e analizzando la questione sulla legittimazione il collegio afferma come “…convertita in questione giuridica la posizione del soggetto che, attualmente esistente, avanza pretese risarcitorie e prescindendo del tutto, per il momento, dall’analisi degli ulteriori elementi della fattispecie, va riconosciuto al neonato/soggetto di diritto/giuridicamente capace (art. 1 c.c.) il diritto a chiedere il risarcimento dal momento in cui è nato”.

La Corte sostiene peraltro che la domanda risarcitoria è fondata in quanto rispondente ad alcune tutele previste dalla nostra costituzione. Il caso di specie infatti cade nella violazione dell’articolo 32 della costituzione che tutela la salute dell’individuo come ” come condizione dinamico/funzionale di benessere psicofisico”. Oltre a quella degli articoli 2, 3, 29, 30 e 31 per cui si avrebbe la negazione dello sviluppo della personalità del nascituro considerato singolarmente e collettivamente, nonché l’impedimento allo svolgimento di una vita familiare regolare.

Il diritto al risarcimento dunque si fonda sulla proiezione dell’handicap patito dal nascituro nella vita futura non considerato solo in sé stesso e in relazione alla nascita.  Riveste pertanto la funzione di ristorare il neonato colpito da handicap e i suoi familiari dallo svolgimento di una vita meno agevole di quanto avrebbe potuto essere se l’evento fosse stato precocemente individuato e impedito. In tal senso la Corte afferma  che “l’interesse giuridicamente protetto, del quale viene richiesta tutela da parte del minore ai sensi degli articoli della Carta fondamentale dianzi citati, è quello che gli consente di alleviare, sul piano risarcitorio, la propria condizione di vita, destinata a una non del tutto libera estrinsecazione secondo gli auspici dal Costituente...”.

Le sentenze precedenti

Molteplici sono state le sentenze precedenti che hanno portato avanti il principio per cui il nascituro non ha diritto al risarcimento del danno a seguito di nascita malformata. In questa sede tuttavia ci si sofferma su quelle più significative: quella del 2004 e quella del 2009.

La sentenza numero 14488 del 2004 affrontava la questione del diritto del neonato al risarcimento del danno facendo leva sul “diritto di non nascere” o il “diritto di non nascere se non sano”. La Corte sosteneva che nel nostro ordinamento non si riconosce assolutamente tale diritto in quanto, al contrario, si considera meritevole di tutela proprio il diritto alla nascita del concepito. Da tale argomentazione, dunque, discendeva l’impossibilità di riconoscere il diritto del neonato al risarcimento del danno per nascita malformata.

La pronuncia successiva, numero 10741 del 2009, ricalca quella precedente con una novità. Riconosce al nascituro, oltre che ai genitori, la tutela giuridica nascente dall’instaurazione del rapporto contrattuale tra paziente e organismi sanitari e dunque lo rende parte contrattuale. Ammette quindi il diritto al risarcimento del danno del nascituro ma per motivi diversi rispetto alla nascita non sana dello stesso. Di questa la Corte continua a negare la risarcibilità del danno come diritto del neonato.

L’estensione del risarcimento

Il risarcimento del danno cui ha diritto il neonato affetto da handicap non resta limitato alla sua persona bensì si estende nei confronti di chi fa parte del suo nucleo familiare.

La corte afferma a riguardo che “la responsabilità sanitaria per omessa diagnosi di malformazioni fetali e conseguente nascita indesiderata va estesa, oltre che nei confronti della madre nella qualità di parte contrattuale, anche al padre, nonché, a giudizio del collegio, alla stregua dello stesso principio di diritto posto a presidio del riconoscimento di un diritto risarcitorio autonomo in capo al padre stesso, ai fratelli e alle sorelle del neonato, che rientrano a pieno titolo tra i soggetti protetti dal rapporto intercorrente tra il medico e la gestante, nei cui confronti la prestazione è dovuta”.

La responsabilità medica per omessa diagnosi di alterazioni cromosomiche del feto

Con tale sentenza si assiste a un ampliamento della responsabilità medica.  Tale responsabilità fa sorgere il diritto al risarcimento del danno sotto un duplice profilo:

• l’inadempimento dell’obbligo di mettere a disposizione tutti gli strumenti medici possibili per individuare e comunicare al paziente eventuali malformazioni cromosomiche del feto;
• l’ostacolo all’autodeterminazione della paziente sul proprio stato di gravidanza.

Si ritiene opportuno rammentare in questa sede, non avendolo già fatto prima, quali siano le condizioni necessarie per interrompere lo stato di gravidanza secondo la legge 194 del 1978 sull’aborto:

• “quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna”;
• “quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna”. 

Nella pronuncia in oggetto la responsabilità medica rilevava anche in relazione alla seconda condizione prevista dalla norma appena citata. L’aver negato alla donna la conoscenza delle alterazioni cromosomiche del feto ha messo a rischio la sua salute fisica e psichica che, nel caso di specie, ne ha risentito dopo il parto per la nascita inaspettata di un figlio affetto da sindrome di down.

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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• Cos’è la responsabilità del dentista
• La responsabilità contrattuale e extracontrattuale
• I danni risarcibili
• La colpa e il dolo
• Le obbligazioni di mezzi e di risultato
• I termini di prescrizione
• Il danno biologico e il nesso causa – effetto

Come intuibile, il tema della responsabilità odontoiatrica del dentista è parte integrante dell’argomento, ben più ampio, della responsabilità medica.

D’altronde, tutti coloro che effettuano prestazioni che impattano sulla salute delle persone – e i dentisti sono evidentemente tra di essi – sono esposti a profili di responsabilità anche molto gravi. E, come conseguenza, è possibile che il paziente possa domandare risarcimenti e indennizzi dei danni subiti in caso di lesioni, traumi e altre problematiche.

Ma quali sono le caratteristiche della responsabilità odontoiatrica del dentista?

Cerchiamo di scoprirlo, esaminando tutti gli aspetti maggiormente salienti.

Cos’è la responsabilità del dentista

A ben vedere, i profili di responsabilità odontoiatrica del dentista sono numerosissimi. D’altronde, non è rarissimo (ancorché poco frequente, per fortuna!) che una prestazione odontoiatrica possa essere eseguita in maniera errata dal dentista, e che in virtù di ciò il paziente possa lamentare danni più o meno seri e più o meno permanenti.

Si pensi a:

• lesione di nervi;
• infezioni;
• ascessi;
• rottura dell’impianto dentale;
• caduta del dente;
• ritardata o omessa diagnosi;
• problemi dell’anestesia.

Insomma, una vasta gamma di potenziali situazioni nocive per il paziente, che espongono quest’ultimo a situazioni di pregiudizio e, conseguentemente, alla volontà di ottenere un risarcimento dei danni subiti.

Leggi anche:

• Danno da diagnosi ritardata, i profili di responsabilità medica
• Responsabilità medica del pediatra, colpevole se ritarda la visita domiciliare
• Responsabilità medica: il ruolo del ginecologo e dell’ostetrica
• Come si risarcisce il danno patrimoniale da responsabilità medica su minore
• Responsabilità medica del chirurgo nel post-operazione
• Responsabilità medica, il consenso deve vertere sui rischi specifici

La responsabilità contrattuale e extracontrattuale

Proseguiamo questa nostra guida rammentando che, così come avviene per la generalità dei medici, anche il dentista risponde dei danni cagionati ai pazienti sia a titolo contrattuale che a titolo extracontrattuale.

In modo più specifico, si parla di responsabilità contrattuale del dentista nel momento in cui si esegue una prestazione come libero-professionista. Non rileva, in tale ambito, il luogo e il regime di prestazione: studio, intramoenia, convenzione con il Servizio sanitario nazionale.

Si parla invece di responsabilità extracontrattuale del dentista quando il professionista ha operato come dipendente di una struttura, privata o pubblica, e non è legato al paziente da un contratto diretto.

La differenza non è affatto marginale, considerato che dalla qualificazione della natura della responsabilità odontoiatrica, discenderanno diverse conseguenze in termini – ad esempio – di onere della prova.

Si tenga conto, in merito, che l’onere della prova nella responsabilità contrattuale determina generalmente un percorso più agevole, per l’ottenimento dell’indennizzo, rispetto ai casi di responsabilità extracontrattuale.

A variare a seconda della natura della responsabilità è anche il termine di prescrizione: 10 anni nel caso della responsabilità contrattuale, 5 anni nel caso della responsabilità extracontrattuale. Ne parleremo tra breve.

Quali danni il dentista deve risarcire

Nelle ipotesi di responsabilità del dentista, i danni risarcibili possono essere riconducibili a differenti categorie senza che, ovviamente, l’una escluda l’altra. Tra i principali, non esaustivi:

• danno biologico: è il danno tipicamente da invalidità permanente (dall’1% al 100%), nel caso in cui dal comportamento del dentista siano derivate delle lesioni di natura irreversibile sul paziente;
• danno da inabilità temporanea: è il danno risarcibile nel caso in cui il paziente sia inabile nel periodo di tempo utile per poter guarire dalle lesioni provocate dalla condotta del dentista. Il danno è proporzionale ai giorni e ai punti percentuali di inabilità;
• danno morale: è il danno, di tipo “esistenziale”, che discende dalle conseguenze delle lesioni fisiche subite in seguito all’operato del dentista;
• danno patrimoniale: è il danno ricollegabile agli esborsi che si sono resi necessari a seguito degli errori del dentista.

La colpa e il dolo del dentista

Nello svolgimento della sua professione il dentista è obbligato al rispetto della leges artis. Dovrà agire avendo cura di valutare correttamente rischi e benefici di ogni intervento, attivarsi secondo scienza e coscienza con strutture, accessori e materiali idonei, e avvalendosi della collaborazione del personale adatto.

Chiarito ciò, il dentista risponde sotto il profilo civile dei danni procurati al paziente nel caso in cui gli venga riscontrato:

• dolo: il danno è intenzionale e l’azione lesiva nei confronti del paziente è stata oggetto di previsione e di volontà;
• colpa grave: il danno non è stato volontario e previsto, ma è stato determinato da negligenza, imperizia, imprudenza e/o inosservanza di regolamenti e buone pratiche.

È tuttavia anche possibile che il dentista possa essere chiamato a rispondere per danni anche per colpa lieve, ex art. 1176 c.c., per i pregiudizi determinati in caso di prestazioni professionali ritenute ordinarie e di routine, ovvero con procedure che avrebbe dovuto seguire, sulla base di una media preparazione e diligenza, per evitare di procurare i danni invece generati.

Le obbligazioni di mezzi e di risultati

A questo punto della trattazione di tale vasto argomento, risulta altresì utile compiere un passo in avanti, e cercare di comprendere quando possa scaturire un risarcimento dei danni nelle diverse ipotesi in cui vi sia una obbligazione di mezzi e una obbligazione di risultati.

Più nello specifico, nella stragrande maggioranza delle ipotesi, il dentista contrae nei confronti del paziente una obbligazione di mezzi. Ovvero, si impegna a utilizzare nella maniera più opportuna i mezzi e gli strumenti a disposizione, e tenere un comportamento diligente, per poter arrivare al risultato sperato, NON garantito.

Ne deriva che, quando vi è una obbligazione di mezzi, al dentista è sufficiente dimostrare di avere effettuato la propria prestazione con la giusta perizia e diligenza, e di aver seguito le linee guida scientifiche, per non essere considerato inadempiente.

Di contro, può anche capitare che il dentista abbia stipulato con il cliente una obbligazione di risultato.

È questo, tipicamente, il caso in cui si sia intervenuti con operazioni di chiaro impatto estetico, in cui il medico si impegna a ottenere un risultato ragionevolmente pianificato e condiviso con il paziente, rispondendone se tale risultato non è stato ottenuto.

I termini di prescrizione del risarcimento danni del dentista

Nelle scorse righe abbiamo visto che i termini di prescrizione del risarcimento danni del dentista dipendono dalla forma di responsabilità.

Nel caso di responsabilità contrattuale, infatti, il paziente che vuole ottenere un risarcimento deve agire entro 10 anni. Il paziente dovrà provare di aver effettuato la prestazione dal dentista, di aver subito un danno e che il danno sia stato cagionato dall’intervento (cioè, il nesso causale). Al dentista spetterà invece il dover dimostrare di aver rispettato tutti gli obblighi e le linee guida previste.

Nel caso invece di responsabilità extracontrattuale, ovvero quando il contratto è stipulato con la struttura di cui il medico è dipendente, i termini di prescrizione sono pari a 5 anni. La decorrenza ha il via dal momento in cui il danno diventa riconoscibile e percepibile, e non dal giorno dell’intervento.

Danno biologico e nesso causa – effetto

Con sentenza del 25 giugno 2018, la Corte d’Appello di Palermo ha apportato un interessante chiarimento sulla sussistenza del danno biologico subito dal paziente a causa degli errori terapeutici del dentista.

In particolare, il paziente aveva lamentato che il proprio dentista non avesse adottato la corretta terapia canalare, con ricostruzione mediante l’uso di perni in fibra e ceramica, per la cura di una carie al morale inferiore destro.

In seguito a questa presunta sbagliata esecuzione della terapia, il paziente aveva domandato ai giudici di prime cure la condanna al risarcimento del danno subito. Un risarcimento sia sotto il profilo del danno patrimoniale, per le spese sostenute per successivi interventi, sia per danno non patrimoniale, a causa di altri pregiudizi come l’aumento dell’alitosi, dello spazio interdentale inferiore, la comparsa di una formazione cistica nella gengiva, l’asportazione forzata del dente cariato.

I giudici di primo grado hanno accolto solo parzialmente la domanda. Anche se il Tribunale ha ritenuto sussistente un errore imputabile al dentista per l’errata esecuzione della terapia canalare, lo stesso giudice ha affermato che il danno sarebbe potuto essere eliminato mediante successivo trattamento che, però, il paziente non aveva voluto eseguire.

Di qui il riconoscimento della responsabilità per danno non patrimoniale in capo al primo dentista. Di contro, non erano riconducibili alla responsabilità del primo dentista tutti gli ulteriori danni lamentati dal paziente, come l’eliminazione del dente.

Per il Tribunale, infatti, questo danno era esclusivamente imputabile al comportamento omissivo del secondo dentista cui si era rivolto il paziente. Tale intervenuto professionista, infatti, omettendo di intervenire sul dente aveva contribuito ad aumentare l’infezione e, di conseguenza, successivamente, rendere indispensabile l’asportazione del dente stesso.

La pronuncia della Corte d’appello

Il paziente, non contento della decisione del Tribunale, ha tuttavia proposto appello contro la sentenza. La Corte d’appello di Palermo ha dunque fornito una pronuncia molto interessante, che andiamo di seguito a riassumere nei punti salienti:

• viene ricordato che nei giudizi aventi ad oggetto la responsabilità medica grava sul paziente danneggiato l’onere di provare l’esistenza del nesso di causalità fra la condotta del medico e il danno lamentato;
• per quanto sopra, il paziente deve provare che la condotta del sanitario è causa del danno, secondo il principio del più probabile che non;
• il mancato assolvimento di tale onere e, quindi, l’ipotesi dell’incertezza della causa, ha determinato il rigetto della domanda risarcitoria; non è dunque sufficiente dimostrare l’errore del sanitario, ma bisogna dimostrare l’esistenza del nesso di causalità.

In virtù di quanto sopra la Corte di appello di Palermo ha rigettato l’appello. Ritiene infatti che il paziente non abbia fornito la prova del nesso di causalità fra la condotta del dentista e il danno.

Nella fattispecie, la condotta del dentista sarebbe stata rappresentata dall’incuria di aver lasciato un frammento di materiale all’interno della gengiva. Il danno era conseguente invece alla perdita obbligata del dente

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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• L’obbligo del consenso informato
• La separata prestazione
• I due diritti
• La vicenda

Stando a quanto affermato dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 16892/2019, la mancata acquisizione del consenso informato costituisce responsabilità separata rispetto all’errore nell’intervento medico. Pertanto, le due fattispecie merito di essere considerate separatamente.

Cerchiamo di comprendere quali sono state le valutazioni compiute dai giudici della Suprema Corte.

L’obbligo del consenso informato

Nelle motivazioni della decisione, la Corte ricorda innanzitutto come l’obbligo del consenso informato costituisca legittimazione e fondamentale del trattamento sanitario. Pertanto, senza l’acquisizione del consenso l’intervento medico è illecito, anche quando è nell’interesse del paziente.

L’unica eccezione è in tal senso rappresentato dai casi di trattamento sanitario obbligatorio per legge, o in cui ricorra stato di necessità.

Per supportare tale valutazione, gli Ermellini richiamano il principale riferimento costituzionale, con la Carta che, all’art. 32, comma 2, ribadisce che nessuno può essere sottoposto a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. L’art. 13 della stessa Carta garantisce invece l’inviolabilità della libertà personale, anche con riferimento alla libertà di salvaguardia della propria salute e dell’integrità fisica.

Tra gli altri richiami di legge, anche quello all’art. 33 l. n. 833/1978, ad esclusione di ogni accertamento e trattamento sanitario contro la volontà del paziente.

A cosa serve

Come più volte rammentato da consolidato orientamento giurisprudenziale, l’obbligo del consenso informato attiene all’informazione sulle prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente sarà sottoposto.

Con maggiore specificità, l’obbligo deve riguardare soprattutto il rischio che, in conseguenza del trattamento, il paziente possa subire un deterioramento delle condizioni di salute. Dunque, attraverso il consenso informato, il paziente dovrà consapevolmente consentire al trattamento sanitario prospettatogli.

In definitiva, il medico ha il dovere di informare il paziente della natura dell’evento, dei possibili e dei probabili risultati, e delle implicazioni verificabili.

La separata prestazione

È sempre orientamento giurisprudenziale oramai consolidato a rammentare che l’acquisizione da parte del medico del consenso informato costituisce prestazione diversa da quella dell’intervento medico richiesto.

In altre parole, il consenso informato è prestazione separata, con autonoma rilevanza. E, come tale, ai fini del possibile risarcimento dei danni, costituisce un’ipotesi del tutto diversa da quella di eventuali errori nel trattamento medico.

I due diritti di consenso informato

I giudici della Suprema Corte chiariscono di fatti che si tratta di due diritti distinti.

Il consenso informato, in particolar modo, attiene al diritto fondamentale della persona all’espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico. E, dunque, costituisce richiamo all’autodeterminazione del paziente.

Come abbiamo già rammentato, infatti, nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario, se non per disposizione di legge.

Di contro, il trattamento medico ha riguardo alla tutela del diritto fondamentale alla salute.

Dunque, la mancata acquisizione del consenso informato del paziente da parte del personale sanitario, costituisce prestazione diversa rispetto a quella che ha ad oggetto l’intervento medico.

Sulla base di ciò, in ragione della diversità dei diritti, vi è un ulteriore e autonomo risarcimento rispetto a quello dovuto per l’errata esecuzione dell’intervento.

La vicenda

Nel caso di specie, i ricorrenti avevano lamentato che il giudice di merito avesse trattato solamente il danno da nascita indesiderata del figlio, en on i danni da invalidità temporanea totale e parziale, e da invalidità permanente, nel loro aspetto biologico, patrimoniale ed extra patrimoniale, quale conseguenza dell’omessa diagnosi in utero della malformazione del feto.

I ricorrenti avevano anche domandato i danni psichici e da diminuita vita di relazione.

Considerato che, sulla base delle motivazioni che sopra abbiamo avuto modo di riassumere, i giudici della Suprema Corte hanno accolto le lamentele dei ricorrenti, la sentenza viene cassata per una nuova valutazione del risarcimento spettante agli stessi.

Vanno dunque trattati in maniera autonoma i due diritti elaborabili da quanto succitato:

• da una parte il diritto all’autodeterminazione delle scelte terapeutiche, esprimibile con il consenso informato;
• dall’altra parte il diritto all’integrità psicofisica, collegabile alla corretta esecuzione del trattamento medico.

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• La responsabilità della struttura
• La responsabilità verso terzi
• La determinazione equitativa del danno
• Il risarcimento al padre

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 10812/2019, si è occupata del delicato tema del risarcimento dei danni in caso di nascita indesiderata. Cogliendo lo spunto per poter decretare il diritto al risarcimento del padre che non avrebbe voluto la nascita del figlio, i giudici della Suprema Corte hanno anche condiviso diversi altri principi molto interessanti sul tema della responsabilità medica da nascita indesiderata, che andremo ora a riepilogare brevemente negli aspetti di maggiore rilievo.

Responsabilità della struttura sanitaria

In primo luogo, la sentenza della Suprema Corte sottolinea come giurisprudenza di legittimità abbia più volte sottolineato come la struttura sanitaria risponda a titolo contrattuale dei danni patiti dal paziente sia per fatto proprio ex art. 1218 c.c., se tali danni sono dipesi dall’inadeguatezza della struttura, sia per fatto altrui ex art. 1228 c.c., se sono dipesi dalla colpa dei sanitari di cui essa si avvale.

In particolare, giurisprudenza ha chiarito in modo evidente e univoco come la struttura sanitaria risponda direttamente delle ingerenze dannose del dipendente o del terzo preposto (medico), della cui opera si è avvalsa.

Responsabilità nei confronti di soggetti terzi

Chiarito ciò, la Suprema Corte ha rammentato che, come peraltro si è già avuto modo di affermare in stessa sede, la responsabilità contrattuale del medico e della struttura sanitaria oltre che nei confronti del paziente è configurabile anche relativamente ai soggetti terzi cui si estendono gli effetti protettivi del contratto. E, dunque, anche nei confronti particolari dei prossimi congiunti, come il padre, nel caso di contratto tra la gestante e la struttura sanitaria / medico, avente ad oggetto la prestazione di cure finalizzate a garantire il corretto decorso della gravidanza.

Il perno della vicenda interpretativa è dunque quello di delineare quali criteri sono meritevoli di delimitare la rilevanza giuridica delle conseguenze dannose che derivano dal danno evento, costituenti integrazione del rischio specifico posto in essere dalla condotta dolosa o colposa del danneggiante / debitore, e non anche sul danneggiato / creditore.

Quando scatta il risarcimento

Da quanto sopra viene così stabilito che in caso di danni conseguenza (aggravamento / morte) che sono effetto di eccezionali condizioni personali del danneggiato o fatto successivo del terzo e in particolare del medico (si pensi alla cura errata), non si può ridurre o escludere il relativo risarcimento in favore della vittima.

Il danneggiato rimane infatti esposto agli effetti in conseguenza di un antecedente causale che è stato determinato da condotta colposa o dolosa da parte del debitore / danneggiante. Dunque, il debitore / danneggiante non potrà che essere esposto anche ai risarcimenti.

È evidentemente diverso il caso in cui un pregresso fattore naturale sia elevabile a causa del danno, senza connessioni con la condotta colposa.

Determinazione equitativa del danno

Se infatti viene individuato un antecedente fattore naturale, che pur privo di interdipendenza funzionale con l’accertata condotta colposa del sanitario, è dotato di efficacia concausale nel determinare la situazione patologica, ad esso non può attribuirsi rilievo sul piano della ricostruzione della struttura dell’illecito, e in particolar modo dell’elemento del nesso di causalità tra la condotta il danno, appartenendo invece a una serie causale autonoma rispetto a quella in cui quest’ultima si inserisce. Allo stesso si può unicamente dare rilevanza sul piano della determinazione equitativa del danno.

Al solo esito dell’accertamento della sussistenza del nesso di causalità, sulla base del criterio del più probabile che non, tra condotta e danno, la considerazione dello stato pregresso patologico del creditore / danneggiato può valere a condurre una limitazione dell’ammontare dovuto dal debitore / danneggiante, in occasione del diverso e successivo momento della delimitazione dell’ambito del danno risarcibile e della determinazione del quantum di risarcimento.

Risarcimento del danno al padre

Peraltro, giova rammentare come quella ora in commento non sia certamente l’unica sentenza che ha riconosciuto il risarcimento del danno al padre.

Già con la sentenza n. 2675/2018, infatti, la Corte di Cassazione chiarisce che sul tema il risarcimento spetta non solo alla madre nel caso di diagnosi errata concernente il feto.

Per gli Ermellini, infatti, è necessario valutare i diritti e i doveri che si incentrano sulla procreazione cosciente e responsabile. E, di conseguenza, considerare che il padre non può ritenersi estraneo agli effetti negativi della condotta del medico. Né, si intende, alla responsabilità della struttura in cui il medico opera.

Dunque, per i giudici anche il padre non può che considerarsi tra i soggetti ‘protetti’. E, pertanto, tra coloro la cui prestazione mancata o inesatta è qualificabile come inadempimento.

Proprio dalla considerazione del padre come soggetto protetto dall’ordinamento, e dalla tutela della procreazione cosciente e consapevole, discende il suo diritto a essere risarcito. Il risarcimento verterà sui danni, immediati e diretti, che derivano dalla condotta medica. Tra di essi, anche il pregiudizio di carattere patrimoniale che evidentemente deriva dai doveri di mantenimento dei genitori nei confronti dei figli.

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• La ritardata diagnosi
• La lesione della libertà di scelta
• La perdita di chance
• La pluralità di opzioni di danno
• La libertà dell’individuo

La Corte di Cassazione è tornata su un argomento piuttosto annoso, sul quale più volte ci siamo soffermati negli ultimi mesi, quale quello della responsabilità medica che scaturisce dai danni da diagnosi ritardata.

Come noto, il ritardo nella diagnosi di una patologia può condurre a danni di particolare rilievo. Danni che possono essere risarciti sotto vari profili, essendo il comportamento del personale sanitario produttivo non solo di pregiudizi all’integrità fisica del paziente.

Con la sentenza n. 10424/2019 della Corte di Cassazione, gli Ermellini intervengono su questo tema, assumendo un’interessante e chiara posizione.

Ritardata diagnosi e qualità della vita

Soffermandoci sul solo aspetto di ricorso di maggiore rilievo per questo nostro approfondimento, ricordiamo come gli Ermellini ben rammentino come già in passato la stessa Cassazione, in riferimento a fattispecie di omessa tempestiva diagnosi di patologie oncologiche ad esito infausto, abbia ritenuto come sia erroneo affermare che una condotta di ritardata diagnosi non possa incidere negativamente sulla qualità di vita del paziente.

Aderire a una simile affermazione, di fatti, non farebbe tenere in debita considerazione la possibilità che nell’arco temporale che è trascorso tra la diagnosi errata e quella esatta, il paziente abbia visto “perdurare il suo stato di sofferenza fisica senza che ad esso potesse essere apportato un qualche pur minimo beneficio perché vi era stata quella diagnosi erronea.

Nel ricorso in esame, viene poi sottolineato dagli stessi ricorrenti come considerare che “da una diagnosi esatta di una malattia ad esito ineluttabilmente infausto consegue che il paziente, oltre ad essere messo nelle condizioni per scegliere, se possibilità di scelta vi sia, «che fare» nell’ambito di quello che la scienza medica suggerisce per garantire la fruizione della salute residua fino all’esito infausto, è anche messo in condizione di programmare il suo essere persona e, quindi, in senso lato l’esplicazione delle sue attitudini psico-fisiche nel che quell’essere si esprime, in vista di quell’esito“.

Nella fattispecie in esame, la Corte d’Appello aveva dunque compiuto un approccio errato nel ritenere che la domanda risarcitoria non potesse essere accolta poiché mancava una prova del fatto che la ritardata diagnosi della patologia abbia compromesso chance di guarigione del paziente, o quantomeno, di maggiore (e migliore) sopravvivenza.

Lesione della libertà di scelta

Prendendo spunto da quanto sopra, la Suprema Corte sottolineava dunque come in sede di Appello i giudici avessero ignorato che il ritardo diagnostico abbia determinato la  perdita diretta di un bene reale, certo ed effettivo, che non può essere configurabile alla stregua di un «quantum» di possibilità di un  risultato o di un evento favorevole, ma che sia apprezzabile con immediatezza quale correlato del diritto  di determinarsi liberamente nella scelta dei propri percorsi esistenziali  in una condizione di vita affetta da patologie ad esito certamente infausto.

Dunque, è la lesione di questa libertà ad esser rimasta priva di ogni considerazione da parte della sentenza impugnata. Ovvero, la lesione della libertà di scegliere come affrontare l’ultimo tratto del proprio percorso di vita. Una situazione che il legislatore ritiene meritevole di tutela, “al di là di qualunque considerazione soggettiva sul valore, la rilevanza o la dignità, degli eventuali possibili contenuti di tale scelta”.

Perdita di chance

La Corte di Cassazione ha poi colto l’occasione per sottolineare l’autonomia di tale danno rispetto a quello più noto di perdita di chance, di opportunità.

Viene dunque richiamata la sentenza n. 5641/2018, secondo cui se “la condotta colpevole del sanitario non ha avuto alcuna incidenza causale sullo sviluppo della malattia, sulla sua durata e sull’esito finale, rilevando di converso, «in pejus», sulla sola (e diversa) qualità ed organizzazione della vita del paziente“, si è in presenza di un “evento di danno” e di un “danno risarcibile”. Che, in questo caso, è rappresentato da una diversa e peggiore qualità della vita. Un deterioramento che i giudici intendono come una mancata predisposizione e organizzazione materiale e spirituale del proprio tempo residuo. E, tutto ciò, senza che, ancora una volta, sia lecito evocare la fattispecie della chance.

Pluralità di opzioni di danno

Insomma, nel caso di ritardi nella diagnosi di patologie ad esito infausto, l’area dei danni risarcibili è ben più ampia del solo pregiudizio alla integrità fisica del paziente. Va infatti a coinvolgere una serie di opzioni con le quali affrontare la prospettiva della fine ormai prossima. Non solamente l’eventuale scelta di procedere all’attivazione di una strategia terapeutica. O ancora alla determinazione per la possibile ricerca di alternative d’indole meramente palliativa. Bensì, anche alla stessa decisione di vivere le ultime fasi della propria vita nella cosciente e consapevole accettazione della sofferenza e del dolore fisico. E, dunque, senza ricorrere all’ausilio di alcun intervento medico) in attesa della propria fine.

Per i giudici della Suprema Corte ogni scelta, con il proprio valore e la propria dignità, al novero delle alternative esistenziali.

Libertà dell’individuo

In conclusione, la Suprema Corte cita anche alcuni interventi del legislatore per poter dare rilievo e tutela alla libertà dell’individuo.

In tale contesto viene citata soprattutto la legge 15 marzo 2010, n, 38. La legge, recante Disposizioni per garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore, ha tra gli obiettivi anche quello di tutelare e promuovere la qualità della vita fino al suo termine. Ancora, viene citata la legge 22 dicembre 2017, n. 219, recante Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento. Un intervento che riconosce anche ad ogni persona maggiorenne e capace di intendere e volere, “in previsione di un’eventuale futura incapacità di autodeterminarsi e dopo avere acquisito adeguate informazioni mediche sulle conseguenze delle sue scelte“, la possibilità sia di “esprimere le proprie volontà in materia di trattamenti sanitari, nonché il consenso o il rifiuto rispetto ad accertamenti diagnostici o scelte terapeutiche e a singoli trattamenti sanitari“. Per tali aspetti è inoltre possibile procedere alla nomina di un fiduciario.

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• Il caso
• Responsabilità sanitaria
• Il ruolo della consulenza tecnica

Nei giudizi di risarcimento da responsabilità sanitaria, c’è un duplice ciclo causale. Il primo è legato all’evento dannoso, il secondo all’impossibilità  di adempiere. Mentre il creditore deve provare la casualità esistente fra l’insorgenza della patologia e la condotta del personale sanitario, spetta al debitore provare che una causa imprevedibile e inevitabile ha reso impossibile la prestazione.

Così afferma la recente ordinanza n. 5487/2019 da parte della Corte di Cassazione, in riferimento ai criteri attraverso cui distribuire l’onere della prova in materia di responsabilità medica.

Il caso e gli esami omessi

Il caso ha come protagonista un uomo, deceduto in seguito a un malore occorsogli mentre era in auto con moglie e figlia.

Gli eredi del deceduto rammentano che l’uomo si era lamentato di un “dolore al fianco sinistro” anche da “digitocompressione dell’emicostato sinistro”. Precisano che poco prima il presidio medico visitava l’uomo. E che a tale presidio si era rivolto anche in una volta precedente. In entrambi i casi il presidio si era limitato a somministrare un antidolorifico con prescrizione di un controllo dal medico curante. E, dunque,  viene “rinviato a domicilio“.

Presentato atto di denuncia-querela contro ignoti, il procedimento penale sfociava in un provvedimento di archiviazione. Al suo interno venivano recepite le conclusioni dal consulente nominato dalla Procura della Repubblica. Il quale, ben inteso, sottolinea come l’invio dell’uomo presso il Pronto Soccorso dell’Ospedale (peraltro, struttura ubicata nello stesso edificio del Presidio di Guardia Medica) avrebbe quantomeno permesso di defibrillare il paziente e quindi di consentirgli maggiori probabilità di sopravvivenza. Le conclusioni aggiungevano inoltre che “la grandezza statistica di tale probabilità, da un punto di vista penalistico, non assurge(va) però ai richiesti parametri della “ragionevole certezza“” dell’esito salvifico. Potendo, nondimeno, “trovare ampia dignità in responsabilità civile, a fronte dell’assunto giuridico del cosiddetto “più probabile che non””.

Dal primo grado all’Appello

In primo grado il giudice accoglie la domanda risarcitoria. In sede di Corte di Appello veniva invece esclusa la responsabilità dell’appellata. La quale, pertanto, diviene indenne dalla domanda risarcitoria.

Per i giudici della Corte d’Appello, infatti, il Tribunale aveva attribuito rilevanza causale al fatto della mancata presenza dell’uomo deceduto presso il Pronto Soccorso al momento dell’episodio, presumibilmente ischemico, che lo ha portato al decesso. E, quindi, al fatto del mancato utilizzo tempestivo del defibrillatore. La conseguenza è che l’omissione imputata ai sanitari del Presidio di Guardia Medica “non si è inserita nella serie causale che ha condotto all’evento di danno. ma si configura come una sorta di occasione mancata”, riferita al luogo di soccorso in collegamento con il mancato utilizzo del defibrillatore. Ovvero una circostanza “priva di efficacia causale o concausale“.

In sede di Corte d’Appello i giudici si convincono pertanto che “non vi è riscontro probatorio circa la presenza di personale di PS pronto ad intervenire immediatamente con il defibrillatore e, soprattutto, non è dato sapere” se il suo utilizzo “sarebbe stato salvifico”, e ciò anche in ragione del fatto che “il decesso è quanto mai improvviso e repentino”.

Dinanzi tale posizione, gli eredi dell’uomo hanno proposto ricorso per Cassazione, mentre la struttura sanitaria resiste con controricorso.

Responsabilità sanitaria e duplice ciclo casuale

Il ricorso viene accolto.

Nelle proprie motivazioni della decisione, in particolare, i giudici della Suprema Corte sanciscono che in tema di responsabilità sanitaria “un duplice ciclo causale, l’uno relativo all’evento dannoso, a monte, l’altro relativo all’impossibilità di adempiere, a valle. Il primo, quello relativo all’evento dannoso, deve essere provato dal creditore/danneggiato, il secondo, relativo alla possibilità di adempiere, deve essere provato dal debitore/danneggiante. Il creditore deve provare il nesso di causalità fra l’insorgenza (o l’aggravamento) della patologia e la condotta del sanitario (fatto costitutivo del diritto). Il debitore deve provare che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile la prestazione (fatto estintivo del diritto)”.

Da quanto sopra ne deriva che la determinante incognita rimane a carico dell’attore relativamente all’evento dannoso. E rimane a carico del convenuto relativamente alla possibilità di adempiere. Nel caso in cui al termine dell’istruttoria rimanga incerti la causa del danno o dell’impossibilità di adempiere, le conseguenze sfavorevoli in termini di onere della prova gravano rispettivamente sull’attore o sul convenuto.

Il ciclo causale relativo alla possibilità di adempiere acquista rilievo solo ove risulti dimostrato il nesso causale fra evento dannoso e condotta del debitore. Solo una volta che il danneggiato abbia dimostrato che l’aggravamento della situazione patologica (o l’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento) è causalmente riconducibile alla condotta dei sanitari sorge per la struttura sanitaria l’onere di provare che l’inadempimento. quale fonte del pregiudizio lamentato dall’attore, è stato determinato da causa non imputabile.

Ora, nel caso di specie, gli Ermellini evidenziano che sarebbe stato necessario dimostrare (da parte degli eredi del paziente deceduto), che l’omissione ai sanitari sia stata “più probabilmente che non” la causa del decesso. Ovvero, che l’intervento omesso avrebbe “più probabilmente che non” scongiurato l’evento letale.

Le valutazioni dei giudizi sull’occasione mancata

Alla luce di ciò, è di altre considerazioni ulteriori che per motivi di sintesi non riepiloghiamo, è errato considerare che la mancata presenza dell’uomo nella struttura di Pronto Soccorso sia una mera “occasione mancata”. E, per altro, affermando che essa “non si è inserita nella serie causale che ha condotto all’evento di danno”.

I giudici della Suprema Corte infatti sottolineano come tale “mancata occasione” in realtà sarebbe stato solamente l’ultimo anello di una catena di omissioni che andavano tutte adeguatamente indagate, specie di fronte delle risultanze della consulenza tecnica disposta in sede penale, ritenuta, peraltro, sufficiente dal primo giudice per l’accoglimento della domanda risarcitoria. Nella consulenza tecnica, peraltro, il tecnico d’ufficio aveva escluso che in relazione alla morte dell’uomo fossero ipotizzabili profili di responsabilità ex art. 589 c.p., ritenendo che le risultanze dell’indagine tecnica espletata potessero “trovare ampia dignità in responsabilità civile. A fronte dell’assunto giuridico del cosiddetto “più probabile che non””.

In conclusione, gli Ermellini affermano che la Corte di Appello di Venezia non ha fatto corretta applicazione delle norme in tema in tema di accertamento del nesso causale tra condotta ed evento. Dichiarano invece che hanno operato in una sorta di parcellizzazione dei singoli episodi in cui si articolava l’unitario contegno omissivo addebitato alla struttura sanitaria. E che hanno ignorato gli eventi precedenti (ad esempio: l’uomo si era già rivolto alla Guardia Medica).

Il ruolo della consulenza tecnica

Concludiamo brevemente con un cenno finale alla pronuncia in esame, che ricorda come in materia di responsabilità sanitaria,

la consulenza tecnica è di norma “consulenza percipiente” a causa delle conoscenze tecniche specialistiche necessarie. E non solo per la comprensione dei fatti, ma per la rilevabilità stessa dei fatti. I quali, anche solo per essere individuati, necessitano di specifiche cognizioni e/o strumentazioni tecniche. Atteso che, proprio gli accertamenti in sede di consulenza offrono al giudice il quadro dei fattori causali entro il quale far operare la regola probatoria della certezza probabilistica per la ricostruzione del nesso causale.

Insomma, nell’ipotesi di una situazione in cui risultava almeno un principio di prova, offerto dagli attori, sull’esistenza di un nesso causale tra condotta dei sanitari e evento dannoso, il ricorso ad un simile accertamento tecnico era necessario, in relazione al principio secondo cui

in tema di risarcimento del danno, è possibile assegnare alla consulenza tecnica d’ufficio ed alle correlate indagini peritali funzione “percipiente””. A condizione che “essa verta su elementi già allegati dalla parte, ma che soltanto un tecnico sia in grado di accertare, per mezzo delle conoscenze e degli strumenti di cui dispone” (Cass. Sez. 2, sent. 22 gennaio 2015, n. 1190, Rv. 633974-01). Giacchè, anche quando la consulenza “può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova”, resta pur sempre “necessario che le parti stesse deducano quantomeno i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti”.

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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• Esecuzione intervento chirurgico
• Mancanza del consenso informato
• Contenuto del consenso informato”
• Contestazione mancato consenso

Nel caso in cui manca il consenso informato il personale sanitario deve risarcire il paziente dalle conseguenze pregiudizievoli derivate dall’effettuazione di un intervento. Ciò deve avvenire anche se l’intervento è eseguito correttamente, e tale correttezza è stata accertata in sede di giudizio.

Ad affermarlo è la Corte di Cassazione con sentenza n. 6449/2019 dello scorso 6 marzo, che afferma un principio particolarmente importante in tema di responsabilità medica.

Esecuzione dell’intervento chirurgico

La vicenda trae origine quando il paziente conviene in giudizio dinanzi al Tribunale di Napoli la struttura e il medico domandando che entrambi fossero condannati in solido al risarcimento dei danni per non corretta esecuzione di un intervento chirurgico da lui subito, lamentando peraltro di non essere stato adeguatamente informato delle possibili conseguenze negative dello stesso intervento.

In giudizio si costituiscono la struttura e l’erede del defunto medico, proponendo eccezioni preliminari e domandando il rigetto della domanda nel merito. Il Tribunale dichiara l’incompetenza per territorio in relazione alla domanda contro il professionista, ed espletata una CTU il Tribunale accoglie la domanda nei confronti della struttura, condannata al pagamento di un risarcimento di 561 mila euro.

Mancanza del consenso informato

La pronuncia è impugnata dalla struttura, ma la Corte d’appello di Napoli rigetta l’appello principale, condannando la struttura al pagamento delle somme conseguenti alla rivalutazione degli interessi e alle nuove spese di giudizio.

In particolare, la Corte territoriale sottolinea come la lamentata mancanza di un consenso informato da parte del paziente non era stata contestata dalla parte convenuta in primo grado, così che il punto non era da ritenere soggetto ad onere della prova.

Solamente in sede di appello poi la struttura sanitaria aveva dedotto che il paziente era invece stato a suo tempo adeguatamente informato dei rischi dell’intervento. Tale deduzione era però ritenuta dalla Corte di merito come insufficiente, perché si fondava su una deposizione (rilasciata dalla madre del paziente) “generica” e che dunque non permetteva di comprendere quali informazioni la struttura sanitaria avesse effettivamente reso al paziente.

Ragione per cui, pur essendo derivate dall’intervento conseguenze dannose – nonostante l’accertata correttezza del suo svolgimento – la mancanza di prova del consenso era da ritenere elemento sufficiente per poter confermare la sentenza di condanna emessa dal Tribunale di Napoli.

Contenuto del consenso informato

Con nuovo ricorso si giunge così in Corte di Cassazione, ove il ricorrente lamenta la violazione di legge in ordine al contenuto del consenso informato.

In particolar modo, con una prima parte della censura la struttura ricorrente sostiene che la sentenza avrebbe erroneamente applicato le regole sul consenso informato, andando ad applicare in maniera retroattiva le norme di cui all’art. 1, comma 2, lettera c), della legge 30 luglio 1998, n. 281, e dell’art. 5 della Convenzione di Oviedo del 4 aprile 1997,  poi ratificata con la legge 28 marzo 2001, n. 145, in relazione a una fattispecie che si era verificata in epoca precedente.

Ribadiamo brevemente che la l. 30 luglio 1998, n. 281 reca la “Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti”, e come al comma di cui si è accennato sostenga che:

Ai consumatori ed agli utenti sono riconosciuti come fondamentali i diritti:

a) alla tutela della salute;

b) alla sicurezza e alla qualita’ dei prodotti e dei servizi;

c) ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicita’;

d) all’educazione al consumo;

e) alla correttezza, trasparenza ed equita’ nei rapporti contrattuali concernenti beni e servizi;

f) alla promozione e allo sviluppo dell’associazionismo libero, volontario e democratico tra i consumatori e gli utenti;

g) all’erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualita’ e di efficienza.

La Convenzione di Oviedo

Ricordiamo poi che all’art. 5 della Convenzione di Oviedo del 4 aprile 1997 è introdotta la regola generale secondo cui:

Un intervento nel campo della salute non può essere effettuato se non dopo che la persona interessata abbia dato consenso libero e informato.

Questa persona riceve innanzitutto una informazione adeguata sullo scopo e sulla natura dell’intervento e sulle sue conseguenze e i suoi rischi. La persona interessata può, in qualsiasi momento, liberamente ritirare il proprio consenso.

Con la seconda parte della censure si contesta invece il fatto che vi sarebbe agli atti la prova dell’esistenza di un valido consenso informato.

Per la Suprema Corte, la censura è priva di fondamento.

Contestazione del mancato consenso informato

La Corte dichiara infatti come la doglianza non contesti in alcun modo l’affermazione della sentenza in questione, secondo cui la mancanza del consenso informato doveva essere fornita per pacifica in assenza di contestazioni nel giudizio di primo grado, e nulla dice il ricorso sul fatto che il profilo dell’esistenza del consenso fu sollevato per la prima volta in appello.

Ciò ricordato, la pronuncia della Suprema Corte sottolinea come la censura di pretesa applicazione retroattiva delle norme sopra indicate sia destituita di fondamento, considerato che come correttamente aveva peraltro rilevato la Corte d’appello, la necessità di un consenso informato era desumibili dai principi generali dell’ordinamento, senza che vi fosse necessaria una qualche previsione specifica.

Per quanto infine concerne la seconda parte della censura, la Corte sottolinea come si tratti di una doglianza inammissibile, considerato che la Corte d’appello ha valutato la deposizione testimoniale e l’ha già ritenuta insufficiente a supportare la tesi dell’appellante, per cui tornare sulla questione è un modo evidente di sollecitare in sede di Cassazione un esame del merito che non potrebbe essere consentito.

La Corte rigetta dunque il ricorso e condanna la struttura ricorrente al pagamento delle spese.

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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• Valutazione equitativa del danno
• Tabelle milanesi di liquidazione
• Calcolo danno biologico permanente
• Errore di diritto

Con ordinanza n. 1553 dello scorso 22 gennaio 2019 la Corte di Cassazione ha sostenuto che il giudice che commette un errore nel calcolo del danno alla persona del soggetto danneggiato, utilizzando un moltiplicatore sbagliato rispetto all’età anagrafica della vittima, commette un error in iudicando.

Valutazione equitativa del danno

Nella vicenda in esame, in particolar modo, il soggetto danneggiato da un sinistro stradale, e i genitori dello stesso, avevano impugnato in Cassazione la sentenza con cui i giudici della Corte territoriale riducevano il ristoro della parte lesa, denunciando un errore di valutazione del danno biologico, con scorretta applicazione delle tabelle milanesi di liquidazione, censurando pertanto la mancata applicazione della norma ex art 1226 c.c., rubricata Valutazione equitativa del danno, in base alla quale – appunto – se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare, viene liquidato dal giudice con valutazione equitativa.

Tabelle milanesi di liquidazione

Il ricorrente denuncia dunque un errore di valutazione del danno biologico e la non corretta applicazione delle tabelle milanesi di liquidazione del 2011, espletata con il criterio dell’ aumento percentuale pari al 25% in riferimento a un danno biologico permanente pari al 38%.

Il ricorrente ritiene in particolar modo che la questione involge la mancata applicazione della norma di cui all’art. 1226 c.c., di cui sopra abbiamo già detto, che vale in tutti i casi in cui il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare, e l’individuazione del corretto criterio equitativo sulla base del quale il giudice è tenuto a motivare.

Per motivare la propria decisione i giudici della Suprema Corte si inseriscono in un percorso giurisprudenziale ben tracciato, cui evidentemente la Corte di Cassazione intende dar seguito. In esso si chiarisce che il valore delle “tabelle milanesi” è un criterio guida per la liquidazione del danno alla persona, e che le tabelle non sono certo divenute esse stesse una normativa di diritto. Piuttosto, le tabelle integrano i parametri di individuazione di un corretto esercizio del potere di liquidazione del danno non patrimoniale con la valutazione equitativa normativamente prevista dall’art. 1226 c.c.. Dunque, si tratta di “regole integratrici del concetto di equità volte a circoscrivere la valutazione discrezionale del giudice in un ambito di condivisa oggettività”.

Insomma, in altri termini, le tabelle “milanesi” possono dirsi “normative” solamente nel senso che valgono quale ragionevole, trasparente e non arbitrario parametro di valutazione dell’esercizio del potere di cui all’art. 1226 c.c. e,

Calcolo danno biologico permanente

Introdotto quanto sopra, i giudici sostengono che il motivo del ricorrente è fondato perché con esso si denuncia che, nel liquidare il danno alla persona, la Corte territoriale ha commesso un evidente errore nell’individuazione del valore-punto per il calcolo del danno biologico permanente (pari al 38%), in relazione alla età della parte lesa (29 anni). L’errore commesso dai giudici territoriali si è tradotto in una liquidazione del danno alla persona di 199.777 euro, invece di 230.781 euro.

Dunque lo sbaglio che i giudici hanno realizzato nell’ individuare il giusto valore – punto tabellare per procedere al calcolo del danno biologico complessivo, ha falsato il risultato finale. Pertanto, un errore non tanto nell’individuazione dello strumento di calcolo delle tabelle di liquidazione del danno alla persona generalmente in uso (cioè le già citate le tabelle milanesi), quanto legato all’utilizzo di un fattore moltiplicatore errato (valore-punto) se rapportato all’età della parte lesa all’epoca del sinistro.

Errore di diritto

Soffermandosi sulla natura dell’errore, i giudici della Suprema Corte sottolineano come tale errore rilevato rientri nella categoria degli errori di calcolo che assumono l’aspetto dell’errore di diritto. Per gli Ermellini, infatti, l’errore è riconducibile all’impostazione delle operazioni matematiche necessarie per ottenere un determinato risultato, divenendo così un error in iudicando nell’individuazione di parametri e criteri di conteggio.

Sulla base di ciò, la Corte di Cassazione invita il Giudice del rinvio a svolgere una nuova operazione di calcolo.

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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• Sottovalutazione delle condizioni del paziente
• Ingiustificato atteggiamento attendista
• Colpa grave

Stando a quanto afferma la sentenza n. 3206/2019, non ricade nei casi di colpa lieve, bensì in quelli di colpa grave, il pediatra che rinvia la visita domiciliare per il suo piccolo paziente, effettuandola solamente quando si accorge che il bambino è affetto da una grave infezione.

In questo caso, infatti, i giudici della Suprema Corte concordano nel ritenere che tale comportamento ingiustificatamente attendista da parte del medico non possa essere sminuito con definizione di colpa lieve, poiché il comportamento del personale sanitario si discosta in misura marcata dalla condotta medica ritenuta appropriata.

Sottovalutazione delle condizioni del paziente

Il caso all’attenzione dei giudici di legittimità coinvolge, purtroppo, l’esito nefasto della salute di un bambino, con il pediatra che avrebbe gravemente sottovalutato le condizioni generali e respiratorie del piccolo paziente, omettendo di prescrivere quegli esami di laboratorio che avrebbero dato utili riscontri sul suo malessere.

Il pediatra ha invece ritardato gli interventi richiesti. In particolare, dopo cinque giorni, al temine delle cure indicate, il bambino presentava ancora un quadro contraddistinto da febbre persistente, da tosse e da raffreddore. Sarebbe stato pertanto opportuno approfondire, mediante osservazione clinica diretta, i motivi della mancata risposta alla terapia, anche in ragione della differente reazione manifestata dal fratello del piccolo, che invece era guarito.

Viene insomma ritenuto insufficiente il solo contatto telefonico con la madre del bambino ai fini della formulazione di una corretta diagnosi, incapace di valutare correttamente il rischio di complicazioni più temute nell’ipotesi di infezioni delle vie respiratorie di origine virale, come otiti e polmoniti.

Tutto ciò è stato valutato dai giudici territoriali come grave negligenza, avendo il pediatra mancato ingiustificatamente di porre attenzione all’evoluzione della situazione patologica del bambino, nonostante la pregressa conoscenza dell’infezione respiratoria, procrastinando così al pomeriggio del giorno successivo la visita domiciliare.

Per quanto concerne gli altri comportamenti rilevati in sede di giudizio, è stato riscontrato il comportamento gravemente negligente e imperito del pediatra, che in seguito a una telefonata mattutina con la quale la madre del bambino comunicava un drastico abbassamento della temperatura corporea del piccolo, non aveva ritenuto tale elemento allarmante, in funzione di un peggioramento dello stato generale di salute, con possibile comparsa di una situazione settica. Il pediatra si limitava invece a prescrivere la somministrazione di paracetamolo per una stomatite, omettendo di sottoporre a immediata visita il bambino o disporre il suo immediato invio in pronto soccorso.

Era stato infine appurato che durante la tardiva visita domiciliare del bambino, il pediatra si sia limitato ad auscultare il torace, senza misurare la temperatura corporea o valutare la frequenza respiratoria e cardiaca, né la pressione arteriosa, né lo stato di idratazione delle mucose. Non era stato nato nemmeno rilievo alla presenza di un esantema petecchiale, indicativo di grave sepsi batterica in atto.

In virtù di ciò, è stato ritenuto (anche in considerazione del rapido aggravamento, visto e che il piccolo moriva 2 ore e mezzo dopo la visita della pediatra) che già durante la visita fossero apprezzabili elementi tali da consigliare un immediato invio in pronto soccorso.

Ingiustificato atteggiamento attendista

Sotto tale profilo, dunque, la Cassazione ritiene che sia stato correttamente addebitato al pediatra un atteggiamento ingiustificatamente attendista, con una generale sottovalutazione del quadro clinico del paziente, nonostante – ribadiamo – i sintomi manifestati avrebbero dovuto indurre a un approccio ben diverso, sia mediante un’immediata visita domiciliare del paziente, sia mediante l’immediato indirizzamento del paziente in ambito ospedaliero.

A nulla rilevano le prove richieste dal pediatra, considerato che le argomentazioni già riassunte e contenute nelle due sentenze di merito sarebbero sufficienti per poter rendere superfluo e comunque non decisivo l’espletamento di una ulteriore perizia.

Per quanto attiene il nesso causale, già la sentenza di primo grado aveva osservato come l’omessa osservazione clinica del bambino, e in particolare l’omessa auscultazione, hanno impedito la stessa possibilità di formulare una diagnosi corretta.

Il comportamento alternativo, lecito, avrebbe invece potuto consentire di rilevare segni semiologici propri di un interessamento respiratorio polmonare, che avrebbero dovuto indurre il pediatra a prescrivere accertamenti di tipo radiografico.

I giudici rammentano inoltre come studi scientifici abbiano evidenziato l’esistenza di un rapporto statistico secondo cui il rischio morte viene ridotto significativamente nei casi di pazienti aggrediti sul piano terapeutico in modo tempestivo ed efficace.

In questo caso, si ritiene che le condotte omissive contestate al pediatra abbiano determinato le condizioni dell’evento fatale con un elevato grado di probabilità logica o di credibilità razionale, potendosi così escludere che la morte del bimbo si sarebbe verificata con identici tempi e con la stessa intensità se il pediatra non avesse omesso i comportamenti dovuti sul piano della migliore perizia e diligenza medica.

Colpa grave del pediatra

Infine, per quanto attiene la colpa lieve che è stata invocata dal pediatra, i giudici della Suprema Corte rammentano che la sentenza impugnata ha già adeguatamente motivato sul punto, nel senso di escluderla.

I giudici territoriali hanno infatti correttamente considerato una notevole divergenza tra la condotta tenuta dal pediatra e quella cui sarebbe stata tenuta, avuto riguardo della grave sottovalutazione delle condizioni generali e respiratorie del bambino, che avrebbero imposto la necessità di specifici riscontri con esami di laboratorio.

Sotto tale profilo viene dunque rimarcata la sussistenza di un marcato allontanamento del comportamento del pediatra da un’appropriata condotta medica, certamente qualificabile in termini di colpa grave, tale da escludere che la fattispecie in questione possa essere ricondotta alla previsione decriminalizzate di cui alla legge Balduzzi.

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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• La valutazione del rischio
• La responsabilità congiunta
• La colpa del personale sanitario

Durante il parto, le ostetriche svolgono evidentemente un ruolo di primo piano, tale da far sorgere loro potenziali responsabilità gravi, e comparabili a quelle in capo al ginecologo.

L’occasione per poter tornare su questo argomento ci è proposta dalla recente sentenza Corte di Cassazione, sez. IV Penale, n. 47801 del 5 -19 ottobre 2018.

La valutazione del rischio

In primo luogo, i giudici della Corte di Cassazione si soffermano sulla qualificabilità della gravidanza, ricordando come la sua definizione di “protratta” anziché di “fuori termine” risulta eccentrica rispetto al tema della valutazione del “rischio” della gravidanza.

In particolare, per gli Ermellini il fatto che la gravidanza della paziente fosse “a rischio”, e come tale meritevole di monitoraggio qualificato rispetto a quello ordinario, derivava non tanto dal fatto che il travaglio intervenisse in una gravidanza protratta (ovvero quella oltre la 42ma settimana di durata), bensì in una condizione di rischio complessiva, risultante da una valutazione di sintesi, in cui la durata della gravidanza non era indifferente, ma si sommava alle due induzioni del travaglio mediante ossitocina e, ancor più, al manifestarsi di crescenti segni di sofferenza fetale già presenti al momento in cui il ginecologo interessato dalla vicenda ha assunto servizio.

La corte territoriale ha in tal senso correttamente affermato che compito del ginecologo che ha assunto il servizio di turno, quello di sincerarsi della situazione sottostante e, in base ad essi, adeguando il monitoraggio alle peculiarità della situazione pregressa.

La responsabilità congiunta del ginecologo e dell’ostetrica

La Suprema Corte rammenta dunque quanto già affermato a proposito della responsabilità congiunta e concorrente del medico ginecologo e dell’ostetrica al manifestarsi di sofferenza fetale.

Sulla base di un indirizzo giurisprudenziale già consolidato, è stata affermata la corresponsabilità del ginecologo (nel trascurare i segnali di sofferenza fetale) e delle ostetriche (nel venir meno al dovere di segnalare il peggioramento del tracciato cardiotocografico), trattandosi di attività rientranti nelle competenze di entrambe le figure professionali operanti in equipe.

La Suprema Corte sottolinea poi come l’obbligo di diligenza grava su ciascun componente dell’equipe medica, e non solamente in relazione alle specifiche mansioni a lui affidate, bensì anche per quanto attiene il controllo sull’operato e sugli errori altrui che siano evidenti e non settoriali. Ne deriva che non rileva l’obiezione del ginecologo secondo cui il monitoraggio doveva essere gestito in via esclusiva dall’ostetrica. Di contro, il ginecologo non si sarebbe dovuto limitare ad assicurare la sua reperibilità, bensì avrebbe dovuto vigilare attivamente sull’evolversi della situazione. Non avendo assunto tale doverosa modalità comportamentale, venne a conoscenza del peggioramento della situazione a rischio quando fu chiamato dall’ostetrica, e quando ormai era troppo tardi.

La colpa del personale sanitario

Ulteriormente, i giudici della Suprema Corte rammentano che sulla base della normativa in essere la distinzione tra colpa lieve e colpa grave, agli effetti penali, non assume rilievo, poiché la responsabilità penale resta “ferma” nel caso in cui non vi sia stata osservanza delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, come accaduto nel caso in esame.

Tutto ciò osservato, gli Ermellini rammentano che in tema di responsabilità per attività medico chirurgica, al fine di distinguere la colpa lieve dalla colpa grave, possono essere utilizzati i seguenti parametri valutativi della condotta tenuta dall’agente:

• la misura della divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e quella che era da attendersi,
• la misura del rimprovero personale sulla base delle specifiche condizioni dell’agente;
• la motivazione della condotta;
• la consapevolezza o meno di tenere una condotta pericolosa.

Elementi che, per i giudici di legittimità, sarebbero stati attentamente già scrutinati in sede di merito, confermando così che il livello di scostamento della condotta omissiva del ginecologo fosse elevato. E che proprio tale scostamento impone di escludere che, nella specie, possa parlarsi di colpa non grave.

A conferma di ciò, la corte territoriale aveva precisato che qualora fosse stata predisposta tempestivamente a cura del ginecologo la sala parto per il taglio cesareo, fin dall’insorgere dei primi segni di sofferenza fetale, il feto sarebbe stato estratto almeno un’ora prima e ciò, alla luce della tempistica narrata in sentenza, avrebbe scongiurato il rischio che l’ipossia desse luogo al fenomeno di acidosi metabolica alla base delle gravissime lesioni cerebrali riportate dal bambino.

Sulla base di quanto sopra riassunto, gli Ermellini condividono che è di tutta evidenza che il grado della colpa del ginecologo è stato correttamente qualificato come “grave”.

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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• Responsabilità medica
• I doveri
• Raccomandazioni sanitarie
• Allontanamento dalla sede di intervento
• Posizione di garanzia verso il paziente

La Corte di Cassazione ha confermato la responsabilità medica del chirurgo che aveva lasciato l’ospedale anzitempo, senza vigilare sulle attività post-operatorie di conteggio delle garze e di sutura.

Una condanna che dunque è stata ribadita anche in sede di legittimità, con gli Ermellini che hanno precisato come il chirurgo non sia affatto esonerato dalla responsabilità penale dopo l’intervento, se dalle successive attività post-operatorie derivano lesioni ai danni del paziente.

In ragione delle valutazioni sopra sintetizzate, la Corte ha dunque confermato la decisione precedentemente espressa dalla Corte d’Appello, che aveva sanzionato la condotta negligente del medico, il quale si era allontanato dall’ospedale senza presenziare alla fase di conteggio delle garze e alle operazioni di sutura.

Responsabilità medica del chirurgo

Il caso in esame prende il via dalla denuncia di un paziente che, dopo esser stato sottoposto a un intervento chirurgico necessario per poter trattare una grave patologia polmonare, subiva una complicanza settica determinata dalla presenza di una garza di rilevanti dimensioni all’interno della cavità pleurica.

La Corte d’Appello, dopo attenta valutazione, confermava la responsabilità dell’equipe medica, e la responsabilità penale del capo chirurgo. In parziale variazione della decisione del giudice di primo grado, la Corte d’Appello sanciva altresì la responsabilità del secondo operatore, che si era allontanato dal nosocomio prima della fine dell’intervento.

La responsabilità di quest’ultimo era dunque determinata dal fatto che il secondo chirurgo avesse abbandonato la sala operatoria prima che venissero effettuati gli adempimenti conclusivi dell’intervento. Tra di essi, rientravano anche le manovre di sutura e, ancora prima, il conteggio di ferri e garze, necessario per poter escludere la presenza di corpi estranei dal paziente.

I doveri dell’equipe medica e del chirurgo

La Cassazione dedica ampio spazio alle valutazioni della responsabilità medica dell’equipe e del chirurgo. In particolare, atteso che sono esclusi fattori alternativi dell’interruzione del rapporto di causa tra la dimenticanza della garza e l’evento dannoso, gli Ermellini sottolineano come il giudice di secondo grado abbia motivato in modo logico e condivisibile come la responsabilità del chirurgo sorgesse dall’essere questi il primo operatore nell’ambito dell’equipe medica che aveva provveduto al trattamento chirurgico, e che il controllo sul numero delle garze utilizzate non poteva ritenersi affidato esclusivamente al personale ausiliario o paramedico.

Affrontando il tema dei doveri del chirurgo, gli Ermellini sanciscono altresì che

grava sul capo dell’equipe medico chirurgica il dovere, da valutarsi alla luce delle particolari condizioni operative, di controllare il conteggio dei ferri utilizzati nel corso dell’intervento e di verificare con attenzione il campo operatorio prima della sua chiusura, al fine di evitare l’abbandono in esso di oggetti facenti parte dello strumentario,

come appunto una garza.

Raccomandazioni sanitarie del Ministero della Sanità 2007

La Corte di Cassazione rammenta altresì come il giudice di appello abbia sottolineato come la condotta del medico fosse in contrasto con le Raccomandazioni sanitarie del Ministero della Sanità risalenti al 2007, allo scopo di evitare la ritenzione dei presidi medici all’interno del sito chirurgico.

Risultavano così disattese dal medico le buone prassi sanitarie, codificate nelle succitate raccomandazioni, la cui finalità era quella di presidiare la salute del paziente anche in relazione a difetti di vigilanza e di monitoraggio che siano strettamente connessi all’esecuzioni del gesto chirurgico.

Allontanamento non opportuno e non giustificato

Nella sentenza in esame trova spazio anche la ricostruzione di quanto formulato dal pubblico ministero appellante, che contrariamente a quanto sostenuto nella sentenza impugnata, evidenziava come l’allontanamento si fosse verificato poco prima della timbratura del cartellino di uscita e dunque nella fase finale di intervento, e come non potesse essere giustificato da alcuna pressante e superiore esigenza professionale.

Per il PM, l’allontanamento non poteva nemmeno essere giustificato da una non indispensabilità della presenza del medico chirurgo in sala operatoria o dall’asserita semplicità delle operazioni ancora da compiere, considerato che si trattava di intervento di notevole complessità e durata, a conclusione del quale – anche per la stanchezza del primo chirurgo (impegnato per 10 ore) affatto superflua poteva ritenersi la collaborazione del secondo chirurgo, dovendo proprio in questa fase effettuarsi la delicata attività finale del controllo e della conta delle garze e degli strumenti.

I giudici della Suprema Corte non forniscono alcuna  rilevanza al fatto che l’allontanamento volontario del secondo chirurgo fosse o meno stato autorizzato dal responsabile dell’equipe medica. Avendo partecipato attivamente a buona parte dell’intervento, infatti, il secondo chirurgo aveva maturato un autonomo dovere di vigilanza.

Proprio perché si è trattato di un intervento particolarmente lungo e piuttosto delicato, il suo allontanamento spontaneo, non dovuto dalla necessità di effettuare altri interventi sanitari, risultava inopportuno per due motivi:

• da una parte gli adempimenti finali post operatori non potevano considerarsi di routine o di agevole esecuzione;
• dall’altra parte andavano tenute in debita considerazione anche le condizioni di stanchezza psico-fisica degli altri membri dell’equipe, a cominciare dal primo chirurgo.

La posizione di garanzia del chirurgo verso il paziente

In conseguenza di tutto ciò, e in linea con quanto pronunciato in sede di appello, la Suprema Corte ha così confermato la responsabilità penale del secondo chirurgo, non solamente per aver collaborato all’intervento in occasione dell’inserimento della garza, quanto anche per non averla rimossa e per non aver provveduto al conteggio delle bende impiegate, prima di effettuare la sutura al temine di un intervento così lungo e così complesso.

Per tale motivo, la Suprema Corte ha affermato che nell’ipotesi di un intervento svolto in equipe, il chirurgo è titolare di una posizione di garanzia nei confronti del paziente, la quale non si limita all’ambito strettamente chirurgico, quanto anche al successivo decorso post operatorio.

Per questi motivi viene ravvisata la sussistenza di responsabilità penale da parte del medico.

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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• Liquidazione dei danni patrimoniali
• Perdita capacità di guadagno
• Errato approccio del Tribunale
• Coefficiente di minorazione
• Principio di diritto

Con sentenza n. 31235 del 4 dicembre 2018 la Corte di Cassazione ha specificato che se la vittima del danno patrimoniale cagionato da responsabilità medica è un minore, allora al conteggio del risarcimento deve essere applicato anche il coefficiente di minorazione per la capitalizzazione anticipata.

In altri termini, gli Ermellini ritengono che il giudice territoriale debba tener conto che il deficit fra il reddito atteso e quello ottenuto si realizzerà solamente nel momento in cui il minore raggiungerà l’età lavorativa. Solamente in quel momento, dunque, si potrà delineare il danno nel patrimonio del danneggiato.

Liquidazione dei danni patrimoniali

Limitando il commento alla sentenza nel solo aspetto principale, ricordiamo come la Suprema Corte abbia precisato che al momento in cui viene compiuta la liquidazione dei danni patrimoniali futuri e permanenti, essi possano essere distinti in due diverse categorie.

Da una parte avremo i danni che si stanno già producendo nel momento della liquidazione, e che continueranno a prodursi anche nel prossimo futuro.

Dall’altra parte avremo invece i danni che al momento della sentenza non si sono ancora verificati, perché inizieranno a prodursi solamente dopo un certo periodo di tempo dalla liquidazione.

Perdita della capacità di guadagno

Come intuibile, nella seconda categoria di cui sopra rientra anche il danno da perdita della capacità di guadagno del minore. Tale danno, infatti, verrà a prodursi solamente quando il minore raggiungerà l’età lavorativa, e non prima.

Ebbene, per i giudici questo danno potrà essere liquidato anch’esso con il sistema della capitalizzazione, e cioè moltiplicando l’importo annuo del reddito che presumibilmente andrà perduto dalla vittima, per un coefficiente di capitalizzazione.

Di qui, un richiamo all’art. 1223 c.c. e al suo principio di indifferenza del risarcimento. Il quale, ben inteso, impone al giudice di tenere conto del fatto che sta liquidando oggi un danno che si verificherà solo in un secondo momento.

Proprio in ragione di ciò, occorrerà considerare lo scarto temporale tra il momento della liquidazione e il momento in cui il danno inizierà a prodursi. Per far ciò, bisognerà ridurre il risultato ottenuto dall’operazione di capitalizzazione, moltplicandolo per un numero decimale inferiore a un coefficiente di minorazione per capitalizzazione anticipata, che restituisce il valore attuale di un euro pagabile solamente fra n anni.

Errato approccio del Tribunale

Commentando le proprie motivazioni, i giudici sottolineano come la Corte d’appello non abbia calcolato correttamente i danni da perdita della capacità di guadagno.

Essendo infatti la vittima dell’illecito un minore, il danno patrimoniale da perduta capacità di procacciarsi un reddito da lavoro si sarebbe verificato nel suo patrimonio solamente quando quest’ultima avrebbe raggiunto l’età lavorativa.

Solamente in quel momento futuro si sarebbe realizzato il deficit tra il reddito atteso, e il reddito ottenuto.

Invece, nel conteggiare tale danno, il tribunale si sarebbe limitato a moltiplicare il presunto reddito che la vittima avrebbe percepito se fosse rimasta sana, per il numero di anni lavorativi sperati. La Corte territoriale ha ritenuto questo conteggio corretto.

Coefficiente di minorazione

Così facendo, però, per i giudici della Suprema Corte la Corte d’appello non avrebbe attualizzato il danno futuro. Né avrebbe ridotto il risultato applicando il c.d. coefficiente di minorazione per la capitalizzazione anticipata nei fanciulli, tenendo in considerazione uno scarto di non meno di 18 anni tra la data dell’illecito e la data di ingresso nel mondo del lavoro.

Con un simile approccio la Corte d’appello ha dunque violato l’art. 1223 c.c., e il principio di corrispondenza tra il danno e il risarcimento. Se infatti il minore fosse rimasto sano, avrebbe cominciato a guadagnare solo molti anni dopo la nascita, e di ciò bisognerebbe tenere conto nella liquidazione, con il suddetto coefficiente.

Si tenga anche conto come a nulla vale la giustificazione con la quale la Corte di merito rigetta il motivo di gravame. I giudici avevano infatti affermato che nessuna riduzione poteva applicarsi al risarcimento del danno futuro poiché il danno si svaluta.

Una spiegazione che gli Ermellini non accolgono, considerato che la minoranza per anticipata liquidazione va compiuta proprio per poter tenere conto del fatto che di norma il denaro si deprezza.

Il principio di diritto

La Cassazione cassa la sentenza in commento, con rinvio alla Corte territoriale, con invito all’applicazione del seguente principio di diritto:

La liquidazione del danno permanente da incapacità di lavoro, patito da un fanciullo, deve avvenire dapprima moltiplicando il reddito annuo, che si presume sarà perduto, per un coefficiente di capitalizzazione corrispondente alla presumibile età in cui il danneggiato avrebbe iniziato a produrre reddito; e poi riducendo il risultato così ottenuto attraverso la moltiplicazione di esso per un coefficiente di minorazione, corrispondente al numero di anni con cui la liquidazione viene anticipata, rispetto al momento di presumibile inizio, da parte della vittima, dell’attività lavorativa.

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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• Modifica delle cartelle cliniche
• Cartella come atto pubblico
• Falso materiale
• Dolo generico
• Convincimento soggettivo

Considerato che la cartella clinica di un paziente costituisce un atto pubblico, che attesta il decorso della sua malattia, la sua modifica o alterazione integra il reato di falso in atto pubblico.

L’illecito andrà ad esser supportato da un elemento soggettivo contraddistinto dal dolo generico, ovvero dalla consapevolezza dell’azione, che andrà ad essere dimostrata facendo ricorso a una serie di indicatori.

Modifica delle cartelle sanitarie

Con la recente sentenza n. 55385/2018 gli Ermellini si sono pronunciati sul ricorso di un medico condannato per i reati di falso in atto pubblico, materiale e ideologico.

In particolar modo, al medico era stata contestata la contraffazione di alcune cartelle cliniche, con annotazione di visite in reparto in data successiva rispetto alla constatazione effettuata da altro personale sanitario.

Venivano altresì contestate le successive annotazioni, con cui il medico sosteneva che la data incongrua fosse dovuta a un mero errore materiale.

Cartella sanitaria come atto pubblico

Nelle proprie valutazioni gli Ermellini ricordano innanzitutto che la cartella clinica redatta da un medico di un ospedale pubblico è atto pubblico. La sua funzione è quella di “diario” del decorso della malattia, oltre che degli eventi clinici di maggiore rilievo. Ne deriva che i fatti devono essere annotati contestualmente al verificarsi.

Da quanto sopra ne deriva che tutte le modifiche e le alterazioni, così come le aggiunte e le cancellazioni, integrano il reato di falso in atto pubblico. Nessuna rilevanza è attribuita all’intento che muove l’agente, considerato che le fattispecie codicistiche sono contraddistinte dalla presenza di dolo generico, e non di dolo specifico.

In altri termini, precisano ancora i giudici della Suprema Corte, le attestazioni che sono rese dal pubblico ufficiale con annotazione sulla cartella clinica e sui documenti che vi accedono (si pensi alla scheda di dimissioni ospedaliere) devono rispondere ai criteri di veridicità del contenuto rappresentativo, di completezza delle informazioni, di immediatezza della redazione rispetto all’atto medico descritto, di continuità delle annotazioni.

L’obiettivo della cartella, si rammenta, non è solamente quello di verbalizzare l’atto medico. È finalità dell’atto anche quello di presentare la successione cronologica di interventi, diagnosi, prognosi, prescrizioni.

Falso materiale in atto pubblico

Con queste premesse, per la Cassazione integra il falso materiale in atto pubblico l’alterazione di una cartella clinica con aggiunta di annotazioni, in un contesto cronologico successivo, e dunque diverso da quello reale.

Non rileva in questo caso che:

• l’annotazione fosse vera;
• il soggetto agisca per ristabilire la verità effettuale.

La cartella clinica deve infatti acquistare carattere definitivo in relazione a ogni annotazione. Esce dunque dalla sfera di disponibilità del suo autore nel momento stesso in cui la singola annotazione viene registrata.

La funzione della cartella, rammentano ancora gli Ermellini, è quella di “diario” della malattia e di altri fattori clinici di rilievo. L’annotazione non potrà dunque che avvenire contestualmente al loro verificarsi.

Dimostrazione del dolo generico

Tornando all’elemento soggettivo, precedentemente richiamato, per poter integrare il delitto di falsità, materiale o ideologica, in atto pubblico, è sufficiente il dolo generico, e non quello specifico.

Quanto sopra non significa ovviamente che il dolo / elemento soggettivo non debba essere adeguatamente provato. In altre parole, il reato può escludersi se il falso deriva da una semplice leggerezza, o magari dalla negligenza dell’agente. Non sussiste, nel nostro sistema vigente, il falso documentale colposo.

Ma come poter dimostrare il dolo generico? Per farlo, l’autorità giudiziaria dovrà avere valutazione di una serie di indicatori ponderati sul caso concreto. Per esempio, le pregresse esperienze del medico. O ancora la durata e la ripetizione dell’azione, al fine di comprendere se si tratti di azione continuativa o occasionale. O ulteriormente il fine della condotta.

Si può invece escludere il dolo tutte le volte che la falsità risulta essere oltre o contro la volontà dell’agente, come in caso di mero errore percettivo.

Non basta il mero convincimento soggettivo

A conclusione di tali motivazioni, gli Ermellini sottolineano come non sia sufficiente usare il mero convincimento soggettivo quale indicatore sintomatico dell’elemento soggettivo del reato.

Nel caso concreto, la Cassazione ha ritenuto che la Corte territoriale non abbia espresso in maniera logicamente congruente e completa, né coerente in diritto, ragioni significative giuridicamente in grado di determinare l’accertamento del dolo, e fatto ritenere ragionevole l’affermazione di responsabilità.

Per i giudici appare incontestata la falsità materiale dell’indicazione della data nelle annotazioni a firma del dottore sulle cartelle cliniche. Tuttavia, per poter ritenere sussistente il dolo, o la consapevolezza e la volontà del mendacio, non è sufficiente la ripetitività delle false attestazioni.

Per gli Ermellini, infatti, il medico ha pur svolto le visite che le annotazioni attestano, ma è incongrua solamente la datazione.

Insomma, per i giudici di legittimità, la ripetitività e la serialità dell’erronea indicazione non esprime la consapevolezza della immutatio veri. Appartiene invece al comune dato esperienziale che una iniziale percezione inesatta della data induce essa stessa alla ripetitività dell’indicazione, fino a quando l’autore non se ne accorge.

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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• Consenso informato
• Scritto o verbale
• Informazione sui rischi
• Lesione del diritto
• Diritto al consenso informato

In tema di responsabilità medica, il paziente deve rilasciare un consenso informato che si basi non su un’informativa vaga e generica sui pericoli che comporta l’intervento, bensì sui rischi specifici che il medico avrà avuto modo di fornire al proprio paziente.

In altri termini, se è vero che il medico ha l’obbligo di acquisire il consenso informato del paziente, è anche vero che questo obbligo non può sempre dirsi soddisfatto se viene esaudito sotto il profilo formale.

Se infatti il personale sanitario si limita a informare con vaghezza il proprio assistito dei rischi che l’intervento comporta, senza soffermarsi sui rischi specifici, l’obbligo può non dirsi rispettato.

A rammentare tale principio è la Corte di Cassazione nella sua recente sentenza n. 30852/2018. Una pronuncia nella quale riafferma un valore oramai consolidato in giurisprudenza, e che andiamo ora brevemente a riassumere.

Cos’è il consenso informato

Il consenso informato è un presupposto che legittima l’azione del medico. Ispirato dall’art. 32, è dunque il frutto dell’evidenza secondo cui nessun cittadino può essere sottoposto a trattamenti medici contro la sua volontà.

Il consenso, oltre ad essere espresso, deve essere anche consapevole. Ovvero, deve essere preceduto da una apposita informativa sulle caratteristiche, sui rischi e sulle finalità dell’intervento.

Il consenso informato, con tali caratteristiche, è dunque espressione della consapevole adesione del paziente al trattamento sanitario che viene proposto dal medico.

Rimane inteso che, una volta espresso, il consenso informato può essere revocato in qualsiasi momento.

Consenso informato scritto o verbale

Generalmente il consenso è previsto in forma scritta nelle ipotesi in cui l’esame o la terapia possano comportare dei gravi danni per la salute e per l’incolumità di una persona.

Il consenso scritto è peraltro previsto in alcune situazioni ben definite, come nel caso di donazioni di sangue, sperimentazioni di farmaci, anestesie, trapianti, aborti e altro ancora.

Negli altri casi, soprattutto quando sussiste un consolidato rapporto di fiducia tra il medico e il paziente, il consenso può essere espresso solo verbalmente, pur direttamente al sanitario, e non tramite interposta persona.

Informazione sui rischi reali

Il caso su cui si sono espressi i giudici della Suprema Corte verte su un caso su cui tempo fa hanno avuto modo di esprimersi i giudici territoriali e gli stessi giudici di legittimità, con i secondi che avevano rinviato in Appello il caso, ritenendo di aver individuato alcune falle nella sentenza di secondo grado.

Il giudice di appello, rammentarono all’epoca gli Ermellini, non aveva infatti riconosciuto la lesione del diritto del paziente ad essere informato dei rischi reali, e non “vaghi e generici”, stampati su un modulo di primo intervento.

Sempre all’epoca, gli Ermellini sottolinearono come i sanitari avevano omesso di informare il paziente del rischio che l’intervento (si trattava di un’operazione di artroprotesi all’anca) fosse gravato da un’incidenza pari al 50% di trombosi venosa profonda, e al 2% di embolia polmonare mortale.

La lesione del diritto del paziente

In altri termini, per i giudici della Suprema Corte il paziente non aveva ricevuto sufficiente informativa sui rischi specifici del proprio intervento. E, in virtù di ciò, aveva visto ledere il proprio diritto a un’informazione chiara sull’operazione in esame.

Qualora fosse stato informato, precisava infatti la sentenza di legittimità, il paziente avrebbe potuto domandare un consulto con uno specialista angiologo, e l’esecuzione dell’ecodoppler. Attività che avrebbe potuto svolgere prima di essere sottoposto a un nuovo intervento, arrivando a una migliore consapevolezza su tale operazione.

Il diritto al consenso informato

Con la pronuncia in esame, i giudici hanno poi ricordato il principio per un errore nel giudizio rescissorio. La Cassazione aveva infatti riconosciuto l’an in ordine alla violazione del diritto al consenso informato, e il giudice di merito avrebbe dovuto pronunciarsi solamente sul quantum.

Tuttavia, considerato che così non ha fatto, si è verificata una violazione del giudicato implicito interno.

In questo modo la vicenda è tornata ancora una volta alla Corte di Cassazione. La quale, seppur in maniera indiretta, ha avuto modo di precisare ancora una volta come il consenso del paziente debba seguire un’informativa precisa e puntuale, e non vaga e generica.

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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• Nascita non desiderata
• Insussistenza danno morale
• Volontà abortiva
• Risarcimento danno non patrimoniale
• Duplicazione del danno
• Quantificazione del danno biologico
• Danno psichico
• Danno alla persona
• Misura invalidità temporanea
• Risarcimento danno patrimoniale
• Perdita capacità lavorativa

Ipotizzare un risarcimento del danno non patrimoniale che consegue alla lesione di interessi costituzionalmente protetti non è seempre facile. E, per poterlo efficacemente effettuare, il giudice non potrà che valutare sul piano della prova, sia il danno in re ipsa, sia l’impatto che il pregiudizio determina sulla vita quotidiana del danneggiato.

Così introducendo, ne deriva che il danno risarcibile sarà (anche) la sofferenza patita dal danneggiato conseguente alla lesione di un diritto tutelato costituzionalmente, che può concretizzarsi sia come danno biologico, che come danno dinamico relazionale. Ma con quali profili di risarcimento autonomo?

Nascita non desiderata

Per poter ricostruire le interessanti valutazioni della Suprema Corte con sentenza n. 19151/2018, giova rammentare brevemente il caso su cui gli Ermellini si sono espressi, a cominciare dalla sintesi del primo grado di giudizio.

In tale sede, infatti, il tribunale dichiarava solidamente responsabili il medico curante e la struttura sanitaria in cui il medico esercitava la propria professione, per il danno morale, biologico e patrimoniale che viene determinato dalla nascita non desiderata di una bimba affetta da sindrome di Down, dopo che il medico si era rifiutato di svolgere esami e test prenatali sulla gestante a causa del “cerchiaggio” che le era stato praticato, a causa del quale il medico aveva sconsigliato ogni pratica invasiva sul feto.

Sia il medico che la struttura sanitaria condannati impugnavano la sentenza, con la madre della bimba che invece svolgeva appello incidentale. La Corte d’appello confermava la sentenza sulla tutela del diritto, e sull’assunto che le insistenti richieste della madre, rivolte al medico curante, di effettuare test clinici sul nascituro, sono rimaste del tutto inascoltate, e fossero sufficientemente sintomatiche dell’intento di abortire nel caso in cui fosse stata riscontrata una grave anomalia nel feto, sussistendo le condizioni legittimanti l’interruzione di gravidanza.

Insussistenza del danno morale

La Corte d’appello accertava tuttavia in misura minore il danno biologico e patrimoniale conseguente alla omessa effettuazione di test diagnostici richiesti durante la gravidanza al proprio medico curante e, inoltre, negava la sussistenza del danno morale riconosciuto dal Tribunale come ulteriore voce di danno alla persona, intendendolo assorbito nel danno biologico, di tipo psichico e permanente, riconosciuto nella misura del 20% alla madre.

A margine di ciò, la sentenza dei giudici di appello assegnava quindi alla madre della bimba nata con sindrome di Down non diagnosticata 1/3 del danno biologico accertato nella misura del 20%, con punto d’inabilità permanente valutato secondo le tabelle milanesi e aumentato fino al massimo. L’assunto in sede d’appello è che gli altri due terzi di danno biologico, di tipo psichico, hanno cause diverse da quelle inerenti allo stress da nascita indesiderata, “essendo collegati allo stress da lunghezza del processo e alla pregressa condizione di compromissione psichica della madre, diagnosticata come soggetto distimico”.

Dunque, la Corte d’appello riconosceva sì il danno, ma nei limiti di 1/3 del danno biologico accertato; per quanto riguarda il danno patrimoniale, la Corte seguiva la stessa logica per la liquidazione del danno, riconoscendone la quota di 1/3. Riteneva inoltre non dovuto il danno morale, in considerazione del riconoscimento del danno biologico. La donna ricorre dunque in Cassazione.

Volontà abortiva

Nella complessa serie di motivazioni espresse dai giudici della Suprema Corte, trova in primo luogo chiarezza l’accertamento del fatto che la volontà abortiva della donna fosse ben desumibile dalle insistenti richieste della gestante, all’epoca trentaseienne, di effettuare una diagnosi prenatale, rifiutate dal medico curante a causa del c.d. cerchiaggio praticato come terapia antiabortiva, e dalle statistiche sul ricorso a interruzione in caso di feti malformati che mostrano un’alta percentuale di richieste di interruzione della gravidanza in caso di preventiva conoscenza di malformazioni di tal tipo.

La Corte richiama su questo punto il proprio precedente orientamento in tema di responsabilità medica da nascita indesiderata, per il quale il genitore che agisce per il risarcimento del danno ha l’onere di provare che la madre avrebbe esercitato la facoltà d’interrompere la gravidanza, ricorrendone le condizioni di legge, ove fosse stata tempestivamente informata dell’anomalia fetale.

Per i giudici, l’onere può essere assolto tramite presunzione, in base a inferenze desumibili dagli elementi di prova, quali il ricorso al consulto medico proprio per conoscere lo stato di salute del nascituro, le precarie condizioni psico-fisiche della gestante o le sue pregresse manifestazioni di pensiero propense all’opzione abortiva gravando sul medico la prova contraria, che la donna non si sarebbe determinata all’aborto per qualsivoglia ragione personale. Nel caso in esame non sussisterebbe una violazione degli oneri probatori.

Risarcimento danno non patrimoniale

In tema di risarcimento del danno non patrimoniale, che consegue alla lesione di interessi costituzionalmente tutelati, la Suprema Corte rammenta come il giudice di merito, dopo aver identificato la situazione soggettiva protetta a livello costituzionale, debba rigorosamente valutare, sul piano della prova, tanto l’aspetto interiore del danno (c.d. danno morale), quanto il suo impatto modificativo in pejus con la vita quotidiana (il danno c.d. esistenziale, o danno alla vita di relazione, da intendersi quale danno dinamico-relazionale).

Gli Ermellini sottolineano infatti che l’oggetto dell’accertamento e della quantificazione del danno risarcibile è la sofferenza umana conseguente alla lesione di un diritto costituzionalmente protetto. E che questa, nella sua realtà naturalistica, si può connotare in concreto di entrambi tali aspetti essenziali.

Gli aspetti essenziali di cui sopra costituiscono dunque danni diversi e, dunque, autonomamente risarcibili. Tuttavia, la risarcibilità è perseguibile solo se i danni sono provati caso per caso con tutti i mezzi di prova normativamente previsti.

Duplicazione del danno

Conseguentemente a quanto sopra, costituisce duplicazione risarcitoria la congiunta attribuzione del “danno biologico” e del “danno dinamico relazionale“.  Con quest’ultimo, infatti, si individuano pregiudizi di cui è già espressione il grado percentuale di invalidità permanente. Si pensi, in tal senso, i pregiudizi alle attività quotidiane, personali e relazionali, indefettibilmente dipendenti dalla perdita anatomica o funzionale.

Di contro, costituisce invece duplicazione del danno la congiunta attribuzione del “danno biologico” e di una ulteriore somma a titolo di risarcimento dei pregiudizi che non hanno fondamento medico-legale. In questo caso, infatti, non avendo base organica ed essendo estranei alla determinazione medico-legale del grado di percentuale di invalidità permanente, sono ben riconducibili alla sofferenza interiore. Anche in questo caso, si pensi agli esempi citati: dolore dell’animo, vergogna, disistima di sé, paura, disperazione.

A margine di quanto sopra, ne deriva che se viene dedotta e provata l’esistenza di uno di tali pregiudizi non aventi base medico-legale, essi dovranno formare oggetto di separata valutazione e liquidazione.

Quantificazione del danno biologico

Nel ricorso viene altresì criticata la quantificazione pari a un terzo del danno biologico permanente, derivante da lesione nella sfera psichica, operata – come abbiamo visto – dalla Corte di merito.

In sede di appello i giudici hanno tenuto conto di diverse concause non collegate all’evento lesivo direttamente imputabile al medico, quanto alla fragile struttura psichica della vittima della lesione.

Il giudice a quo ha valutato dapprima il danno psichico, pari al 20% di danno biologico, in relazione all’età della persona e lo ha personalizzato secondo i valori indicati dalle tabelle milanesi, correntemente in uso dai giudici di merito per tradurre in termini monetari il risarcimento del danno, non determinabile in un preciso ammontare secondo il criterio equitativo ex art. 1226 cod. civ., aumentando il c.d. “valore punto” fino al massimo in relazione alla particolare sofferenza inferta dall’evento subìto, e quindi ha operato una scomposizione del danno in tre parti, riconoscendone la misura di 1/3.

Per la Cassazione, il motivo è fondato, nei limiti di cui si dirà.

Danno psichico

La Corte osserva infatti che il danno psichico è soggettivo e può acquisire una diversa dimensione a seconda del soggetto su cui incide.

In materia di nesso di causalità nella responsabilità civile, se le condizioni ambientali o i fattori naturali che caratterizzano la realtà fisica su cui incide il comportamento imputabile all’uomo sono sufficienti a determinare l’evento di danno indipendentemente dal comportamento medesimo, l’autore dell’azione o della omissione resta sollevato, per intero, da ogni responsabilità dell’evento, non avendo posto in essere alcun antecedente dotato in concreto di efficienza causale.

Se invece quelle condizioni non possano dar luogo, senza l’apporto umano, all’evento di danno, l’autore del comportamento imputabile è responsabile per intero di tutte le conseguenze da esso scaturenti secondo un criterio di normalità, non potendo, in tal caso, operarsi una riduzione proporzionale in ragione della minore gravità della sua colpa, in quanto una comparazione del grado di incidenza eziologica di più cause concorrenti può instaurarsi soltanto tra una pluralità di comportamenti umani colpevoli, ma non tra una causa umana imputabile ed una concausa naturale non imputabile.

Ne consegue che “ai fini della configurabilità del nesso causale tra un fatto illecito ed un danno di natura psichica non è necessario che quest’ultimo si prospetti come conseguenza certa ed inequivoca dell’evento traumatico, ma è sufficiente che la derivazione causale del primo dal secondo possa affermarsi in base ad un criterio di elevata probabilità, e che non sia stato provato l’intervento di un fattore successivo tale da disconnettere la sequenza causale così accertata”.

Danno alla persona

Prendendo spunto da quanto sopra, e giungendo alle definitive motivazioni, la Corte sottolinea come la ricorrente sia risultata menomata nella sua sfera psichica in ragione dell’evento lesivo riconducibile all’operato del medico. E come, per più fattori non autonomamente concorrenti, tale lesione non le ha permesso di rielaborare psicologicamente il fallimento dato da una nascita indesiderata, di reggere la lunghezza e complessità di un accertamento giudiziale di un evento lesivo interferente nella sua vita personale di donna, moglie e madre, e di sopportare il peso di una vita sociale compressa e dedicata esclusivamente a una figlia diversamente abile che non sarà mai in grado di diventare autonoma.

Quanto è stata accertata è dunque la misura del danno alla persona eziologicamente collegato all’evento lesivo. E proprio a tale aspetto la Corte d’appello avrebbe dovuto attenersi, senza operare operazioni di scomposizione matematica in base alle diverse concause concomitanti o successive che lo hanno ipoteticamente determinato. Concause che, concludono gli Ermellini, non risultano avere avuto una incidenza autonoma e indipendente sul danno complessivamente ricevuto.

Misura dell’invalidità temporanea

Per quanto poi concerne la misura di invalidità temporanea non accolta, risulterebbe dagli atti che la Corte ha rigettato la domanda per mancanza di specifica prova. E che pertanto tale giudizio è insindacabile sotto il profilo di violazione di legge dedotto.

Risarcimento danno patrimoniale

Riepilogando, la Corte d’appello ha suddiviso in tre parti il danno patrimoniale, calcolato in prospettiva delle spese da affrontare per le cure e per il mantenimento della figlia diversamente abile e affetta da gravi patologie. Così facendo, non ha fornito una ragionevole e condivisibile motivazione, riconoscendone anche in tal caso solo la misura di 1/3.

Per gli Ermellini, tale scomposizione è priva di ogni logica. Si tratta infatti di un danno patrimoniale riconducile alla nascita non voluta, che vale nella sua entità oggettiva di doversi la madre occupare a vita di un soggetto diversamente abile e di doverne affrontare gli oneri economici prevedibili e conseguenti. Dunque, viene definita “illogica” e “immotivata” la riduzione sino a un terzo.

Perdita di capacità lavorativa

Infine, si tenga conto come non si sia correttamente tenuto conto, in sede di merito, della perdita di capacità lavorativa generica accertata con CTU.

Anche per gli Ermellini l’operato della Corte d’appello è corretto. Per i giudici di legittimità il danno patrimoniale sarebbe risarcibile solo se sia riscontrabile la eliminazione o la riduzione della capacità del danneggiato di produrre reddito.

Di contro, se il danno è da lesione della “cenestesi lavorativa” – ovvero nella maggiore usura, fatica e difficoltà incontrate nello svolgimento dell’attività lavorativa – tale non è incidente sotto il profilo delle opportunità sul reddito della persona offesa. In questo caso, infatti, si risolverebbe in una compromissione biologica dell’essenza dell’individuo. E in questo modo sarebbe liquidabile in via onnicomprensiva come danno alla salute.

Il giudice che abbia adottato per la liquidazione il criterio equitativo del valore differenziato del punto di invalidità, può dunque anche ricorrere ad un appesantimento del valore monetario di ciascun punto. Non è invece consentito il ricorso al parametro del reddito percepito dal soggetto leso.

Dunque, la perdita della capacità lavorativa generica può essere valutato come danno biologico.

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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• Evoluzione normativa
• La mancanza di linee guida
• Cosa sono le linee guida

In tema di malasanità e di responsabilità medica, la Corte di Cassazione ci ha recentemente permesso di tornare a parlare di errore diagnostico, della sua natura e delle sue caratteristiche. In particolare, con la pronuncia n. 47448/2018, i giudici della Suprema Corte hanno precisato che l’errore diagnostico è tale non solamente quando il medico – in presenza di uno o più sintomi della malattia – non è in grado di inquadrare il caso clinico in una classe di patologie note alla scienza, o effettua un errore di inquadramento. Per i giudici, l’errore diagnostico si configura altresì quando il sanitario non sottopone il paziente a controlli e accertamenti che sarebbero utili per formulare una corretta diagnosi.

D’altronde, precisano i giudici, allorché il sanitario si trovi dinanzi a una sintomatologia idonea a condurre alla formulazione di una diagnosi differenziale, la condotta deve essere ritenuta colposa se non si procede alla stessa diagnosi, e ci si mantenga nell’erronea posizione diagnostica iniziale.

Evoluzione normativa in tema di errore diagnostico

Con l’occasione i giudici si sono anche soffermati nello stabilire quale sia il regime giuridico applicabile all’errore diagnostico. Dall’epoca dei fatti su cui ci si esprime (2009) ad oggi, si sono succedute tre normative.

In particolare, nel 2009 l’ordinamento non dettava alcuna prescrizione particolare in tema di responsabilità medica. La conseguenza era che fossero applicabili i principi generali in materia di colpa, qualunque fosse il grado di colpa. Era dunque indifferente che il medico versasse in colpa lieve o colpa grave, ai fini della responsabilità.

Nel 2012 entrò in vigore la legge Balduzzi, che ha modificato tale quadro con un articolo (il n. 3). Questo recitava come l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene alle linee guida e buone pratiche accreditate alla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve, pur rimanendo eventualmente esposto ex art. 2043 c.c..

Più recentemente, nel 2017, è entrata in vigore la legge Gelli – Bianco, che all’art. 6 abroga l’art. 3 della legge Balduzzi, preferendo rifarsi all’emanazione di linee guida “come definite e pubblicate ai sensi di legge” e, dunque, richiamando in causa l’art. 5 della l. 24/2017 che detta un articolato iter di elaborazione e di emanazione delle linee guida.

La mancanza di linee guida

Ricollegandoci a quanto sopra, e proseguendo nell’analisi della pronuncia della Cassazione, emerge altresì come in mancanza di linee guida approvate ed emanate attraverso il procedimento di cui alla l. 24/2017, si possa fare riferimento all’art. 590 sexies cod.pen. nella sola parte in cui questa norma richiama le buone pratiche clinico-assistenziali, rimanendo naturalmente ferma la possibilità di trarre delle utili indicazioni di carattere ermeneutico dall’articolo suddetto del codice penale, che quando verranno emanate le linee guida, costituirà certamente il fulcro dell’architettura normativa e concettuale in tema di responsabilità penale del medico.

Dunque, la possibilità di riservare uno spazio applicativo nell’attuale panorama all’art. 590 sexies cod. pen. È legato all’opzione ermeneutica (non agevole) nel consistere che le linee guida attualmente vigenti, ma non approvate secondo quanto previsto dalla l. 24/2017, possano venire in rilievo come buone pratiche clinico-assistenziali.

Un’opzione – quella ermeneutica di cui si è appena fatto cenno – che non è certamente semplice affermare, considerato che le linee guida sono notevolmente diverse dalle buone pratiche clinico – assistenziali, che si esplicano in una serie di raccomandazioni di comportamento clinico sviluppate mediante un processo sistematico di elaborazione concettuale, finalizzato a offrire indicazioni utili ai medici nel decidere quale sia il percorso diagnostico e terapeutico più appropriato in specifiche circostanze cliniche.

Cosa sono le linee guida: rilevanza nell’errore diagnostico

Le linee guida sono qualificabili pertanto come degli standard diagnostico – terapeutici conformi alle regole dettate dalla migliore scienza medica, a garanzia della salute del paziente, e rappresentano il condensato di acquisizioni scientifiche, tecnologiche e metodologiche concernenti i singoli ambiti operativi, e dunque molto diverse da una semplice buona pratica clinico – assistenziale.

Tuttavia, anche nell’ipotesi in cui si desiderasse aderire alla tesi dell’equiparazione delle linee guida vigenti (ma non approvate ed emanate attraverso il già rammentato art. 5 l. 24/2017) alle buone pratico clinico – assistenziali, come previste dall’art. 590 sexies cod.pen., aprendo così la strada a una immediata operatività dei principi dettati da questa norma, non rimarrebbe superabile il rilievo secondo cui essa esclude la punibilità solamente se sono state rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida o dalle buone pratiche clinico – assistenziali.

Nella fattispecie su cui hanno trovato espressione i giudici di merito, però, le linee e le buone pratiche non sarebbero state affatto rispettate, considerato che sono stati accertati i profili di imperizia clinica, consistenti tra l’altro nell’errata diagnosi della sindrome coronarica acuta, nonostante gli esiti delle analisi. I giudici di merito hanno poi accertato dei profili di negligenza consistenti nell’omessa esecuzione degli esami che sono stati indicati dalle linee guida.

In questo modo, concludono i giudici di legittimità, verrebbero a mancare alcuni dei presupposti fondamentali per l’applicabilità dell’art. 590 sexies cod. pen., ovvero il rispetto delle raccomandazioni previste dalle linee guida e la ravvisabilità in via esclusiva dell’imperizia, ma non della negligenza.

Peraltro, si chiosa, per le stesse ragioni non troverebbe applicazione nemmeno l’art. 3 d.l. n. 158/2012, non potendosi ritenere che il personale sanitario nella fattispecie in esame si sia attenuto alle linee guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica.

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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• Linee guida non approvate
• Errore diagnostico
• Equiparazione “forzata” tra linee guida e best practices
• Cos’è una legge scientifica
• Generalità della legge scientifica
• Controllabilità della legge scientifica
• Grado di conferma della legge scientifica
• Accettazione della legge scientifica

Cosa succede alla responsabilità medica se non vi sono linee guida approvate ed emanate secondo il procedimento della legge Gelli? Nei giudici di responsabilità medica ci si può riferire all’art. 590-sexies del codice penale?

A chiarirlo è la sentenza n. 47748/2018 della Corte di Cassazione. Tale pronuncia contribuisce a fare chiarezza su un tema particolarmente rilevante, e che potrebbe ispirare in tal modo i giudizi dei tribunali in attesa che l’iter della l. 24/2017 giunga a completamento.

Linee guida non approvate nella responsabilità medica

Stando a quanto suggerisce la sentenza ora in commento, le linee guida che sono attualmente vigenti, e che non sono state ancora approvate seguendo il procedimento introdotto dalla legge Gelli, potrebbero comunque essere ben recuperate negli attuali giudizi di responsabilità medica, considerandole come delle best practices, ovvero delle buone pratiche clinico – assistenziali.

Secondo il giudizio degli Ermellini, quando le linee guida saranno poi formalmente emanate secondo il processo di cui sopra, costituiranno “il fulcro dell’architettura normativa e concettuale in tema di responsabilità penale del medico”.

Per il momento, tale tentativo di avvicinare le best practices alle linee guida costituirebbe una “opzione ermeneutica non agevole”. Gli Ermellini rammentano infatti come le linee guida siano delle raccomandazioni di comportamento clinico, che derivano da un processo sistematico di elaborazione concettuale. Proprio per questo motivo ed in quanto tali, non potranno che essere considerate in maniera profondamente differente rispetto alle buone pratiche clinico – assistenziali.

Errore diagnostico e responsabilità medica

Nel ricostruire la vicenda, i giudici della Suprema Corte evidenziano inoltre come sia chiaro e palese l’orientamento giurisprudenziale consolidato e prevalente secondo cui l’errore diagnostico si configurerebbe non solamente quando in presenza di uno o più sintomi di una malattia, non si riesce a inquadrare il quadro clinico in una patologia nota alla scienza, o si arrivi a un inquadramento erroneo, quanto anche quando si ometta di eseguire o di disporre dei controlli e degli accertamenti doverosi ai fini di una corretta formulazione della diagnosi.

D’altronde – proseguono i giudici – allorché il sanitario si trovi dinanzi a una sintomatologia idonea a condurre alla formulazione di una diagnosi differenziale, la condotta viene ritenuta colposa se non si procede alla stessa e ci si mantiene nell’erronea posizione diagnostica iniziale.

Equiparazione “forzata” tra linee guida e best practices

I giudici poi sostengono come, se anche si volesse accedere alla tesi dell’equiparazione delle linee guida attualmente vigenti alle buone pratiche clinico assistenziali di cui all’art. 590-sexies c.p., aprendo così la strada a un’immediata operatività dei principi dettati da quest’ultima norma, rimarrebbe insuperabile il rilievo secondo cui essa esclude la punibilità solo se sono state rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida o dalle buone pratiche clinico – assistenziali.

Nella sentenza in esame, ad ogni modo, le stesse non sarebbero state affatto rispettate. Dai giudici di merito infatti sono stati accertati profili di imperizia, consistenti nella mancata posizione in diagnosi differenziale della dissezione dell’aorta e nell’errata formulazione della diagnosi di sindrome coronarica acuta, nonostante gli esiti delle analisi, per nulla dirimenti.

Gli Ermellini si soffermano poi nel rammentare come i giudici di merito abbiano accertato profili di negligenza evidente, consistenti nell’omessa esecuzione degli esami indicati dalle linee guida, nell’omessa visione diretta delle lastre della radiografia toracica (dimostrative dello sbandamento dell’aorta), e nell’omessa esecuzione di una ECO completa, finalizzata ad esaminare la parte superiore del cuore, l’origine dell’aorta, i tronchi sovraortici.

In sintesi, mancherebbero così due dei presupposti fondamentali per l’applicabilità dell’art. 590-sexies c.p., ovvero:

• il rispetto delle raccomandazioni previste dalle linee guida;
• la ravvisabilità in via esclusiva di imperizia e non anche di negligenza.

Per le stesse ragioni, peraltro, non potrebbe trovare applicazione l’art. 3 d.l. 158/2012, non potendosi ritenere che il personale sanitario si sia attenuto alle linee guida e alle buone pratiche accreditate dalle comunità scientifica.

Cos’è una legge scientifica

A margine delle valutazioni di cui sopra, i giudici della Suprema Corte compiono anche un’interessante analisi su quali siano le leggi utilizzabili dal giudice nelle proprie considerazioni. Le stesse non possano che essere la scienza e l’esperienza, e in particolar modo le leggi scientifiche.

Ma che cos’è una legge scientifica? Secondo la sentenza, le condizioni sulla base delle quali un enunciato può definirsi legge scientifica sono: la generalità, la controllabilità, il grado di conferma, l’accettazione da parte della comunità scientifica internazionale.

Affrontiamoli brevemente, uno per uno.

Generalità della legge scientifica

In primo luogo, è necessario che la legge scientifica soddisfi il requisito della generalità. Occorre dunque che i casi osservati non coincidano con il campo di applicazione della legge. Ad esempio, sostengono i giudici di legittimità, “l’asserto secondo il quale se si conficca un pugnale nel cuore di un essere umano questi muore, ha una portata generale, perché, pur essendo vero che il numero di esempi finora osservati di pugnali conficcati nei cuori umani è finito, esiste un’infinità di esempi possibili”.

Se un’asserzione non affermasse nulla di più di quanto venga affermato dalle sue prove, non potrebbe essere adoperata per spiegare o predire qualcosa che non sia già contenuto nelle prove medesime.

Controllabilità della legge scientifica

È anche necessario che la teoria possa essere assoggettata a un controllo empirico. Questa deve dunque poter essere valutata alla luce dei controlli osservativi e sperimentali. La teoria deve essere sottoposta ai controlli più severi. Ad ogni modo, per quante conferme una teoria possa avere avuto, essa non è mai certa, in quanto un controllo successivo potrebbe sempre smentirla.

In tale ambito, la controllabilità coincide con la falsificabilità, e cioè con la smentibilità, tale che non esiste alcun processo induttivo mediante cui le teorie scientifiche siano confermate. “Noi possiamo controllare la validità delle teorie scientifiche esclusivamente deducendone conseguenze e respingendone quelle teorie che implicano una singola conseguenza falsa” – sostengono gli Ermellini.

Veniamo quindi al criterio generale della falsificabilità. Si sostiene che un sistema teorico è scientifico solo se può risultare in conflitto con certi dati dell’esperienza. Le teorie pseudo-scientifiche (come l’astrologia) non sarebbero dunque controllabili. Ogni tanto fanno predizioni corrette, ma sono formulate in maniera tale da non essere in grado di sottrarsi alla falsificazione, e pertanto non sono scientifiche. Di qui, la corretta affermazione secondo cui un’affermazione scientifica se si imbatte in un singolo caso falsificante, deve essere immediatamente respinta.

Grado di conferma della legge scientifica

Il terzo requisito, quello del grado di conferma della legge scientifica, è strettamente collegato alla nozione di controllabilità. Riguarda la conferma o la corroborazione di una teoria.

Per tale requisito è da intendersi un resoconto valutativo dello stato – ad un determinato momento storico – della discussione critica di una teoria, relativamente al suo grado di controllabilità, alla severità dei controlli superati e al modo in cui li ha superati. In sintesi, una valutazione del modo in cui una teoria ha retto, fino a un certo momento della sua discussione critica, ai controlli empirici provati, e una valutazione dei requisiti dei detti controlli empirici.

Accettazione della legge scientifica

Si giunge poi al requisito più importante, almeno nell’ottica della giurisprudenza di legittimità, quale quello della sua diffusa accettazione in seno alla comunità scientifica internazionale. In tal merito, “incertezza scientifica” significa mancanza di accettazione da parte della generalità della comunità scientifica della validazione di un’ipotesi. Da tale incertezza, non può che conseguire l’assoluzione dell’imputato perché in questi casi non può ritenersi realizzata l’evidenza probatoria in ordine all’effettiva efficacia condizionante della condotta.

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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• Mancata diagnosi per esami ecografici
• Responsabilità medica da nascita indesiderata
• Persona in stato vegetativo è persona in senso pieno
• Dignità del malato

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 24189/2018, è intervenuta nel delicato e complesso tema delle cure al paziente che verte in uno stato vegetativo, affermando che costui è persona “in senso pieno”, e che dunque merita il completo supporto da parte del personale sanitario.

Trova così conclusione una dolorosa vicenda che ha visto due genitori intentare una causa per il risarcimento del danno subito per la mancata diagnosi in sede di esami ecografici del quadro di malformazioni del figlio che la donna portava in grembo, e che poi è nato con possibilità di vita esclusivamente vegetativa.

Mancata diagnosi per esami ecografici

La vicenda trae origine dalla causa intentata da due genitori dinanzi al Tribunale di Monza, contro l’Azienda ospedaliera e i medici, domandando il risarcimento del danno per la mancata diagnosi in sede di esami ecografici del grave quadro malformativo del feto, che è poi nato con possibilità di vita solo vegetativa.

Il Tribunale di Monza, previa CTU, ha accolto la domanda condannando i convenuti al pagamento di 300 mila euro a titolo di risarcimento del danno non patrimoniale, e di 1,14 milioni di euro per danni patrimoniali. La vicenda giunge poi alla Corte d’Appello di Milano, previa CTU, che ha accolto parzialmente l’appello incidentale condannando l’Azienda ospedaliera e i medici a 1,62 milioni di euro di danni patrimoniali, in luogo di 1,14 milioni di euro. Di qui, il ricorso dell’Azienda in Cassazione.

Responsabilità medica da nascita indesiderata

La trattazione dei giudici della Suprema Corte è lunga e complessa. Limitiamoci dunque ai principi fondamentali che sono emersi dalla pronuncia, a cominciare dal riferimento che la Corte ha effettuato sul proprio orientamento in tema di responsabilità medica da nascita indesiderata, per il quale il nato disabile non può agire per il risarcimento del danno, neppure sotto il profilo dell’interesse ad avere un ambiente familiare preparato ad accoglierlo, considerato che l’ordinamento italiano non riconosce un “diritto a non nascere se non sano”, né la vita del bambino può integrare un danno – conseguenza dell’illecito omissivo del medico.

Un principio di diritto, quello di cui sopra, che per gli Ermellini trova una piena applicazione anche nel caso di uno stato vegetativo permanente.

Persona in stato vegetativo è persona in senso pieno

A questo punto, i giudici della Suprema Corte richiamano la sentenza Cass. 16 ottobre 2017, n. 21748, che riconosce il potere del giudice di autorizzare il tutore di persona interdetta giacente in persistente stato vegetativo ad interrompere i trattamenti che la rendono artificialmente in vita a condizioni indicate, affermando che chi versa in uno stato vegetativo permanente deve essere considerato a tutti gli effetti una persona in senso pieno, che deve essere rispettata e tutelata nei suoi diritti fondamentali, a partire dal diritto alla vita e dal diritto alle prestazioni sanitarie.

Un principio che, proseguono gli Ermellini, vale a maggior ragione poiché in condizioni di estrema debolezza, e non in grado di provvedere in modo autonomo al proprio benessere.

Dignità del malato

La tragicità di questo stato patologico – prosegue poi la sentenza – non solo deve essere considerata come parte integrante e costitutiva della biografia del malato, e non deve toglier nulla alla sua dignità di essere umano, bensì non giustifica in nessun modo un eventuale affievolimento delle cure e del sostegno solidale che il servizio sanitario deve continuare ad offrire, e che il malato ha diritto di pretendere fino al momento del sopraggiungimento della morte.

Pertanto, si legge ancora nelle motivazioni, la comunità deve mettere a disposizione di coloro che ne hanno bisogno e che lo richiedono, tutte le cure e i presidi che la scienza medica è in grado di apprestare per poter affrontare “la lotta a restare in vita”, a prescindere da quanto sia precaria l’esistenza e da quanto sia forte o meno la speranza di recuperare le funzioni cognitive.

Una valutazione che ha alla base sia l’idea di una universale uguaglianza tra gli esseri umani, quanto anche una altrettanto universale presenza di un dovere di solidarietà nei confronti di coloro che sono, in buona evidenza, da intendersi come soggetti più fragili.

La considerazione per la quale anche chi versa in stato vegetativo è da intendersi come persona in senso pieno porta poi a concludere che anche rispetto a questa condizione la “non vita” non possa essere qualificata bene della vita, escludendo così in radice la configurabilità di un danno ingiusto.

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• L’ncidenza causale
• Esclusione di responsabilità
• Omissioni e degligenze
• Il mancato uso del defibrillatore
• Deterioramento delle condizioni

In tema di presunta malasanità e di responsabilità medica, la Corte di Cassazione irrompe con l’interessante sentenza n. 43794/2018, affermando che sebbene sia stato accertata la violazione delle linee guida e delle buone prassi da parte del medico, costui non può essere giudicato responsabile e in grado di rispondere della morte del paziente se questa si sarebbe comunque verificata in ogni caso e oltre ogni ragionevole dubbio.

Mancanza di incidenza causale

La vicenda di cui si sono occupati i giudici della Suprema Corte fanno riferimento al caso di un paziente giunto presso la guardia medica ove operava il sanitario imputato in giudizio, con lamentele di dolori al torace a un quadro sintomatico simile a quello di un possibile prossimo infarto.

Tuttavia, il medico – dinanzi al quadro clinico che gli si presentava – non ha ritenuto opportuno procedere con l’effettuazione di un elettrocardiogramma, e non ha stabilito alcun contatto telefonico con il servizio di UTC. Il paziente, a breve distanza, era deceduto.

La vicenda si apre dunque in sede processuale, ma nel corso del giudizio si era accertato che le omissioni e le negligenze contestate al medico non si erano verificate o, comunque, non avevano prodotto alcuna incidenza causale sulla morte del paziente.

Di fatti, nel corso del giudizio era stato ricostruito che tra l’arrivo dell’uomo presso il pronto soccorso e la morte del paziente non era stato possibile effettuare una valutazione diagnostica utile, ma l’unico risultato dell’agire diversamente sarebbe stato quello di perdere inutilmente tempo.

Esclusione di responsabilità medica

Ricostruendo la vicenda, gli Ermellini evidenziano innanzitutto come la Corte territoriale abbia ben valorizzato il percorso scientifico dei periti nominati dal tribunale, e sulla base di questo aveva correttamente proceduto ad escludere la responsabilità del medico, ritenendo che la sua condotta, benché non conforme alla buona pratica, non aveva avuto un ruolo causale nel determinare l’evento morte del paziente, affetto da grave ipertrofia eccentrica cardiaca, e che si sarebbe verificato comunque ogni oltre ragionevole dubbio.

I giudici sottolineano poi come in tale sede non sia messa in discussione la condotta negligente del sanitario, ma solamente la sua incidenza sull’esito infausto, oltre ogni ragionevole dubbio, cosa peraltro già esclusa dai giudici di merito con argomentazioni ritenute valide.

Omissioni e negligenze nella condotta e responsabilità medica

Dunque, non viene puntualizzata la cattiva condotta del medico, che non avrebbe seguito le linee guida della comunità scientifica internazionale per il trattamento di un paziente con chiara sintomatologia da sindrome cardiocircolatoria (monitorare il paziente per avere una traccia ECG grafica, incanalare una vena periferica per somministrare farmaci, e così via), con la conseguenza che i suoi comportamenti negligenti o omissivi vengono definiti o come non verificatisi, oppure privi di incidenza causale concreta sulla morte del paziente.

Si chiarisce così che, con congrua valutazione in fatto, e dunque non sindacabile in Cassazione, in relazione al breve lasso di tempo intercorso fra il momento dell’arrivo presso la guardia medica e l’evento infausto, non sarebbe stato possibile effettuare una valutazione diagnostica con il reparto di cardiologia, implicando ciò una perdita di tempo che non sarebbe stata utile al paziente.

Responsabilità per mancato uso del defibrillatore

Le motivazioni della sentenza scendono poi nel dettaglio affrontando le principali ipotesi di un differente comportamento del sanitario.

Per esempio, in relazione al mancato uso del defibrillatore da parte del medico, la Cassazione rammenta come la Corte territoriale abbia evidenzia che gli eventi ischemici miocardici si distinguono in defibrillabili e non defibrillabili, con la conseguenza che la contestazione relativa alla mancata o alla non corretta effettuazione della stessa non assume carattere decisivo nel senso di incrinare le conclusioni dei giudici di merito, ben potendo l’esito infausto essersi verificato a prescindere, in quanto le condizioni gravi del paziente, “anche ove si fosse trattato di un evento aritmico defibrillabile non avrebbero consentito una risposta ed un ripristino di una attività elettrica efficace”.

Deterioramento delle condizioni cardiache del paziente

Sempre in merito alle analisi più specifiche, concludiamo con l’evidenza secondo cui i giudici della Suprema Corte avrebbero sottolineato la non rilevanza della circostanza secondo cui i giudici di merito non avrebbero tenuto in debita considerazione il fatto che il cuore del paziente fosse da collocare in Classe I della New York Heart Association, ben potendo – affermano ancora gli Ermellini – essersi verificato un deterioramento delle condizioni cardiache del deceduto immediatamente successivo all’accertamento.

La contestazione secondo cui le condizioni di scompenso cardiaco cronico risulterebbero smentite dall’esame autoptico rappresenterebbe asserzione generica e priva di adeguato supporto, oltre che smentita recentemente dalle conclusioni dei periti del tribunale, implicante una diversa lettura, inammissibile in sede di Cassazione, ei dati probatori valutati dai giudici di merito con una motivazione logica, congrua e priva di aporie, avendo pure gli stessi chiarito che l’vento acuto accaduto al paziente è insorto in un soggetto che si trovava in un complicato e precario equilibrio emodinamico, e questo a prescindere dal fatto che mesi prima dell’evento lo stesso presentasse un buon compenso emodinamico.

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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• Invalidità permanente e incidente stradale
• Accertamento della lesione

Per accertare l’invalidità permanente e ottenere così il risarcimento del danno da una lesione micropermanente che può essere causata da un comune incidente stradale, non è necessario che questa sia per forza accompagnata, documentata e dimostrata da un referto strumentale per immagini, come la radiografia.

Invalidità permanente e incidente stradale

Ad affermarlo è la Corte di Cassazione con ordinanza n. 22066/2018, che accogliendo il ricorso di una vittima di un incidente stradale, rammenta come le restrizioni introdotte dalla legge di conversione del decreto Cresci Italia, a modifica dell’art. 139 del codice delle assicurazione private, non pongono alcun automatismo che vincoli l’accertamento dell’invalidità permanente alla diagnostica per immagini, che invece è l’unico mezzo di prova solo quando il danneggiato lamenta una patologia che è difficile accertare con una sola visita medica.

La vicenda giunge in Cassazione dopo  il ricorso che tre persone – che avevano riportato danni a causa di un sinistro stradale – avevano proposto contro sentenza di Giudice di Pace, che aveva accolto la domanda di risarcimento solamente in relazione all’invalidità temporanea, ma non per quella permanente, affermando che quest’ultima non sarebbe stata accertata con il ricorso a radiografie e altri similari mezzi probatori.

La decisione è stata poi confermata anche in sede di impugnazione, il con il Tribunale che ha aggiunto come nell’ambito delle microlesioni fosse pur sempre esigibile un accertamento clinico strumentale, da intendersi come referto di diagnostica, ovvero per immagini, ai fini del risarcimento del danno biologico permanente, mentre un mero riscontro visivo da parte del medico legale sarebbe stato sufficiente solamente per ottenere il risarcimento del danno da invalidità temporanea.

Per i ricorrenti però la conclusione cui è giunto il Giudice di Pace e il Tribunale non sarebbe corretta, visto e considerato che le novità del Cresci Italia sarebbero da leggere in relazione al fatto che il danno biologico deve essere suscettibile di accertamento medico – legale, esplicando la normativa i criteri  scientifici di accertamento e di valutazione del danno biologico che sono caratteristici della medicina legale (visivo, clinico, strumentale)  non gerarchicamente ordinati tra loro, o unitariamente intesi, ma da utilizzarsi secondo le leges artis.

Accertamento della lesione temporanea e permanente

Si arriva così sulle scrivanie dei giudici della Suprema Corte, che motivano la propria decisione richiamando anzitutto il proprio precedente orientamento (cronologicamente rappresentato, nella sentenza più vicina, dall’ordinanza n. 1272/2018), con il quale gli stessi Ermellini ribadivano che in materia di risarcimento del danno micropermanente,

l’art. 139 come modificato dal Cresci Italia debba essere interpretato nel senso che l’accertamento della sussistenza della lesione temporanea o di quella permanente dell’integrità psico-fisica debba avvenire con criteri medico legali, da applicarsi in modo oggettivo e rigoroso.

Tuttavia, la stessa ordinanza precisa anche come l’accertamento clinico strumentale obiettivo non potrà in ogni caso ritenersi l’unico mezzo probatorio che permetta di riconoscere tale lesione ai fini risarcitori, a meno che non si tratti di una malattia che risulta essere difficilmente verificabile sulla base di una sola visita medico legale, che sia suscettibile di un riscontro oggettivo solamente attraverso l’esame clinico strumentale.

Da quanto sopra ne può derivare che – fermo restando il bisogno di un accertamento medico legale che debba essere compiuto secondo i criteri oggettivi e rigorosi di cui sopra – l’esistenza di una condizione di invalidità permanente non possa certo essere esclusa per il solo fatto che non sia stata documentata da un referto strumentale per immagini come una radiografia, sulla base di un automatismo che vincoli, sempre e comunque, il riconoscimento dell’invalidità permanente ad una verifica di natura strumentale.

Con tale spunto di valutazione la Corte cassa la sentenza con rinvio al Tribunale, affinché i giudici territoriali accertino se l’invalidità permanente lamentata dai ricorrenti possa o meno essere comprovata sulla base di criteri oggettivi o se in concreto la patologia che è stata dedotta possa essere suscettibile di un riscontro oggettivo solamente mediante un esame clinico strumentale.

Avv. Bellato – responsabilità civile e malasanità

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• Ipotesi di lesione
• Risarcimento
• Non risarcibilità

Torniamo oggi a occuparci di responsabilità medica e, in particolar modo, delle ipotesi di responsabilità da lesione del diritto al consenso informato, separate dalle ipotesi di responsabilità per determinato danno alla salute.

L’occasione ci è offerta dalla recente sentenza n. 20885/2018 da parte della Corte di Cassazione, che si è concentrata sul tema della lesione del diritto al consenso informato, specificando come le conseguenze che dalla stessa possono derivare variano in base alle diverse ipotesi verificabili.

Le ipotesi di lesione da omesso consenso

Nelle ragioni della propria decisione, la Corte invita innanzitutto a tenere distinti due diversi casi di lesione da omesso consenso.

La prima ipotesi è quella della lesione del diritto al consenso informato, dalla quale si siano verificate delle conseguenze lesive per la salute del paziente, asseritamente discendenti dal trattamento sanitario, e che proprio di esse si richieda il risarcimento (danno alla salute).

La seconda ipotesi è invece quella per la quale il paziente faccia valere esclusivamente la diversa lesione del proprio diritto all’autodeterminazione in sé e per sé considerato, discendente comunque dalla violazione del relativo obbligo da parte del medico e della struttura sanitaria.

Ebbene, la separazione delle due distinte ipotesi non è certo priva di conseguenze, valutato che per la Suprema Corte solamente la prima delle due, ovvero la risarcibilità del consenso informato in quanto ne è derivato danno alla salute, può condurre a un danno risarcibile nella misura in cui il danneggiato alleghi e provi – anche per via presuntiva – che se compiutamente informato avrebbe rifiutato di sottoporsi alla terapia, perché in questo modo viene fornita la prova del nesso causale tra la mancanza di un consapevole consenso e il danno alla salute che si è verificato a seguito della sottoposizione all’operazione.

Risarcimento del diritto di consapevole autodeterminazione

La seconda ipotesi fa invece riferimento al caso in cui il danneggiato domandi esclusivamente di essere risarcito del danno che deriva da una violazione del proprio diritto ad una consapevole autodeterminazione.

Ebbene, in questo caso, la prova del rifiuto del trattamento – ove la persona fosse stata compiutamente informata – non è necessaria, perché non si assume il verificarsi di un danno diverso dalla stessa mancanza del proprio diritto all’autodeterminazione.

Tuttavia, questo danno non è incondizionatamente risarcibile.

Per i giudici, la condizione di risarcibilità (in via evidentemente equitativa) per questo tipo di danno non patrimoniale, è che si superi la soglia della gravità dell’offerta, secondo i canoni che sono delineati dalle sentenze delle Sezioni unite nn. 26972-26975/2008, con le quali si afferma che il diritto deve essere inciso oltre un certo livello minimo di tollerabilità, da determinarsi dal giudice nel bilanciamento tra principio di solidarietà e di tolleranza, secondo il parametro costituito dalla coscienza sociale in un determinato momento storico.

Non è risarcibile il danno “in re ipsa”

Ad ogni modo, la sentenza in esame precisa come anche in tale prospettiva, non essendo predicabile un danno in re ipsa, presupposto indispensabile per l’apprezzamento e per la conseguente risarcibilità di un pregiudizio discendente dalla lesione del diritto del paziente ad autodeterminarsi, è che l’intervento si ponga in una correlazione causale con le sofferenze patite, seppure nei termini esposti.

In termini più sintetici, se non è necessario  per la risarcibilità di tale tipo di danno, che dall’intervento consegua un danno alla salute, è pur sempre necessario che si dimostri l’esistenza di pregiudizi riconducibili al trattamento, che possono ad esempio essere rappresentati dalle sofferenze cagionate dalle stesse modalità e dai tempi di esecuzione.

In questo senso, prosegue la pronuncia della Suprema Corte, la giurisprudenza da ultimo citata si pone in linea con un principio già contenuto nella sentenza n. 2947/2010, secondo il quale in tema di responsabilità professionale del medico,

l’inadempimento dell’obbligo di informazione sussistente nei confronti del paziente può assumere rilievo ai fini risarcitori – anche in assenza di un danno alla salute o in presenza di un danno alla salute non ricollegabile alla lesione del diritto all’informazione – tutte le volte in cui siano configurabili, a carico del paziente, conseguenze pregiudizievoli di carattere non patrimoniale di apprezzabile gravità derivanti dalla violazione del diritto fondamentale all’autodeterminazione in se stesso considerato, sempre che tale danno superi la soglia minima di tollerabilità imposta dai doveri di solidarietà sociale e che non sia futile, ossia consistente in meri disagi o fastidi.

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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Cartella clinica: dal medico all’archivio centrale

Nelle motivazioni dei giudici, il momento del passaggio della responsabilità della conservazione della cartella clinica viene rappresentato dalla consegna della cartella sanitaria da parte del medico all’archivio centrale. È questo momento – in altri termini – a far varcare alla cartella una importante soglia di responsabilità: prima di tale evento è il medico a essere gravato dell’obbligo di compilazione e di conservazione della cartella, mentre dopo la consegna la responsabilità per omessa conservazione viene trasferito in capo alla struttura sanitaria.

Più nel dettaglio, la pronuncia in esame afferma che ai sensi dell’art. 7 del D.P.R. 128/1969, per l’intera durata del ricovero, responsabile della tenuta e conservazione della cartella clinica è il medico (e in particolare il responsabile dell’unità operativa in cui è ricoverato il paziente). Tuttavia, la responsabilità del medico non può essere intesa in termini assoluti: costui infatti esaurisce il proprio obbligo di provvedere alla compilazione e alla conservazione della cartella nel momento in cui consegna la cartella all’archivio centrale, momento a partire dal quale la responsabilità per omessa conservazione della cartella si trasferisce in capo alla struttura sanitaria, e dunque alla direzione sanitaria di essa, che dovrà conservarla in luoghi appropriati, non soggetti ad alterazioni climatiche e non accessibili da estranei.

Durata dell’obbligo di conservazione della cartella

In aggiunta a ciò, la sentenza rammenta come l’obbligo di conservazione della cartella, come peraltro ribadito a più riprese dalle circolari del Ministero della Sanità, sia illimitato nel tempo. Per il Ministero, infatti, le stesse cartelle rappresentano un atto ufficiale e, proprio per poter superare i problemi che sono connessi allo smarrimento e alla deperibilità naturale delle cartelle “cartacee”, è in corso  la realizzazione della digitalizzazione degli archivi sanitari, che condurrà al passaggio dalle cartelle cliniche di carta a quelle digitali.

Il principio di vicinanza della prova

Da quanto sopra consegue che il principio di vicinanza della prova, fondato sull’obbligo di regolare e completa tenuta della cartella, le cui carenze o omissioni non possono andare a danno del paziente, non può operare in pregiudizio del medico per la successiva fase di conservazione. Dal momento in cui l’obbligo di conservazione si trasferisce sulla struttura sanitaria, l’omessa conservazione è imputabile esclusivamente ad essa. Dunque, la violazione dell’obbligo di conservazione non può riverberarsi direttamente sul medico direttamente una inversione dell’onere probatorio.

Posizione simmetrica del medico e del paziente

I giudici della Suprema Corte convengono quindi con l’affermazione del ricorrente secondo la quale i medici possono trovarsi, nell’ipotesi di smarrimento della cartella clinica ad opera della struttura sanitaria, in una posizione che sia simmetrica a quella del paziente, rischiando a loro volta di essere pregiudicati dalla impossibilità di documentare le attività svolte e regolarmente annotate sulla cartella clinica.

Con una diversa considerazione, rammentano gli Ermellini, si finirebbe infatti per violare quegli stessi principi in materia di prossimità della prova che ispirano le conseguenze pregiudizievoli per il medico che, dalla presenza di lacune nella cartella clinica, verrebbe diversamente a trarre vantaggio.

Come si conserva la cartella sanitaria

Da quanto sopra abbiamo riassunto, è dunque possibile sintetizzare alcuni principi che disciplinano l’obbligo di conservazione della cartella sanitaria.

[1] Fino a quando non sarà completato il processo di digitalizzazione, la cartella deve essere conservata in luoghi appropriati, che non siano accessibili da estranei e che non siano soggetti ad alterazioni climatiche.

[2] L’obbligo di conservazione della cartella è illimitato nel tempo, considerato che le stesse cartelle rappresentano un atto ufficiale.

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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• Quando la diagnosi è errata
• I Casi specifici
• Il danno liquidabile
• Il risarcimento

I casi di malasanità relativi a un’errata o tardiva diagnosi del tumore sono, purtroppo, tutt’altro che rari nella concreta quotidianità giudiziaria.

D’altronde, ritenere di avere una grave malattia che in realtà non esiste, o vivere nell’inconsapevolezza di avere un tumore che in verità non è stato riscontrato, rappresentano due condizioni in grado di determinare – in modo evidentemente differente – un pregiudizio di natura fisica e psicologica che può dare adito a un risarcimento da errata o tardiva diagnosi del tumore. Ma in che termini?

Errata diagnosi del medico

In parole meno sintetiche, si parla di errata diagnosi del medico per identificare quelle condizioni in cui il medico non è in grado di percepire un tumore che esiste (il falso negativo), con la conseguenza di determinare una diagnosi tardiva.

Viene altresì interpretato come errata diagnosi anche l’approccio opposto, ovvero la diagnosi del medico che afferma di aver rilevato una malattia, laddove in realtà non c’è (il falso positivo).

Le conseguenze sono purtroppo ben immaginabili. Nel primo caso il paziente rischia guai di salute ben peggiori (come la morte) a causa della mancata rilevazione della patologia; nel secondo caso invece il paziente va incontro a un danno psicologico significativo. In entrambi i casi, potrebbero esserci i presupposti per un risarcimento da errata diagnosi.

I casi di errata diagnosi

Da quanto sopra dovrebbe risultare ben intuibile che è possibile parlare di errata diagnosi in una lunga serie di diverse ipotesi.

È di fatti lecito parlare in tali termini quando il medico:

• omette di riconoscere o approfondire i sintomi associati al tumore;
• omette di eseguire i test diagnostici che sarebbero stati indicati dall’esistenza dei sintomi o dei fattori di rischio del paziente;
• esegue gli esami di approfondimento diagnostico in maniera non corretta o impropria;
• non interpreta correttamente i risultati dei test diagnostici;
• non rispetta le raccomandazioni indicate dai medici del laboratorio che ha effettuato gli esami diagnostici;
• non suggerisce al paziente di approfondire le proprie condizioni con uno specialista.

Le ipotesi, intuibilmente, non si esauriscono nella lista che sopra abbiamo prodotto, ma potrebbero estendersi ancora più a lungo e più a fondo, andando ad esempio a ricomprendere la mancata indicazione al paziente di quelle procedure che risultano essere adeguate alla sua tipologia.

Ad ogni modo, in tutte queste ipotesi il danno biologico e non solo può essere di varia entità, e potenzialmente talmente grave da poter compromettere le opportunità di sopravvivenza del paziente, che potrebbe essere sottoposto alle “giuste” terapie solo tardivamente, quando magari la malattia ha preso definitivamente il sopravvento.

Ma non solo: il danno può essere ad esempio determinato anche dall’aver sottoposto il paziente a terapie inutili e pesanti. È il caso del falso positivo che sopra abbiamo introdotto: quando viene diagnosticato un tumore che in realtà non esiste, il paziente viene sottoposto a cure di cui non aveva necessità, e che possono essere piuttosto dannose (si pensi a un ciclo di chemioterapia su un paziente che in realtà non è affetto da alcuna patologia tumorale).

Qualsiasi sia l’errata diagnosi – falso negativo o falso positivo – la responsabilità è esclusiva del medico che ha sbagliato, e che ha prodotto un danno della cui natura, però, parleremo nel prossimo paragrafo.

Danno da errata o tardiva diagnosi

Il danno da errata o tardiva diagnosi è spesso ricollegato al concetto legale di “perdita di chance”, la cui connotazione potrebbe essere non solamente del danno non patrimoniale (come principalmente ci si suole riferire) quanto anche del danno patrimoniale.

Naturalmente, il danno patrimoniale, come da art. 1226 c.c., andrà accertato nel suo preciso ammontare: al giudice il compito di esaminare le allegazioni proposte dalle parti e valutare il criterio di liquidazione. Il danno non patrimoniale sarà invece liquidabile nelle sole ipotesi previste dalla legge ordinaria, oppure in quelle ipotesi di lesione dei valori della persona umana.

Non sembra invece essere maggioritaria l’opinione di chi, in dottrina, cerca di identificare nel danno da perdita di chance hanno una natura da lucro cessante. Il lucro cessante è infatti certo nel suo prodursi, mentre la chance cui si fa riferimento parlando del danno da errata o tardiva diagnosi determina la certezza di una perdita, ma solo la probabilità del mancato guadagno.

Chiarito brevemente quanto sopra, la perdita di chance (intesa come danno emergente che è conseguente alla perdita della possibilità di un futuro vantaggio) è chiaramente cosa diversa dal danno futuro, nel cui recinto legale rientrano invece i danni emergenti e i lucri cessanti. La perdita di chance è invece costitutiva di un danno attuale, che deriva – come rammentato – dalla lesione della possibilità di conseguire un risultato favorevole come, nella fattispecie, la sottoposizione tempestiva alle opportune terapie.

Il risarcimento del danno da errata o tardiva diagnosi

In conclusione, il danno da perdita di chance è legato al pregiudizio di colui che in conseguenza della mancata o errata prestazione del medico, non ha potuto curarsi adeguatamente e tempestivamente, perdendo così la possibilità statistica di guarire (nel caso di decesso) o per lo meno di non aggravare la sua pregressa patologia. Un danno che, ben inteso, si verifica anche nel caso in cui il paziente perda la chance di vivere anche per un breve periodo di tempo oltre a quello poi effettivamente vissuto, o anche della sola possibilità di conservare, durante il decorso, una migliore qualità della vita.

Ecco dunque che si profilano, nei casi di falso negativo, due perdite di chance, anziché una: da una parte quella di vivere meglio durante il decorso della malattia, e dall’altra parte quella di vivere più a lungo.

Chi agisce in giudizio per poter ottenere il risarcimento da perdita di chance dovrà dimostrare (anche in via presuntiva e di calcolo probabilistico) l’esistenza di una possibilità di consecuzione di un vantaggio in relazione a una determinata situazione giuridica. In termini invece di liquidazione del danno, l’assenza di parametri e tabelle specifici imporrà al giudice il ricorso alla valutazione in via equitativa.

Per esempio, come da non recenti pronunce, l’errata diagnosi di un tumore che ha inibito al malato la possibilità di avvalersi di cure tempestive, potrebbe essere legata alla perdita di speranze di sopravvivenza in una misura statistica clinica: il giudice potrebbe pertanto liquidare la somma che sarebbe spettata alla vittima in caso di invalidità permanente al 100%, dividendo questa somma per il numero di anni della vittima e moltiplicando il risultato per il numero di anni di vita probabilmente persi.

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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• Le origini e le fonti
• Cos’è il danno biologico
• Invalidità permanente e temporanea
• La tutela dell’Inail 
• Danno biologico terminale
• Come viene liquidato
• Le “Tabelle di Milano”
• La liquidazione equitativa
• Le tabelle di Milano in .pdf

Il concetto di danno biologico ha subito nel corso degli anni, a partire dagli anni 70, un’evoluzione così vasta da rendere doverosa una breve introduzione sulle origini del riconoscimento di tale forma di danno.  Giurisprudenza e dottrina hanno ampiamento discusso sul tema fino a convincere il legislatore a dettare una definizione pressoché unitaria di tale fattispecie di danno ovvero una disciplina sulla sua risarcibilità e la liquidazione.

Quando si parla di risarcibilità del danno biologico e della necessità di quantificazione dello stesso, le tabelle di Milano sono inevitabilmente costantemente menzionate. Tali parametri sono diventati il punto di riferimento per consentire il calcolo di un congruo indennizzo. Che cos’è il danno biologico? Cosa sono le tabelle di Milano? Che valore hanno? E a quanto ammontano gli importi attualmente in vigore?

Le origini del danno biologico: fonti normative e giurisprudenza

La fattispecie del danno biologico è nata fra i dibattiti giurisprudenziali degli anni 70. I giudici di allora erano animati dalla rigida divisione che allora sussisteva tra danno patrimoniale e non patrimoniale. Allora infatti il tema della responsabilità civile era strettamente connesso al carattere della patrimonialità. In particolare i tribunali di Genova e di Pisa sono stati i primi a riconoscere la risarcibilità del danno biologico. Ufficializzata nel 1986 dalla Corte di Cassazione, la fattispecie è stata successivamente oggetto di molte altre pronunce giurisprudenziali. Nonché di studi ad opera di scuole e studiosi delle varie epoche susseguitesi. L’opinione che si è affermata nel tempo in ogni caso è in primo luogo che il danno biologico dev’essere tutelato in quanto diritto protetto dalla Costituzione. In secondo luogo che, in quanto danno non patrimoniale, deve essere risarcito anche se non incide sulla capacità del danneggiato di produrre reddito.

Le principali fonti normative a cui la giurisprudenza e gli studiosi hanno fatto riferimento nelle proprie attività sono due:

• l’articolo 2059 del codice civile secondo cui “Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge”;
• l’articolo 32 della Costituzione secondo cui “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti”. 

Che cos’è il danno biologico

Per dare una definizione sintetica, il danno biologico non è altro che un danno di natura non patrimoniale. Sussiste nella circostanza in cui un soggetto sia leso nella propria integrità fisica o psichica. È tale non solo quando sia di carattere permanente, ma finanche nella circostanza in cui abbia la caratteristica di essere reversibile. Dev’essere suscettibile di valutazione medico-legale e dev’essere valutato indipendentemente dalla capacità del danneggiato di produrre reddito. Trova la propria suprema fonte normativa nell’articolo 32 della Costituzione.

Dal punto di vista pratico sia la Legge che i giudici hanno ritenuto di dare unitarietà alla quantificazione del danno biologico. La scelta ricade soprattutto in considerazione della circostanza che sarebbe stato impossibile quantificarlo economicamente “in modo unitario” per ogni caso. Ecco dunque il motivo che ha portato all’adozione delle cosiddette “Tabelle di Milano”.

La definizione del Codice delle Assicurazioni

Un’altra importante fonte normativa che ha dato una definizione di danno biologico è il Codice delle Assicurazioni ovvero il decreto legge n. 209/2005. All’articolo 138, secondo comma, lettera a), di tale decreto il danno biologico è definito come “la lesione temporanea o permanente all’integrità psico-fisica della persona, suscettibile di accertamento medico-legale, che esplica un’incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di produrre reddito”.

Tale codice inoltre ha previsto delle tabelle di liquidazione del danno biologico per le lesioni derivanti da sinistri stradali di non lieve e lieve entità. La disciplina dei danni di non lieve e lieve entità si colloca rispettivamente agli articoli 138 e 139. La Corte di Cassazione nel 2011 tuttavia ha rilevato come l’articolo 139 (sulle lesioni di lieve entità) sia stato attuato e abbia trovato applicazione in via analogica anche a casistiche esulanti il settore della circolazione stradale. L’articolo 138 invece, sulle lesioni di entità non lieve, non ha trovato attuazione ed è per questo motivo che sono state adottate le famose Tabelle di Milano di cui si parlerà successivamente.

Invalidità permanente e invalidità temporanea

Per agire in giudizio ed ottenere il risarcimento del danno biologico bisogna recarsi da un medico legale che accerti il danno subito e determini le conseguenze permanenti e temporanee delle lesioni subite. La perizia effettuata dal medico legale ovvero la relazione da questi prodotta costituisce la prova per un eventuale giudizio.

Il Codice delle Assicurazioni distingue il danno biologico in permanente e temporaneo.

Si ha invalidità permanente quando un soggetto si vede sensibilmente ridotta in modo stabile ovvero persa la propria salute rispetto a quella di cui godeva prima di subire l’evento dannoso. Tale invalidità viene misurata in punti percentuali e va dall’1% al 100%.

L’invalidità temporanea invece si ha quando la salute del soggetto subisce un peggioramento per un arco di tempo limitato. Può essere assoluta (totale) o parziale. È assoluta quando sono del tutto impedite le attività quotidianamente svolte dal danneggiato. È parziale quando tali attività sono impedite solo in parte. L’invalidità temporanea sia assoluta che parziale viene misurata in giorni con indicazione di una percentuale di diminuzione della capacità del soggetto leso.

Danno biologico e Inail

La tutela del danno biologico rileva anche nel settore dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali garantita dall’Inail a tutti quei soggetti che nello svolgimento o nell’ambito di una attività lavorativa sono esposti al rischio.

Inizialmente la tutela assicurativa garantita dall’Inail operava soltanto per quei danni subiti dal lavoratore che incidevano sulla sua capacità lavorativa ovvero sulla capacità di produrre guadagno. L’Inail pertanto eseguiva la sua prestazione risarcitoria soltanto per i danni di natura patrimoniale. L’eventuale ristoro del danno di natura non patrimoniale pesava invece in capo al datore di lavoro nel caso in cui il lavoratore esercitasse il proprio diritto alla tutela integrale del danno subito in aggiunta a quello liquidato dall’assicurazione sul piano civile.

Il decreto legislativo 38/2000 ha esteso la tutela assicurativa dell’istituto anche al danno biologico riducendo la possibilità che l’imprenditore possa essere ritenuto responsabile civilmente.

Il danno biologico che rientra nell’ambito della tutela Inail tuttavia è solo quello, definito dall’articolo 13 del suddetto decreto, come “lesione all’integrita’ psicofisica, suscettibile di valutazione medico legale, della persona“. Resta pertanto in capo al lavoratore la possibilità di chiedere il risarcimento del danno complementare o differenziale non liquidabile dall’Inail.

Si segnala infine che dal 1 gennaio 2019 sono state approvate le nuova tabelle di indennizzo del danno biologico in capitale con decreto del Presidente dell’Inail n. 2/2019. L’istituto risarcisce il danno biologico derivante da un’inabilità permanente pari o superiore al 6% e fino al 15% con un indennizzo in capitale. L’invalidità permanente superiore al 16% invece è ristorata con una rendita annua ai sensi dell’articolo 13 del decreto legislativo 38/2000.

L’evento morte: il danno biologico terminale e il diritto al risarcimento degli eredi

L’evento morte può essere fonte di danno biologico. In questo caso tuttavia il danno biologico è risarcibile a determinate condizioni. Ciò accade quando intercorre un certo lasso di tempo tra le lesioni subite dal danneggiato che ne hanno causato la morte e la morte stessa. In tale lasso di tempo il risarcimento del danno biologico andrebbe a ristorare un’inabilità temporanea per il tempo in cui il soggetto leso rimane in vita.

Centrale sulla questione è stata la sentenza n. 3549 della Corte di Cassazione del febbraio 2004 che stabilisce inoltre il trasferimento in capo agli eredi del diritto al risarcimento. Nella sentenza si legge infatti che “Ne consegue che quando la morte è causata dalle lesioni, dopo un apprezzabile lasso di tempo, il danneggiato acquisisce (e quindi trasferisce agli eredi) soltanto il diritto al risarcimento del danno biologico da inabilità temporanea e per il tempo di permanenza in vita”. Il trasferimento del diritto in capo agli eredi è stato definito dalla Corte “iure hereditatis”.

Il diritto al risarcimento degli eredi tuttavia si ha soltanto quando la vittima sopravvive per un apprezzabile lasso di tempo. Ovvero quando, afferma la Corte, si accerta che il danno esiste: “ed esso in caso di morte immediata (o quasi) non esiste, mentre esiste nel caso di sopravvivenza anche molto limitata nel tempo, in quanto la vittima del fatto patisce quella perdita di tipo biologico, che costituisce il presupposto del risarcimento del danno alla salute”.

In ragione di questo lasso di tempo necessario ai fini del risarcimento la giurisprudenza più recente lo ha definito “danno biologico terminale“.

Che cosa sono le tabelle di Milano

Le tabelle di Milano sono un criterio di riferimento assunto oramai come parametro nazionale per gli indennizzi. L’orientamento in tal senso si è consolidato dietro alla vigorosa spinta giurisprudenziale della Corte di Cassazione, con la nota sentenza n. 9556/2016.

Con tale pronuncia, infatti, i giudici della Suprema Corte stabilirono che in materia di liquidazione del danno biologico, quando sono carenti i criteri stabiliti dalla legge, l’adozione della regola equitativa ex art. 1226 c.c. deve necessariamente garantire non solamente una valutazione adeguata delle circostanze del caso concreto, quanto anche l’uniformità di giudizio dinanzi a casi giudicabili in modo analogo. Non è infatti tollerabile e non rispondente ad equità che danni identici possano essere oggetto di una diversa liquidazione solo perché esaminati da differenti uffici giudiziari.

Proprio per questo motivo, precisò la Corte all’epoca, il riferimento al criterio di liquidazione che è stato predisposto dal Tribunale di Milano, già diffuso su scala nazionale, può contribuire a garantire questa uniformità di trattamento. Non solo. Con tale sentenza la Corte ha riconosciuto la valenza delle tabelle milanesi come parametro di conformità della valutazione equitativa del danno biologico alle disposizioni ex artt. 1226 e 2056 cod. civ., a patto che non sussistano delle concrete circostanze atte a giustificarne l’abbandono.

Che valore hanno le tabelle di Milano

Chiarito quanto sopra, cerchiamo di comprendere quanto sia ampia l’applicabilità delle tabelle del tribunale di Milano. È necessario premettere fin da questa breve parte introduttiva come la loro fruizione sia stata largamente utilizzata per poter calcolare i risarcimenti da incidenti (non solo quelli stradali), al fine di favorire la determinazione dell’importo dovuto alla vittima in qualità di danno biologico.

Che cosa è il danno biologico. Il danno biologico è il danno alla salute e all’integrità fisica e psichica subito da una persona in conseguenza di un fatto illecito altrui, doloso o colposo. Il danno biologico, essendo dunque intendibile come una lesione all’integrità psicofisica, è legato all’esistenza di ripercussioni negative che derivano dalla lesione subita, e deve essere valutato dai giudici secondo criterio di equità, da riconoscersi al di là delle conseguenze lesive che possono incidere sull’efficienza lavorativa del soggetto leso e sulla sua capacità di produrre reddito.

Come già anticipato, e come più volte precisato sia dallo stesso tribunale milanese che dai giudici della Suprema Corte, nel caso in cui non siano presenti dei criteri stabiliti per legge, la necessaria applicazione di una regola di equità dovrà pur sempre garantire una valutazione congrua e adeguata delle circostanze della concreta fattispecie. Così facendo è assicurata, per lo meno astrattamente, una uniformità di giudizio dinanzi al caso concreto.

La certezza del diritto come obiettivo di liquidazione univoca del danno

Quel che si vuole in altri termini evitare è che danni ritenibili identici possano essere liquidati in modo differente solamente perché valutati da due giudici distinti. Ecco dunque che l’applicazione delle tabelle di liquidazione del danno biologico, così come proposta dal Tribunale di Milano, può costituire su intero territorio nazionale il principale parametro di conformità della valutazione di equità del danno biologico. Il giudice  può tuttavia ritenere che sussistano delle circostanze concrete che siano idonee a giustificarne l’abbandono.

Per quanto poi riguarda il valore su base territoriale, è la Cassazione ad aver precisato come le tabelle milanesi per la liquidazione del danno biologico possano assicurare una uniformità di trattamento sull’intero territorio nazionale. Possono pertanto assumersi come parametro per la valutazione con criterio di equità di questo danno. Con una pronuncia del 2011 la Corte è poi arrivata ad affermare che la mancata applicazione delle tabelle milanesi ai fini della liquidazione del danno da parte del giudice possa essere fatta valere come vizio di violazione di legge dinanzi alla Suprema Corte.

La liquidazione equitativa del danno biologico

Il danno biologico deve essere necessariamente liquidato in via equitativa, considerato che esso non può rivestire una consistenza economica o reddituale. Come afferma l’articolo 1226 del codice civile infatti “Se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con valutazione equitativa“.

Proprio lo scorso Maggio 2020 con l’ordinanza n. 8468 si è stata interpellata in merito la Corte di Cassazione. Con l’occasione i giudici hanno affermato che “Preso atto che le Tabelle di Milano sono andate nel tempo assumendo e palesando una “vocazione nazionale”, in quanto recanti i parametri maggiormente idonei a consentire di tradurre il concetto dell’equità valutativa, e ad evitare (o quantomeno ridurre) ingiustificate disparità di trattamento che finiscano per profilarsi in termini di violazione dell’art. 3 Cost., comma 2, questa Corte è pervenuta a ritenerle valido criterio di valutazione equitativa ex art. 1226 c.c., delle lesioni di non lieve entità (dal 10% al 100%) conseguenti alla circolazione. Le tabelle, siano esse giudiziali o normative, costituiscono dunque strumento senz’altro idoneo a consentire al giudice di dare attuazione alla clausola generale posta all’art. 1226 c.c.”

D’altronde, non è certo possibile ritenere che la liquidazione sia totalmente satisfattiva. La salute è come tale il bene più importante, e la giurisprudenza è ben conscia di come non possa essere compensata con una misura patrimoniale.

Tuttavia, nonostante ciò, è ovvio che si debba comunque procedere al ristoro del danno non patrimoniale. Deve convertirsi in termini pecuniari mediante una valutazione equitativa che sia quanto più possibile uniforme da caso a caso, al fine di evitare delle ingiustizie. Proprio per tale ragione è chiaro – quasi esplicito – l’invito rivolto a tutti i tribunali italiani ad adottare le tabelle elaborate dal tribunale milanese.

Tabelle di Milano: gli importi

Ecco dunque in formato .pdf le Tabelle di Milano dell’anno 2018 (le più recenti) con i parametri in ordine alla quantificazione del danno biologico.

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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• Il danno risarcibile
• La responsabilità civile
• Come attivarsi
• Il giudizio
• L’assicurazione
• Responsabilità penale

La legge 24 dell’8 marzo 2017 (la c.d. riforma Gelli) è stato l’ultimo intervento normativo a impattare sul tema della responsabilità medica, andando ad apportare delle variazioni sulla previgente disciplina e – tra gli altri aspetti – escludendo la responsabilità penale dei medici per imperizia nel caso in cui si dimostri il rispetto delle linee guida dell’Istituto superiore di sanità, fermo restando il mantenimento della responsabilità civile per colpa ex art. 2043 del codice civile, e la responsabilità contrattuale per le strutture sanitarie.

Il danno risarcibile per responsabilità medica

Il tema della responsabilità medica è invero piuttosto complesso e difficilmente sintetizzabile, a cominciare proprio dalla natura del danno risarcibile, le cui tipologie potenziali possono – ad esempio – essere ricondotte a quelle che derivano da errore diagnostico, terapeutico, da omessa vigilanza e tanto altro ancora.

Al fine di ricondurre e semplificare il contesto, si può tuttavia rammentare come in generale si intende qualificare la responsabilità medica come quell’insieme di azioni che determinano un danno alla salute psico-fisica del paziente, e riconducibile alla colpa del singolo medico, alla carenza strumentale della struttura sanitaria o ancora alla mancanza di un valido consenso informato.

Responsabilità medica civile

Con la riforma del tema apportata dalla l. 24/2017 la responsabilità medica in sede civile è stata scissa in due diverse ipotesi, a seconda che la figura responsabile sia il medico che opera nella struttura sanitaria, a qualsiasi titolo, o sia la struttura sanitaria in sé, privata che pubblica.

Nel primo caso, come già anticipato qualche paragrafo fa, i medici risponderanno a titolo di responsabilità civile extracontrattuale, ai sensi ex art. 2043 del codice civile. Nel secondo caso, le strutture sanitarie risponderanno a titolo di responsabilità contrattuale, con ciò che ne deriva sotto una lunga serie di riflessi come quelli dell’onere della prova o della prescrizione, che nella responsabilità contrattuale è di 10 anni, contro i 5 anni della responsabilità extracontrattuale che va invece a riguardare la singola sfera professionale del medico.

Le controversie inerenti alla responsabilità medica e sanitaria, secondo quanto previsto dal Decreto Legislativo 28 del 2010 sono soggette alla mediazione civile obbligatoria.

Come richiedere il danno da responsabilità medica

Introdotto quanto precede, appare chiaro che tutti quei pazienti che ritengono di essere stati vittima di un episodio di errore sanitario, e che dunque hanno subito un danno alla propria salute psico-fisica, possono rivolgersi al giudice per poter domandare e ottenere il risarcimento del pregiudizio subito.

Come risulta intuibile, il perno fondamentale dell’analisi in giudizio non potrà che essere rappresentato dall’opportunità di valutare la relazione di causalità tra il danno subito e la colpa del medico / struttura sanitaria.

In tal senso, si noti come la riforma entrata in vigore lo scorso anno subordini la procedura giudiziaria a una consulenza tecnica preventiva, sulla base della quale verrà affidato a un CTU (nominato dal tribunale) il compito di accertare in via preliminare l’esistenza del diritto e la quantificazione della responsabilità medica, attraverso una perizia che diverrà poi sostegno valido per trovare un accordo o per decidere se intraprendere o meno il giudizio vero e proprio.

È comunque riconosciuta alle parti la possibilità di poter ricorrere a una via alternativa alla consulenza tecnica preventiva, ovvero a un procedimento di mediazione, che dovrà essere condotto con l’assistenza obbligatoria di un avvocato e che avrà come fine quello di raggiungere un accordo per la definizione stragiudiziale della controversia, senza pertanto ricorrere alle vie giudiziarie.

Il giudizio in Tribunale per la responsabilità medica

Una volta superata questa prima fase, il paziente potrà rivolgersi al giudice per ottenere il risarcimento del danno che ritiene di aver subito. Il paziente dovrà in questo caso seguire quanto previsto dal cpc, pur essendo lui riconosciuta la possibilità di agire direttamente nei confronti dell’impresa di assicurazione che presta copertura alla struttura sanitaria o sociosanitaria interessata o al sanitario, nei limiti dei massimali di contratto e entro i medesimi termini di prescrizione previsti per l’azione nei confronti della struttura o dell’esercente la professione sanitaria.

L’assicurazione per i casi di responsabilità medica

Appena accennata, la rilevanza della tematica della responsabilità medica sul settore assicurativo è tutt’altro che risibile. Si tenga conto come, in questo ambito, la legge Gelli abbia introdotto l’obbligo per tutte le strutture sociosanitarie pubbliche e private e per i professionisti che entrano in rapporto diretto con i pazienti, la stipula di una copertura assicurativa che copra i rischi derivanti dalla responsabilità medica.

Nel caso in cui tale polizza dovesse mancare, i pazienti potranno comunque ricorrere a un apposito Fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria, che garantisce i danni loro derivati da responsabilità medica, e che viene alimentato con il versamento di un contributo annuale da parte delle imprese di assicurazione. Con identico meccanismo, il Fondo di garanzia andrà ad operare anche nelle ipotesi in cui i massimali assicurativi siano inferiori rispetto al risarcimento dovuto ai pazienti, o ancora nel caso in cui la compagnia presso la quale il medico e/o la struttura sanitaria sono assicurati, sia in stato di insolvenza o di liquidazione coatta amministrativa.

Responsabilità medica penale

Come abbiamo brevemente anticipato, la responsabilità medica non limita i suoi risvolti al solo comparto civile, ma può condurre conseguenze anche penali.

In particolare, la riforma Gelli prevede la responsabilità penale dei medici per omicidio colposo o lesioni cagionati nell’esercizio della professione sanitaria. Una responsabilità comunque evidentemente poco comune da sperimentare in prassi, considerato che è esclusa per imperizia nel caso in cui il sanitario dimostri di essersi attenuto, nell’esecuzione della sua opera professionale, alle linee guida dell’ISS o alle buone prassi clinico-assistenziali.

Avv. Bellon – responsabilità professionale e malasanità

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