• Il quadro normativo di riferimento
• Chi può richiedere il prestito
• La cointestazione obbligatoria
• Gli intermediari finanziari
• Tipologie di prestito vitalizio ipotecario
• Valutazione dell’immobile
• Tassi di interesse e costi
• Eventi di rimborso anticipato
• Opzioni di rimborso post mortem
• Processo di vendita dell’immobile
• Tutela del “patto marciano”
• Aspetti fiscali e contabili
• Vantaggi e criticità del prestito vitalizio ipotecario
• Il mercato del prestito vitalizio ipotecario in Italia
• Le tipologie di prestito vitalizio ipotecario: riassunto
• Le nostre considerazioni finali

Il prestito vitalizio ipotecario è una soluzione finanziaria specificamente concepita per le persone anziane proprietarie di immobili che necessitano di liquidità.

Introdotto nell’ordinamento italiano nel 2005 con l’art. 11-quaterdecies, comma 12, del decreto legge 30 settembre 2005 n. 203 (convertito con la legge 2 dicembre 2005 n. 248), è stato successivamente modificato dalla legge 2 aprile 2015 n. 44, entrata in vigore il 6 maggio 2015, e dal relativo regolamento attuativo (Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico n. 226 del 22 dicembre 2015).

Tecnicamente, il prestito vitalizio ipotecario è un finanziamento a medio-lungo termine riservato a persone fisiche di età superiore ai 60 anni, proprietarie di un immobile residenziale. La sua peculiarità consiste nella modalità di rimborso: il capitale e gli interessi non vengono restituiti tramite rate periodiche, ma in un’unica soluzione al verificarsi di specifici eventi, principalmente alla morte del soggetto finanziato. Il prestito è garantito da un’ipoteca di primo grado sull’immobile residenziale di proprietà del richiedente.

Lo strumento finanziario si è diffuso inizialmente nei paesi anglosassoni, dove è noto come “reverse mortgage” o “lifetime mortgage“, per poi essere introdotto nel sistema italiano come alternativa alla vendita della nuda proprietà, consentendo al proprietario di ottenere liquidità mantenendo il diritto di abitare nell’immobile fino alla morte.

Il quadro normativo di riferimento

La disciplina del prestito vitalizio ipotecario ha subito un’evoluzione significativa nel corso degli anni.

Il quadro normativo attuale è definito da diversi provvedimenti normativi complementari. Inizialmente, il Decreto legge 30 settembre 2005 n. 203, art. 11-quaterdecies, comma 12, convertito dalla legge 2 dicembre 2005 n. 248, ha introdotto il PVI nell’ordinamento italiano. Successivamente, la Legge 2 aprile 2015 n. 44 ha modificato la disciplina originaria, ampliandola e chiarendone alcuni aspetti. Infine, il Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico n. 226 del 22 dicembre 2015 ha definito il regolamento attuativo, completando il quadro normativo.

Le modifiche del 2015 hanno apportato significativi miglioramenti alla disciplina. Tra questi, l’abbassamento dell’età minima per accedere al PVI da 65 a 60 anni ha ampliato la platea dei potenziali beneficiari. L’introduzione dell’obbligo di cointestazione per coniugi e conviventi ha rafforzato le tutele familiari. La definizione più chiara delle modalità di rimborso e delle tutele per gli eredi ha reso lo strumento più trasparente. Infine, l’introduzione della possibilità di rimborsare gradualmente gli interessi ha offerto maggiore flessibilità ai beneficiari.

Gli interventi legislativi hanno reso il prestito vitalizio ipotecario uno strumento più accessibile e meglio regolamentato, favorendone la diffusione come alternativa alla vendita della nuda proprietà.

Chi può richiedere il prestito

I requisiti fondamentali per accedere al prestito vitalizio ipotecario comprendono diversi elementi essenziali.

In primo luogo, il richiedente deve avere un’età minima di 60 anni compiuti, abbassata rispetto ai 65 anni previsti dalla normativa originaria. Inoltre, deve essere proprietario di un immobile residenziale idoneo, che rispetti determinate caratteristiche di abitabilità e commerciabilità. Infine, sull’immobile non devono gravare ipoteche preesistenti, a meno che non si provveda alla loro cancellazione prima della stipula del contratto di finanziamento.

È importante sottolineare che l’età rappresenta un fattore determinante anche per l’importo del finanziamento ottenibile: più avanzata è l’età del richiedente, maggiore sarà la percentuale del valore dell’immobile che potrà essere erogata. Ricordiamo infatti che le banche calcolano il rischio dell’operazione anche in base all’aspettativa di vita del richiedente.

La cointestazione obbligatoria

Una particolarità introdotta dalla riforma del 2015 riguarda l’obbligo di cointestazione del prestito vitalizio ipotecario nel caso in cui il richiedente sia coniugato o convivente more uxorio da almeno cinque anni e l’immobile costituisca la residenza di entrambi. In questo caso, il contratto deve essere sottoscritto da entrambi i coniugi o conviventi, anche se l’immobile è di proprietà di uno solo di essi. Tale obbligo sussiste a condizione che anche il coniuge o il convivente abbia compiuto 60 anni. In caso di cointestazione, il finanziamento si estingue solo alla morte del più longevo tra i contraenti.

La previsione tutela il diritto all’abitazione del coniuge o del convivente, impedendo che alla morte del proprietario dell’immobile il superstite possa perdere la casa. Si tratta di una norma di protezione sociale che riconosce l’importanza dell’abitazione come bene primario, specialmente per le persone anziane.

Gli intermediari finanziari

Il prestito vitalizio ipotecario può essere concesso esclusivamente da soggetti autorizzati dal sistema bancario e finanziario: banche tradizionali e intermediari finanziari iscritti all’albo di cui all’articolo 106 del TUB (Testo Unico Bancario).

I soggetti sono tenuti a rispettare specifici obblighi di trasparenza nella promozione e nella gestione del PVI, fornendo al cliente informazioni chiare e complete sul funzionamento del prodotto, sui costi e sulle conseguenze per gli eredi.

La normativa impone inoltre agli istituti finanziatori di consegnare al potenziale cliente un prospetto informativo contenente simulazioni sull’evoluzione del debito nel tempo, permettendo così una valutazione consapevole dell’impatto economico del prestito.

Tipologie di prestito vitalizio ipotecario

Il prestito vitalizio ipotecario può essere strutturato in diverse modalità, a seconda delle esigenze del richiedente e delle offerte proposte dagli istituti finanziari. Vediamo nel dettaglio le principali tipologie disponibili sul mercato.

Prestito vitalizio ipotecario con capitalizzazione degli interessi

È la forma “classica” del prestito vitalizio ipotecario, caratterizzata da specifiche peculiarità. Il finanziamento viene erogato in un’unica soluzione all’accensione del contratto, fornendo immediatamente al richiedente l’intera somma concordata. Durante la vita del beneficiario, non è previsto alcun pagamento di rate, garantendo così una totale assenza di esborsi periodici. Gli interessi e le spese vengono capitalizzati annualmente, aggiungendosi al capitale e producendo a loro volta interessi, secondo il meccanismo dell’anatocismo. Il rimborso avviene in un’unica soluzione alla morte del finanziato o al verificarsi di altri eventi previsti dalla legge.

In questa tipologia, il debito cresce esponenzialmente nel tempo a causa della capitalizzazione degli interessi, riducendo potenzialmente l’eredità che sarà lasciata ai beneficiari. Questo aspetto rappresenta la principale criticità di questa forma di prestito, soprattutto se il beneficiario ha un’aspettativa di vita ancora lunga.

Prestito vitalizio ipotecario con rimborso graduale degli interessi

Introdotta dalla riforma del 2015, questa tipologia offre un’alternativa alla capitalizzazione degli interessi. Il capitale viene erogato in un’unica soluzione, come nella forma classica. Tuttavia, durante la vita del finanziato è previsto il pagamento periodico degli interessi man mano che maturano, evitando così la loro capitalizzazione. Alla morte del beneficiario, gli eredi dovranno rimborsare solo il capitale, poiché gli interessi sono già stati pagati.

La soluzione evita la crescita esponenziale del debito e può risultare più vantaggiosa nel lungo periodo, specialmente se il finanziato ha un’aspettativa di vita ancora lunga. Rappresenta un giusto compromesso tra la necessità di liquidità immediata e la tutela del patrimonio immobiliare da trasmettere agli eredi.

Prestito vitalizio ipotecario a tranche

Alcune banche offrono una terza possibilità, caratterizzata dalla frammentazione dell’erogazione. Il finanziamento viene infatti concesso in più tranche: un importo iniziale viene erogato al momento della stipula, seguito da successivi versamenti periodici (mensili, trimestrali o annuali) per tutta la durata della vita del richiedente.

La soluzione è particolarmente indicata per chi desidera integrare il proprio reddito pensionistico con un importo fisso e regolare, piuttosto che disporre di una somma considerevole in un’unica soluzione. Permette una gestione più pianificata delle risorse finanziarie nel tempo e, spesso, un minore impatto complessivo sugli interessi da rimborsare.

Valutazione dell’immobile

La determinazione dell’importo erogabile si basa principalmente sul valore di mercato dell’immobile offerto in garanzia. Il valore viene stabilito mediante una perizia tecnica effettuata da un professionista indipendente incaricato dall’istituto finanziatore. La perizia considera diversi fattori quali l’ubicazione, le dimensioni, lo stato di conservazione e le caratteristiche dell’immobile, nonché l’andamento del mercato immobiliare locale.

L’importo concesso rappresenta una percentuale del valore peritale, che varia in funzione dell’età del richiedente. Per i soggetti appena sessantenni, la percentuale si aggira generalmente intorno al 15-20% del valore dell’immobile, mentre per gli ultranovantenni può raggiungere il 50-60%. La progressione riflette la correlazione tra l’aspettativa di vita del richiedente e il periodo di tempo durante il quale gli interessi si accumuleranno.

Tassi di interesse e costi

Il tasso di interesse applicato ai prestiti vitalizi ipotecari è generalmente fisso per tutta la durata del finanziamento, garantendo così certezza sui costi futuri. I tassi sono solitamente più elevati rispetto a quelli dei mutui tradizionali, in considerazione della peculiare struttura del prodotto e dei rischi associati per l’istituto finanziatore.

Oltre agli interessi, il contratto prevede spese accessorie che includono: il costo della perizia iniziale, le spese notarili per la stipula del contratto e l’iscrizione dell’ipoteca, eventuali commissioni bancarie, il premio per la polizza assicurativa obbligatoria sull’immobile contro danni e incendi, e le imposte. I costi possono essere corrisposti separatamente o, più frequentemente, inclusi nel finanziamento e quindi soggetti anch’essi alla capitalizzazione annuale insieme agli interessi.

Eventi di rimborso anticipato

La normativa prevede specifici eventi che determinano l’obbligo di rimborso integrale del prestito prima della morte del beneficiario.

Gli eventi includono di solito:

• il trasferimento a qualsiasi titolo (eccetto per successione mortis causa) della proprietà o di altri diritti reali o di godimento sull’immobile ipotecato;
• atti compiuti con dolo o colpa grave che riducano significativamente il valore dell’immobile;
• la costituzione di diritti reali di garanzia in favore di terzi;
• modifiche all’immobile non autorizzate dal finanziatore;
• la revoca dell’abitabilità dell’immobile per incuria o mancata manutenzione;
• l’acquisizione della residenza nell’immobile da parte di soggetti non autorizzati (esclusi familiari e personale di assistenza);
• procedimenti conservativi o esecutivi sull’immobile di importo pari o superiore al 20% del suo valore.

Gli eventi mirano a tutelare il valore della garanzia ipotecaria, prevenendo comportamenti che possano ridurre il valore dell’immobile o compromettere la capacità del finanziatore di recuperare il proprio credito.

Opzioni di rimborso post mortem

Alla morte del soggetto finanziato (o dell’ultimo dei soggetti finanziati in caso di cointestazione), gli eredi hanno diverse possibilità per gestire il rimborso del prestito. Possono decidere di estinguere il debito con risorse proprie, mantenendo così la proprietà dell’immobile. In alternativa, possono vendere autonomamente l’immobile, utilizzando il ricavato per saldare il debito e trattenendo l’eventuale eccedenza. Infine, possono lasciare che la banca proceda alla vendita dell’immobile secondo le modalità previste dalla legge.

La normativa concede agli eredi un periodo di 12 mesi dalla morte del finanziato per decidere come procedere. Durante questo periodo, gli interessi continuano a maturare sul debito residuo, ma non vengono capitalizzati. La previsione offre un tempo ragionevole per valutare le diverse opzioni e organizzare il rimborso o la vendita dell’immobile.

Processo di vendita dell’immobile

Se il debito non viene integralmente rimborsato entro 12 mesi dalla morte del finanziato, la banca può procedere alla vendita dell’immobile. Il processo di vendita è disciplinato dalla legge, che prevede importanti tutele per gli eredi. L’immobile deve essere venduto al valore di mercato, determinato da un perito indipendente incaricato dalla banca.

Se la vendita non si perfeziona entro ulteriori 12 mesi, il prezzo può essere ridotto del 15% e così via per periodi successivi di 12 mesi, fino alla effettiva vendita. La gradualità nella riduzione del prezzo mira a bilanciare l’interesse della banca a recuperare rapidamente il proprio credito con quello degli eredi a non svendere l’immobile.

Tutela del “patto marciano”

Una delle tutele fondamentali per gli eredi è rappresentata dal cosiddetto “patto marciano”, incorporato nella disciplina del prestito vitalizio ipotecario. Secondo tale previsione, l’importo del debito residuo non può mai superare il ricavato della vendita dell’immobile, al netto delle spese sostenute. Ciò significa che, anche se il debito accumulato dovesse superare il valore dell’immobile (ad esempio a causa della capitalizzazione degli interessi per un lungo periodo), gli eredi non sarebbero tenuti a integrare la differenza con risorse proprie.

D’altro canto, se il ricavato della vendita supera l’importo del debito, l’eccedenza viene riconosciuta agli eredi. Questa doppia tutela garantisce che il rischio di perdita di valore dell’immobile gravi principalmente sulla banca e non sugli eredi, rendendo il prestito vitalizio ipotecario uno strumento finanziario più sicuro per le famiglie.

Aspetti fiscali e contabili

Il prestito vitalizio ipotecario gode di un trattamento fiscale favorevole, esplicitamente previsto dalla normativa. L’articolo 11-quaterdecies, comma 12-ter stabilisce che “ai fini dell’applicazione della disciplina prevista dagli articoli 15 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 601, e successive modificazioni, non rileva la data di rimborso del prestito vitalizio ipotecario”.

Al prestito vitalizio ipotecario si applicano dunque le agevolazioni fiscali previste per le operazioni di credito a medio e lungo termine, ovvero l’esenzione dalle imposte di bollo, registro, ipotecarie e catastali e dalle tasse sulle concessioni governative, mediante il pagamento dell’imposta sostitutiva dello 0,25% sull’importo finanziato. Tale regime favorevole contribuisce a contenere i costi complessivi dell’operazione.

Un aspetto fiscale ulteriormente rilevante è stato chiarito recentemente dalla Corte di Cassazione con l’ordinanza 4.4.2024 n. 8875. La Suprema Corte ha stabilito che la donazione modale che prevede l’obbligo per il donatario di eseguire una prestazione a favore di un terzo determinato configura, anche ai fini fiscali, una donazione indiretta operata dal donante a favore del terzo, purché l’istituzione dell’onere sia sorretta da spirito di liberalità da parte del donante.

Il principio può avere importanti implicazioni per la strutturazione del PVI e per la gestione delle sue conseguenze fiscali, specialmente nei casi in cui il finanziamento sia finalizzato a beneficiare non solo il soggetto finanziato ma anche altri membri della famiglia, come evidenziato nella sentenza della Cassazione che ha qualificato tali attribuzioni come liberalità indirette.

Vantaggi e criticità del prestito vitalizio ipotecario

Il prestito vitalizio ipotecario offre numerosi benefici ai potenziali beneficiari. In primo luogo, consente di monetizzare il patrimonio immobiliare senza dover vendere la casa, permettendo agli anziani di continuare a vivere nella propria abitazione. Inoltre, fornisce liquidità immediata che può essere utilizzata per diverse finalità: migliorare la qualità della vita, affrontare spese sanitarie, aiutare finanziariamente i familiari o semplicemente integrare il reddito pensionistico.

Un altro vantaggio significativo è l’assenza di rate da pagare durante la vita del beneficiario (nella forma con capitalizzazione degli interessi), evitando così l’onere di esborsi periodici che potrebbero pesare su un bilancio familiare già limitato dalle sole entrate pensionistiche. La flessibilità dello strumento, che può essere adattato alle specifiche esigenze del richiedente attraverso le diverse tipologie disponibili, rappresenta un ulteriore punto di forza.

Infine, la presenza di tutele per gli eredi, come il “patto marciano” e il tempo concesso per decidere come gestire il rimborso, rende il prestito uno strumento più equilibrato rispetto alla vendita della nuda proprietà, che comporta invece la perdita definitiva della proprietà dell’immobile.

Nonostante i vantaggi, il prestito vitalizio ipotecario presenta alcune criticità da considerare attentamente. La principale riguarda la capitalizzazione degli interessi nella forma classica, che può portare a una crescita esponenziale del debito, riducendo significativamente o azzerando il valore dell’eredità per i successori. L’effetto è tanto più marcato quanto più giovane è il beneficiario al momento della stipula.

I tassi di interesse generalmente più elevati rispetto ai mutui tradizionali rappresentano un’altra criticità, aumentando il costo complessivo del finanziamento. Inoltre, i vincoli imposti sull’immobile (divieto di locazione, obbligo di manutenzione, limitazioni alle modifiche) possono risultare restrittivi per alcuni proprietari.

Il mercato del prestito vitalizio ipotecario in Italia

Il mercato del prestito vitalizio ipotecario in Italia, sebbene ancora in fase di sviluppo rispetto ad altri paesi anglosassoni, sta progressivamente crescendo, anche grazie alle migliorie normative introdotte nel 2015. L’invecchiamento della popolazione italiana e l’elevata percentuale di proprietari di casa tra gli over 60 creano un potenziale bacino di utenza significativo per questo strumento.

Attualmente, diversi istituti bancari hanno inserito il prestito vitalizio ipotecario nella propria offerta, con prodotti che si differenziano per condizioni, tassi e servizi accessori. L’interesse crescente da parte degli operatori finanziari testimonia le potenzialità di questo mercato, che risponde a un’esigenza reale della popolazione anziana.

Le prospettive future appaiono favorevoli, specialmente considerando le attuali dinamiche demografiche e pensionistiche. L’aumento dell’aspettativa di vita, combinato con pensioni spesso inadeguate a mantenere lo standard di vita precedente al pensionamento, rende questo prestito una soluzione potenzialmente attraente per un numero crescente di anziani proprietari di immobili.

Nel contesto internazionale, il prestito vitalizio ipotecario (o reverse mortgage) ha una storia più lunga e consolidata, specialmente nei paesi anglosassoni. Negli Stati Uniti, ad esempio, questo strumento è diffuso da decenni e gode di una regolamentazione articolata e di garanzie statali. In Regno Unito, il mercato del lifetime mortgage è maturo e diversificato, con numerosi operatori specializzati e prodotti innovativi.

L’esperienza di questi paesi offre spunti interessanti per il mercato italiano. In particolare, si osserva una maggiore varietà di opzioni personalizzabili (come piani di erogazione flessibili, tassi di interesse scalari, opzioni di rimborso parziale senza penali) e un’attenzione crescente alla consulenza pre-contrattuale, per garantire che il prodotto sia adatto alle specifiche esigenze del cliente.

Le tipologie di prestito vitalizio ipotecario: riassunto

Le nostre considerazioni finali

Sulla base di quanto condiviso, il prestito vitalizio ipotecario rappresenta uno strumento finanziario innovativo nel panorama italiano, capace di rispondere a specifiche esigenze della popolazione anziana. La sua evoluzione normativa ha portato a un quadro più chiaro e tutelante, sia per i beneficiari che per gli eredi, rendendo questo prestito una valida alternativa alla vendita della nuda proprietà.

La scelta di ricorrere a questo strumento deve basarsi su un’attenta valutazione delle condizioni offerte, delle proprie necessità finanziarie e delle implicazioni a lungo termine per sé e per i propri eredi. In questo contesto, assume fondamentale importanza la consulenza di professionisti qualificati, che possano illustrare in modo trasparente vantaggi e criticità del prestito vitalizio ipotecario in relazione alla specifica situazione personale e patrimoniale.

Il prestito vitalizio ipotecario non è una soluzione adatta a tutti: la sua convenienza dipende da molteplici fattori, tra cui l’età del richiedente, il valore dell’immobile, le condizioni contrattuali offerte dalla banca e le aspettative in termini di eredità. Per alcuni, può rappresentare un’opportunità per migliorare la qualità della vita negli anni della vecchiaia, valorizzando il patrimonio immobiliare senza rinunciare alla propria casa; per altri, potrebbe risultare una soluzione troppo onerosa o non allineata con i propri obiettivi di pianificazione successoria.

Arricchisce tuttavia il ventaglio di opzioni disponibili per la gestione finanziaria della terza età, rispondendo a un’esigenza concreta in una società caratterizzata dall’invecchiamento demografico e da un patrimonio immobiliare diffuso. La sua ulteriore diffusione dipenderà dalla capacità degli operatori di proporre condizioni competitive e trasparenti, e dalla crescente consapevolezza dei potenziali beneficiari riguardo alle caratteristiche e alle opportunità offerte da questo strumento.

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• Il caso in esame: fatti e contestazioni
• La questione del preavviso di segnalazione
• La legittimità sostanziale della segnalazione a sofferenza
• La questione della cessione del credito e dell’estinzione del rapporto
• La decisione del Collegio
• Riflessioni e implicazioni della decisione
• Il nostro commento

La decisione n. 1101 del 29 gennaio 2025 emessa dal Collegio di Torino dell’Arbitro Bancario Finanziario affronta un tema di grande rilevanza nell’ambito del diritto bancario: la legittimità delle segnalazioni a sofferenza nella Centrale dei Rischi della Banca d’Italia e i presupposti necessari per considerarle valide.

La controversia si sviluppa attorno a questioni di natura sia formale che sostanziale che meritano un’analisi approfondita per comprendere l’orientamento dell’ABF su una materia che ha significative ripercussioni sui rapporti tra intermediari bancari e clienti.

Il caso in esame: fatti e contestazioni

La vicenda prende avvio dal ricorso presentato da un cliente (parte ricorrente), il quale contestava la legittimità delle segnalazioni effettuate a suo carico dall’intermediario resistente presso la Centrale dei Rischi. Il ricorrente chiedeva la cancellazione di tali segnalazioni, oltre al risarcimento del danno, fondando la propria richiesta su due distinti profili di illegittimità: l’assenza del preavviso di segnalazione e la carenza del requisito sostanziale per l’appostazione a sofferenza.

Il contesto fattuale evidenzia che la controversia riguardava due rapporti bancari: un conto corrente aperto nel giugno 2017 e un prestito a rimborso rateale sottoscritto nel febbraio 2018. La situazione debitoria era caratterizzata da un’evidente difficoltà del cliente ad adempiere ai propri obblighi di pagamento, con criticità manifestatesi già nel corso del 2018 e proseguite negli anni successivi. La prima segnalazione a sofferenza risultava riferita a maggio 2021 ed era perdurata fino a luglio 2022, data in cui il credito era stato passato a perdita.

I tentativi di sollecito

L’intermediario resistente, nelle proprie controdeduzioni, ha ricostruito in modo dettagliato la cronologia degli eventi, evidenziando i ripetuti tentativi di sollecito al pagamento e le diverse azioni intraprese per il recupero del credito. In particolare, dopo una serie di lettere di sollecito inviate nel 2018 e 2019, l’intermediario aveva affidato la posizione ad una società specializzata nel recupero crediti, la quale, a fine 2019, aveva ottenuto dal ricorrente l’impegno (poi non mantenuto) di saldare il debito nei primi giorni del 2020.

L’intermediario sosteneva di aver inviato al ricorrente le comunicazioni di preavviso di segnalazione in Centrale Rischi in data 14 novembre 2019 e 18 dicembre 2019, tramite raccomandate a.r., che tuttavia erano state restituite al mittente per “errato indirizzo”. Successivamente, nel giugno 2021, l’intermediario aveva richiesto la notifica di un decreto ingiuntivo (anch’esso non recapitato per “temporanea assenza del destinatario”) e, nel luglio 2021, aveva proceduto con la segnalazione a sofferenza in Centrale Rischi.

La questione del preavviso di segnalazione

Uno dei nodi centrali della controversia riguardava la mancata ricezione, da parte del ricorrente, del preavviso di segnalazione. Sul punto, il Collegio di Torino ha rilevato che, trattandosi di cliente consumatore e di segnalazione a sofferenza, l’intermediario era effettivamente tenuto ad inviare un preavviso. L’intermediario aveva prodotto copia delle comunicazioni inviate, ma queste risultavano restituite al mittente per indirizzo “sconosciuto”.

Un elemento significativo emerso dall’analisi della documentazione era la discrepanza tra l’indirizzo utilizzato per le comunicazioni (risultato errato) e quello che emergeva dai documenti contrattuali. Inoltre, nel modulo di ricorso, il cliente aveva indicato un indirizzo diverso, coincidente con quello riportato nella carta d’identità emessa nel febbraio 2021 e nel ricorso per decreto ingiuntivo.

Il Collegio ha richiamato la giurisprudenza consolidata in materia, sottolineando che il mancato recapito per “irreperibilità” non può essere equiparato a quello per “compiuta giacenza”, generalmente considerato idoneo a ritenere provata la ricezione del preavviso. Nel caso di specie, l’intermediario non era stato in grado di fornire la prova dell’effettiva ricezione delle comunicazioni di preavviso da parte del ricorrente.

Tuttavia, il Collegio ha richiamato un importante principio recentemente confermato dal Collegio di Coordinamento: il preavviso di segnalazione nella Centrale Rischi ha natura di obbligo di trasparenza e non di presupposto di legittimità della segnalazione stessa. In altri termini, la mancata prova della ricezione del preavviso non determina automaticamente l’illegittimità della segnalazione.

La legittimità sostanziale della segnalazione a sofferenza

Il secondo profilo di contestazione riguardava la legittimità sostanziale della segnalazione a sofferenza. Il ricorrente eccepiva che l’intermediario non avesse effettuato la preventiva valutazione della sua situazione economico-patrimoniale e contestava l’esistenza di uno stato di insolvenza tale da giustificare l’appostazione a sofferenza.

L’intermediario, dal canto suo, affermava di aver desunto lo stato di insolvenza dal persistente inadempimento e produceva ampia documentazione a supporto: l’estratto della lista movimenti del conto corrente (che mostrava un saldo a debito costantemente crescente dal maggio 2018 al luglio 2022), la comunicazione di decadenza dal beneficio del termine (febbraio 2019), la relazione della società incaricata del recupero crediti sull’irrecuperabilità del credito, il decreto ingiuntivo (maggio 2021), il precetto (gennaio 2022) e l’atto di pignoramento presso terzi (aprile 2022).

Il Collegio ha evidenziato che il ricorrente non contestava l’esistenza dell’inadempimento, limitandosi a contestare la classificazione a sofferenza. In questo contesto, la domanda di cancellazione ab initio della segnalazione implicava la contestazione della originaria valutazione di sofferenza.

Il Collegio ha richiamato diverse pronunce precedenti in cui i Collegi ABF hanno valorizzato principalmente l’omesso prolungato pagamento del debito come elemento sufficiente per considerare integrato il presupposto sostanziale della segnalazione a sofferenza.

La questione della cessione del credito e dell’estinzione del rapporto

Un ulteriore profilo di contestazione riguardava il divieto di effettuare la segnalazione a sofferenza dalla data della cessione del credito o dall’estinzione del rapporto. Sul punto, il Collegio ha rilevato che, dalla visura della Centrale Rischi prodotta dal ricorrente stesso, risultava la cessazione di ogni segnalazione nei periodi successivi al luglio 2022, data nella quale era stato rilevato il passaggio a perdita integrale, in conformità alle previsioni della Circolare n. 139/11 della Banca d’Italia.

La decisione del Collegio

Alla luce dell’analisi dei vari profili di contestazione, il Collegio di Torino ha ritenuto di non accogliere il ricorso.

In sintesi, pur riconoscendo che l’intermediario non aveva fornito prova della ricezione del preavviso da parte del cliente, il Collegio ha ritenuto che tale circostanza non fosse sufficiente a determinare l’illegittimità della segnalazione, in quanto il preavviso rappresenta un obbligo di trasparenza e non un presupposto di legittimità.

Quanto alla contestazione sulla legittimità sostanziale, il Collegio ha ritenuto che il persistente inadempimento, documentato dall’intermediario attraverso numerosi atti (solleciti, decreto ingiuntivo, precetto, pignoramento), fosse sufficiente a giustificare la classificazione a sofferenza.

Infine, riguardo alla cessazione della segnalazione dopo la cessione del credito, il Collegio ha rilevato che l’intermediario aveva correttamente interrotto le segnalazioni dopo il passaggio a perdita del luglio 2022, in conformità alla normativa applicabile.

Riflessioni e implicazioni della decisione

La decisione del Collegio di Torino offre interessanti spunti di riflessione su questioni di grande rilevanza pratica nel rapporto tra banche e clienti.

In primo luogo, viene ribadito il principio secondo cui il preavviso di segnalazione nella Centrale Rischi rappresenta un obbligo di trasparenza a carico dell’intermediario, ma non costituisce un presupposto di legittimità della segnalazione stessa. Ciò significa che, anche in caso di mancato preavviso, la segnalazione può essere considerata legittima se sussistono i requisiti sostanziali che la giustificano.

In secondo luogo, viene confermato l’orientamento secondo cui il persistente inadempimento può essere considerato un elemento sufficiente per giustificare la classificazione a sofferenza, senza che sia necessaria una specifica valutazione della complessiva situazione economico-patrimoniale del debitore.

Questi principi hanno importanti implicazioni pratiche. Da un lato, gli intermediari bancari sono tenuti a rispettare gli obblighi di trasparenza nei confronti dei clienti, ma possono confidare nel fatto che eventuali vizi formali nella comunicazione del preavviso non determinano automaticamente l’illegittimità della segnalazione. Dall’altro lato, i clienti devono essere consapevoli che il persistente inadempimento può costituire di per sé un elemento sufficiente per giustificare la segnalazione a sofferenza, con tutte le conseguenze negative che ne derivano in termini di accesso al credito.

Un altro aspetto rilevante riguarda l’onere, a carico del cliente, di comunicare all’intermediario eventuali variazioni del proprio indirizzo di domicilio. Nel caso in esame, il Collegio ha dato rilievo alla circostanza che il ricorrente non avesse riferito alcunché circa il suo verosimile cambio di domicilio, elemento che poteva spiegare il mancato recapito delle comunicazioni inviate dall’intermediario.

Infine, la decisione conferma la correttezza dell’interruzione delle segnalazioni dopo il passaggio a perdita del credito, in conformità alle previsioni della Circolare n. 139/11 della Banca d’Italia.

Il nostro commento

La decisione n. 1101/2025 del Collegio di Torino rappresenta un importante contributo alla giurisprudenza dell’ABF in materia di segnalazioni nella Centrale dei Rischi. I principi affermati nella pronuncia forniscono utili indicazioni sia agli intermediari bancari sia ai clienti sui rispettivi diritti e obblighi in questo delicato ambito.

Per gli intermediari, la decisione ribadisce l’importanza di documentare adeguatamente sia l’invio delle comunicazioni di preavviso sia l’esistenza dei presupposti sostanziali che giustificano la segnalazione a sofferenza. Per i clienti, la pronuncia sottolinea l’importanza di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni e di comunicare tempestivamente eventuali variazioni del proprio domicilio.

In un contesto economico caratterizzato da crescenti difficoltà per famiglie e imprese, la corretta gestione delle segnalazioni nella Centrale dei Rischi assume un’importanza cruciale per garantire l’equilibrio tra le esigenze di tutela del sistema bancario e i diritti dei clienti. La decisione esaminata contribuisce a chiarire i confini entro cui deve muoversi questo delicato bilanciamento.

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• Il caso concreto: lo scontro tra una società e la banca
• I motivi del ricorso
• La posizione della Suprema Corte: il diritto alla documentazione bancaria come diritto sostanziale autonomo
• L’errore interpretativo della Corte d’Appello: trasformare un ‘dare’ in un ‘facere’
• L’evoluzione tecnologica e il suo impatto sull’interpretazione della norma
• Il diritto alla documentazione e l’irrilevanza dell’anticipo delle spese
• Gli strumenti processuali per tutelare il diritto ex art. 119 TUB: legittimità del ricorso per decreto ingiuntivo
• Il nostro commento

La recente ordinanza n. 8173 del 2025 della Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione, pubblicata il 28 marzo 2025, rappresenta un’importante pronuncia in materia di diritto bancario, in particolare sul tema del diritto del cliente di ottenere copia della documentazione bancaria relativa al rapporto contrattuale intrattenuto con l’istituto di credito, ai sensi dell’art. 119 del Testo Unico Bancario (TUB).

Il caso concreto: lo scontro tra una società e la banca sulla documentazione

La vicenda processuale oggetto della sentenza in esame prende le mosse dal ricorso n. 4043/2021 proposto da una società a responsabilità limitata contro una banca avverso la sentenza n. 3204/2020 della Corte d’Appello di Roma, depositata il 3 luglio 2020.

La controversia ha origine da una precedente sentenza del Tribunale di Velletri (n. 1818/2015 del 5 giugno 2015) che, in accoglimento dell’opposizione proposta dalla banca, aveva revocato un decreto ingiuntivo. Il decreto imponeva alla banca la consegna in favore della società della copia della documentazione relativa a tutte le operazioni intercorse tra le parti nel periodo compreso tra il 1° gennaio 2005 e il 20 maggio 2008.

La Corte d’Appello di Roma aveva respinto l’appello proposto dalla società, affermando che il diritto riconosciuto dall’art. 119 TUB non poteva essere esercitato mediante il procedimento per decreto ingiuntivo. Secondo la Corte territoriale, questo perché la documentazione in questione avrebbe dovuto essere preventivamente formata dalla banca (e non semplicemente consegnata) e perché, nel caso specifico, non ricorreva il requisito dell’esigibilità, essendosi la società appellante rifiutata di anticipare le spese di estrazione delle copie richieste.

Contro questa decisione, la società ha proposto ricorso in Cassazione, articolando due motivi principali di impugnazione.

I motivi del ricorso

Il ricorso proposto dalla società si fonda su due motivi principali.

Con il primo motivo, la società ricorrente ha denunciato la violazione e falsa applicazione degli articoli 119 TUB e 633 c.p.c., censurando la decisione impugnata nella parte in cui aveva escluso la possibilità di esercitare il diritto di cui all’art. 119 TUB tramite ricorso per decreto ingiuntivo. Secondo la ricorrente, nella fattispecie in esame prevaleva il profilo della mera consegna, rispetto alla quale la formazione della documentazione rappresentava un aspetto di mera attuazione pratica.

Con il secondo motivo, la società ha contestato la violazione e falsa applicazione degli articoli 633 e 638 c.p.c. e 1186 c.c., argomentando che la Corte d’Appello avrebbe erroneamente escluso la sussistenza del requisito dell’esigibilità. Secondo la ricorrente, tale requisito si sarebbe invece integrato nel momento in cui la banca aveva rifiutato la consegna della documentazione richiesta.

La posizione della Suprema Corte: il diritto alla documentazione bancaria come diritto sostanziale autonomo

La Corte di Cassazione, nell’accogliere il ricorso, ha fornito un’approfondita analisi della natura giuridica del diritto alla consegna della documentazione bancaria previsto dall’art. 119 TUB.

Innanzitutto, la Suprema Corte ha rammentato il proprio consolidato orientamento secondo cui “il diritto del cliente di ottenere dall’istituto bancario la consegna di copia della documentazione relativa alle operazioni dell’ultimo decennio, previsto dal quarto comma dell’art. 119 TUB, si configura come vero e proprio diritto sostanziale la cui tutela è riconosciuta come situazione giuridica finale e non strumentale”.

Il diritto trova il proprio riferimento sistematico generale negli obblighi integrativi strumentali di cui agli articoli 1175, 1374 e 1375 c.c., riconducibili agli obblighi di solidarietà di cui all’art. 2 della Costituzione. Si tratta, quindi, di un diritto che si applica anche a situazioni soggettive che, pur derivanti da un rapporto concluso, non hanno ancora esaurito nel tempo i loro effetti.

La Corte ha sottolineato come, in quanto diritto sostanziale autonomo, esso possa trovare autonoma tutela in sede giurisdizionale, attraverso una specifica domanda volta a conseguire la condanna all’adempimento dell’obbligo legale, indipendentemente dalla finalità posta alla base della domanda stessa.

L’errore interpretativo della Corte d’Appello: trasformare un ‘dare’ in un ‘facere’

La Suprema Corte ha individuato un errore fondamentale nella decisione della Corte d’Appello di Roma: l’aver trasformato un diritto di ottenere la consegna documentale (un ‘dare’) in un obbligo di ‘formare’ la documentazione (un ‘facere’).

La Cassazione ha evidenziato che l’oggetto della domanda monitoria fondata sull’art. 119 TUB è costituito dal diritto di ottenere la consegna documentale, diritto che si connota nei termini non di un ‘facere’ bensì di un ‘dare’. Questo chiarimento è cruciale poiché l’obbligazione inadempiuta dall’istituto di credito, della quale si chiede tutela in sede giurisdizionale, è proprio quella di consegna.

L’affermazione contenuta nella decisione impugnata, secondo cui “l’oggetto materiale del diritto, vale a dire la copia della documentazione, non preesiste al suo esercizio ed implica la necessità di ‘formare’ la copia della documentazione affinché essa sia, poi, consegnata all’avente diritto”, viene criticata dalla Cassazione in quanto snatura radicalmente il contenuto della previsione di legge. Tale interpretazione trasforma un diritto alla consegna – univocamente configurato dal legislatore – in un diritto ad ottenere dall’istituto di credito un ‘facere’, senza considerare che, rispetto all’obbligo legale di consegna, il profilo della formazione della copia ha carattere meramente secondario, strumentale e, in definitiva, eventuale.

L’evoluzione tecnologica e il suo impatto sull’interpretazione della norma

Un aspetto particolarmente interessante della sentenza riguarda il riconoscimento dell’impatto dell’evoluzione tecnologica sull’interpretazione dell’art. 119 TUB.

La Corte osserva che il diritto del cliente investe la “documentazione”, ovvero un supporto che contenga i dati relativi alle operazioni poste in essere nel corso del rapporto con la banca. In un contesto moderno, tale supporto potrebbe essere meramente informatico, così come totalmente informatizzato risulta ormai ogni sistema di registrazione operante presso gli istituti di credito. Ormai, lo stesso “originale” – e non la sola “copia” – delle registrazioni delle movimentazioni è dematerializzato e allocato su supporto informatizzato.

Una interpretazione adeguata alla realtà dei tempi, quindi, impone di intendere l’art. 119 TUB come espressione di un diritto al “dato”, qualunque sia il supporto sul quale lo stesso viene poi ad essere incorporato. Lo scenario della “formazione della copia”, sul quale la Corte territoriale aveva basato le proprie considerazioni, non può trasformare l’adempimento dell’obbligazione ex art. 119 TUB in un’ipotesi di ‘facere’, esclusa dall’ambito di operatività del procedimento per decreto ingiuntivo.

Il diritto alla documentazione e l’irrilevanza dell’anticipo delle spese

Un altro punto fondamentale affrontato dalla Cassazione riguarda la questione dell’anticipo delle spese di produzione della documentazione.

La Corte d’Appello aveva ritenuto che la pretesa azionata in monitorio non fosse assistita dal requisito dell’esigibilità a causa del rifiuto della ricorrente di corrispondere la somma di € 82,56 richiesta dalla banca quale “costo delle operazioni di formazione della copia della documentazione”.

Sul punto, la Suprema Corte ha osservato che l’art. 119, quarto comma, TUB si limita a prevedere, al proprio ultimo comma, che “al cliente possono essere addebitati solo i costi di produzione di tale documentazione”. Tale previsione normativa evidenzia che il legislatore aveva ben presente il profilo della “produzione” della copia senza tuttavia configurare il diritto del cliente nei termini di un ‘facere’.

La norma non subordina in alcun modo il diritto del cliente alla consegna della documentazione alla rifusione di quelli che sono meri oneri di produzione e, men che meno, pone tali oneri in rapporto di sinallagmaticità con la consegna stessa della documentazione. Si deve quindi concludere che l’esercizio del diritto alla consegna della copia opera indipendentemente dalla rifusione degli oneri di produzione che, peraltro, l’istituto di credito, in pendenza di rapporto di conto corrente, ben può addebitare direttamente sul conto medesimo.

Un’interpretazione come quella fatta propria dalla Corte d’Appello di Roma verrebbe invece a determinare indirettamente un’inammissibile limitazione nell’esercizio di un diritto che, come rammentato poc’anzi, risulta riconducibile agli obblighi di solidarietà di cui all’art. 2 Cost., e quindi ad un sistema di tutela del contraente che è svincolato da una mera impostazione di sinallagmaticità.

Gli strumenti processuali per tutelare il diritto ex art. 119 TUB: legittimità del ricorso per decreto ingiuntivo

La sentenza affronta infine la questione relativa agli strumenti processuali utilizzabili per la tutela del diritto previsto dall’art. 119 TUB, chiarendo che tra questi rientra anche il procedimento per decreto ingiuntivo, in presenza dei presupposti stabiliti dal codice di rito.

La Corte ribadisce il principio secondo cui il diritto alla consegna di copia della documentazione regolato dall’art. 119 TUB, in quanto diritto sostanziale tutelabile in via pienamente autonoma in sede giurisdizionale, può essere esercitato anche mediante lo strumento processuale del ricorso per decreto ingiuntivo. Questo è possibile indipendentemente dalle modalità che si rendono necessarie per la realizzazione di tale copia.

Si deve quindi ritenere che la facoltà dell’istituto di credito di addebitare al cliente i costi di produzione della copia della documentazione ex art. 119 TUB non costituisca elemento condizionante l’esercizio pieno del diritto previsto dalla norma medesima e non valga, quindi, a rendere il diritto medesimo come inesigibile ai fini del suo esercizio in sede giurisdizionale.

Alla luce delle considerazioni esposte, la Corte ha accolto il ricorso, cassando l’impugnata sentenza con rinvio alla Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione. Quest’ultima, nel decidere conformandosi ai principi enunciati, dovrà altresì regolare le spese anche del giudizio di legittimità.

Il nostro commento

La sentenza n. 8173/2025 si inserisce in un percorso giurisprudenziale ormai consolidato che riconosce nel diritto alla documentazione bancaria previsto dall’art. 119 TUB un vero e proprio diritto sostanziale autonomamente tutelabile, e non una mera pretesa strumentale o accessoria.

L’ordinanza in esame segna però un ulteriore passo avanti, chiarendo alcuni aspetti fondamentali che potrebbero avere significative ripercussioni pratiche:

1. Il diritto alla documentazione bancaria è configurato come diritto ad un ‘dare’ (la consegna della documentazione) e non ad un ‘facere’ (la formazione della documentazione).
2. L’evoluzione tecnologica impone di reinterpretare la norma come diritto al “dato”, indipendentemente dal supporto sul quale esso viene incorporato.
3. L’esercizio del diritto non può essere subordinato all’anticipo delle spese di produzione della documentazione, che possono essere addebitate sul conto corrente ma non costituiscono un elemento condizionante in un rapporto di sinallagmaticità.
4. Il diritto può essere tutelato anche mediante ricorso per decreto ingiuntivo, in presenza dei relativi presupposti procedurali.

Questi principi rappresentano un importante tassello nell’evoluzione del diritto bancario italiano, sempre più orientato verso la tutela sostanziale del cliente nei confronti degli istituti di credito. La Suprema Corte ribadisce infatti l’importanza degli obblighi di trasparenza e collaborazione gravanti sulle banche, ancorandoli ai principi costituzionali di solidarietà sociale.

Particolarmente significativo è il riconoscimento dell’impatto delle nuove tecnologie sul rapporto banca-cliente: il passaggio dai documenti cartacei ai dati informatici non può essere utilizzato come pretesto per limitare o rendere più oneroso l’esercizio di diritti fondamentali del cliente.

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• La cointestazione del conto corrente
• I motivi del ricorso

Se il conto corrente bancario è cointestato a più persone, la facoltà per gli intestatari di compiere operazioni in modo disgiunto non può essere presunta per il solo fatto della comune intestazione. Deve invece essere espressamente menzionata nel contratto attraverso il rispetto di requisiti formali, perché l’esigenza formale che caratterizza i contratti bancari – ai sensi dell’art. 117 del d.lgs. n. 385 del 1993 – ne preclude il rinvenimento in base al mero comportamento, processuale o extraprocessuale, delle parti.

A tanto è giunta l’ordinanza della Corte di Cassazione n. 25243/2024: condividiamo insieme i fatti di causa e le decisioni dei giudici di legittimità.

La cointestazione del conto corrente

Un uomo è stato nominato erede da una donna defunta, di tutto il danaro e i titoli depositati in banche con testamento.

L’uomo ha convenuto in giudizio la banca per accertare la riferibilità esclusiva alla donna di un conto corrente e degli investimenti finanziari, anche se conto e deposito titoli erano cointestati a due donne, poiché alimentati e frutto d’investimento effettuato con provviste esclusive della de cuius.

Ha dunque chiesto la condanna della banca e della cointestataria del conto corrente e dei titoli a restituirgli quanto liquidato dalla banca quale controvalore delle rispettive quote e la condanna della sola banca a risarcirgli il danno determinato dall’omesso trasferimento dei titoli ad altro istituto bancario, come richiesto dalla de cuius.

Il Tribunale di Sassari ha originariamente rigettato le domande e la Corte d’appello di Cagliari, sezione distaccata di Sassari ha respinto l’appello che l’uomo ha successivamente proposto.

La presunzione di contitolarità

A fondamento della decisione il giudice d’appello ha convenuto con quello di primo grado sul fatto che non fosse stata superata la presunzione di contitolarità posta dall’art. 1854 c.c.

A tale scopo, erano insufficienti il verbale di pubblicazione del testamento olografo della de cuius, la lettera con cui la banca dava conto dei rapporti intestati alla defunta, i moduli d’investimento prodotti, senz’altro alimentati da versamenti della de cuius, ma non coincidenti con quello oggetto di causa.

In tale contesto, specifica la corte territoriale che a fronte della cointestazione del conto alle convenute, le quali avevano affermate di essere contitolari effettive e non soltanto formali di conto corrente e titoli, mancava la dimostrazione della proprietà esclusiva della provvista che alimentava il primo ed era investita nel secondo.

Pertanto, il giudice d’appello ha precisato che correttamente la banca aveva omesso di eseguire le operazioni consistenti nell’immediata estinzione del fondo d’investimento e nel trasferimento del ricavato presso la filiale richiesta, in quanto provenienti da una sola cointestataria, la de cuius.

Contro tale sentenza l’uomo propone ricorso per ottenerne la cassazione, con unico motivo di ricorso.

Il motivo di ricorso e la decisione della banca

Con unico motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione o falsa applicazione degli artt. 1854, 1292 e 1298 c.c.: a suo dire la banca avrebbe infatti trascurato che in caso di conto corrente bancario intestato a più persone con facoltà di ciascuna di compiere operazioni anche separatamente, gli intestatari sono creditori in solido dei saldi del conto e possono richiedere alla banca il rimborso integrale dei valori presenti sul conto.

Il ricorso è ritenuto inammissibile perché, per la corte di legittimità, muove dalla premessa che il conto cointestato recasse la facoltà di ciascuna cointestataria di compiere operazioni anche separatamente.

Tuttavia, tale premessa non può essere desunta da quanto il ricorrente narra in ricorso e la sentenza impugnata non ne parla, e cioè quella indicata risulta essere una prospettazione fattuale nuova.

L’inammissibilità dunque discende ex articolo 360 bis, n. 1, c.p.c., dall’applicazione del principio che segue:

In tema di conto corrente bancario cointestato a più persone, la facoltà per gli intestatari di compiere operazioni anche separatamente non può essere presunta per il solo fatto della comune intestazione, ma va espressamente menzionata nel contratto attraverso il rispetto di rigorosi requisiti formali, in quanto l’esigenza formale che caratterizza i contratti bancari, ai sensi dell’art. 117 del d.lgs. n. 385 del 1993, ne preclude il rinvenimento in base al mero comportamento, processuale o extraprocessuale, delle parti.

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• Il ricorso del titolare del contratto di leasing
• I motivi del ricorso
• La fondatezza dei motivi di ricorso: le decisioni della Corte
• Meritevolezza del contratto e rispetto doveri di buona fede

Con la sentenza n. 25791 del 26 settembre 2024, la Corte di Cassazione ha chiarito che non costituisce un patto immeritevole di tutela ex art. 1322 c.c. né uno strumento finanziario derivato implicito la clausola di un contratto di leasing che preveda il mutamento della misura del canone in funzione sia delle variazioni di un indice finanziario, sia delle fluttuazioni del tasso di cambio tra la valuta domestica ed una valuta straniera, e l’invariabilità nominale dell’importo mensile del canone con separata regolazione dei rapporti dare/avere tra le parti in base alle suddette fluttuazioni.

Nel caso in cui il contratto preveda una doppia indicizzazione, agganciando le variazioni del canone sia alle variazioni del tasso LIBOR, sia alle variazioni del rapporto di cambio franco/euro, deve essere dunque considerato che l’indicizzazione del canone al tasso LIBOR costituisca una normale clausola onnipresente nei finanziamenti a tasso variabile.

Per la sentenza ora in esame, è dunque pacificamente lecita e non costituisce un derivato. L’indicizzazione del canone alle fluttuazioni del rapporto di cambio costituisce invero una clausola-valore, cosi che essa è da ritenersi lecita, senza che costituisca uno strumento derivato. Dalla combinazione delle due clausole, tutte e due lecite e non costituenti uno strumento finanziario derivato, non può insomma sorgere un contratto illecito, costituente uno strumento finanziario derivato.

Sulla base dei principi di cui sopra, bisogna escludersi che la clausola di “rischio cambio” determini un mutamento della causa del contratto di leasing, dovendo escludersi che la relativa previsione legittimi la conclusione che scopo dell’utilizzatore in tal caso divenga quello di realizzare un lucro finanziario in luogo di quello commerciale di acquistare un immobile, e che la volontà del concedente debba in tale ipotesi ritenersi quella di concludere il contratto al solo fine di speculare sul tasso di cambio.

Il ricorso del titolare del contratto di leasing sul rischio cambio

Una snc ha convenuto dinanzi al Tribunale una società a responsabilità limitata (srl) in rapporto ad un contratto di leasing immobiliare inizialmente stipulato una spa, alla quale quest’ultima era subentrata.

La snc ha dedotto che il contratto di leasing sottoscritto con la convenuta contenesse una clausola di doppia indicizzazione al rischio cambio da ritenersi nulla ed illegittima per indeterminatezza, immeritevolezza, violazione degli obblighi informativi.

Istituitosi il contraddittorio con la convenuta, il Tribunale ha accolto la domanda accertando e dichiarando la nullità della clausola di doppia indicizzazione al rischio cambio, con rigetto viceversa delle domande relative al trattenimento dei canoni di locazione versati.

Applicato il tasso sostitutivo di cui all’art. 117, comma 7 TUB, ha condannato la srl alla restituzione di una somma di denaro e al pagamento delle spese di lite e CTU.

La Corte d’Appello di Trieste ha accolto parzialmente il gravame interposto dalla srl e in conseguente parziale riforma della sentenza di primo grado ha dichiarato la nullità della clausola di indicizzazione dei canoni a “rischio cambio” del contratto di leasing per ragioni in parte diverse da quelle ravvisate dal giudice di prime cure. La Corte d’Appello ha infatti ritenuto che la clausola costituisse un contratto aleatorio stipulato tra il conduttore ed il locatore, una sorta di swap, e come tale non meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c..

Di conseguenza, riformando parzialmente la sentenza, ha accertato e dichiarato l’invalidità della clausola ai sensi dell’art. 1322 c.c., confermando per il resto la sentenza di primo grado.

Contro tale sentenza della corte di merito la srl ha proposto ricorso per Cassazione.

I motivi del ricorso sul rischio cambio

Con il primo e il secondo motivo la ricorrente denuncia la nullità della sentenza per violazione dell’art. 132, comma secondo, n. 4) c.p.c. in riferimento all’art. 360, primo comma n. 4) c.p.c. In particolare, la srl si duole dell’erronea interpretazione della clausola di doppia indicizzazione, secondo cui essa integri una sorta di swap, laddove trattasi di mera clausola rischio cambio ritenuta legittima dalla Suprema Corte.

Ancora, la srl lamenta che la corte di merito ha erroneamente e immotivatamente considerato la clausola (dal giudice di prime cure ritenuta nulla/inefficace per violazione dell’obbligo di trasparenza ex art. 117 TUB) come invalida/inefficace per violazione dell’art. 1322 c.c.. Con il terzo motivo denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363, 1366 c.c., in riferimento all’art. art. 360, secondo comma n. 3), c.p.c.

La clausola di rischio cambio e quella di indicizzazione

In particolare, si duole non essersi dalla corte di merito considerato che la clausola di rischio cambio e la clausola di indicizzazione per variazione del tasso costituiscono elementi fondamentali e inscindibili di determinazione del corrispettivo del contratto di leasing.

Lamenta poi che la corte di merito ha considerato come contratto autonomo con propria causa, una sorta di swap, la clausola di rischio cambio, dopo averla erroneamente estrapolata dalla clausola di indicizzazione.

Con il quarto motivo di ricorso viene denunciata violazione e falsa applicazione degli artt. 1322, 1362, 1363, 1366 c.c., in riferimento all’art. 360, primo comma n. 3), c.p.c. La ricorrente si duole infatti che la corte di merito abbia considerato la clausola di rischio cambio immeritevole di tutela ex art. 1322 c.c. solo in quanto “astrusa” e macchinosa, laddove essa è considerata legittima dalla Suprema Corte.

Infine, con il quinto motivo viene denunciata la violazione dell’art. 132, comma secondo, n. 4) c.p.c., in riferimento all’art. 360, primo comma n. 4), c.p.c. La srl si duole non essersi “compreso” che il 3° motivo d’appello, con il quale ha censurato la sentenza di 1° grado nella parte in cui risulta affermato che la nullità delle clausole di indicizzazione riverberano sulla pattuizione del tasso d’interesse del contratto, e si è fatta applicazione del tasso sostitutivo ex art. 117 TUB. Lamenta dunque che la corte di merito ha confuso la restituzione delle somme per nullità delle clausole di indicizzazione con la sostituzione del tasso ex art. 117 TUB.

La fondatezza dei motivi di ricorso: le decisioni della Corte

La Corte esamina unitariamente i motivi di ricorso premettendo di aver già avuto modo di affermare come “non costituisce un patto immeritevole di tutela ex art. 1322 c.c. né uno strumento finanziario derivato implicito la clausola di un contratto di leasing che preveda

1. a) il mutamento della misura del canone in funzione sia delle variazioni di un indice finanziario, sia delle fluttuazioni del tasso di cambio tra la valuta domestica ed una valuta straniera,
2. b) l’invariabilità nominale dell’importo mensile del canone con separata regolazione dei rapporti dare/avere tra le parti in base alle suddette fluttuazioni (v. Cass., Sez. Un., 23/2/2023, n. 5657; e, conformemente, Cass., 1, n. 30556 del 3/11/2023; Cass., 3, n. 2510 del 26/1/2024; Cass., n. 14805 del 2023, Cass., n. 25578 del 2023).

Precisa con l’occasione che nel caso in cui il contratto preveda una doppia indicizzazione, agganciando cioè le variazioni del canone sia alle variazioni del tasso LIBOR, sia alle variazioni del rapporto di cambio franco/euro, si deve considerare che l’indicizzazione del canone al tasso LIBOR costituisce una normale clausola onnipresente nei finanziamenti a tasso variabile.

L’indicizzazione non costituisce un derivato

La Corte ricorda che essa è infatti pacificamente lecita e non costituisce un derivato. L’indicizzazione del canone alle fluttuazioni del rapporto di cambio costituisce piuttosto una clausola-valore, così che essa è lecita e non costituisce un derivato. Dalla combinazione di due clausole, tutte e due lecite e non costituenti uno strumento finanziario derivato, non può sorgere un contratto illecito, costituente uno strumento finanziario derivato.

Si pone poi in rilievo, prosegue la pronuncia che “in applicazione di detti princìpi deve escludersi che la clausola di “rischio cambio” determini un mutamento della causa del contratto di leasing, dovendo escludersi che la relativa previsione legittimi la conclusione che scopo dell’utilizzatore in tal caso divenga quello di realizzare un lucro finanziario in luogo di quello commerciale di acquistare un immobile, e che la volontà del concedente debba in tale ipotesi ritenersi quella di concludere il contratto al solo fine di speculare sul tasso di cambio”.

Meritevolezza del contratto e rispetto doveri di buona fede

La pronuncia si sofferma poi nel sottolineare come i concetti di meritevolezza del contratto e di rispetto dei doveri di buona fede siano diversi:

• il giudizio di meritevolezza stabilisce se il contratto può produrre effetti;
• il giudizio sul rispetto della buona fede assume rilievo sotto molteplici profili. Per esempio, prima della stipula può servire a stabilire se il consenso di una delle parti sia stato carpito con dolo o dato per errore. Dopo la stipula, invece, può essere utile per stabilire come debba interpretarsi il contratto. Infine, dopo l’adempimento può servire a stabilire se questo sia stato inesatto.

Tutto ciò premesso, i giudici di legittimità sottolineano come il contratto immeritevole sia improduttivo di effetti, mentre il contratto eseguito in contrasto con la buona fede o correttezza faccia insorgere il diritto alla risoluzione o al risarcimento del danno.

I principi violati dalla sentenza

Si precisa poi che se la pattuizione di una clausola di rischio cambio di per sé non può considerarsi integrare violazione dell’obbligo di buona fede o correttezza, va in concreto verificato se la relativa previsione viceversa non la determini in ipotesi di “mancanza di chiarezza e di informazione, conseguenti alla natura puramente speculativa della clausola”, quando cioè il finanziatore, pur essendo a conoscenza o potendo conoscere eventuali future fluttuazioni del cambio, “non avverta l’altra parte di tale circostanza in sede precontrattuale, in tal caso violando il dovere di buona fede, e, se il contratto è stipulato con un consumatore, pattuendo una clausola determinante un significativo squilibrio tra le parti”.

Ora, sottolinea la pronuncia, nella sentenza impugnata sentenza la corte di merito ha disatteso i suindicati principi.

In particolare, si legge, dove ha fatto riferimento

• alla macchinosità della clausola,
• all’aleatorietà degli effetti della medesima,
• allo squilibrio tra le prestazioni,

senza considerare come rientri nell’autonomia privata delle parti prefigurare la possibilità di sopravvenienze che incidono o possono incidere sull’equilibrio delle prestazioni ed assumerne, reciprocamente o unilateralmente, il rischio modificando lo schema tipico del contratto commutativo e rendendolo per tale aspetto aleatorio.

Per questi motivi la Corte ha accolto il ricorso.

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• Cosa è accaduto alla ricorrente
• Le eccezioni dell’intermediario
• Le decisioni del Collegio rimettente
• L’esame dell’eccezione preliminare
• Le questioni di merito
• Le operazioni di pagamento
• L’Opinione EBA Q&A 2021_6145

Sempre più utilizzati in tutta Italia, i digital wallet sono un frequente strumento di pagamento. Ma che cosa accade nelle ipotesi di utilizzo fraudolento? Quali sono le responsabilità?

A fornire una guida in tal senso ci ha pensato l’Arbitro Bancario Finanziario, che con la decisione n. 9559 del 4 settembre 2024 da parte del suo Collegio di Coordinamento si è espresso sul tema.

Cosa è accaduto alla ricorrente per il digital wallet

La ricorrente è titolare di una carta di credito gestita dall’intermediario e si è rivolta all’Arbitro Bancario Finanziario dichiarando di essere stata contattata il 10.10.2023 da un operatore dell’intermediario, che domandava chiedeva conferma dell’ordine di disposizione di un pagamento online di 816,90 euro.

La ricorrente disconosce però l’operazione verificando che, nel periodo compreso tra il 24.9.2023 e il 5.10.2023, erano state effettuate con la sua carta di credito dieci operazioni da lei non autorizzate, per un esborso totale di 8.160,01 euro.

Come conseguenza di quanto sopra, la ricorrente chiede il rimborso della somma in questione.

Le eccezioni dell’intermediario sul digital wallet

L’intermediario eccepisce in via preliminare l’inammissibilità del ricorso in ragione della incompletezza della ricostruzione dei fatti e di una finalità sostanzialmente consulenziale.

In particolare, fa presente nel merito che il 3.09.2023 (ventuno giorni prima della prima operazione contestata) la ricorrente aveva ricevuto un SMS truffaldino con il quale era stata indotta ad aprire un link e a compilare un modulo.

Al termine della procedura, la ricorrente aveva ricevuto un ulteriore SMS che la informava dell’avvenuta attivazione della carta ad A**** Pay, ma, nonostante questo, non si era allarmata né aveva ritenuto di mettersi in contatto con la resistente per chiedere spiegazioni.

Per quanto poi concerne le operazioni che sono ora oggetto di contestazione, l’intermediario ha precisato che esse sono state effettuate tramite digital wallet e ha dedotto la loro corretta autenticazione tramite procedura conforme a quanto richiesto dalla normativa sulla Strong Costumer Authentication (SCA).

Infine, l’intermediario resistente ha dedotto di avere già provveduto a stornare una operazione dell’importo di 1.124,00 euro che andrebbero dunque in ogni caso sottratti dalle somme richieste dalla ricorrente.

Le decisioni del Collegio rimettente sul digital wallet

Il Collegio di Roma viene così investito della decisione e, superata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, acclarato che

• le operazioni sono state effettuate previa tokenizzazione della carta nel wallet presente su un cellulare del truffatore, autorizzata “con inserimento della password (fattore di conoscenza) e riconoscimento biometrico (fattore di inerenza)”;
• le successive operazioni dispositive risultano effettuate con la carta tokenizzata su wallet A**** Pay e autorizzate con impiego del dispositivo certificato (fattore di possesso) e di un passcode definito dall’utente, che l’intermediario qualifica come fattore di conoscenza, e che corrisponde al codice di sblocco del dispositivo.

Ciò premesso, il Collegio di Roma rileva la sussistenza dei fattori di autenticazione forte nella operazione di associazione della carta al wallet e dubita però della conformità a SCA del procedimento di autorizzazione delle singole operazioni di pagamento, ponendo soprattutto la questione della possibilità di considerare quale valido fattore rilevante ai fini della SCA – segnatamente, quale fattore di conoscenza – il codice di sblocco del dispositivo.

Nel far ciò, il Collegio di Roma richiama una Opinion dell’EBA (Q&A 2021_6145), con cui in riferimento alla fase della tokenizzazione della carta ritiene che lo sblocco del dispositivo mediante faceid, o pin/password non dovrebbe essere considerato un elemento SCA valido ai fini dell’aggiunta di una carta di pagamento a un portafoglio digitale se il meccanismo di blocco dello schermo del dispositivo mobile non è sotto il controllo dell’emittente o se il pagatore non è stato associato precedentemente tramite una SCA con le credenziali utilizzate per sbloccare il telefono.

Questioni di sicurezza

In aggiunta a quanto sopra, il Collegio di Roma segnala il rischio che

una volta sbloccato lo smartphone mediante l’inserimento del codice, fingerprint o riconoscimento biometrico che serve a questo fine, il device potrebbe essere utilizzato per autorizzare un numero indefinito di operazioni di pagamento mediante un solo fattore di autenticazione, ossia quello del suo possesso

cosa che farebbe dubitare della conformità a SCA dell’operazione.

Alla luce di ciò e in valutazione di alcune difformità nei precedenti dei Collegi territoriali, il Collegio di Roma rimette l’esame del ricorso al Collegio di coordinamento.

L’esame dell’eccezione preliminare per il caso sul digital wallet

Il Collegio di Coordinamento, nel suo esame, ricorda che la controversia ha come riferimento una vicenda di uso non autorizzato di uno strumento di pagamento, consistente nella fattispecie in alcuni pagamenti effettuati mediante carta di credito previamente “tokenizzata” su un telefono cellulare e poi utilizzata attraverso il digital wallet installato sul medesimo apparecchio.

In via preliminare esamina poi l’eccezione sollevata dalla parte resistente, che ritiene il ricorso “oscuro e confuso”, al punto da meritare la sanzione dell’inammissibilità.

Ebbene, si osserva che, sebbene parte ricorrente non descriva nei dettagli le modalità esecutive della frode subita, petitum e causa petendi del ricorso risultano nel complesso ben chiari, non sussistendo dubbi sul fatto che oggetto del ricorso sia la richiesta di rimborso di alcune specifiche operazioni disconosciute.

L’eccezione preliminare dell’intermediario, pertanto, non trova accoglimento.

Le questioni di merito

Si giunge così all’esame della questione del merito, con cui la ricorrente domanda il rimborso di alcune operazioni disconosciute in quanto eseguite fraudolentemente da terzi.

Il Collegio di Coordinamento rileva prima di tutto come l’operazione contestata sia stata eseguita sotto il vigore del d.lgs. 27.1.2010, n. 11, come modificato dal d.lgs. 15 dicembre 2017, n. 218 di recepimento della direttiva (UE) 2015/2366 relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno (c.d. PSD 2), entrato in vigore il 13.1.2018.

Rileva altresì che l’operazione contestata è stata eseguita successivamente all’entrata in vigore delle nuove disposizioni in materia di “autenticazione e misure di sicurezza” (c.d. autenticazione forte), a norma del Regolamento Delegato (UE) della Commissione, del 27 novembre 2017, n. 2018/389, che integra la direttiva (UE) 2015/2366 del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le norme tecniche di regolamentazione per l’autenticazione forte del cliente e gli standard aperti di comunicazione comuni e sicuri (cfr. anche il disposto dell’art. 5, d. lgs. n. 11/2010, come novellato).

La disciplina in vigore

Il richiamo alla disciplina in vigore è importante, perché permette di rammentare come il rischio di utilizzazione fraudolenta degli strumenti di pagamento ricada, in prima battuta, sull’intermediario, che può sottrarsi all’obbligo di rimborso delle somme fraudolentemente sottratte fornendo la prova del dolo ovvero della colpa grave dell’utilizzatore.

In particolare, si legge nel quadro normativo in vigore

qualora l’utente di servizi di pagamento neghi di aver autorizzato un’operazione di pagamento già eseguita o sostenga che questa non sia stata correttamente eseguita, è onere del prestatore di servizi di pagamento provare che l’operazione di pagamento è stata autenticata, correttamente registrata e contabilizzata e che non ha subito le conseguenze del malfunzionamento delle procedure necessarie per la sua esecuzione o di altri inconvenienti.

In aggiunta a ciò, se l’utente nega di avere autorizzato un’operazione di pagamento eseguita,

l’utilizzo di uno strumento di pagamento registrato dal prestatore di servizi di pagamento […] non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che l’operazione sia stata autorizzata dall’utente medesimo, né che questi abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto con dolo o colpa grave a uno o più degli obblighi di cui all’articolo 7. È onere del prestatore di servizi di pagamento, compreso, se del caso, il prestatore di servizi di disposizione di ordine di pagamento, fornire la prova della frode, del dolo o della colpa grave dell’utente.

L’autenticazione forte

Ai sensi del successivo art. 12, co. 2 bis, d.lgs. cit., inoltre,

salvo il caso in cui abbia agito in modo fraudolento, il pagatore non sopporta alcuna perdita se il prestatore di servizi di pagamento non esige un’autenticazione forte del cliente”.

Ricordiamo in questa occasione che per “autenticazione forte” si intende

un’autenticazione basata sull’uso di due o più elementi, classificati nelle categorie della conoscenza (qualcosa che solo l’utente conosce), del possesso (qualcosa che solo l’utente possiede) e dell’inerenza (qualcosa che caratterizza l’utente), che sono indipendenti, in quanto la violazione di uno non compromette l’affidabilità degli altri, e che è concepita in modo tale da tutelare la riservatezza dei dati di autenticazione.

Ulteriormente, la normativa ricorda che i prestatori di servizi di pagamento sono tenuti a utilizzare l’autenticazione forte

quando l’utente: a) accede al suo conto di pagamento on-line; b) dispone un’operazione di pagamento elettronico; c) effettua qualsiasi azione, tramite un canale a distanza, che può comportare un rischio di frode nei pagamenti o altri abusi.

In rapporto a questa disciplina, il Collegio di Coordinamento ha in più occasioni precisato che istituisce

un regime di speciale protezione e di altrettanto speciale favor probatorio a beneficio degli utilizzatori, i quali sono, dunque, tenuti al semplice disconoscimento delle operazioni di pagamento contestate, mentre è onere del prestatore dei servizi di pagamento provare che l’operazione disconosciuta sia stata autenticata, correttamente registrata e contabilizzata e che la sua patologia non sia dovuta a malfunzionamenti delle procedure esecutive o ad altri inconvenienti del sistema […].

Neanche l’apparentemente corretta autenticazione dell’operazione è necessariamente sufficiente a dimostrarne la riconducibilità all’utilizzatore che la abbia disconosciuta, cosicchè la responsabilità dell’utilizzatore resta circoscritta ai casi di comportamento fraudolento del medesimo ovvero al suo doloso o gravemente colposo inadempimento degli obblighi previsti dall’art. 7 del decreto sopra menzionato.

Laddove una simile responsabilità non possa essere dimostrata dall’intermediario prestatore del servizio, pertanto, l’utilizzatore non sarà tenuto a sopportare le conseguenze dell’uso fraudolento, o comunque non autorizzato, dello strumento di pagamento (se non nei limiti, eventualmente stabiliti dall’intermediario, di una franchigia non superiore a 50 euro).

La ratio di tale scelta legislativa è fin troppo notoriamente quella […] di allocare sul fornitore dei servizi di pagamento il rischio d’impresa, essendo quest’ultimo in grado di parcellizzare, distribuendolo sulla moltitudine dei clienti, il rischio dell’impiego fraudolento di carte di credito o di strumenti di pagamento.

Il Regolamento Delegato n. 389/2018

Per dirimere la questione odierna è richiamata la disciplina di cui all’art. 24 del Regolamento Delegato n. 389/2018, secondo cui

i prestatori di servizi di pagamento assicurano che solo l’utente dei servizi di pagamento sia associato, in modo sicuro, alle credenziali di sicurezza personalizzate, ai dispositivi e al software di autenticazione

e

l’associazione tramite un canale a distanza dell’identità dell’utente dei servizi di pagamento alle credenziali di sicurezza personalizzate e ai dispositivi o al software di autenticazione è effettuata ricorrendo all’autenticazione forte del cliente.

Fatta tale premessa, il Collegio di coordinamento rileva come in questo caso tutte le operazioni contestate siano state eseguite mediante digital wallet.

Questa forma di pagamento ha richiesto preliminarmente la tokenizzazione della carta sul wallet installato sul dispositivo del truffatore. Quindi, ha richiesto l’esecuzione dei singoli pagamenti.

Non è posto in discussione il fatto che sia la tokenizzazione dello strumento di pagamento sia i successivi pagamenti effettuati mediante wallet richiedano la procedura di autenticazione forte.

Dinanzi al disconoscimento delle operazioni di pagamento effettuato dall’utente, si verifica pertanto che l’intermediario abbia assolto l’onere di dimostrare che l’operazione di pagamento è effettuata mediante uso della SCA in tutte le fasi rilevanti.

Dalle evidenze prodotte dall’intermediario si evince che il 3/9/2023, alle 15.26, è eseguito l’accesso all’app dell’intermediario con contestuale certificazione di un nuovo dispositivo, autorizzata tramite username e password (fattore di conoscenza), nonché OTP SMS inviato sul numero della ricorrente (fattore di possesso).

Con le stesse modalità è attivato il riconoscimento biometrico sul nuovo dispositivo. Subito dopo è eseguita la tokenizzazione della carta della ricorrente su wallet A**** Pay, autorizzata con inserimento della password (fattore di conoscenza) e riconoscimento biometrico (fattore di inerenza).

Le successive operazioni di disposizione dei singoli pagamenti sono poi state effettuate tutte con la carta tokenizzata sul wallet A*** Pay e autorizzate con il dispositivo certificato (fattore di possesso), nonché con digitazione del codice di sblocco del dispositivo, che l’intermediario qualifica come fattore di conoscenza.

L’intermediario ha fornito adeguata prova dell’uso effettivo di questi fattori di autenticazione in tutti i passaggi evidenziati.

Le operazioni di pagamento

Per quanto riguarda le singole operazioni di pagamento, risultano dunque autorizzate con il dispositivo certificato nonché con digitazione del codice di sblocco del dispositivo.

I due fattori rilevanti ai fini della SCA sarebbero quindi:

• il possesso, rappresentato dalla disponibilità del dispositivo abilitato;
• la conoscenza, rappresentata dal codice di sblocco del dispositivo.

Dinanzi a tale scenario, il Collegio di Roma non dubita del fatto che l’uso del dispositivo certificato con la carta tokenizzata costituisca valido fattore di possesso. Dubita invece sull’idoneità del passcode del dispositivo a costituire valido fattore di conoscenza.

Il Collegio romano rileva come sul punto sussista un atteggiamento non uniforme dei Collegi di merito, con alcuni di questi che hanno ritenuto il passcode quale valido fattore di autenticazione e altri che invece sono giunti a conclusione diversa, richiamando in particolare una Opinion dell’EBA (Q&A 2021_6145), che aveva ritenuto non idoneo il passcode quale fattore di autenticazione nella fase (diversa da quella del pagamento, come del resto sottolinea lo stesso Collegio rimettente) della tokenizzazione della carta.

In aggiunta a ciò, il Collegio di Roma osserva che

lo sblocco di operatività dello smartphone prescinde dall’inserimento di una specifica operazione di pagamento che debba essere autenticata, in particolare per quanto riguarda il suo importo e il suo beneficiario. In altri termini, una volta sbloccato lo smartphone mediante l’inserimento del codice, fingerprint o riconoscimento biometrico che serve a questo fine, il device potrebbe essere utilizzato per autorizzare un numero indefinito di operazioni di pagamento mediante un solo fattore di autenticazione, ossia quello del suo possesso.

L’Opinione EBA Q&A 2021_6145

In tale ambito, il Collegio di coordinamento ritiene prima di tutto utile avviare l’analisi dell’esame dell’Opinion EBA Q&A 2021_6145.

Per quanto le opinioni espresse dall’EBA non siano vincolanti, ma costituiscono solo un riferimento utilizzabile in sede interpretativa, in questo caso è rilevante definire con precisione l’ambito in riferimento al quale il parere sopra richiamato è espresso.

Ebbene, nella fattispecie era posto all’EBA un quesito proprio sulla possibilità di considerare il passcode per sbloccare il dispositivo mobile come uno degli elementi di autenticazione forte del cliente quando un utente di un servizio di pagamento tokenizza una carta su una soluzione di portafoglio elettronico come A**** Pay (lo stesso usato nel caso in esame).

L’EBA nel suo riscontro cha chiarito che il passcode

non dovrebbe essere considerato un elemento SCA valido ai fini dell’aggiunta di una carta di pagamento a un portafoglio digitale se il meccanismo di blocco dello schermo del dispositivo mobile non è sotto il controllo dell’emittente o se il pagatore non è stato associato precedentemente tramite una SCA con le credenziali utilizzate per sbloccare il telefono.

Va dunque sottolineato che l’Opinion dell’EBA riguarda il caso specifico dell’uso del passcode nella fase della tokenizzazione e che nel parere è ritenuto che la preventiva associazione del pagatore tramite SCA con le credenziali utilizzate per sbloccare il telefono consenta, in seguito, di utilizzare il codice di sblocco quale valido fattore di conoscenza.

Le decisioni dei Collegi territoriali

Peraltro, questa impostazione ha trovato riscontro anche nelle decisioni di alcuni Collegi territoriali dell’Arbitro, mentre le difformità sono molto contenute.

Infatti, il Collegio di Milano ha ritenuto conformi a SCA i pagamenti effettuati mediante wallet e approvati con il possesso del dispositivo su cui sono presenti i wallet (elemento di possesso) e il passcode (elemento di conoscenza).

Anche il Collegio di Roma è giunto a una analoga conclusione, valorizzando il fatto che nel caso di specie il prestatore di servizi di pagamento risultasse coinvolto

nel processo di rilascio del token, in quanto […] l’OTP che consente l’associazione della carta al wallet è stata inviata all’utenza previamente registrata dal cliente presso il prestatore di servizi di pagamento.

Peraltro, in due lo stesso Collegio di Roma ha ritenuto non provata la SCA in relazione a operazioni effettuate tramite wallet. In entrambe le ipotesi, però, la ragione della decisione è individuata nella insufficienza della documentazione prodotta dall’intermediario, e in particolare in relazione alla fase della tokenizzazione.

Insomma, per il Collegio di Coordinamento non sembra che i Collegi territoriali abbiano mai escluso la validità del passcode a fungere da fattore di conoscenza valido ai fini SCA per i pagamenti effettuati tramite wallet in ipotesi sovrapponibili a quella ora esaminata.

La tokenizzazione della carta

La procedura di tokenizzazione della carta, se effettuata tramite SCA, consente infatti di portare il meccanismo di blocco dello schermo del dispositivo mobile (che può essere il passcode o il riconoscimento biometrico) sotto il controllo dell’emittente e per associare il pagatore con la credenziale utilizzata per lo sblocco del device.

Sul punto il Collegio di Coordinamento sottolinea come l’uso del passcode quale fattore di conoscenza è da considerarsi in tutto e per tutto fungibile con il riconoscimento biometrico quale fattore di inerenza.

Il dispositivo concretamente utilizzato nel caso di specie consente infatti all’utente di sostituire in qualsiasi momento (sia a livello di sistema, sia per la singola operazione) il riconoscimento biometrico con la digitazione del codice.

Si ritiene dunque come lo sblocco del telefono (o, in alternativa, il riconoscimento biometrico):

• non possa essere usato come elemento valido per la SCA durante la tokenizzazione;
• una volta effettuata la tokenizzazione mediante SCA, possa essere usato come elemento della SCA durante le successive operazioni di pagamento, in quanto l’utente è ormai previamente associato tramite SCA alle credenziali usate per lo sblocco del telefono.

La fattispecie

Tornando alla fattispecie in esame, il fatto che il codice di sblocco del cellulare sia utilizzato nella fase di tokenizzazione della carta, insieme a un sistema di autenticazione conforme a SCA, ha permesso di associarlo univocamente all’utente e ha fatto sì che lo stesso codice potesse essere validamente reimpiegato in fase dispositiva.

Sotto un altro profilo, a parere del Collegio rimettente, l’uso del codice di sblocco dell’apparato come elemento di conoscenza comporterebbe il rischio che, una volta sbloccato lo smartphone mediante passcode, il device potrebbe essere utilizzato per autorizzare un numero indefinito di operazioni di pagamento mediante un solo fattore di autenticazione, ossia quello del suo possesso.

Più nel dettaglio, nella specie si sarebbe al di fuori della ipotesi in cui, in caso di avvio di una sessione di pagamento mediante due fattori di autenticazione forte, sarebbe poi possibile tenerne fermo uno per la durata di tale sessione, autorizzando le singole operazioni al suo interno mediante un solo fattore aggiuntivo di autenticazione.

Il tutto perché, a parere del Collegio di Roma,

nel caso di cui si tratta […] la sessione di pagamento non sembrerebbe avviata mediante due fattori di autenticazione, ma mediante il solo inserimento del codice, fingerprint o riconoscimento biometrico che sblocca il cellulare: una volta che tale device è stato sbloccato, ciascuna operazione di pagamento parrebbe autorizzata mediante un solo fattore di autenticazione, ossia il possesso.

L’opinione del Collegio di Coordinamento sul digital wallet

Il Collegio di Coordinamento la pensa però diversamente e prova a fornire una ricostruzione differente.

In un caso come questo, infatti, la sessione di pagamento deve ritenersi avviata tramite un doppio fattore di autenticazione:

• il passcode quale fattore di conoscenza (che avrebbe potuto essere sostituito dal riconoscimento biometrico quale fattore di inerenza)
• la disponibilità del dispositivo precedentemente autenticato quale fattore di possesso.

All’interno della stessa sessione di pagamento, questo avrebbe in ogni caso consentito di ritenere possibile tenere fermo il primo fattore di autenticazione (il passcode) e autorizzare gli ulteriori pagamenti con il solo possesso.

Allo stesso modo, nella specie non vi è necessità di invocare la predetta eccezione, oltre al possesso è acquisito anche il secondo fattore, il passcode.

In sintesi, il Collegio di coordinamento ritiene di dover enunciare il seguente principio di diritto:

Nell’autenticazione di operazioni di pagamento tramite digital wallet, il codice di sblocco del dispositivo utilizzato (ovvero, in alternativa, il riconoscimento biometrico) può valere come secondo fattore rilevante ai fini della SCA, purché esso sia stato in via preventiva associato univocamente all’utente, mediante uso nella fase di tokenizzazione dello strumento all’interno del wallet, con procedura conforme a SCA.

L’onere probatorio per l’uso del digital wallet

Alla luce di quanto sopra illustrato, il Collegio ritiene che l’intermediario abbia adempiuto all’onere probatorio posto a suo carico dall’art. 10, comma 1, d.lgs. 11/2010.

Come illustrato, però, questo non consente di porre automaticamente le operazioni contestate a carico del cliente, dovendosi comunque verificare la sussistenza di una sua colpa grave o dolo.

Il Collegio ritiene in tal proposito che nella specie sussista effettivamente una colpa particolarmente grave della ricorrente.

Dalle allegazioni delle parti e dalla documentazione prodotta può considerarsi dimostrato che nella specie la ricorrente ha ricevuto un sms “civetta” sulla medesima chat abitualmente utilizzata dall’intermediario. Ha poi cliccato sul link contenuto nell’sms e ha fornito le proprie credenziali e comunicato il successivo SMS OTP al truffatore. Quindi, ha ricevuto un ulteriore SMS che le confermava l’attivazione della sua carta sul wallet “A**** pay” senza porsi il problema di contattare l’intermediario per chiedere spiegazioni.

In questo scenario, il fatto che il primo sms fosse contenuto nella chat dell’intermediario costituisce un elemento che rende la truffa particolarmente sofisticata e che in parte potrebbe giustificare l’aver dato seguito al link in esso contenuto.

Tuttavia, nel concreto svolgimento della vicenda, l’inerzia di fronte al successivo messaggio di conferma dell’attivazione della carta sul wallet ha costituito un elemento assolutamente decisivo, la cui autonoma efficienza causale ai fini della riuscita della truffa è stata tale da far ritenere sussistente la colpa grave della ricorrente e da porre a suo carico tutte le conseguenze dannose della vicenda.

Il ricorso non è dunque ritenuto meritevole di accoglimento.

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Cerchiamo di ricostruire brevemente i fatti e comprendere quali siano le conclusioni a cui sono giunti i giudici di merito.

Il caso del Fondo di Garanzia e la prova di pagamento

La Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a. (MPS) ha concesso a una società, con garanzia personale di un fideiussore, un finanziamento a lungo termine in relazione al quale ha ottenuto dalla Banca per il Mezzogiorno – Mediocredito Centrale (di seguito, MCC) ulteriore garanzia ex L. 662/96 per l’80% dell’importo erogato.

Considerato che la debitrice principale non ha onorato la sua obbligazione nei confronti dell’istituto di credito, MPS ha escusso la garanzia prestata dal fondo, incassando la somma.

Anche Banco di Napoli s.p.a. ha concesso alla suddetta società, garantita da un fideiussore, un ulteriore finanziamento in relazione al quale ha ottenuto da MCC una garanzia ex L. 662/96 per il 70%.

Non avendo la debitrice principale onorato la sua obbligazione nei confronti dell’istituto di credito, anche quest’ultimo ha escusso la garanzia prestata dal fondo.

La Banca per il Mezzogiorno, surrogatasi nei crediti suddetti per l’importo corrispondente a quanto versato, ha iscritto la sua pretesa a ruolo esattoriale e l’Agenzia delle Entrate Riscossione ha notificato per suo conto al fideiussore un importo pari all’entità della garanzia escussa, maggiorata di interessi e oneri di riscossione.

L’opposizione del fideiussore sul pagamento

Il fideiussore si è però opposto a questa richiesta di pagamento, deducendo:

• la nullità della cartella e della relativa notificazione;
• la carenza di motivazione della cartella e l’illegittimità del ruolo;
• la giuridica impraticabilità della surroga di MCC nella posizione originariamente vantata dalle banche finanziatrici verso l’opponente;
• l’incertezza del credito già di pertinenza di Banco di Napoli s.p.a., in quanto azionato da quest’ultima in altro giudizio.

Occupiamoci di ciascuna deduzione in maniera specifica.

La carenza di legittimazione passiva e il pagamento

In primo luogo, i giudici rigettano l’eccezione di carenza di legittimazione passiva, sollevata da Agenzia delle Entrate Riscossione.

Sebbene le doglianze rappresentate dall’opponente attengano parzialmente all’esistenza del credito, anziché alle modalità con le quali l’agente della riscossione ha minacciato di agire in via esecutiva, quest’ultimo conserva la legittimazione passiva all’azione di accertamento negativo proposta dall’obbligato.

Il soggetto dal quale promana la minaccia dell’esecuzione e dunque destinatario della relativa opposizione, infatti, ha la facoltà di formulare domanda di garanzia nei confronti dell’ente impositore per il caso di soccombenza imputabile alla condotta di questo.

La notifica con una società di posta privata per la cartella di pagamento

L’opponente sostiene che la notificazione della cartella esattoriale, avvenuta con le modalità dell’art. 140 c.p.c., sarebbe inesistente per esserle stata recapitata la raccomandata informativa per il tramite di una società di posta privata, anziché mediante il servizio postale pubblico.

Per i giudici l’eccezione è però infondata, poiché – pur ammettendo che gli atti compiuti per il tramite di un’impresa di poste private siano invalidi – il vizio atterrebbe unicamente all’invio della raccomandata informativa, e non già all’intero procedimento di notifica.

Quest’ultimo, pertanto, anche nella prospettiva giuridica prescelta dall’opponente, andrebbe considerato come privo dell’attività integrativa prevista dall’ultima parte dell’art. 140 c.p.c. e, dunque, come affetto da nullità, non già da inesistenza.

Il vizio, continua la sentenza, sarebbe tuttavia sanato dalla formulazione stessa della presente iniziativa giudiziaria, da cui si desume la sanatoria ex art. 156 c.p.c. dell’invalidità dalla quale la notificazione era in ipotesi affetta.

La pronuncia rimarca poi come, in concreto, la cartella esattoriale risulta essere stata invece notificata a mani della stessa destinataria il 12.3.2017 e che, in ogni caso, costei ne è venuta a conoscenza, avendo promosso la presente opposizione, senza dedurre, quale conseguenza dei pretesi vizi di notifica, alcun pregiudizio alla sua sfera giuridica, con conseguente sanatoria.

La mancata sottoscrizione del dirigente

In secondo luogo l’opponente deduce poi la nullità della cartella esattoriale poiché priva della sottoscrizione del dirigente, della data di consegna del ruolo all’esattore, dell’indicazione dei termini per impugnare e delle modalità di presentazione del ricorso in autotutela.

Per quanto concerne il primo aspetto, la Corte di Cassazione ha già chiarito che la materiale sottoscrizione del dirigente dell’ufficio che ha emesso la cartella esattoriale non ne costituisce requisito indispensabile, poiché non è richiesto dall’art. 25 D.P.R. n. 602/73.

È invece piuttosto necessario e sufficiente che essa sia inequivocamente riconducibile al concessionario della riscossione e che sia redatta secondo lo schema approvato con apposito d.m.

Ancora, i giudici chiariscono che la data di consegna del ruolo all’esattore non è uno degli elementi della cartella esattoriale, come richiesti dall’art. 7 l. n. 212/00, dove invece si indica la data della sua esecutività.

Infine, come affermato dalla Suprema Corte, l’erronea indicazione del termine per l’impugnazione o la mancata indicazione del termine o dell’Autorità alla quale proporre ricorso non determina la nullità dell’atto, ma una mera irregolarità che può essere risolta nell’impedimento al verificarsi di preclusioni processuali a seguito del mancato rispetto, da parte dell’interessato, del termine in ragione della scusabilità dell’errore in cui egli sia eventualmente incorso.

Il principio, pronunciato nelle ipotesi di arresto in materia di ordinanze di ingiunzione per sanzioni amministrative, appare applicabile anche alle cartelle esattoriale, essendo analoga la struttura normativa di riferimento e sussistendo, alla base, la medesima ratio decidendi.

La mancata notificazione di atti prodromici

Ancora, i giudici ricostruiscono come l’opponente si dolga della mancata notificazione di atti prodromici, ma non chiarisce quali siano. Sembra tuttavia alludere alla mancata notificazione di un titolo esecutivo e così aderire a quel filone ermeneutico per cui l’esattore non possa far ricorso alla procedura di riscossione mediante ruoli, in tesi consentita solo per il caso di revoca dell’agevolazione, e che debba invece munirsi, per procedere a esecuzione, di un ordinario titolo esecutivo giudiziale.

Per dirimere la questione i giudici riassumono brevemente il quadro normativo applicabile alla fattispecie.

Le banche finanziatrici hanno concesso alla debitrice principale – garantita dall’opponente – due linee di credito che erano a loro volta garantite dal Fondo pubblico della l. n. 662/96. Le banche lamentano dunque l’inadempimento del debitore, escutendo la garanzia prestata dal Fondo.

La Banca per il Mezzogiorno – Mediocredito Centrale s.p.a., nella qualità di soggetto presso il quale il fondo è costituito, si è quindi surrogata nei diritti spettanti alle banche mutuanti contro il debitore principale e i suoi fideiussori.

Non è stato prodotto l’atto con il quale il Fondo ha prestato la garanzia richiesta, ma la circostanza di fatto è pacifica tra le parti.

L’emissione della cartella di pagamento

Poiché la legge prevede che, una volta escussa, dalla banca finanziatrice, la garanzia prestata dal Fondo, quest’ultimo, surrogatosi ex lege nel credito di quella, possa recuperarlo ricorrendo

come previsto dall’art. 9, comma 5, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 123, [al]la procedura esattoriale di cui all’art. 67 del decreto del Presidente della Pagina 6 di 22 Repubblica 28 gennaio 1988, n. 43, così come sostituita dall’art. 17 del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46,

esso ha costituito, contro la parte debitrice, un ruolo esattoriale, cui ha fatto seguito l’emissione di una cartella di pagamento ad opera del concessionario per la riscossione.

Parte della giurisprudenza – ricostruisce la sentenza – dubitava della possibilità di procedere a tale iscrizione a ruolo, in mancanza di un apposito e preesistente titolo esecutivo.

Invero, come si è visto, la legge rimanda al d. lgs. n. 46/99 e, in particolare, al suo art. 17, che disciplina la riscossione mediante ruolo delle entrate dello Stato.

Tale ultima disposizione va coordinata con il restante articolato della medesima fonte normativa e, in particolare, con il successivo art. 21, a mente del quale,

salvo che sia diversamente disposto da particolari disposizioni di legge, e salvo, altresì, quanto stabilito dall’art. 24 risultano da titolo avente efficacia esecutiva” per le entrate degli enti previdenziali, le entrate previste dall’articolo 17 aventi causa in rapporti di diritto privato sono iscritte a ruolo quando onde stabilire le modalità di recupero del credito per il quale è causa, occorre, pertanto, chiarirne preliminarmente la natura giuridica: se cioè, scaturente da un rapporto di diritto pubblico o di diritto privato.

Nella sentenza si legge poi che il credito che era originariamente spettante a Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a. e a Banco di Napoli s.p.a. deriva da due contratti di finanziamento concessi alla debitrice principale, garantita a sua volta dal fideiussore opponente e, dunque, da rapporti di tipo privatistico.

La surrogazione

In seguito all’evoluzione di cui si è detto, l’attuale creditore è la Banca per il Mezzogiorno – Mediocredito Centrale, surrogatasi nei diritti della banca finanziatrice.

La surrogazione è un istituto giuridico che implica l’acquisto di un diritto di credito per via derivativa e a ciò consegue che essa ne presuppone l’esistenza in capo all’originario creditore, non potendosi, in difetto, ravvisare alcun fenomeno successorio, e che non incide sull’identità oggettiva del credito.

Pertanto, il diritto di Mediocredito Centrale coincide con quello in precedenza vantato dalla banca finanziatrice, presentando come tale connotazione privatistica.

Quindi, l’art. 9 d. lgs. n. 123/98, nel disciplinare le modalità della revoca degli interventi di sostegno pubblico alle imprese, prevede che al recupero dei crediti da restituzione si provveda mediante dal Fondo a titolo di perdite. In modo analogo, l’art. 8 bis d.l. n. 3/15, nel riferirsi specificamente al Fondo di garanzia per le piccole e medie imprese, contiene una disposizione analoga in merito alla restituzione delle somme liquidate.

Tuttavia, secondo un filone giurisprudenziale ricordato dalla sentenza, ciò non porta a deviare dalle conclusioni sopra raggiunte, considerato che entrambe tali disposizioni non fanno che abilitare il ricorso alla speciale procedura di riscossione mediante ruoli, senza, tuttavia, modificare i principi generali che la reggono, come la necessità che l’ente creditore si munisca di apposito titolo esecutivo, ove il suo diritto origini da rapporti di diritto privato.

L’intervento della Cassazione

I giudici rammentano però che questo costrutto è stato smentito dalla Cassazione, che (v. Cass., Sez. III, n. 1005/23; Sez. VI, n. 9657/24), ha osservato che il Fondo, surrogandosi nel credito della banca finanziatrice, attribuisce ad esso una coloritura nuova e pubblicistica, perché è connessa al recupero di risorse erariali stanziate al fine di promuovere l’accesso delle piccole e medie imprese ai finanziamenti bancari e di agevolare, di conseguenza, i loro investimenti.

A quanto sopra consegue anche che l’iscrizione a ruolo e la successiva riscossione esattoriale prescindono dal conseguimento di un sottostante titolo esecutivo. Non si deve considerare l’attinenza a un’entrata di tipo privatistico.

L’eccezione relativa alla mancata notificazione di un atto presupposto e, in particolare, di un preesistente titolo esecutivo, deve dunque essere disattesa.

Ancora, l’opponente deduce la carenza di motivazione della cartella e la sua irregolare iscrizione in un ruolo straordinario, in assenza di alcun pericolo per la riscossione, che è invece previsto dall’art. 11 D.P.R. n. 602/73 come presupposto per l’emissione di tale titolo esecutivo.

L’eccezione sollevata da Mediocredito

Tuttavia, come eccepito da Mediocredito la società debitrice è stata sottoposta a procedura concorsuale.

Questa circostanza ne attesta la condizione di insolvenza, che a sua volta determina il pericolo per la riscossione che giustifica l’emissione del ruolo straordinario.

La cartella esattoriale deve inoltre contenere la specifica motivazione quando rappresenta il primo atto impositivo ricevuto dal debitore. In concreto, le informazioni che sono complessivamente fornite alla parte opponente sono sufficienti a chiarire adeguatamente la natura e l’oggetto del credito controverso, ritenendosi con ciò assolto l’onere motivazionale incombente sul concessionario.

Nella fattispecie, la cartella stessa indica chiaramente la fonte dei crediti erariali (“surroga MCC a seguito di escussione di garanzia sull’operazione n. […]”) e, in ogni caso, l’opponente non ha subito o dedotto alcun concreto pregiudizio al suo diritto di difesa, avendo anzi compiutamente percepito, difendendosi nel merito, l’origine della sua obbligazione.

La cessione dei diritti

Ancora, l’opponente nega che i diritti derivanti in favore delle banche finanziatrici possano intendersi ceduti a MCC in seguito all’escussione della garanzia e alla sua conseguente surrogazione nel credito, sostenendo che il tessuto normativo applicabile al caso di specie implicherebbe esplicitamente la surrogazione del Fondo solo nei crediti contro l’impresa finanziata, e non già contro i suoi garanti.

Anche aderendo alla qualificazione del rapporto in oggetto nei sensi suggeriti dall’opponente, non può però concludersi che esso sfugga agli effetti della surrogazione.

Il d.m. 20.6.2005 chiarisce infatti che

ai sensi dell’art. 1203 del codice civile, nell’effettuare il pagamento, il Fondo acquisisce il diritto a rivalersi sulle piccole e medie imprese inadempienti per le somme da esso pagate.

La norma richiama l’istituto codicistico della surrogazione legale, gli effetti del quale sono disciplinati anche dall’art. 1204 c.c., norma che stabilisce che la surrogazione abbia effetto anche contro i terzi che abbiano prestato garanzie per il debitore, senza peraltro distinguere fra quelle tipiche e quelle atipiche e senza escludere alcuna forma di esse.

Per il giudice, d’altronde, non si capisce quale possa essere l’interesse nel prestatore di garanzia autonoma – e non nel semplice fideiussore – tale da escludere che il credito nei suoi confronti possa essere ceduto a soggetti diversi dal suo originario titolare, rimanendo immutate, al succedersi di quelli, la sua posizione giuridica e l’alea ad essa connaturata, dipendente dalla condotta del debitore principale.

L’autonomia della garanzia

L’autonomia della garanzia in oggetto non è totale né assoluta. Residua dunque in capo a chi l’ha prestata, la possibilità di sollevare nei confronti del creditore – sia pur limitate eccezioni inerenti al rapporto principale

l’accessorietà dell’obbligazione autonoma di garanzia rispetto al rapporto debitorio principale assume un carattere certamente più elastico, di semplice collegamento/coordinamento tra obbligazioni, ma non viene del tutto a mancare, come dimostrato, da un lato, dalla rilevanza delle ipotesi in cui il garante è esonerato dal pagamento per ragioni che riguardano comunque il rapporto sottostante […]; dall’altro, dal meccanismo di riequilibrio delle diverse posizioni contrattuali attraverso il sistema delle rivalse.

Da tale residua connessione si trae argomento per l’ambulatorietà della garanzia autonoma in parallelo al credito principale, come affermato dalla giurisprudenza di legittimità.

La prova dell’escussione della garanzia

Tra le ultime eccezioni, l’opponente lamenta che non vi sia stata prova dell’avvenuta escussione della garanzia da parte delle banche finanziatrici, né, di credito principale.

L’eccezione è ammissibile. È vero che

nel giudizio di opposizione all’esecuzione ex art. 615 cod. proc. civ., l’opponente ha veste sostanziale e processuale di attore; pertanto, le eventuali “eccezioni” da lui sollevate per contrastare il diritto del creditore a procedere ad esecuzione forzata costituiscono “causa petendi” della domanda proposta con il ricorso in opposizione e sono soggette al regime sostanziale e processuale della domanda, sicché l’opponente non può mutare la pretesa modificando le eccezioni che ne costituiscono il Pagina 17 di 22 fondamento, né il giudice può accogliere l’opposizione per motivi che costituiscono un mutamento di quelli espressi nel ricorso introduttivo” (v. Cass., Sez. III, n. 1328/11).

Questo principio deve tuttavia essere raccordato con la successiva evoluzione del diritto vivente in ordine alla distinzione fra mutatio ed emendatio libelli, per cui la

modificazione della domanda ammessa ex art. 183 cod. proc. civ. può riguardare anche uno o entrambi gli elementi oggettivi della stessa (“petitum” e “causa petendi”), sempre che la domanda così modificata risulti comunque connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio e senza che, perciò solo, si determini la compromissione delle potenzialità difensive della controparte, ovvero l’allungamento dei tempi processuali” (cfr. Cass., Sez. Un., n. 12310/15).

Sulla base di ciò, i giudici ritengono così che l’introduzione nel processo di ulteriori eccezioni finalizzate a contrastare il diritto di procedere a esecuzione, pur rappresentando indubbiamente un’innovazione della causa petendi, non si risolvano necessariamente nella proposizione di una domanda nuova.

Le condizioni della Cassazione

Al contrario, possono determinare, alle condizioni richiamate dalle Sezioni Unite della Cassazione, una mera modificazione della stessa, ammissibile entro i termini previsti dalla legge.

Una considerazione che il tribunale ritiene che debba essere affermato a maggior ragione nel caso di opposizione c.d. preventiva all’esecuzione, dove – in assenza della struttura bifasica propria dell’opposizione c.d. successiva – non sussiste l’esigenza di preservare la coincidenza fra i motivi dedotti nel ricorso introduttivo e quelli versati nel giudizio a cognizione piena.

Nella fattispecie ora in commento, i fatti impeditivi dell’altrui diritto esposti nella memoria istruttoria dell’opponente, anche se ulteriori rispetto a quelli enunciati in citazione, sono finalizzati a ottenere il medesimo bene della vita, ovvero l’accertamento negativo dell’altrui diritto di procedere a esecuzione, e strettamente collegati alla preesistente definizione della vicenda contenziosa.

Nel concreto, conclude poi la sentenza, MCC ha documentato il proprio pagamento in favore di MPS e di Banco di Napoli s.p.a. con le comunicazioni allegate, ad esse dirette, di deliberazione di liquidazione della perdita per l’importo corrispondente alla garanzia prestata. realmente avvenuto.

Tutto ciò manifesta però solamente la disponibilità del garante a indennizzare gli originari creditori. Non dimostra invece che il pagamento sia eseguito.

Tra le memorie è però rinvenibile una PEC proveniente da MPS, che conferma l’avvenuto incasso per la posizione oggetto della lite.

La quietanza, proveniente da un terzo – peraltro non certo interessato a dimostrare la sia pur parziale estinzione del debito – dimostra a sufficienza l’avvenuto pagamento dello stesso.

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• La richiesta di nullità delle fideiussioni omnibus
• Gli schemi contrattuali
• La fondatezza della pretesa

Con sentenza n. 7466 del 26 giugno 2024, il Tribunale di Napoli si è soffermato sulla portata delle clausole di pagamento a prima richiesta e delle clausole di deroga dell’art. 1957 c.c. per qualificare un negozio come contratto autonomo di garanzia o fideiussione.

Proviamo a riepilogare in brevità lo svolgimento del processo e le conclusioni cui sono giunti i giudici.

La richiesta di nullità delle fideiussioni omnibus

La parte attrice, erede di fideiussori, ha chiesto dichiararsi la nullità integrale di due fideiussioni omnibus o, in subordine, delle clausole ivi contenute, deducendo, a sostegno della natura anticoncorrenziale delle pattuizioni impugnate, quale prova privilegiata, il provvedimento n. 55/2005 della Banca d’Italia.

Per i giudici, però, va innanzitutto segnalato che, alla luce della più recente giurisprudenza di legittimità si deve ritenere superata la tesi secondo cui l’unico rimedio esperibile sarebbe quello risarcitorio (valendo la sanzione della nullita di cui all’art. 33 della legge n. 287/1990 solo per le intese restrittive tra imprese e non per i contratti “a valle”).

Nel contempo, però, va evidenziato che invano è invocata la nullità dell’intero contratto, potendosi ravvisare nella specie solo la nullità delle clausole, proprio alla luce della suddetta pronuncia delle Sezioni unite n. 41994/2021 (che, dirimendo un contrasto giurisprudenziale in materia, hanno affermato che

i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a) e art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi dell’art. 2, comma 3 della Legge succitata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

Le mancate prove

Nel caso in esame, infatti, la parte attrice non ha allegato specificamente e non ha provato l’essenzialità, per l’assetto di interessi in oggetto, delle singole clausole viziate, tale da determinare la caducazione integrale del contratto, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1419 co. 1 c.c., sicché priva di pregio è la domanda principale di nullità totale delle fideiussioni impugnate. Non risulta pertanto che le parti non avrebbero stipulato la fideiussione senza le clausole n. 2, 6 e 8.

Invero, non vi è prova che la Banca avrebbe preferito non avere nessuna in fideiussione piuttosto che avere una fideiussione priva di quelle tre clausole (la banca ha interesse al mantenimento della garanzia anche in seguito all’esclusione delle suddette clausole, poiché l’alternativa sarebbe quella dell’assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti).

Né vi è prova che i garanti non avrebbero rilasciato la fideiussione senza le tre clausole il cui contenuto era favorevole alla controparte. Peraltro, proprio in virtù dell’espunzione delle clausole illecite, il fideiussore può considerare caducate le condizioni per lui sfavorevoli e, dunque, non può desumersi che non avrebbe concluso il contratto senza tali parti.

Di contro, è invece fondata la subordinata domanda di nullità delle singole clausole, essendo stata provata l’effettiva sussistenza di un accordo o di un’intesa anticoncorrenziale, tra un ampio “cartello” di istituti di credito al momento della stipulazione del contratto di garanzia.

Gli schemi contrattuali della fideiussione e della garanzia

In tal proposito, è noto che con provvedimento n. 55 del 2.5.2005 la Banca d’Italia ha accertato il contrasto tra lo schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto all’epoca dall’ABI e l’articolo 2 della legge n. 287/1990 (con riferimento agli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale uniforme) e che la giurisprudenza di legittimità ha assegnato ai provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza, in quanto frutto di un’attività istruttoria amministrativa, un valore di “prova privilegiata” ai fini della dimostrazione della sussistenza di un’intesa collusiva “a monte” e della conseguente applicazione uniforme tra essi dello schema negoziale sanzionato (cfr., ex multis, Cass. n. 13846/2019).

Nel caso di specie, è evidente la piena sovrapponibilità delle clausole di cui agli artt.

• 2 (in cui è previsto l’obbligo del fideiussore di “rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate a estinzione parziale o totale di finanziamenti garantiti e che dovessero essere restituite — in via giudiziale o stragiudiziale ed anche in sede transattiva – a seguito di annullamento, inefficacia o revoca delle estinzioni medesime o per qualsiasi altro motivo, a patto che tali circostanze si verifichino entro ventiquattro mesi dalla estinzione, fatte salve l’interruzione o la sospensione, per qualsiasi motivo, dei termini e salvi ancora, per l’ipotesi di revocatoria, i maggiori termini previsti dalla legge);
• 6 (dal seguente tenore “consentiamo espressamente alla banca di azionare il proprio credito in via giudiziale nei confronti del debitore, di noi fideiussori o di qualsivoglia altro coobligato o garante anche decorsi i termini di cui all’art. 1957 c.c.”);
• e 8 (per cui “nelle ipotesi in cui le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la garanzia si intende sin d’ora estesa all’obbligo di restituzione delle somme a qualsivoglia titolo erogate”) dei contratti in atti, rispetto a quelle, con pari numerazione, previste nei modelli fideiussori ABI 2003, sanzionate dalla AG con il provvedimento n. 55/2005.

Il rapporto di derivazione

Ciò premesso, il rapporto di derivazione tra l’intesa anticoncorrenziale e i contratti di cui è causa, trova risconto sia nella conformità del testo quanto anche nella contiguità temporale tra le condotte anticoncorrenziali accertate dall’ABI e le fideiussioni rilasciate, non essendo stata fornita alcuna prova contraria da parte dell’istituto di credito sulla prova privilegiata.

Pertanto, in presenza della prova della sussistenza dell’intesa illecita a monte, la domanda dell’attore diretta ad accertare e a far dichiarare la nullità parziale dei contratti di fideiussione per violazione della normativa antitrust deve essere accolta.

Gli attori hanno anche dedotto che stante la nullità delle clausole di cui agli artt. 2, 6 e 8 delle impugnate fideiussioni, l’istituto di credito non potrebbe più agire nei loro confronti, essendo decaduta ex art. 1957 cit., non avendo agito nel termine di sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione del debitore principale.

Al riguardo, la parte attrice ha evidenziato che

il suddetto articolo tende a far si che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti definitivamente sospesa.

Sottolinea inoltre che quanto sopra emergerebbe anche dal provvedimento della Banca d’Italia del 2.5.2002, secondo cui

la deroga al termine di cui all’art. 1957 c.c. arreca un significativo vantaggio non tanto al debitore in difficoltà — come ritiene I’ABI — quanto piuttosto alla banca creditrice che in questo modo disporrebbe di un termine molto lungo “coincidente con quello della prescrizione dei suoi diritti verso il garantito” per far valere la garanzia fideiussoria. Ne potrebbe risultare disincentivata la diligenza della banca nel proporre le proprie istanze e conseguentemente sbilanciata la posizione della banca stessa a svantaggio del garante.

Ancora, la parte attrice evidenzia che nella specie

l’obbligazione principale scadeva in data 27.05.2014, allorquando la banca — come pacificamente ammesso — vantando un credito nei confronti del debitore principale — Pubblisport Srl — di euro 33.560,05, per esposizione del conto corrente n. 1000/3673, oltre interessi, maturati e maturandi, intimava ai fideiussori a provvedere al pagamento entro i successivi 15 giorni. In ogni caso, si fa presente che il conto veniva chiuso a sofferenza in data 31.05.2015.

infine, si aggiunge che quindi

l’istituto di credito, nonostante la scadenza della obbligazione, non proponeva alcuna tempestiva azione giudiziaria nei confronti del debitore principale. La controparte infatti, anche a seguito della notifica dell’atto di citazione — 2.04.2014 – da parte della società, si limitava a costituirsi in giudizio e a contestare le domande attrici, senza spiegare domanda riconvenzionale.

Per i giudici del tribunale campano, anche questa domanda è fondata.

Ricordano infatti i giudici come ai sensi dell’art. 6 dei contratti di fideiussione dell’11.3.2004 (conforme all’art. 6 dello schema A.B.I.), l’istituto di credito si fosse riservato la facoltà di azionare il proprio credito in via giudiziale nei confronti del debitore, del garante o di qualsiasi altro obbligato, anche decorsi i termini di cui all’art. 1957 cit.

A causa, dunque, dell’applicabilità della disciplina legale (conseguente alla declaratoria di nullità parziale dell’art. 6 dei contratti impugnati), occorre allora individuare la corretta portata della disposizione codicistica, con particolare riguardo al significato del termine “istanza” cui fa riferimento I’art. 1957 cit.

La fondatezza della pretesa sulla fideiussione

In merito, si legge ancora nella sentenza, è condivisibile l’assunto della prevalente giurisprudenza di legittimità, secondo cui

l’art. 1957 c.c., nell’imporre al creditore di proporre la sua “istanza” contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l’adempimento dell’obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest’ultimo, tende a far si che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa;

pertanto, il termine “istanza” si riferisce ai vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possano ritenersi esperibili al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito e dalia loro idoneità a sortire il risultato sperato. (cfr. Cass. n. 283/1997; n. 3355/1999; n. 6823/2001; n. 1724/2016).

Ne consegue che, esclusa la rilevanza di un semplice atto stragiudiziale, nel caso di specie è incontroverso che né la banca cedente né la cessionaria hanno tempestivamente intrapreso iniziative giudiziali al fine di recuperare il credito de quo in danno della debitrice principale.

Deve, pertanto, dichiararsi che la cessionaria è decaduta dal diritto di agire nei confronti dei fideiussori (e degli aventi causa) per decorso del termine ex art. 1957 c.c.

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• Percezione indebita di denaro
• La richiesta di documenti alla banca
• La prova della giusta causa dell’attribuzione patrimoniale

Con l’ordinanza n. 17584 del 26 giugno 2024 la Corte di Cassazione si è pronunciata sul tema degli oneri probatori che gravano sul correntista che intende dimostrare l’indebita percezione di somme da parte della banca.

Considerato l’interesse della materia e la frequenza delle discussioni intorno ad esso, abbiamo cercato di analizzare la sentenza cominciando dalla ricostruzione dei fatti, per giungere poi a un commento sulle motivazioni dei giudici di legittimità.

Percezione indebita di denaro

I fatti traggono origine dalla citazione della banca da parte dell’amministratore di una società. L’amministratore espone di avere intrattenuto con la banca un rapporto di conto corrente. Nel corso del rapporto erano stati addebitati importi per interessi superiori al tasso legale, benché non pattuiti, anatocistici ed usurari, nonché la commissione di massimo scoperto parimenti non concordata.

Per questi motivi l’amministratore chiede declaratoria di nullità e/o inefficacia delle corrispondenti clausole contrattuali e la condanna della banca alla restituzione della somma percepita illegittimamente per le succitate causali.

La banca, costituitasi, contesta le avverse pretese del cliente ed eccepisce anche la loro intervenuta prescrizione. Con sentenza del 19 maggio 2016, n. 895, il tribunale respinse la domanda dell’amministratore, ritenendola sfornita di prova.

Fu poi promosso gravame dall’amministratore contro la banca, rigettato dalla Corte di appello di Ancona, con sentenza dell’8 ottobre 2020, n. 1041. Con quella pronuncia la Corte ha dichiarato di fare applicazione del principio processuale della cd. ragione più liquida desumibile dagli artt. 24 e 111 Cost., esaminando immediatamente il merito della controversia

dovendo l’appello essere disatteso per le ragioni di cui in prosieguo ed evidenziando come la domanda sia da rigettare nel merito perché rimasta priva di adeguato riscontro probatorio e che la società attrice, premettendo l’indebito incasso da parte della Banca di somme non dovute, ha proposto istanza di accertamento negativo del credito della banca convenuta e, pertanto, sulla stessa ricadeva l’onere di provare il proprio assunto.

Le altre affermazioni della parte

Affermò inoltre che

il titolare di un conto bancario che agisca per la ripetizione e/o anche solo per l’accertamento di asseriti indebiti (e/o la rettifica di determinate poste) ha l’onere di allegare e provare gli elementi costitutivi dell’azione promossa, nonché l’inesistenza di una causa giustificativa del pagamento per la parte che si assume non dovuta (mancanza di causa debendi) ovvero del successivo venir meno di questa […].

Le stesse considerazioni valgono anche quanto alle contestazioni relative all’applicazione di interessi ultralegali e al superamento dei tassi soglia che il correntista ha l’onere di indicare in modo specifico, anche producendo i decreti e le rilevazioni aventi per oggetto i tassi soglia […]».

Pertanto, prosegue, sarebbe stato

onere del correntista allegare le ragioni di presunta illegittimits e dimostrare concretamente sia l’esistenza della clausola che stabilisce interessi usurari, sia il suo asserito contenuto illegittimo, non essendo possibile supplire a tale onere attraverso la mera produzione di una consulenza di parte, né attraverso la richiesta di CTU che, come correttamente evidenziato dal giudice di prime cure, qualora ammessa verrebbe ad avere natura esplorativa.

Ritenne poi che non

avrebbe potuto soccorrere parte attrice l’ordine di esibizione di documenti ex art. 210 c.p.c., dovendo a norma dell’art. 94 disp. att. c.p.c., contenere la specifica indicazione dei documenti medesimi e la precisazione del contenuto degli stessi, al fine di dimostrare la loro utilità a provare il fatto controverso: non è perciò consentito inoltrare un’istanza di esibizione tesa a scopi meramente esplorativi, o meglio a verificare se i documenti eventualmente supportino la tesi difensiva della parte attrice, anche perché la stessa, nel caso de quo, non si è avvalsa della facoltà prevista dal comma 4 dell’art. 119 del D.lgs. n. 385 del 1993, come argomentato con logica e condivisibile motivazione dil Tribunale di Ancona [..].

Le ultime considerazioni

Infine, considerò che

[…] nell’auspicata applicazione del principio di cd. vicinanza (o inerenza) della prova, che concorre a traslare ‘onere della prova sul convenuto realizzando una specie di “riequilibratura processuale” delle posizioni asimmetriche sul piano sostanziale, non possa tuttavia ragionevolmente ritenersi di porre a carico della banca convenuta un generale onere di fornire al correntista la documentazione contabile, trattandosi di un principio eccezionale derogatorio della canonica ripartizione dell’onere della prova e che, in quanto tale, non possa esso trovare giustificazione nella mera diversità di forza economica dei contendenti, neppure qualora il correntista (ma non la società odierna appellante) sia diligentemente ricorso alla strumentazione stragiudiziale ex art. 119, co. 4, T.U.B. (cosi Cass. Civ., Sez. VI, 8 febbraio 2019, n. 3875), ma sia uguaimente incorso nell’impossibilita di un’acquisizione documentale, causata da comportamenti ostruzionistici ad opera della banca.

Ebbene, nel caso de quo è ravvisabile comunque la negligenza di parte attrice che non ha dimostrato di aver richiesto nel tempo, né in via stragiudiziale nella previsione dell’avvio di un contenzioso, la documentazione contrattuale e contabile di sua spettanza quale parte contrattuale del rapporto in essere con la banca e tale negligenza non può in sede giudiziaria essere colmata con le menzionate richieste processuali. In considerazione del chiaro ed univoco quadro probatorio delineatosi all’esito del giudizio di I grado, la sentenza dev’essere interamente confermata; la Corte rigetta, inoltre, tutte le richieste istruttorie reiterate dalla difesa appellante per quanto di ragione”.

Si giunge così al ricorso in Cassazione.

Per quanto di nostro interesse, concentriamoci esclusivamente sull’analisi del secondo e terzo motivo di ricorso.

La richiesta di documenti alla banca

Il secondo motivo di ricorso verte sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 360 co. 1 n. 3, c.p.c. Assume che la Corte d’appello in relazione alla richiesta di esibizione ex art. 210 c.p.c., distorce la natura dell’art. 119 co. 4 TUB trasformandolo da strumento di garanzia e trasparenza per il correntista, in strumento di preclusione. Al contrario, il potere del correntista di domanda alla banca di fornire la documentazione sul rapporto di conto corrente intercorso con la banca può essere esercitato anche in corso di causa e anche mediante ogni mezzo idoneo allo scopo.

In proposito, nelle sue motivazioni la Suprema Corte ricorda che costituisce consolidato orientamento quello per cui

l’acquisizione del fascicolo d’ufficio di primo grado, ai sensi dell’art. 347 cod. proc. civ., non costituisce condizione essenziale per la validità del giudizio d’appello, con la conseguenza che la relativa omissione non determina un vizio del procedimento o della sentenza di secondo grado, bensi, al più, il vizio di difetto di motivazione, ove venga specificamente prospettato che da detto fascicolo il giudice d’appello avrebbe potuto o dovuto trarre elementi decisivi per la decisione della causa, non rilevabili aliunde ed esplicitati dalla parte interessata.

Il principio di cui alla sent. Cass. n. 25158 del 2020

Viene poi richiamato il principio di cui alla sent. Cass. n. 25158 del 2020, che ribadisce che

il diritto spettante al cliente, a colui che gli succede a qualunque titolo o che subentra nell’amministrazione dei suoi beni, ad ottenere, a proprie spese, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni, ivi compresi gli estratti conto, sancito dall’articolo 119, comma 4, del d.lgs. n. 385 del 1993, può essere esercitato in sede giudiziale attraverso l’istanza di cui all’articolo 210 c.p.c., in concorso dei presupposti previsti da tale disposizione, a condizione che detta documentazione sia stata precedentemente richiesta alla banca e quest’ultima, senza giustificazione, non abbia ottemperato.

In tale pronuncia si puntualizza poi che

il cliente può, se lo ritiene, e se […] ne ha l’esigenza, chiedere direttamente alla banca, e non per il tramite del giudice, la consegna degli estratti conto dell’ultimo decennio: una volta inoltrata la richiesta, la banca è obbligata ad effettuare la consegna entro il termine previsto. E la norma cosi congegnata, in difetto di alcuna previsione normativa in tal senso, non impatta affatto né sul riparto degli oneri probatori, né sulla disciplina processuale applicabile. Non è forse superflua qui una ulteriore precisazione, a scanso di pur improbabili equivoci.

Il ricorso all’art. 119 d.lgs. 385/1993

Quanto precede non sta a significare che il cliente, una volta introdotta la causa in veste di attore, non possa più avvalersi dell’articolo 119, ultimo comma; non può farlo invocando indiscriminatamente I’intervento del giudice, il che stravolgerebbe le regole processuali invece operanti, a meno che la banca non si sia resa inadempiente dell’obbligo che su di essa incombe: ma nulla esclude, viceversa, che il cliente, introdotta la lite (ed al netto dell’osservanza dell’articolo 163, numeri 3 e 4, c.p.c.), possa rivolgersi direttamente alla banca per farsi consegnare la documentazione di cui ha bisogno: si immagini il caso di una istanza avanzata nelle more del secondo termine di cui all’articolo 183, sesto comma, c.p.c.”.

Si muove in senso analogo anche la successiva Cass. n. 23861 del 2022, che precisa che

non è dunque necessario – […] – che la richiesta sia avanzata in epoca antecedente all’instaurazione del giudizio nell’ambito del quale l’istanza ex art. 210 cod. proc. civ. è proposta, essendo sufficiente, sotto il profilo temporale in esame, che, al momento della formulazione di tale istanza, il cliente abbia chiesto copia della documentazione e che siano decorsi novanta giorni dalla richiesta – tale è il termine assegnato alla banca dall‘art. 119, quarto comma, T.U.B. per ottemperare alla richiesta – senza che la banca medesima abbia proceduto alla consegna della documentazione, a meno che non sia dimostrata l’esistenza di idonea giustificazione dell’inadempimento.

La sent. Cass. n. 12993/2023

Infine, viene rammentata la sent. Cass. n. 12993 del 2023, che puntualizza che

in tema di conto corrente bancario, la scelta del correntista circa il momento anteriore all’instaurazione del giudizio da promuoversi contro la banca (con le eventuali conseguenze sull’istanza ex art. 210 cod. proc. civ. se formulata, ricorrendone i presupposti, nel medesimo giudizio) o in pendenza dello stesso – in cui esercitare la facoltà di richiedere all’istituto di credito la consegna di documentazione ex art. 119, comma 4, del d.lgs. n. 385 del 1993,

deve tenere conto, necessariamente, al fine del successivo, tempestivo deposito di detta documentazione, oltre che del termine (novanta giorni) spettante alla banca per dare seguito alla ricevuta richiesta, di quello, diverso e prettamente processuale, sancito, per le preclusioni istruttorie, dall’art. 183, comma 6, cod. proc. civ., con le relative conseguenze ove esso rimanga inosservato, fatta salva, tuttavia, in quest’ultima ipotesi, la possibilità di valutare, caso per caso, se la condotta del correntista possa considerarsi meritevole di tutela mediante l’istituto della rimessione in termini.

Il motivo è dunque non accolto.

La prova della giusta causa dell’attribuzione patrimoniale

È invece fondato nei limiti di cui si dirà il terzo motivo di ricorso.

Anche in questo caso, ampi sono i rinvii, a cominciare dalla recente sent. Cass. n. 3310 del 2024 che ribadisce che grava sull’attore, che agisca per I’accertamento del corretto saldo di un conto corrente (e per la restituzione di quanto versato in forza di clausole comunque invalide), la prova dell’inesistenza di una giusta causa dell’attribuzione patrimoniale compiuta in favore del convenuto, ancorché si tratti di prova di un fatto negativo, rimarcando che

nelle azioni suddette, colui che agisce allega la dazione senza causa di una somma di danaro non come adempimento di un negozio giuridico ma come spostamento patrimoniale privo di causa, sicché può assolvere l’onere della prova di questo fatto al di fuori dei limiti probatori previsti per i contratti, atteso che detti limiti sono applicabili solo al pagamento dedotto come manifestazione di volontà negoziale e non a quello prospettato come fatto materiale estraneo alla esecuzione di uno specifico rapporto giuridico.

Invero, secondo il consolidato insegnamento della giurisprudenza di questa Corte, i limiti legali di prova di un contratto per il quale sia richiesta la forma scritta ad substantiam o ad probationem – cosi come i limiti di valore previsti dall’art. 2721 cod. civ. per la prova testimoniale – operano esclusivamente quando il suddetto contratto sia invocato in giudizio come fonte di reciproci diritti ed obblighi tra le parti contraenti, e non anche quando se ne evochi I’esistenza come semplice fatto storico influente sulla decisione del processo.

Le ulteriori considerazioni dei giudici

Si aggiunge dunque solamente che

• in relazione alla corresponsione di interessi anatocistici, vale la disciplina ex art. 1283 cod. civ.,, interpretato in ambito di conto corrente bancario, dalla consolidata giurisprudenza di legittimità;
• la mancata dimostrazione di un’eventuale pattuizione contrattuale di un tasso di interessi maggiore di quello legale, avrebbe come unica conseguenza I’applicazione di quest’ultimo;
• per la lamentata corresponsione di interessi usurari occorrerebbe tenere conto che i decreti ministeriali pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale, con i quali viene effettuata la rilevazione trimestrale dei tassi effettivi globali medi, indispensabili alla concreta individuazione dei tassi soglia di riferimento, in virtù del rinvio operato dall’art. 2 della legge n. 108 del 1996, costituiscono atti amministrativi di carattere generale ed astratto, oltre che innovativo, e quindi normativo, perché completano i precetti di rango primario in materia di usura inserendo una normativa di dettaglio. Per questo, tali decreti vanno considerati alla stregua di vere e proprie fonti integrative del diritto, che il giudice deve conoscere a prescindere dalle allegazioni delle parti.

Indebita percezione e ripetizione del denaro dato alla banca

Si osserva poi come la giurisprudenza di legittimità abbia già riferito che se il cliente agisce nei confronti della banca per la rideterminazione del saldo del proprio conto corrente e la ripetizione di quel danaro dato alla banca, dall’inizio del corrispondente rapporto fino alla sua cessazione, sul presupposto di dedotte nullità di clausole del contratto di conto corrente relative, ad esempio, alla misura degli interessi ed alla commissione di massimo scoperto, all’applicazione di interessi in misura superiore a quella del tasso soglia dell’usura presunta, nonché ad addebiti di danaro non previsti dal contratto, è il cliente che deve provare mediante il deposito degli estratti di conto corrente la fondatezza dei fatti e delle domande di accertamento costituenti il presupposto anche dell’accoglimento della domanda di ripetizione di indebito oggettivo.

Ne consegue che in mancanza di alcuni estratti di conto corrente, il cliente perde la possibilità di dimostrare il fondamento della domanda di restituzione di danaro da lui dato alla banca nel solo periodo di tempo compreso fra l’inizio del rapporto e quello cui si riferiscono gli estratti di conto corrente depositati.

Può ad ogni modo il giudice ben accertare, mediante consulenza tecnica d’ufficio, se vi siano addebiti alla banca non dovuti, secondo la prospettazione dell’attore, in quanto risultanti dagli estratti di conto da questi depositati.

Gli oneri probatori in caso di indebita percezione

Proprio in relazione al tema degli oneri probatori in controversie tra banca e correntista, la recente Cass. n. 1763 del 2024 ha puntualizzato che, nelle controversie aventi ad oggetto un rapporto di conto corrente bancario:

[…] l’istituto di credito ed il correntista sono onerati della dimostrazione dei fatti rispettivamente posti a fondamento delle loro domande e/o eccezioni, tanto costituendo evidente applicazione del principio sancito dall’art. 2697 cod. civ.;

una volta esclusa la validità della pattuizione di interessi ultralegali o anatocistici a carico del correntista (oppure la non debenza di commissioni di massimo scoperto o, ancora, il non corretto calcolo dei giorni valuta) e riscontrata la mancanza di una parte degli estratti conto, I’accertamento del dare ed avere può attuarsi con I’impiego anche di ulteriori mezzi di prova idonei a fornire indicazioni certe e complete che diano giustificazione del saldo maturato all’inizio del periodo per cui sono stati prodotti gli estratti conto stessi. Questi ultimi, infatti, non costituiscono l’unico mezzo di prova attraverso cui ricostruire le movimentazioni del rapporto.

La condotta del giudice di merito in termini di indebita percezione

A fronte della mancata acquisizione di una parte dei citati estratti, il giudice del merito:

• può valorizzare altra e diversa documentazione, come, ad esempio, le contabili bancarie riferite alle singole operazioni, oppure le risultanze delle scritture contabili o gli estratti conto scalari ove il c.t.u. eventualmente nominato per la rideterminazione del saldo del conto ne disponga nel corso delle operazioni peritali. Spetterà poi al giudice la concreta valutazione di idoneità degli estratti da ultimo a dar conto del dettaglio delle movimentazioni debitorie e creditorie o anche la stampa dei movimenti contabili risultanti a video dal data base della banca, ottenuta dal correntista avvalendosi del servizio di home banking, se non contestata in modo chiaro, circostanziato ed esplicito dalla banca quanto alla sua non conformità a quanto evincibile dal proprio archivio (cartaceo o digitale);
• può anche attribuire rilevanza alla condotta processuale delle parti e ad ogni altro elemento idoneo a costituire argomento di prova, ai sensi dell’art. 116 cod. proc. civ.

È innegabile, peraltro, che malgrado la richiamata, vasta tipologia di documentazione utilizzabile per la integrale ricostruzione delle operazioni che si sono susseguite sul conto (spesso in un arco temporale anche molto ampio), non sempre sia possibile addivenire a quel risultato, sicché, solo in tale ipotesi al giudice di merito sarà consentito utilizzare, dandone adeguata giustificazione, i metodi di calcolo che ritenga più idonei al raggiungimento comunque di un risultato che rispecchi quanto più possibile ‘avvenuto effettivo sviluppo del rapporto tra le parti.

In quest’ottica, dunque, potrà certamente trovare applicazione anche il criterio dell’azzeramento del saldo o del cd. saldo zero, il quale, pertanto, altro non rappresenta che uno dei possibili strumenti attraverso il quale può esplicitarsi il meccanismo della ripartizione dell’onere probatorio tra le parti sancito dali’art. 2697 cod. civ..

I principi di diritto – indebita percezione

Per ragioni di completezza, i giudici di legittimità ricordano infine come, in relazione alla mancata produzione in appello di documentazione depositata dalle parti in primo grado, le Sezioni Unite di Cassazione, con la sentenza del 16 febbraio 2023, n. 4835 hanno enunciato i seguenti principi di diritto.

Primo principio – indebita percezione

In materia di prova documentale nel processo civile, il principio di “non dispersione (o di acquisizione) della prova” – che opera anche per i documenti, prodotti con modalità telematiche o in formato cartaceo – comporta che il fatto storico in essi rappresentato si ha per dimostrato nel processo, costituendo fonte di conoscenza per il giudice e spiegando un’efficacia che non si esaurisce nel singolo grado di giudizio, e non può dipendere dalle successive scelte difensive della parte che detti documenti abbia inizialmente offerto in comunicazione.

Secondo principio – indebita percezione

In materia di prova documentale nel processo civile, il giudice d’appello ha il potere/dovere di esaminare un documento ritualmente prodotto in primo grado nell’ipotesi in cui la parte interessata ne faccia specifica istanza nei propri scritti difensivi indicando le ragioni, trascurate dal primo giudice, per cui il contenuto del documento acquisito giustifichi le rispettive deduzioni.

Terzo principio – indebita percezione

Affinché il giudice di appello possa procedere all’autonomo e diretto esame del documento già prodotto in formato cartaceo nel giudizio di primo grado, onde dare risposta ai motivi di impugnazione o alle domande ed eccezioni riproposte su di esso fondati, il documento può essere sottoposto alla sua attenzione, ove non più disponibile nel fascicolo della parte che lo aveva offerto in comunicazione (perché ritirato e non restituito, o perché questa è rimasta contumace in secondo grado), mediante deposito della copia rilasciata alle altre parti a norma dell’art. 76 disp. att. c.p.c..

Quarto principio – indebita percezione

In materia di prova documentale nel processo civile, il giudice d’appello può porre a fondamento della propria decisione il documento in formato cartaceo già prodotto e non rinvenibile nei fascicoli di parte apprezzandone il contenuto trascritto (oppure indicato) nella sentenza impugnata o in altro provvedimento o atto del processo ovvero, se lo ritiene necessario, può ordinare alla parte interessata di produrre, in copia o in originale, determinati documenti acquisiti nel primo grado.

Quinto principio – indebita percezione

In materia di prova documentale nel processo civile, se la parte ha puntualmente allegato nell’atto di (o nella comparsa di costituzione in) appello il fatto rappresentato dal documento cartaceo avversario prodotto nel primo grado invocandone il riesame in sede di gravame, la controparte che omette la produzione di tale documento nel secondo grado subisce le conseguenze di un siffatto comportamento processuale, potendo il giudice – il quale ha comunque il dovere di ricomporre il contenuto di una rappresentazione gia stabilmente acquisita al processo – ritenere provato il predetto fatto storico nei termini specificamente allegati nell’atto difensivo.

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• Il contratto di finanziamento senza TAN
• I motivi del ricorso
• La determinabilità del tasso

La mancanza del TAN (tasso annuo nominale) nei contratti di credito può essere sopperita dalla determinazione dello stesso per relationem?

Si sono occupati del tema i giudici della Suprema Corte con ordinanza n. 13556  del 15 maggio 2024, stabilendo che non è necessario che il contratto contenga l’espressa indicazione del tasso degli interessi ultralegali pattuito, essendo sufficiente il richiamo degli elementi in base ai quali determinarlo.

Cerchiamo di ricostruire brevemente i fatti e le motivazioni in ordinanza.

Il contratto di finanziamento senza TAN

Il ricorrente aveva convenuto in giudizio la banca dinanzi al Tribunale deducendo la mancata indicazione nelle condizioni generali del contratto di finanziamento del tasso di interesse (TAN), risultando invece specificamente indicati solo il TAEG e I’ISC.

Da ciò era derivato il diritto del ricorrente all’applicazione del tasso sostitutivo ex art. 117, comma 7, TUB, e la restituzione delle somme indebitamente incamerate dall’istituto di credito.

Il Tribunale accoglieva la domanda e dichiarava la nullità della clausola di determinazione del tasso debitore nel contratto di finanziamento. Per effetto, applicava al finanziamento il tasso sostitutivo di cui all’art. 117, comma 7, lett. a, TUB. 3.

La società finanziaria proponeva gravame dinanzi alla Corte di Appello di Milano che con sentenza ora impugnata accoglieva l’appello.

Le statuizioni della Corte di merito

Nel far ciò, la Corte di merito – tra gli altri punti – statuiva come:

• l’art. 117 TUB si limitasse a prevedere l’indicazione nei contratti del tasso di interesse e di ogni prezzo e condizione praticati senza aggiungere altra specificazione;
• il TAEG esprime tutti i costi che il mutuatario deve sostenere, comprendendo in esso sia il valore del tasso corrispettivo sia l’incidenza delle spese connesse all’’erogazione del credito;
• la differenza tra TAEG e TAN è determinata dall‘incidenza degli oneri accessori. La seconda voce si può dunque ricavare agevolmente calcolando Quota interessi/Capitale e moltiplicando per 12;
• in ogni caso il TAN si può desumere dal piano di ammortamento;
• nel contratto sono riportate tutte le condizioni relative al piano di finanziamento concernenti i tassi di interesse, il tasso di indicizzazione, gli interessi di mora, i criteri di indicizzazione, il TAEG o l’indicatore sintetico di costo richiesti dalle istruzioni fornite dalla Banca d’Italia agli operatori del settore;
• le condizioni contrattuali vanno integrate con il piano finanziario, concordato e sottoscritto dalle parti, da cui rilevare il valore dell’operazione attraverso il numero di rate e l’importo di ognuna di esse, con l’incidenza degli interessi, del tasso debitore, delle spese.

Il ricorrente presenta dunque ricorso per Cassazione.

I motivi del ricorso

Sono due i motivi del ricorso. Il primo è la denuncia della violazione delle norme di cui all’art. 1284, comma 3, c.c. e art. 117, commi 4 e 7 d.Igs. n. 385/1993 in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. La sentenza impugnata avrebbe infatti adempiuto I’onere imposto dall‘art. 117 TUB attraverso l’esplicitazione nel contratto esaminato del solo TAEG applicato. Ritiene pacificamente assente l’indicazione del tasso annuo nominale (TAN), così come del calcolo matematico in base al quale esso sarebbe ricavabile. Ammette la possibilità di ricavarlo sulla scorta del piano di ammortamento allegato al contratto.

Con il secondo motivo il ricorrente denuncia invece la violazione della norma di cui all’art. 1346 c.c. in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. La decisione impugnata avrebbe infatti ritenuto il TAN determinabile anche mediante i dati riportati in contratto attraverso una formula matematica, in contrasto con la dominante giurisprudenza che invece richiede, per la determinabilità del tasso, l’indicazione di criteri univoci fissi.

I due motivi sono stati trattati unitariamente. Le censure sono ritenute infondate.

La determinabilità del TAN

La Corte inizia con il ricordare di avere più volte ribadito come ISC e TAEG siano dati che definiscono il costo complessivo dell‘operazione di finanziamento. Non rientrano dunque tra i tassi, prezzi e altre condizioni la cui mancata indicazione nella forma scritta è sanzionata con la nullità ex art. 117 TUB.

Ancora, la Corte ha già chiarito, con riferimento al requisito della determinabilità del tasso degli interessi ultralegali, che l’obbligo della forma scritta sancito per la validità della relativa pattuizione non postula necessariamente che il documento contrattuale contenga l’indicazione in cifre del tasso d’interesse pattuito. Può infatti essere soddisfatto anche per relationem, domandandosi di fatto che le parti richiamino per iscritto criteri prestabiliti ed elementi estrinseci al documento negoziale, obiettivamente individuabili, che consentano la concreta determinazione del tasso convenzionale.

Insomma, la giurisprudenza di legittimità non ritiene necessario che il contratto contenga l’espressa indicazione del tasso degli interessi ultralegali pattuito. È invece sufficiente il richiamo, nel contratto scritto, degli elementi in base ai quali determinarlo, a patto che si tratti di elementi obiettivamente individuabili.

Tale determinabilità è stata accertata dalla Corte d’appello. La Corte ha infatti accertato l’avvenuta indicazione in contratto e in piano di ammortamento allegato, di tutti i dati necessari per elaborare il calcolo del tasso degli interessi, inteso come tasso annuo nominale (TAN), compreso l’indice di riferimento (Euribor 3 mesi lettera).

Per i giudici della Suprema Corte questo è sufficiente per sottrarre la sentenza impugnata alle censure articolate dal ricorrente. Il ricorso è dunque rigettato con condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio.

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• La presenza della clausola floor nel mutuo bancario
• La qualificazione della clausola floor
• Le disposizioni della Banca d’Italia
• L’orientamento giurisprudenziale in Italia
• La dottrina sulla materia

Con decisione n. 4137 dello scorso 4 aprile 2024, il Collegio di coordinamento dell’Arbitro bancario finanziario è intervenuto sul tema della possibile vessatorietà della clausola floor in un contratto di mutuo bancario.

Come nostra abitudine, cerchiamo di ricostruire brevemente i fatti e le conseguenti decisioni da parte del Collegio.

La presenza della clausola floor nel mutuo bancario

Un mutuatario ha stipulato in data 25 luglio 2017 un mutuo fondiario per 235.000 euro, con piano di ammortamento di 30 anni, rate mensili.

Il tasso di interesse applicato al capitale era variabile. L’art. 5 del contratto disponeva che il tasso di interesse applicato non potesse scendere al di sotto del valore dello spread applicato e pari a 2,50% (clausola floor). Per il ricorrente, una simile previsione annullava di fatto ogni beneficio in caso di discesa dei tassi.

Sempre per il ricorrente, in sede di perizia econometrica sarebbero emerse molteplici anomalie.

In particolare:

• il tasso di interesse, variabile, risulterebbe indeterminato e indeterminabile. Nel contratto mancherebbe infatti la specificazione del metodo di calcolo degli interessi da corrispondere ogni mese sul mutuo con riferimento al fattore tempo;
• non sarebbe stata specificata l’indicizzazione utilizzata nel piano di ammortamento alla francese, non indicando – cioè – se si sia trattata di un’indicizzazione finanziaria o di una ripianificazione finanziaria.

Il ricorrente sottolinea poi come “la clausola floor imposta dalla Banca al consumatore è incontestabilmente nulla, come affermato dalla giurisprudenza, in quanto determina uno squilibrio giuridico e normativo, consentendo ad una sola parte (la Banca) di trarre pieno beneficio dalle variazioni a sé favorevoli dell’indice e di limitare il pregiudizio derivante dalle variazioni a sé sfavorevoli”.

Il ricorso

Dopo aver ottenuto un riscontro negativo al reclamo, il mutuatario avanzava ricorso affermando la nullità e la vessatorietà della clausola floor. Per il ricorrente, infatti, il mutuo con clausola floor rappresenterebbe una vessatoria forma di protezione della remunerazione bancaria.

In altre parole, se il parametro di riferimento del tasso (Euribor) assumesse valore negativo ì, allora il tasso globale non potrebbe in alcun caso essere inferiore allo spread concordato. Una simile clausola non sarebbe essenziale ai fini del contratto di mutuo indicizzato. Non attribuirebbe inoltre al cliente alcun beneficio, conducendo “a quello squilibrio contrattuale che ne determina la nullità perché non meritevole di tutela giuridica”.

Il ricorrente richiede dunque di accertare e dichiarare la vessatorietà della clausola floor.

La resistenza della banca

Evidentemente, dal suo canto la banca resistente sostiene che la clausola floor “non risulta contrastare con alcuna norma inderogabile e la giurisprudenza dell’ABF ha escluso la possibilità di considerarla invalida, salvo il caso in cui essa sia formulata in modo oscuro e poco comprensibile e (o) assuma natura vessatoria”.

La banca afferma inoltre che “la clausola Floor nel contratto è diretta ad evitare che il meccanismo del tasso variabile, nei periodi di notevole riduzione dell’Euribor, possa elidere la naturale remunerazione correlata al godimento della somma di denaro, arrivando a incidere sulla causa dell’operazione economica in concreto conclusa fra le parti”.

La banca domanda dunque il rigetto del ricorso come inammissibile e infondato.

La qualificazione della clausola floor

La questione di merito è quella sulla qualificazione della clausola floor inserita nel contratto di credito.

Se si ritiene che la clausola attenga alla determinazione dell’oggetto del contratto o all’adeguatezza del corrispettivo dei beni e servizi, allora tale clausola sarebbe esclusa dal vaglio di vessatorietà di cui all’art. 33 cod.cons., se formulata in modo chiaro e comprensibile.

Se invece la si ritenga assoggettabile al vaglio di vessatorietà, allora dovrebbe valutarsi se tale clausola determini o meno, a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

Così delineata la questione, si ricorda che per i contratti stipulati tra un professionista e un consumatore, il Codice del consumo prevede una tutela rispetto alle clausole che, malgrado la buona fede, determinino a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

In base a tale disciplina, la vessatorietà di una clausola è valutata tenendo conto della natura del bene o del servizio oggetto del contratto e facendo riferimento alle circostanze sussistenti al momento della sua conclusione, oltre che alle altre clausole del contratto medesimo o di un altro contratto collegato.

Tuttavia, la stessa normativa dispone come la valutazione del carattere vessatorio della clausola “non attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile”. Da quanto sopra ne deriva che il vaglio di vessatorietà riguarda l’assetto economico del contratto solo se la sua definizione non è sufficientemente chiara e comprensibile.

Le disposizioni della Banca d’Italia sulla clausola floor

Alla clausola floor fanno riferimento anche le Disposizioni di trasparenza della Banca d’Italia e la successiva Comunicazione del 7 aprile 2016 della stessa autorità.

Qui viene infatti previsto che “per i mutui a tasso variabile o misto, è specificato se il contratto contiene clausole che comportano l’applicazione di un limite massimo (cap) o minimo (floor) alle oscillazioni del tasso, con una breve illustrazione dei relativi effetti per il consumatore”.

Nella Comunicazione si arriva invece ad affermare che “considerate le segnalazioni pervenute e tenuto conto dell’ampia diffusione dei finanziamenti a tasso indicizzato, gli intermediari dovranno: a) attenersi a uno scrupoloso rispetto della normativa di trasparenza e correttezza e alla rigorosa applicazione delle condizioni pattuite con la clientela. In particolare, gli intermediari dovranno astenersi dall’applicare di fatto clausole di c.d. “tasso minimo” (“floor clause”) non pubblicizzate e non incluse nella pertinente documentazione di trasparenza e nella modulistica contrattuale”.

L’orientamento giurisprudenziale in Italia

Passando poi all’orientamento giurisprudenziale italiano, rileviamo come l’orientamento maggioritario sia di escludere la vessatorietà della clausola floor se questa è formulata in modo chiaro e comprensibile.

Di fatto, i giudici, sulla scorta dei principi espressi dalla Corte di Cassazione (Cass. civ. sez. II n. 15237 del 20/06/2017), in relazione ai contratti stipulati per atto pubblico, ritiene che la sottoscrizione di un mutuo fondiario per atto notarile escluda di per sé l’applicabilità della disciplina di cui all’art. 1341 e 1342 c.c.

Per quanto attiene la disciplina delle clausole vessatorie sotto il profilo consumeristico, i giudici nazionali riducono la clausola floor nel novero delle clausole determinative dell’oggetto del contratto oppure a quelle relative all’adeguatezza del corrispettivo, escludendo di conseguenza, l’assoggettabilità a un vaglio di vessatorietà, salvo che sia formulata in modo non chiaro e comprensibile.

In questo contesto,  vi sono alcune pronunce che hanno escluso in modo espresso che la clausola floor – anche in assenza di una speculare clausola cap – possa determinare un significativo squilibrio tra i diritti e gli obblighi previsti dal contratto, ex art. 33, comma 1, cod. cons. In tale ottica, infatti, la clausola che individua un tasso minimo del mutuo consentirebbe di preservare la natura onerosa del contratto anche in presenza di indici di riferimento negativi e atterrebbe alla causa tipica del mutuo a tasso variabile.

Ancora nel senso di escludere la presenza di uno squilibrio normativo sono altre pronunce che invece sottolineano come la previsione di una clausola di tasso minimo presenti comunque dei profili di convenienza anche per il mutuatario che, in ragione della sua inclusione in contratto, finisce spesso per giovarsi di uno spread più basso rispetto a soluzioni negoziali prive di clausole floor.

Sono sicuramente minoritarie le posizioni di senso opposto, con cui viene affermata la natura vessatoria di una clausola floor.

La dottrina sulla materia

Passando poi alla dottrina, l’orientamento maggioritario è quello che sostiene la giurisprudenza prevalente, ritenendo che la clausola floor sia tout court nell’esclusione di cui all’art. 34, comma 2, cod. cons., poiché attinente alla determinazione dell’oggetto del contratto e/o all’adeguatezza del corrispettivo.

È invece minoritaria la dottrina viene richiamata nell’ordinanza di rimessione del Collegio, secondo cui si può distinguere “tra clausole relative alla determinazione dell’oggetto e clausole con cui si stabiliscono criteri di variazione delle prestazioni contrattuali, purché esse modifichino o integrino la disciplina legale”.

Tale orientamento è tuttavia in contrasto anche con l’approccio dei Collegi territoriali, che in via prevalente escludono che la clausola floor inserita in contratti di mutuo a tasso variabile abbia natura tout court vessatoria, salvo che essa sia formulata in modo non chiaro e comprensibile.

Tutto ciò chiarito, il Collegio di Coordinamento ritiene preferibile l’orientamento che esclude la vessatorietà della clausola floor anche in essenza di una corrispondente clausola cap, sempre che essa sia formulata in modo chiaro o comprensibile.

Per il Collegio di Coordinamento, infatti, la clausola floor circoscrive la misura minima di un elemento essenziale del contratto, il tasso di interesse, che a sua volta rappresenta la remunerazione dell’intermediario per il godimento del capitale da parte del cliente finanziato per mezzo del contratto di mutuo.

In altre parole, la clausola floor è inserita nel contratto di mutuo dalla banca per garantirsi una remunerazione minima derivante dall’operazione di finanziamento anche nell’ipotesi in cui l’andamento dei tassi di interesse fosse tale da abbattere sensibilmente il costo del denaro, evitando così che se questo scenario dovesse verificarsi, continui a finanziare un soggetto a fronte di un corrispettivo non remunerativo o antieconomico.

Il principio di diritto

Ecco perché, per tali ragioni, il ricorso non è stato accolto. Viene espresso altresì il seguente principio di diritto:

La clausola floor attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto e/o all’adeguatezza del corrispettivo e, pertanto, è esclusa dal vaglio di vessatorietà ai sensi dell’art 34, comma 2°, del codice del consumo, se formulata in maniera chiara e comprensibile.

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• • • Pignorare le quote dei fondi comuni, cosa dice la legge
    • Le decisioni giurisprudenziali sul pignoramento delle quote di fondi comuni
    • L’individuazione del terzo intermediario
    • L’estensione del pignoramento

Le quote dei fondi comuni di investimento si possono pignorare? E il pignoramento a chi va notificato?

Ad occuparsi di tale tema è stato il Tribunale di Napoli con la sentenza n. 2833 dell’11 marzo 2024, che ha portato alla luce diversi interessanti spunti in questo ambito.

In particolare, per ciò che rileva oggi, i giudici del tribunale campano hanno ricordato come la questione della pignorabilità o meno dei titoli in possesso del debitore presso la banca collocatario non può che basarsi sulla preliminare analisi delle normative primarie in materia, e cioè il d.lgs. n. 58 del 24.02,1998, il Testo Unico Finanziario (TUF) ed il Regolamento sulla gestione collettiva del risparmio (provvedimento della Banca d’Italia del 19.01.2015).

A margine di ciò, i giudici hanno proceduto a riepilogare quali siano le principali decisioni giurisprudenziali in materia. La più nota è la sentenza della Cassazione, Sez. III civ., n. 4653/2007, che ha riconosciuto che il pignoramento sui titoli in custodia e amministrazione (art. 1838 c.c.), deve essere eseguito nella forma presso terzi e non presso il debitore.

Viene altresì citata la Decisione n. 12914/2017 dell’Arbitro Bancario Finanziario (Coll. di Milano), che soffermandosi sul ruolo delle banche collocatrici dei fondi comuni di investimento, ha affermato che le stesse, in sede di dichiarazione di terzo, hanno l’obbligo di informare i creditori procedenti dell’esistenza, in capo al debitore pignorato, del rapporto di collocamento delle quote di fondi, in virtù del possesso ex art. 547 c.p.c..

Pignorare le quote dei fondi comuni, cosa dice la legge

La possibilità di pignorare le quote di fondi comuni di investimento si evince peraltro già dal primario dettato normativo di cui sopra, secondo cui “le azioni dei creditori dei singoli investitori sono ammesse soltanto sulle quote di partecipazione dei medesimi” (art. 36, comma 4, TUE).

Peraltro, questa previsione era già presente nella l. 77/1983, laddove veniva istituiti i fondi comuni di investimento mobiliare aperti, e al cui art. 3, comma 2, si statuiva che

i creditori dei singoli partecipanti possono far valere i loro diritti esclusivamente sui certificati di partecipazione di questi ultimi.

Allo stesso modo, questa regola venne ribadita anche dalla l. 344/1993, che introduceva i fondi comuni di investimento mobiliare chiusi, e al cui art. 8, comma 6, disponeva che

le ragioni dei creditori dei singoli partecipanti sono ammesse soltanto sulle quote di partecipazione dei medesimi.

Queste disposizioni normative sono poi state abrogate con l’introduzione del d.lgs. n. 58/1998, che ha rinunciato alla tipizzazione dei fondi comuni, demandandone l’individuazione alla disciplina regolamentare del Ministero dell’Economia e della Banca d’Italia.

Le decisioni giurisprudenziali sul pignoramento delle quote di fondi comuni

Passando poi alle decisioni giurisprudenziali in materia, quali successive all’introduzione del TUF, inizialmente il dibattito era focalizzato se il pignoramento delle quote di fondi comuni, o più in generale degli strumenti finanziari, dovesse essere attuato nei confronti del debitore ovvero del terzo intermediario.

La risposta a questa questione giunse con la pronuncia della Suprema Corte del 2007 (Cass. civ. Sez. II, ud. 08.01.2007, depositato il 28.02.2007, n. 4653), che affrontò la vertenza durante un processo di espropriazione forzata di crediti presso terzi. La Banca, in sede di dichiarazione di terzo, aveva precisato di avere vincolato la somma pignorata sul deposito titoli in custodia e amministrazione in essere in capo al debitore, segnalando, però che il credito vantato da costui sarebbe risultato definitivo solo al momento della vendita e in base al corrispondente valore di mercato.

In quell’occasione il cliente dell’istituto di credito ritenne di sollevare la questione di nullità del pignoramento, perché eseguito nei modi previsti per l’espropriazione presso terzi invece che in quella dell’espropriazione mobiliare presso il debitore.

Il creditore procedente, successivamente, richiesta l’assegnazione delle somme pignorate pretese anche che fosse fissato un termine per l’accertamento dell’obbligo del terzo, la cui dichiarazione aveva considerato elusiva.

All’udienza il giudice dell’esecuzione dapprima rifiutò l’adozione dei provvedimenti richiesti e contro l’ordinanza con cui era stata affrontata la nullità del pignoramento venne proposta l’opposizione agli atti esecutivi da parte del creditore procedente. L’opposizione venne in seguito rigettata dal tribunale ordinario che dichiarò la nullità del pignoramento dando ragione alle doglianze del debitore.

Contro tale sentenza il creditore procedente propose impugnazione ottenendo la cassazione in base ad un motivo di violazione di norme di diritto.

Le motivazioni della sentenza

Leggendo le motivazioni nella sentenza, si sostiene che dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 213/1998 il pignoramento non può essere eseguito presso il debitore. L’eccezione alla regola afferma però che “in una situazione di questo tipo, il procedimento esecutivo avrebbe potuto proseguire o attraverso l’assegnazione dei titoli o attraverso la loro vendita e la successiva assegnazione del ricavato nei limiti del credito fatto valere esecutivamente e delle spese del processo”.

Insomma, per la Corte l’art. 1997 c.c. dispone che il pignoramento sul diritto menzionato in un titolo di credito non ha efficacia se non si attua sul titolo. Il valore di tale disposizione sta nel fatto che, se il pignoramento cadesse sul credito, attraverso l’ingiunzione rivolta al terzo di non pagare al proprio debitore, visto che non ne risulterebbe impedita la circolazione del titolo rappresentativo del credito emesso o girato dal terzo a favore del suo creditore, il terzo si troverebbe esposto ad un doppio pagamento. Da una parte, infatti, dovrà farlo al creditore procedente assegnatario del credito pignorato. Dall’altra parte, dovrà procedere al portatore del titolo, legittimato in base ad esso a pretenderne il pagamento.

Il possesso del titolo di credito

Partendo da ciò, prosegue la sentenza della Corte di Cassazione a cui si richiama il ragionamento, “quante volte il titolo di credito è in possesso di un terzo, com’è nel caso del deposito di titoli in amministrazione (art. 1838 c.c.), che attribuisce al depositario la legittimazione ad esercitare per il depositante; diritti nascenti dal titolo, ma non gli trasferisce la titolarità del credito, il pignoramento ben si può eseguire presso il terzo, perché, così facendo, non si determina il pericolo che chi è debitore in base al titolo possa essere chiamato a pagare due volte a causa della circolazione del titolo. Di questo ne è impedita la circolazione attraverso la modificazione del titolo della legittimazione del depositario del documento in custode giudiziario dello stesso, ciò che comporta che il depositario diverrà dal momento del pignoramento anche custode dei frutti del credito rappresentato dal titolo”.

Il titolo – conclude poi la decisione – “diviene possibile oggetto di pignoramento, come ogni cosa posseduta dal terzo (art. 543 c.p.c). Quanto ai titoli, che in base al d.lgs. 24.06,1998, n. 213, sono assoggettati alla disciplina della dematerializzazione, il pignoramento dei diritti velativi agli strumenti finanziari di pertinenza del debitore analogamente è eseguibile presso il terzo, intermediario incaricato dal debitore della tenuta del conto in cui quegli strumenti sono registrati. Rientra nei doveri del custode, e perciò dell’intermediario costituito tale per effetto del pignoramento, eseguire la registrazione del vincolo nel conto da b tenuto (art. 34, comma 1, TUF)”.

Per i giudici, insomma, è pacifica la possibilità del creditore di vedere soddisfatte le sue ragioni mediante il pignoramento delle quote di fondi comuni di investimento di spettanza del debitore nei confronti di un terzo intermediario.

L’individuazione del terzo intermediario

La questione successiva è l’esatta individuazione di tale terzo intermediario a cui, evidentemente, andrà notificato l’atto di pignoramento.

In particolare, entrando nel merito, il nodo della vicenda è rappresentato dal fatto se il pignoramento debba essere notificato:

• alla banca collocatrice, che ha il compito di far sottoscrivere le quote ai clienti per conto della SGR;
• alla banca depositaria, che è colei che detiene le liquidità degli OICR;
• o alla SGR emittente le quote dei fondi comuni di investimento.

Di solito il dubbio si risolve concretamente mediante comune notifica del pignoramento ad almeno due dei soggetti menzionati (banca collocatrice e SGR). La questione prosegue però se si deve affrontare il parallelismo di cui all’art, 547 c.p.c. che impone al debitore di specificare “di quali cose o quali somme è debitore si trova in possesso”, dando inoltre atto degli ulteriori pignoramenti /sequestri eseguiti presso di lui.

Il tema è stato affrontato per la prima volta dall’Arbitro Bancario Finanziario con Decisione n. 12914 del 18.10.2017 (Coll. di Milano).

In quell’occasione, la controversia traeva origine da una dichiarazione di terzo da parte della banca collocatrice, la quale, tra i vari rapporti intrattenuti dalla cliente pignorata, ha precisato l’esistenza di un dossier titoli contenente quote di fondi comuni di investimento, ma inserite quali “mera evidenza del diritto di credito vantato dal sottoscrittore nei confronti della Società di Gestione del Fondo, che è l’unico soggetto debitore e pertanto, per la costituzione del vincolo su di esse, è necessario che l’atto di pignoramento sia notificato direttamente alla Società emittente (…). La mancata notifica effettuata come sopra indicato potrebbe consentire all’esecutato il diretto disinvestimento delle quote medesime presso la Società emittente, con esonero di responsabilità per la scrivente Banca”.

Il richiamo all’art. 547 c.p.c.

Sul punto, l’Arbitro richiama l’art. 547 c.p.c. chiarendo come la banca, anche se non è diretta debitrice della ricorrente in riferimento alle quote di fondi comuni di investimento, ne era non di meno “detentore titolato e custode” in forza del contratto di deposito in essere tra le parti.

Si tratta di una qualità che va ricompresa entro la nozione allargata di “possesso” di cui all’art. 547 c.p.c.

Alla luce di ciò, si ritiene corretta l’interpretazione fornita dall’ABF. L’Arbitro aveva infatti respinto la tesi della violazione del segreto bancario lamentata dalla ricorrente, sull’assunto che il terzo pignorato, dall’altro lato, ha l’obbligo di fornire tutti gli elementi che consentano l’esatta individuazione delle cose possedute, nonché indicarne i motivi per cui queste si trovano presso di lui.

Infatti, come concluso, non vi è il dubbio che la banca collocatrice avesse “non soltanto il potere, bensì il preciso dovere di segnalare al creditore procedente la presenza di prodotti finanziari de quibus, specificando le ragioni per e quali essi non avrebbero potuto essere oggetto di “blocco’ in esito all’intervenuto pignoramento”.

Il ragionamento che viene richiamato è dunque questo: la dichiarazione resa dalla banca che precisa il rapporto di collocamento di quote di fondi comuni di investimento, indicandone il relativo controvalore di mercato, deve essere intesa necessariamente come positiva, anche se nella prassi, sia frequentemente sottolineata dalle banche collocatrici la natura non debitoria del rapporto di mero collocamento dei fondi comuni nei confronti del cliente.

L’estensione del pignoramento delle quote di fondi

Come conseguenza da quanto sopra, la banca avrà l’onere di invitare il creditore procedente all’estensione del pignoramento direttamente nei confronti della società emittente, onde evitare possibili richieste di rimborso a quest’ultima da parte del debitore pignorato.

Appurato quanto precede, concludono i giudici di legittimità, ovvero la sostanziale equivalenza tra banca collocatrice, che possiede le quote di fondi comuni, e SGR che invece ne è diretta debitrice nei confronti del medesimo cliente-sottoscrittore, si può ritenere che in caso di pignoramento nei confronti della sola banca collocatrice, quest’ultima, nel rendere la dichiarazione di terzo di cui all’art. 547 c.p.c., avrà anche l’onere di precisare l’esistenza di un dossier titoli contenente un numero di quote di fondi comuni d’investimento sino alla concorrenza del quantum pignorato ex art. 546 c.p.c., indicando il relativo controvalore di mercato e dando atto che tali quote risultano collocate per conto della SGR emittente, sebbene quest’ultima, è bene ribadirlo, sia da considerarsi l’unica debitrice nei confronti del fondista sottoscrittore.

Di conseguenza, l’orientamento giurisprudenziale prevalente è quella che prevede la vendita delle quote a mezzo commissionario e successiva assegnazione del ricavato in favore del creditore.

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• • • Lo svolgimento del processo
    • L’esercizio temporaneo delle funzioni gestorie
    • Separazione tra funzioni istruttorie, di ispezione e decisorie
    • I profili di colpa
    • La capacità di rilevazione del collegio sindacale
    • La contraddizione della Corte
    • L’offerta al pubblico

Con l’ordinanza n. 10212 dello scorso 16 aprile 2024, la Corte di Cassazione è intervenuta sul tema dell’offerta al pubblico di acquisto di prodotti finanziari, pronunciandosi sulla relativa nozione.

Ricostruiamo brevemente i fatti di causa e cerchiamo di capire quali siano state le valutazioni della Suprema Corte.

Lo svolgimento del processo

Con sentenza n. 3213/2020, la Corte d‘appello di Milano ha respinto l’opposizione proposta dal componente del Collegio sindacale di una banca, contro la delibera n. 20431/2018 con cui Consob gli applicava la sanzione amministrativa pecuniaria di 100.000 euro, oltre alla “perdita dei requisiti di onorabilità per gli esponenti aziendali dei soggetti abilitati” per la durata di due mesi.

Il provvedimento era stato assunto a margine di un’ispezione Consob sulla banca e successivi approfondimenti, da cui era emerso che nel 2013 la banca aveva, nei confronti dei clienti (soci e non soci), massicciamente e sistematicamente venduto in contropartita diretta azioni proprie e fatto sottoscrivere azioni emesse con cd. “apertura libro soci”.

Per Consob questa attività era stata realizzata su base continuativa, nell’ambito di un’iniziativa promozionale qualificabile come “offerta al pubblico di prodotti finanziari” di cui all’art. 1, comma 1, lett. t), del TUF” svolta in assenza del prescritto prospetto informativo, con conseguente violazione dell’art. 94, comma 1, del TUF.

La contestazione degli illeciti sui prodotti finanziari

La Corte di merito ha ritenuto tempestiva la contestazione degli illeciti. Evidenzia che la Consob dopo indagini e accertamenti, aveva fatto correttamente emergere il perfezionamento di un’offerta al pubblico di strumenti finanziari soggetta all‘obbligo di pubblicazione del prospetto. Esclude inoltre che il nuovo regime sanzionatorio dell’art. 191 TUF, modificato dal d.lgs. 72/2015, possa applicarsi alle violazioni contestate, consumate prima dell’entrata in vigore delle disposizioni attuative adottate da Consob. Ritiene che la sanzione non abbia carattere penale e non sia invocabile il principio del favor rei e di retroattività della legge più favorevole.

Quindi, la Corte afferma anche che il termine fissato dall’art. 4 Regolamento Consob in tema di procedimento sanzionatorio non abbia carattere perentorio. Il suo superamento non comporta dunque l’invalidità della sanzione.

La sentenza ha dunque ritenuto che la campagna avviata dalla banca integrasse un’offerta al pubblico di prodotti finanziari ai sensi dell’art. 1, comma primo, lettera t) del TUF, effettuata senza l’obbligatoria pubblicazione del prospetto informativo, ritenendo fondate tutte le contestazioni in relazione al ruolo rivestito dal ricorrente e ai doveri di controllo che competono ai sindaci.

Il sindaco propone dunque ricorso in Cassazione.

L’esercizio temporaneo delle funzioni gestorie

Con il primo motivo di ricorso l’opponente afferma che la Consob non avrebbe considerato la propria particolare situazione. Il ricorrente dichiara infatti di aver svolto le funzioni gestorie per pochi mesi, nel periodo finale dell’anno, quando era ancora in fase di “ambientamento” e non era in condizione di avvedersi delle disfunzioni organizzative della Banca.

Per la Corte, però, questo motivo è infondato.

Come argomentato dalla stessa Corte di merito, infatti, il giudizio di opposizione riguarda il rapporto sanzionatorio e si traduce in un controllo sul corretto esercizio del potere punitivo dell’amministrazione. Pertanto, eventuali vizi del provvedimento sotto il profilo della legittimità e dell’esaustività della motivazione hanno un rilievo residuale. Possono in altri termini inficiare il provvedimento solo in caso di totale omissione della motivazione.

In altre parole ancora, non occorre una motivazione analitica e dettagliata come quella di un provvedimento giudiziario. È di contro sufficiente una motivazione sinteteica che dia conto delle ragioni di fatto della decisione e evidenzi il fatto che gli eventuali rilievi difensivi formulati dal ricorrente sono stati esaminati.

Pertanto, dichiarando di condividere le conclusioni dell’Ufficio sanzioni, la Commissione ne ha recepito il giudizio di responsabilità anche con riferimento ali rilievi e ella deduzioni riguardanti la particolare situazione personale del sanzionato, in carica per pochi mesi, dando conto delle ragioni del provvedimento.

Separazione tra funzioni istruttorie, di ispezione e decisorie

Con il secondo motivo il ricorrente denuncia la violazione degli art. 195 TUF, 24 e 111 Cost., per difetto assoluto di motivazione sulla violazione del principio di separazione tra funzioni istruttorie e di ispezione e funzioni decisorie.

Sostiene infatti il sindaco che la Corte di merito abbia respinto le deduzioni reputandole generiche sulla base di un esame sintetico ed insufficiente dei sistemi di controllo e sanzionatori dell’Autorita di vigilanza. Avrebbe omesso di dar rilievo alla commissione delle due funzioni, che risulta dalla sovrapponibilità tra i contenuti della relazione e l’atto di accertamento oggetto di opposizione.

Anche in questo caso, però, per la Corte il motivo è infondato.

Di fatti è principio costante nella giurisprudenza di legittimità che il rispetto dei principi del contraddittorio e della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie debba modellarsi in concreto, in relazione allo stato in cui si trova la procedura senza implicare la necessita che gli elementi e le valutazioni siano assunti alla costante presenza della parte interessata. È invece sufficiente che l’autorità decidente ponga a base del provvedimento sanzionatorio il nucleo del fatto contestato, in tutte le circostanze concrete che valgano a caratterizzarlo.

Non è dunque consentito agli incolpati essere ascoltati durante la discussione innanzi alla Commissione. È invece sufficiente che siano rimesse le difese scritte degli incolpati e i verbali delle dichiarazioni rilasciate.

Per i giudici di legittimità risulta essere assolto anche l’obbligo di motivazione. La sentenza ha infatti esaminato i ruoli e la ripartizione di funzioni all‘interno dell‘organo di vigilanza. Ha poi chiarito come le garanzie del contraddittorio e della separazione della funzione decisoria ed istruttoria sono assicurate in giudizio e non sono trasponibili dall’ambito del giudizio penale al procedimento sanzionatorio, in conformità con il costante orientamento della Corte.

I profili di colpa

Il terzo motivo di ricorso vede il ricorrente lamentarsi del fatto che la Corte di merito sia giunta ad un erroneo giudizio di responsabilità trascurando una pluralità di elementi decisivi che escludevano ogni suo profilo di colpa. Tra i principali:

• la durata trimestrale dell‘incarico;
• il subentro del ricorrente nel ruolo ricoperto da un Sindaco dimissionario;
• l’innesto e a fine esercizio in un programma di lavori già approvato e modulato;
• la complessità delle problematiche, di difficile e compiuta rilevazione per il Sindaco neo immesso;
• l’esito tranquillizzante degli incontri con la Società di revisione;
• il fatto che le precedenti operazioni su azioni proprie non erano state sanzionate;
• la necessaria fase di ambientamento prima che il ricorrente potesse percepire le anomalie;
• l’impegno cui si era dedicato il ricorrente per dare riscontro alle richieste ispettive di Banca d’Italia.

La Corte di merito avrebbe dovuto individuare le condotte alternative esigibili dal ricorrente e gli effettivi indicatori di allarme percepibili nel breve periodo di svolgimento delle funzioni. non potendo trascurare che le violazioni erano già in essere da molto tempo prima che il ricorrente subentrasse nel Collegio sindacale e che questi era stato prosciolto in sede penale proprio per l’impossibilità di avvedersi delle gravi anomalie nel breve arco temporale di svolgimento delle funzioni, tenuto conto delle questioni portate all’esame del Collegio sindacale.

La capacità di rilevazione del collegio sindacale e i prodotti finanziari

Con il quarto motivo il ricorrente lamenta che il giudice distrettuale abbia trascurato che l’attività e le criticità contestate erano di difficile rilevazione per il Collegio Sindacale. Potevano infatti essere ascritte a processi interni alla struttura della Banca, sviluppati dal management, dalla direzione generale, dalla direzione commerciale.

In particolare, il ricorrente segnala come le modalità di vendita delle azioni ai richiedenti, praticate nel 2013 (in assenza di pubblicazione di un prospetto informativo) erano identiche a quelle che la Banca aveva adottato negli anni precedenti e su cui la Consob non aveva rilevato profili di irregolarità durante precedenti ispezioni. Condivide come il saldo netto delle azioni della banca, nel 2013, si era incrementato rispetto al 2012 in misura decisamente inferiore rispetto a quanto realizzatosi per esempio nel 2014 a conferma che I’andamento delle richieste di acquisto e vendita non aveva palesato, nel 2013, un’evoluzione anomala.

La contraddizione della Corte

Si giunge così al quinto motivo, con cui si lamenta che la Corte abbia assunto statuizioni contraddittorie in sede cautelare e con la decisione finale. Avrebbe infatti ritenuto fondati in prima battuta gli argomenti difensivi del ricorrente, per poi disattenderli in sentenza.

Questo motivo, come gli altri due che precedono, sono ritenuti inammissibili, sostenendo che ai rilievi la sentenza avrebbe puntualmente replicato, con giudizio in fatto logicamente motivato.

In particolare, la pronuncia ha affermato che l’operatività sulle azioni della banca non era affatto sconosciuta al consiglio di amministrazione ed al collegio sindacale. Alle riunioni aveva anche partecipato il ricorrente. Non sono inoltre emerse in quelle sedi obiezioni o riserve o richieste di approfondimento sulle operazioni.

Una tale operatività, sostiene la Corte, non poteva passare inosservata a soggetti professionalmente qualificati, quali i componenti del collegio sindacale, consideratane la frequenza, le dimensioni e la rilevanza in relazione all’assetto finanziario della Banca. Si trattava inoltre di operazione decisiva per il risanamento della banca su cui il ricorrente era tenuto a vigilare e ad informarsi per I’importanza del ruolo rivestito, le particolari competenze richieste e il valore strategico dell’operazione.

L’arco temporale in cui son state svolte le funzioni di sindaco

Inoltre, la pronuncia ha motivatamente ridimensionato la significatività del breve lasso temporale in cui il ricorrente ha svolto le funzioni di sindaco. E’ infatti documentato lo svolgimento di un rilevante numero di riunioni del consiglio di amministrazione in cui si era proprio discusso delle operazioni sulle azioni a cui aveva partecipato anche il ricorrente, che aveva a disposizione gli elementi sufficienti – si legge nelle motivazioni della pronuncia in Cassazione

tali da restituirgli una visione sufficientemente chiara della operatività in essere sulle azioni VB, e da rendere esigibile l’esercizio dei poteri di cui all’art. 2403 bis c.c.. ove si tenga conto del contesto di tensione organizzativa e patrimoniale in cui aveva luogo l’operatività in esame, che era noto, e comunque avrebbe dovuto esserlo, al (ricorrente, ndr), essendo si discusso anche in CDA dei verbali ispettivi della Banca D’Italia.

Insomma, per i giudici di legittimità la condotta omissiva del ricorrente non poteva ottenere una giustificazione nella necessità di un periodo di ambientamento nel nuovo ruolo. Per i giudici della Suprema Corte, il ricorrente avrebbe dovuto attivarsi in proprio e tempestivamente per conoscere le particolarità di un‘operazione di tale portata.

Per quanto poi concerne l’entità del flusso di azioni, la preponderanza degli acquisti è apparso sintomo dei buoni risultati dell’operazione e della permanente consistenza quantitativa della collocazione sul mercato delle azioni della banca, nessun rilievo potendo assumere il fatto che in precedenti ispezioni nulla era stato rilevato dalla Consob per operatività di analoga natura ed oggetto o che il ricorrente fosse stato prosciolto in sede penale.

L’offerta al pubblico di prodotti finanziari

Si arriva così al sesto motivo, con cui il ricorrente lamenta che l’operazione contestata non integrava gli estremi dell’offerta al pubblico ai sensi del TUF, conforme ai requisiti dell’art. 1336 c.c. Per il sindaco, mancherebbe una vera e propria proposta contrattuale impegnativa, ma ci sarebbe piuttosto una mera disponibilità della banca a contrarre, non essendo comunque sufficiente, come invece sostenuto dalla Corte d‘appello, la veicolazione personalizzata dell‘offerta. In questo caso, sostiene ancora il ricorrente, dovrebbe sussistere un‘offerta indirizzata ad un’ampia categoria di destinatari, mancando un contatto diretto o un precedente contratto quadro tra banca ed investitore.

Per la Corte di Cassazione, però, anche questo motivo è infondato.

Ricordano infatti i giudici di legittimità come l‘art. 1, comma primo, lettera t) TUF qualifica come offerta pubblica di acquisto di prodotti finanziari “ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei prodotti finanziari offerti cosi da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari, incluso il collocamento tramite soggetti abilitati”.

La disposizione fu originariamente introdotta con il d.lgs. 28 marzo 2007, n. 51, in attuazione della Direttiva 2003/71/CE, relativa al prospetto da pubblicare per l’offerta pubblica o l’ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari. La nuova formulazione ha sostituito la precedente previsione che contemplava la nozione di “sollecitazione all’investimento” che, ai sensi dall’art. 1, 1° comma, lettera t) del TUF, nel testo precedente, includeva ogni offerta, invito a offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma rivolti al pubblico, finalizzati alla vendita o alla sottoscrizione di prodotti finanziari.

Le modalità di comunicazione dei prodotti finanziari

Per i giudici di legittimità, nemmeno l’attuale previsione non richiede specifiche modalità vincolanti della comunicazione, essendo recepita una nozione estremamente ampia che non si identifica o si esaurisce in una specifica fattispecie contrattuale già contemplata dagli ordinamenti interni, né tipizza in modo vincolante le ipotesi che integrano un‘offerta al pubblico, essendo piuttosto valorizzata l’idoneità in concreto di qualsivoglia iniziativa capace di veicolare contenuti economici e giuridici sufficienti a porre il destinatario in condizione di effettuare scelte di investimento, dato lo scopo di ampliare il campo applicativo dell‘obbligo di prospetto informativo e, di conseguenza, la tutela dell‘investitore.

Nelle loro ultime motivazioni, i giudici di legittimità affermano che invece la disposizione condivide con l’art. 1336 c.c. il fatto che l’attività regolata deve dirigersi ad un numero indeterminato e indistinto di investitori in modo uniforme e standardizzato, ovvero a condizioni di tempo e prezzo predeterminati. Così, quando la diffusione di strumenti finanziari presso il pubblico avviene con la prestazione di “servizi di investimento”, e cioè con attività di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini, a condizioni diverse a seconda dell’acquirente e del momento in cui l’operazione è eseguita, la tutela del cliente è affidata all’adempimento, da parte dell’intermediario, di obblighi informativi specifici e personalizzati, ai sensi degli art. 21 del d.lgs. n. 58 del 1998.

Nella fattispecie in esame, il ricorrente ha affermato che si tratterebbe di ordini impartiti dal cliente, frutto di trattative individuali o attuate in esecuzione di un precedente contratto. Tale evidenza è però smentita dalla Corte di merito. I giudici territoriali hanno infatti evidenziato come la banca avesse proceduto ad una massiccia campagna pubblicitaria volta al collocamento delle azioni proprie a condizioni uniformi e rivolta indistintamente a clienti (soci e non soci) architettata e programmata dai vertici e dalla rete commerciale per superare le criticità emerse in sede ispettiva.

Le conclusioni

Da quanto sora ne deriva che l’obiettivo perseguito dall’istituto di credito mediante tale operazione non è stato solo quello di coniugare l’interesse a soddisfare le esigenze di disinvestimento della clientela utilizzando il Fondo Acquisto Azioni Proprie, ma anche – e soprattutto – quello di svuotare tale fondo, per rispettare i vincoli normativi sopra richiamati e quello di procedere alla patrimonializzazione dell’istituto di credito alla luce delle verifiche ispettive condotte da Banca d’Italia e anche in vista del comprehensive assessment condotto dalla BCE, a conferma che l’offerta non provenne dal cliente e che fu formulata sulla base di condizioni contrattuali uniformi e non personalizzate, indispensabili per conseguire i target programmati, in presenza di un ordine tassativo impartito dai vertici aziendali alla rete di rivolgersi a tutti i clienti, soci o non soci, per soddisfare le impellenti necessita della Banca.

Il ricorso viene dunque respinto.

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• • • L’accertamento della responsabilità della banca
    • Il rilievo della Corte
    • L’effettivo compimento del versamento
    • La dovuta diligenza nella negoziazione del bonifico
    • La sentenza impugnata con ricorso per Cassazione
    • Il potere del giudice
    • Il rilievo della Corte d’appello

Con sentenza n. 29885 dello scorso 27 ottobre 2023, la Corte di Cassazione si è pronunciata sul tema della responsabilità della banca per ritardata esecuzione di un bonifico funzionale alla sottoscrizione di quote di un fondo di investimento.

Nella fattispecie, il cliente aveva domandato l’accertamento della responsabilità della banca e di un suo dipendente e, di conseguenza, il risarcimento del danno, per aver effettuato in ritardo un ordine di bonifico che serviva a sottoscrivere quote di un fondo mobiliare.

Le pretese del cliente erano state respinte sia in primo che in secondo grado. I giudici di merito avevano infatti ritenuto dirimente che la domanda di sottoscrizione delle quote fosse stata presentata dopo l’ordine di bonifico.

Dunque, per i giudici di merito il ritardo nell’eseguire il bonifico non poteva assumere alcuna incidenza causale nel verificarsi del danno. E in sede di legittimità quali sono state le valutazioni?

Abbiamo provato a riassumerle nelle prossime righe.

L’accertamento della responsabilità della banca

Come anticipato, il cliente aveva domandato ai giudici di merito I’accertamento della responsabilità solidale della banca e del suo dipendente, con conseguente richiesta risarcitoria, per avere eseguito in ritardo, rispetto agli accordi specificamente assunti, un ordine di bonifico funzionale alla sottoscrizione, da parte dello stesso ordinante, di quote di partecipazione a un dato fondo mobiliare.

Contro la sentenza di appello che respingeva le proprie richieste, il cliente ha proposto ricorso per cassazione nei confronti della banca e del dipendente.

Il cliente in sede di impugnazione di legittimità ha impugnato per vizio di “omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo ex art. 360 comma 1, n. 5 cod. proc. civ.”.

In particolare, il cliente rilevò un esame insufficiente, da parte della Corte di appello, del punto relativo alle condizioni di sottoscrizione delle quote del fondo di cui al bonifico ordinato alla banca, non avendo la Corte di merito “considerato la necessarietà del compimento della triplice operazione di adesione al momento dell’effettiva disponibilità della somma di denaro sulla piazza di Milano”, triplice e contestuale operazione consistente nella domanda di sottoscrizione, sottoscrizione delle quote e contestuale pagamento della relativa somma.

Il rilievo della Corte

Nel respingere I’impugnazione proposta dal cliente, la Corte d’appello aveva ritenuto come dirimente al punto da rendere del tutto inutile l’esame delle altre doglianze mosse dall’appellante – il seguente rilievo:

anche ipotizzando un colpevole ritardo della banca nel rendere materialmente disponibile alla data del 09/11/1998 (data di emissione dell’ordine di bonifico) la somma presso la Società Interbancaria Gestione (beneficiaria del bonifico medesimo, come funzionale alla sottoscrizione delle quote), il fatto che la ricezione della domanda di sottoscrizione sia avvenuta in data 12/11/1998 interrompe ogni rapporto causale fra il comportamento della banca e il fatto che la data riferimento valore quota” fosse stata dalla Società” beneficiaria del bonifico in questione individuata al 12/11/1998, non essendo prima di tale domanda prevenuta la domanda di sottoscrizione.

Secondo la prima Corte territoriale, pertanto, il ritardo della Banca nell’eseguire il bonifico non avrebbe potuto assumere nessuna incidenza causale. Si sottolinea infatti che nel giorno in cui aveva impartito l’ordine di bonifico (9 novembre), il cliente non aveva comunque presentato domanda di sottoscrizione delle quote del fondo (evento materialmente avvenuto solo il 12 novembre).

La Corte di cassazione accolse il ricorso proposto rinviando alla Corte di appello per una nuova lettura della vicenda processuale.

Nell’occasione la Corte evidenziò che il regolamento disciplinante la sottoscrizione del fondo in questione era del tutto univoco nello stabilire che

la sottoscrizione di quote può avvenire solo a fronte del versamento di un importo corrispondente al valore della quota di partecipazione.

L’effettivo compimento del versamento

La Corte osservò inoltre che l’effettivo compimento del versamento avrebbe integrato la condizione senza la quale la sottoscrizione delle quote e la presentazione della domanda relativa rimanevano eventi privi di ogni significato al riguardo e, in quanto tali, affatto inutili.

Ancora, la Corte evidenziò che il tempo di esecuzione del bonifico da parte della banca si poneva come radice causale del tempo della sottoscrizione delle quote, essendo pacifico che il cliente sottoscrisse le quote nello stesso giorno in cui il bonifico ricevette effettiva esecuzione.

Tornata in sede di appello, la Corte del merito ritiene che la domanda risarcitoria avanzata dal cliente dovesse essere disattesa perché non vi era in atti alcun elemento idoneo a dimostrare che vi fosse stato un inadempimento contrattuale o extracontrattuale da addossarsi alla banca o al suo dipendente.

La Corte del merito osserva dunque che la decisione della Corte di cassazione aveva riguardato in realtà un secondo aspetto trattato in prima battuta dalla Corte di appello sulla necessaria contemporaneità tra il bonifico e la sottoscrizione delle quote. Ha tuttavia evidenziato come il primo e più rilevante aspetto, trattato dalla sentenza di primo grado – che doveva essere dunque confermata – atteneva invece alla prova della colpa dell’istituto bancario, una prova invece assente.

La dovuta diligenza nella negoziazione del bonifico eseguito in ritardo

Il giudice ha infatti osservato come la banca avevano provato la dovuta diligenza nella negoziazione del bonifico, avvenuta nei quattro giorni lavorativi successivi, previsti dalle norme bancarie allora vigenti. Non era invece stata data alcuna prova dal cliente sul fatto di avere avvisato la banca di necessitare di una negoziazione più rapida.

Inoltre, è emerso come I’ordine di bonifico, non fosse stato siglato come urgente, e come la dizione “valuta per il beneficiario compensata” riguardasse solo il calcolo degli interessi.

Per il giudice, ciò bastava a provare la diligenza nell‘effettuazione della operazione da parte della banca. Non era invece stato provato il fatto costitutivo della specifica richiesta di immediata negoziazione.

La sentenza impugnata con ricorso per Cassazione

Così facendo, si torna nuovamente in Cassazione con un unico motivo da pare del cliente. Il ricorrente lamenta infatti ex art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e la falsa applicazione degli artt. 383, 384 e 385 cod. proc. civ..

In particolare, il ricorrente ricorda che l’art. 384 c.p.c. prevede I’obbligo per il giudice di uniformarsi al principio di diritto e comunque a quanto statuito dalla Corte di cassazione. Ecco dunque che il giudice del rinvio deve uniformarsi non solo alla regola giuridica enunciata, quanto anche alle premesse logico-giuridiche della decisione adottata. Dovrà quindi attendersi agli accertamenti già compresi nell’ambito di tale enunciazione.

Il ricorrente evidenzia altresì che diversamente da quanto opinato dai giudice del rinvio, la decisione della Corte di cassazione non aveva riguardato un secondo aspetto, ma I’essenziale conditio sine qua non idonea ad accogliere la domanda di merito, che riguarda la necessaria contemporaneità tra il bonifico e la sottoscrizione delle quote.

Ora, per la Suprema Corte il motivo di ricorso è fondato. Premette infatti come secondo la giurisprudenza espressa dalla stessa Corte di legittimità, nel giudizio di rinvio, i limiti dei poteri attribuiti al giudice sono diversi a seconda che la sentenza di annullamento abbia accolto il ricorso per violazione o falsa applicazione di norme di diritto ovvero per vizi di motivazione in ordine a punti decisivi della controversia, ovvero per l’una e per l’altra ragione.

Nel primo caso, infatti, il giudice del rinvio è tenuto solo ad uniformarsi al principio di diritto enunciato dalla sentenza di Cassazione. Non ha dunque la possibilità di di modificare I’accertamento e la valutazione dei fatti acquisiti al processo.

Il potere del giudice

Nel caso di cassazione con rinvio per vizio di motivazione, da solo o cumulato con il vizio di violazione di legge, il giudice è invece investito del potere di valutare liberamente i fatti gia accertati ed anche d’indagare su altri fatti, ai fini di un apprezzamento complessivo, in relazione alla pronuncia da emettere in sostituzione di quella cassata.

Risulterebbe peraltro evidente come nella fattispecie la ragione della cassazione con rinvio sia stata determinata dall’accoglimento del vizio di cui all’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. con la conseguenza che il giudice del rinvio sarebbe stato investito di un potere più ampio di valutazione e di accertamento dei fatti rispetto alla ipotesi di cassazione determinata ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.

Questa maggiore libertà di manovra, però, non può essere intesa nel determinare una assoluta non valutazione dell’accertamento contenuto nel provvedimento della Cassazione. Cosa che, invece, sembra essere avvenuta nel caso in esame.

Di fatti, nell’ordinanza emessa in Cassazione era stato accertato che

il regolamento disciplinante la sottoscrizione del fondo in questione è del tutto univoco nello stabilire che la sottoscrizione di quote può avvenire solo a fronte del versamento di un importo corrispondente al valore della quota di partecipazione.

L’effettivo compimento del versamento integra pertanto la condizione senza cui la sottoscrizione delle quote e la presentazione della domanda relativa rimangono eventi privi di ogni significato al riguardo.

Il rilievo della Corte d’appello sul bonifico eseguito in ritardo

È stato poi evidenziato come la Corte d’appello avesse ritenuto dirimente il seguente rilievo:

anche ipotizzando un colpevole ritardo della banca nel rendere materialmente disponibile alla data del 09/11/1998» (data di emissione dell’ordine di bonifico) la somma presso la Societd Interbancaria Gestione (beneficiario del bonifico medesimo, come funzionale alla sottoscrizione delle quote), il fatto che la ricezione della domanda di sottoscrizione sia avvenuta in data 12/11/1998 interrompe ogni rapporto causale fra il comportamento della banca e il fatto che la data riferimento valore quota” sia stata dalla Società beneficiaria del bonifico in questione individuata al 12/11/1998, non essendo prima di tale domanda prevenuta la domanda di sottoscrizione.

Sempre secondo la Corte d’appello il ritardo della Banca nell’eseguire il bonifico non avrebbe potuto assumere nessuna incidenza causale, posto che nel giorno in cui aveva impartito l’ordine di bonifico il cliente non aveva comunque presentato domanda di sottoscrizione delle quote del fondo.

La Corte di Cassazione ha invece al contrario ritenuto che

il tempo di esecuzione del bonifico da parte della banca si ponesse come radice causale del tempo della sottoscrizione delle quote, essendo pacifico che Giovanni Cecchini sottoscrisse le quote nello stesso giorno in cui il bonifico ricevette effettiva esecuzione.

Da quanto sopra ne deriva che contrariamente da quanto opinato dai giudice del rinvio, la decisione della Corte di cassazione non aveva certo riguardato un secondo aspetto. Di contro, aveva riguardato I’essenziale conditio sine qua non idonea ad accogliere la domanda di merito. Ovvero, l’unico aspetto riguardante invero la necessaria contemporaneità tra bonifico e sottoscrizione delle quote.

La valutazione della responsabilità della banca per bonifico eseguito in ritardo

A quanto detto si aggiunge anche il fatto che, ferma la sussistenza del nesso causale, la valutazione della responsabilità della banca avrebbe dovuto prendere le mosse dal predetto accertamento e dai suoi presupposti (regolamento, contestualità bonifico rispetto alla sottoscrizione). In questo modo sarebbe stato possibile verificare:

• se la banca fosse stata comunque adempiente
• o dovesse conoscere i tempi concentrati dell’operazione di bonifico e di investimento finanziario.

Il percorso argomentativo non sarebbe invece stato seguito dalla Corte territoriale.

Per questi motivi la Corte di legittimità accoglie il ricorso.

L'articolo Bonifico eseguito in ritardo, responsabilità per la banca – guida rapida proviene da Consulenza Legale Italia.

• • La domanda di ripetizione di indebito e risarcimento del danno
  • Cointestazione del conto corrente e contitolarità
  • Perché il motivo è ritenuto inammissibile
  • L’esame della Corte territoriale
  • L’accordo tra i coniugi
  • Le fatture e le prestazioni professionali
  • La consistenza dei prelievi
  • I doveri dei coniugi

Con ordinanza n. 28772 del 17 ottobre 2023 la Corte di Cassazione si è occupata di un caso di conto corrente cointestato e contitolarità delle somme. Nella fattispecie, uno dei due coniugi si era reso protagonista di prelievi, anche ingenti.

In questa sede, i giudici di legittimità hanno chiarito i cointestatari del conto si presumono contitolari solidali del rapporto di conto corrente salvo prova contraria. Non vi è nessun diritto di ripetizione o di risarcimento che deriva nei confronti del coniuge per le spese effettuate per il sostentamento della famiglia.

Esaminiamo più nel dettaglio il caso all’attenzione della Corte.

La domanda di ripetizione di indebito e risarcimento del danno

Con sentenza del 16 dicembre 2021 la Corte di Appello di Milano ha rigettato I’appello proposto dal marito contro la sentenza di primo grado del Tribunale della stessa città, che a sua volta aveva respinto la domanda proposta dall’attore per la condanna della moglie da cui si era separato, al pagamento della somma di 250 mila euro, che assumeva dovuta a titolo di restituzione e/o risarcimento di danni patrimoniali.

Per l’attore, infatti, la donna avrebbe proceduto a indebito prelievo e utilizzo di 121.060,50 euro, depositati sul conto corrente cointestato alle parti, e nell’indebita disposizione di euro 55.000,00 euro, mediante assegno circolare emesso in proprio favore. Ha richiesto inoltre il risarcimento dei danni non patrimoniali patiti in conseguenza del fallimento del matrimonio e per le difficoltà di far fronte agli obblighi alimentari sussistenti a suo carico in favore della convenuta e delle comuni figlie, a causa dell’indisponibilità degli importi di cui sopra sul conto corrente.

Da tale fatto, prosegue il marito, sarebbe derivato I’assoggettamento a procedimento penale, a limitazioni della libertà personale e a numerosi procedimenti esecutivi, con conseguente danno all’immagine.

La Corte ha motivato la propria decisione osservando che correttamente il Tribunale di prime cure aveva ritenuto che I’attore non avesse assolto all’onere della prova essendo invece stato dimostrato come il conto corrente fosse stato aperto dai coniugi congiuntamente e per i bisogni presenti e futuri dell’intera famiglia e che alla formazione della provvista non avesse contribuito in via esclusiva l’attore.

Ancora, risultava in sede processuale come dimostrata l’esistenza di accordi di indirizzo familiare intervenuti tra i coniugi. Sulla base di tali intese, la moglie aveva interrotto la collaborazione presso uno studio legale per prestare la propria attività professionale esclusivamente in favore del marito. Verso questo, peraltro, emetteva regolare fattura.

Gli altri elementi discordanti

È poi emerso che alle fatture non seguiva alcun pagamento diretto da parte del marito. L’accordo tra i coniugi era infatti che il lavoro professionale della moglie potesse essere compensato con l’utilizzo del denaro sul conto corrente.

Ancora, emergeva come non era stato dimostrato che il conto corrente fosse destinato al soddisfacimento dei soli bisogni primari fondamentali della famiglia. Ulteriormente, si rilevava che sussistevano tra i coniugi precisi doveri di reciproca assistenza materiale e morale, e di contribuzione, ciascuno in proporzione alle rispettive sostanze e capacita. Dunque, la cointestazione del conto corrente era esecuzione specifica degli obblighi di assistenza materiale di cui all‘art. 143 c.c.

Infine, la donna forniva elementi da cui si poteva evidenziare come molti prelievi non erano per spese voluttuarie, bensì per far fronte alle necessita familiari o mediche.

Cointestazione del conto corrente e contitolarità

Si arriva così in Cassazione, sede in cui i giudici della Suprema Corte cercano di fare chiarezza sui vari motivi del ricorso.

Il primo motivo prospetta la “violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1298 c. 2 e 2697 c.c. in relazione all’art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c., omesso esame sul punto di un fatto decisivo del giudizio in relazione all’art. 360 c. 1 n. 5 c.p.c., in ogni caso, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 115 e 132 n. 4 c.p.c., in relazione all’art. 360 n. 4 c.p.c. per erronea percezione del contenuto oggettivo della prova documentale”.

In particolare, il ricorrente sostiene come la Corte territoriale si sarebbe limitata esclusivamente ad evidenziare che la donna avesse dato la prova di alcuni versamenti sul conto. Tutto ciò consentiva di affermare che il conto corrente non era stato contratto nell’esclusivo interesse del marito. Ma, sostiene il marito, ciò non esonerava i giudici dall‘accertare la rilevante sperequazione delle quote riferibili a ciascun coniuge desumibile dalla enorme difformità degli apporti, come documentata dagli estratti conto, e la smisurata differenza tra prelievi effettuati dalla moglie e le rimesse da lei

operate, che consentiva di ritenere superata la presunzione di comproprietà in parti uguali di cui all’art. 1298 cc.

Sempre secondo le valutazioni effettuate dal ricorrente, il processo che ha fondato la decisione della Corte d’Appello sarebbe viziato sia da error in iudicando, sia da omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio. Il fatto in questione era l‘irrisorieta dei versamenti della donna rispetto agli apporti effettuati dal marito. Oltre che, si legge nei motivi del ricorso, da un oggettivo errore di percezione della prova documentale in atti.

Perché il motivo è ritenuto inammissibile

Nonostante l’articolata elaborazione del motivo, quest’ultimo è ritenuto inammissibile dalla Corte.

In primo luogo, la Cassazione ricorda che la cointestazione di un conto corrente tra coniugi attribuisce agli stessi, ex art. 1854 c.c., la qualità di creditori o debitori solidali dei saldi del conto, sia nei confronti dei terzi che nei rapporti interni, facendo così presumere la contitolarità dell’oggetto del contratto salva la prova contraria a carico della parte che deduca una situazione giuridica diversa da quella risultante dalla cointestazione stessa che può essere fornita anche attraverso presunzioni semplici – purché gravi, precise e concordanti.

Tutto ciò premesso, l’apprezzamento del superamento della presunzione di contitolarità del rapporto previsto dall’art 1298 2 comma è attività del giudice di merito che, come tale, non può essere sindacata in una sede di legittimità come quella di Cassazione se non nei limiti di cui all‘art 360, 1 comma nr 5 cpc, e nel caso di omessa e/o apparente motivazione.

Come evidenziato dalla lettura dell’impugnata sentenza, il marito ha dedotto di aver alimentato in via esclusiva il conto corrente. Di qui, ritiene di essere unico titolare del diritto di proprietà degli importi depositati. Sostiene così che l’utilizzo da parte della moglie delle somme giacenti sul conto per scopi estranei al mantenimento della famiglia fosse da considerarsi un pagamento indebito ovvero un illecito.

Quindi, il thema decidendum non è costituito dall’accertamento della quota in capo a ciascun coniuge. Bensì, è costituito dall’azione di ripetizione di indebito, sul presupposto della proprietà esclusiva di tutto il denaro in capo al marito.

L’esame della Corte territoriale

Su questa base, la Cassazione rileva come la Corte territoriale abbia proceduto alla disamina di tutti gli atti acquisiti al processo arrivando alla conclusione che il conto corrente cointestato era stato alimento non solo da denaro del marito ma anche dalla provvista fatta affluire dalla moglie.

Gli elementi valorizzati dalla Corte a fondamento del proprio convincimento in ordine alla mancanza di prova della titolarità esclusiva del denaro in capo al marito sono stati i seguenti:

1. il conto corrente era stato aperto dai coniugi congiuntamente e per i bisogni presenti e futuri dell’intera famiglia;
2. la donna aveva contribuito all’alimentazione del conto corrente in misura rilevante con apporti derivanti dalla sua attività professionale;
3. i coniugi avevano sottoscritto, congiuntamente e per quote paritarie, contratti di deposito titoli e di investimento, come documentalmente dimostrato dalla controricorrente.

Come ricordato, però, il ricorso per Cassazione non è certo strumento per accedere ad un terzo grado di giudizio di merito. Spetta invece – appunto – al solo giudice di merito il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, controllandone I’attendibilità e la concludenza. Quindi, è suo compito scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad essi sottesi. Si formula in questo modo la prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova acquisiti.

L’accordo tra i coniugi

Sancito quanto sopra, i giudici di Cassazione si occupano del secondo motivo, la “violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2697 c.c., 115 e 112 c.p.c., 2909 c.c. in relazione all‘art. 360 c. 1 n. 3 e n. 4 c.p.c.: decisione fondata su prove non dedotte dalle parti e su domande rigettate e non riproposte in secondo grado”.

Con tale motivo il marito censura il passaggio motivazionale dell’impugnata sentenza, laddove afferma che sulla base degli accordi intervenuti la moglie aveva accettato di lasciare lo studio legale presso cui lavorava, con la conseguenza di prestare la propria attività professionale esclusivamente in favore del marito. Nei confronti di quest’ultimo emetteva poi regolari fatture.

I documenti non sarebbero però mai stati versati in atti sia in primo che in secondo grado. Viene poi evidenziata la violazione del principio del chiesto e pronunciato e del giudicato in cui sarebbe incorsa la Corte d’appello nel riconoscere la compensazione tra somme vantate per attività professionale svolta in favore del marito, e gli importi giacenti sul conto corrente cointestato, proposta e rigettata dal Tribunale e non reiterata con appello incidentale.

Anche in questo caso la Cassazione riconosce come infondato il motivo. Vediamo perché.

Le fatture e le prestazioni professionali

La Suprema Corte ricorda che la sentenza d’appello fa riferimento alle fatture emesse dalla donna per le prestazioni professionali effettuate in favore del marito. Come detto, tali documenti fiscali secondo il marito non sarebbero mai entrati nel processo stante la loro mancata indicazione nell’elenco dei documenti allegati. Dunque, la decisione della Corte poggerebbe sulla circostanza non veritiera della produzione in giudizio delle fatture.

La donna ha però chiarito come le fatture sono state in realtà ritualmente introdotte nel giudizio di primo grado. Non lo hanno fatto però con la comparsa di costituzione e risposta, bensì con la memoria ex art 183 6 comma n. 2. La circostanza non ha peraltro trovato smentita alcuna nel contenuto della memoria di parte attrice ex art 380 bis cpe.

Per quanto invece riguarda la dedotta violazione del principio della corrispondenza tra il chiesto e il giudicato la censura si rileva non pertinente con il contenuto della decisione in quanto la Corte, contrariamente a quanto opinato dal marito, non ha affatto “riesumato” la domanda, proposta in via riconvenzionale dalla donna di condanna dell’atto, al pagamento, da un lato, dei corrispettivi dovuti per l’attività, ma ha semplicemente valorizzato il conferimento della moglie alla provvista del conto, attuato mediante I’attività professionale svolta in favore del marito, come ulteriore elemento di prova il mancato superamento della presunzione ex art. 1298, 2 c., c.c.

La consistenza dei prelievi del conto corrente

Si arriva così al terzo motivo, con cui il ricorrente oppone violazione e/o falsa applicazione degli artt. 143 e 316-bis c.c., con riferimento agli artt. 112, 115 e 132 n. 4 cpc in relazione all’art. 360 c. 1 n. 3 e 4 c.p.c. per avere la Corte d’Appello preteso di ricondurre gli “smisurati ed i continui consistenti prelievi, compresa l’ingente somma di € 55.000,00, per un totale di € 180.000,00, effettuati in poco più di un anno e mezzo dopo l’inizio della relazione extraconiugale e poco prima di chiedere la separazione coniugale all‘interno dei reciproci obblighi di solidarietà familiare ed assistenza tra coniugi di cui all’art. 143 c.c., in pratica solo perché avvenuti in costanza di matrimonio”.

L’uomo si duole inoltre del fatto che la Corte – a suo dire illegittimamente, illogicamente e sulla base di una erronea assunzione di fatti insussistenti, sul presupposto che l’ex marito avesse interrotto di contribuire ai bisogni della famiglia sin dal 2011 – abbia affermato che I’importo di € 55.000 prelevato dalla donna sia stato integralmente destinato dalla stessa al mantenimento delle figlie e della casa coniugale negli anni successivi.

Per la Corte, però, la doglianza non supera il vaglio di ammissibilità.

La Suprema Corte lo spiega bene riportando per esteso alcuni brani della sentenza:

Poiché non è stato dimostrato che il conto corrente fosse destinato al soddisfacimento dei soli bisogni primari fondamentali della famiglia, allo stesso ben poteva attingere la moglie per esigenze, anche non di strettissima necessita, sia delle due figlie, sia proprie, non potendosi per contro rimettere in discussione ogni voce di spesa di cui ciascun coniuge si sia fatto carico nel corso della convivenza matrimoniale.

I doveri dei coniugi titolari del conto corrente

Non si tratta quindi di ammettere che sarebbe sufficiente a uno dei cointestatari di qualunque conto corrente bancario cointestato versare un euro nel conto per appropriarsi di tutta la giacenza residua quanto piuttosto di riconoscere la sussistenza di specifici doveri di solidarietà familiare e di assistenza tra coniugi, alla cui logica, anche in considerazione della scelta di indirizzo familiare compiuta tra il (marito) e la (moglie), sembrano pienamente riconducibili le spese in contestazione.

Come già ritenuto dal Tribunale di prime cure, molte delle spese che l’attore vorrebbe qualificare come voluttuarie sono infatti risultate in verità riguardare l’ordinaria gestione della vita familiare. A titolo di esempio, il Tribunale ha ricostruito come alcune spese fossero per:

• acquisto di medicinali o abbigliamento,
• pagamento di bollette,
• pagamento di collaboratori domestici,
• spese scolastiche
• esigenze di salute delle figlie o della donna.

Per i giudici, tali considerazioni trovano applicazione anche in relazione all‘assegno circolare di euro 55.000,00 emesso a giugno 2011. La somma è stata integralmente destinata dalla donna al mantenimento delle figlie e della casa coniugale negli anni successivi.

La Corte d’appello ha pertanto correttamente agito in linea con il costante indirizzo giurisprudenziale secondo cui le spese effettuate per i bisogni della famiglia e riconducibili alla logica della solidarietà coniugale, in adempimento dell’obbligo di contribuzione di cui all’art. 143 c.c. (che qui traggono provvista in un conto cointestato) non determinano alcun il diritto al rimborso.

Per questi motivi il ricorso va rigettato.

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• • Il bonifico errato
  • L’onere di controllo del cliente
  • Le repliche del cliente
  • Le controdeduzioni della banca
  • La Direttiva UE sui servizi di pagamento
  • Mancano le prove documentali
  • Discordanza tra il nominativo del beneficiario e il titolare del conto
  • Il controllo di congruità
  • Le facoltà del prestatore dei servizi di pagamento

Il Collegio ABF di Milano, con decisione n. 1497 del 2 febbraio 2024, si è espresso su un’operatività piuttosto comune, relativa a un bonifico con IBAN errato, e alle conseguenze per le parti.

Il caso trae origine dal fatto che in data 14/09/22 il ricorrente, per saldare due fatture emesse da un suo fornitore, si è recato allo sportello fisico della Filiale di riferimento della banca per ordinare all’operatrice l’emissione di due distinti bonifici (di cui uno “parlante”) per i rispettivi importi di € 5.000,00 e € 6.600,00, indicando come IBAN beneficiario quello che ricavava da una fattura dallo stesso ricevuta e dallo screenshot di un messaggio ricevuto sul proprio cellulare.

Il giorno successivo, però, il fornitore affermava di non aver ricevuto alcun pagamento e sollecitava così i bonifici, poiché non pervenuti.

Verificando le ricevute di bonifico, si accorgeva che il codice IBAN risultava diverso da quello dettato all’operatore.

La verifica permetteva di ipotizzare che i sistemi informatici della banca fossero stati oggetto dell’azione di un hacker. Il malintenzionato ha dunque deviato il pagamento su diverso IBAN, relativo ad un conto corrente radicato all’estero ed intestato a soggetto diverso dall’effettivo creditore.

Il ricorrente esperisce il reclamo, infruttuoso, domandando il rimborso di € 11.600,00 quale somma dei due bonifici trasferiti con IBAN errato.

Il bonifico errato

La banca nelle sue controdeduzioni precisa che il ricorrente è tornato in Filiale in un secondo momento. Qui gli sarebbe stato confermato che in realtà le coordinate inserite dall’operatrice erano quelle indicate dallo stesso ricorrente, come si evince dalle disposizioni che gli venivano fornite in allegato per pronta consultazione.

Il funzionario della banca condivise con il ricorrente come appare verosimile che sia stato vittima di una frode conosciuta come “BEC – Business Email Compromise”. In altri termini, il ricorrente potrebbe aver ricevuto una E-mail apparentemente genuina, in cui veniva data disposizione di effettuare pagamenti commerciali a mezzo bonifico su un determinato IBAN, ma ove in realtà sia la e-mail di provenienza che l’IBAN non erano riconducibili al reale creditore.

Entrando più direttamente nella dinamica dei fatti, dopo la dettatura dei dati all’operatore, il cliente riceve sul tablet a disposizione degli utenti allo sportello il riepilogo dei dati dell’operazione quali

• importo,
• dati del beneficiario,
• partita iva beneficiario

In ogni caso, la banca precisa che non sussiste alcun obbligo da parte dell’intermediario beneficiario di verificare l’eventuale discordanza tra il titolare del conto di pagamento individuato dall’IBAN inesatto ed il nominativo del beneficiario menzionato nell’ordine di bonifico.

Il ricorrente ha in verità potuto visionare gli estremi delle operazioni disposte. Ha quindi potuto sottoscriverle in digitale per la loro convalida/autorizzazione.

A quel punto, l’operatrice allo sportello, notando la singolare circostanza che la banca di appoggio di una ditta italiana fosse radicata all’estero, aveva fatto presente al cliente la possibile anomalia. Lo stesso cliente aveva però minimizzato, intendendo proseguire nelle operazioni. Il suo convincimento di correttezza si basava sul fatto che l’IBAN estero fosse quello riportato nei documenti a sue mani (Email e screenshot).

L’onere di controllo del cliente

Per la banca, insomma, ricadeva necessariamente sul cliente/disponente l’onere di controllare l’esattezza dei dati forniti sulla base della fattura e dello screenshot a sue mani.

L’istituto di credito rileva inoltre come ad un primo confronto l’IBAN dei due documenti a mani cliente non corrispondeva a quello riportato nelle distinte dallo stesso firmate e nelle contabili di bonifico.

Richiama dunque in materia l’art. 24 del D. Lgs. 11/2010 che prevede che

Il prestatore di servizi di pagamento è responsabile solo dell’esecuzione dell’operazione di pagamento in conformità con l’identificativo unico (IBAN) fornito dall’utilizzatore anche qualora quest’ultimo abbia fornito al suo prestatore di servizi di pagamento informazioni ulteriori rispetto all’identificativo unico. Se l’identificativo unico fornito dall’utilizzatore è inesatto, il prestatore di servizi di pagamento non è responsabile, ai sensi dell’art 25, della mancata o inesatta esecuzione dell’operazione di pagamento.

A ulteriore conferma di ciò, la banca rammenta come anche nei suoi moduli di richiesta di esecuzione del bonifico è specificato che l’ordine di pagamento viene eseguito in conformità con l’identificativo unico (IBAN), e che è l’ordinante il responsabile della correttezza dell’identificativo unico fornito alla banca.

Al netto di ciò, la banca ha deciso comunque di farsi parte diligente nel tentare il recupero delle somme. Tuttavia, il richiamo dei bonifici presso la banca beneficiaria ha avuto esito negativo per insufficienza dei fondi presso il conto corrente presso cui erano state destinate le somme del ricorrente.

Di qui, la richiesta della banca di rigettare il ricorso perché infondato.

Le repliche del cliente

Il cliente però non ci sta. Afferma per esempio che per quanto riguarda il controllo “a video” del riepilogo dei dati  delle operazioni, l’unico supporto è stato un piccolo tablet da cui risulta difficile leggere le informazioni, a causa delle piccole dimensioni e del riflesso che lo sovrasta.

Il cliente ricorda inoltre  come la convalida l’operazione sia avvenuta con la propria apposizione della firma digitale. Non è stato però in grado di verificare la schermata integrale del videoterminale, che risultava essere rivolto verso il cassiere.

Ancora, il cliente precisa di essere stato in possesso di documentazione (e-mail contenente la fattura e screenshot del messaggio) che riportavano l’IBAN corretto della società fornitrice. Apparirebbe a sua detta inverosimile che per ben due volte abbia dettato un IBAN errato.

Le controdeduzioni della banca

Infine, in sede di controdeduzioni, la banca precisa come il proprio sistema informatico sia dotato di strumenti antivirus e del supporto di un ufficio antifrode che portano a escludere la fondatezza dell’ipotesi di un’intrusione criminale sul solo PC del cassiere e per la sola posizione del comune cliente.

Inoltre, la banca ricorda che l’operatrice ha inserito a sistema i dati dettati dallo stesso cliente. Ricorda che è sul cliente che ricade l’onere esclusivo di verifica dell’esattezza degli stessi, dal momento che gli viene consegnata anche la distinta cartacea.

La stessa controparte ha così riferito che l’IBAN è stato tratto da documenti nella disponibilità materiale. Appare dunque verosimile – si chiarisce ancora – che lo stesso abbia dettato tale IBAN – errato -, pure ignorando l’avvertimento della cassiera circa il collegamento dell’IBAN dettato ad una banca estera.

La Direttiva UE sui servizi di pagamento

Si giunge così alle valutazioni di diritto. Si precisa così che le operazioni contestate sono poste in essere sotto il vigore del d.lgs. 27 gennaio 2010 e successive modifiche, con recepimento della Direttiva UE 2015/2366 sui servizi di pagamento nel mercato interno (c.d. PSD 2).

In particolare l’art. 24 del D.Lgs. 11/2010, rubricato Identificativi unici inesatti, prevede che:

1. Se un ordine di pagamento è eseguito conformemente all’identificativo unico, esso si ritiene eseguito correttamente per quanto concerne il beneficiario e/o il conto indicato dall’identificativo unico.
2. Se l’identificativo unico fornito dall’utente è inesatto, il prestatore di servizi di pagamento non è responsabile, ai sensi dell’articolo 25, della mancata o inesatta esecuzione dell’operazione di pagamento. Il prestatore di servizi di pagamento del pagatore compie tuttavia sforzi ragionevoli per recuperare i fondi oggetto dell’operazione di pagamento. Il prestatore di servizi di pagamento del beneficiario è tenuto a collaborare, anche comunicando al prestatore di servizi di pagamento del pagatore ogni informazione utile. Se non è possibile il recupero dei fondi, il prestatore di servizi di pagamento del pagatore, su richiesta scritta del pagatore, è tenuto a fornirgli ogni informazione disponibile che sia utile ai fini di un’azione di tutela. Ove previsto nel contratto quadro, il prestatore di servizi di pagamento addebita all’utente le spese sostenute per il recupero dei fondi.
3. Il prestatore di servizi di pagamento è responsabile solo dell’esecuzione dell’operazione di pagamento in conformità con l’identificativo unico fornito dall'((utente)) anche qualora quest’ultimo abbia fornito al suo prestatore di servizi di pagamento informazioni ulteriori rispetto all’identificativo unico.

Mancano le prove documentali per il bonifico con IBAN errato

Nel merito, il ricorrente dichiara di aver dettato un codice IBAN corretto. Tuttavia, precisa che a seguito una non meglio circostanziata anomalia tecnica e/o manomissione da parte di terzi del terminale della banca, la disposizione sarebbe stata deviata a favore di un differente IBAN, connesso a un soggetto terzo estraneo alla presente controversia.

Tuttavia, il cliente non produce alcuna documentazione a supporto di ciò e non allega specificamente i fatti da cui l’intrusione abusiva o il malfunzionamento del terminale dell’operatrice sarebbe originata.

Di contro, la banca ha prodotto distinte di entrambe le operazioni, regolarmente sottoscritte dal cliente per accettazione. Nelle stesse, è riportato l’IBAN beneficiario radicato presso conto estero, cui le somme sarebbero state in effetti destinate. Il conto ha titolarità di un terzo estraneo al ricorso.

La banca precisa ancora che il ricorrente ben aveva la possibilità e l’onere di verificare l’esattezza dei dati inseriti. Avrebbe potuto per esempio consultare il riepilogo dei dati messo a disposizione dello stesso sul tablet posto sul ripiano dello sportello, lo stesso su cui ha inserito firma digitale per autorizzare le operazioni.

Il ricorrente non ha infine contestato che il riepilogo gli sia stato effettivamente offerto mediante il tablet. Non disconosce nemmeno di aver apposto la firma digitale per procedere alla conferma dell’operazione.

Discordanza tra il nominativo del beneficiario e il titolare del conto

Ora, in relazione specifica alla discordanza tra nominativo del beneficiario ed il titolare del conto di accredito identificato tramite l’IBAN, il Collegio di Coordinamento ABF con decisione n. 162/2017 aveva precisato alcuni spunti di particolare interesse, cominciando dai vaiggi per gli utilizzatori dell’introduzione della direttiva PSD2. Tra i principali:

• la creazione di un mercato integrato per i pagamenti elettronici in euro, senza distinzione tra pagamenti nazionali e transfrontalieri;
• la drastica riduzione dei tempi di esecuzione dei bonifici: oggi l’intermediario di pagamento deve assicurare l’accredito del bonifico sul conto del beneficiario entro la fine della giornata operativa successiva a quella di ricezione dell’ordine (art. 69 della direttiva e 20 d.lgs.11/2010). Prima erano normalmente necessari almeno tre giorni;
• la riduzione dei costi di bonifico, particolarmente nel caso di bonifici transfrontalieri nell’area SEPA.

Ora, per conseguire questi risultati il legislatore europeo si è mosso nel senso di uniformare le prassi in uno nell’industria dei servizi di pagamento sulle procedure di trasferimento fondi previste dallo schema SEPA, che si basano sul principio che il conto di destinazione del bonifico si individua tramite il solo IBAN, al fine di consentire il trattamento completamente automatizzato dell’ordine di bonifico secondo gli standards elaborati dal consorzio interbancario SWIFT.

Il controllo di congruità per il bonifico con IBAN errato

Dunque, continuare a richiedere l’effettuazione del controllo di congruità fra IBAN e titolare del conto di accredito implica ancora un intervento manuale nella realizzazione dell’operazione di pagamento. Un funzionario dell’intermediario ricevente dovrebbe infatti verificare gli ordini recanti informazioni incoerenti bloccati dal sistema informatico, al fine di verificare se l’incongruità sia irrilevante o costituisca effettivamente indice di anomalia.

In caso contrario, si avrebbe lo storno sistematico di tutti i bonifici in cui il nome del beneficiario presenti una qualsiasi differenza con i dati anagrafici posseduti dalla banca di destinazione, con inconvenienti verosimilmente non trascurabili se questa prassi fosse adottata in modo generalizzato in tutti gli Stati membri.

Sulla base di queste considerazioni sistematiche, è diffuso convincimento che la direttiva PSD abbia introdotto un nuovo standard di comportamento per tutti gli intermediari coinvolti nella realizzazione di un bonifico, finalizzato a stimolare l’effettuazione della transazione solo sulla base dell’identificativo unico fornito dall’ordinante senza bisogno di effettuare alcun riscontro con le ulteriori informazioni eventualmente contenute nell’ordine.

Ora, non vi è dubbio – prosegue il Collegio – che la rinuncia al controllo di congruità sul nome del beneficiario possa determinare una minor tutela dell’ordinante contro truffe o errori nell’indicazione dell’IBAN.

È però vero che la scelta compiuta al riguardo dall’ordinamento comunitario è stata quella di non imporre agli intermediari verifiche ex ante che potrebbero ostacolare l’efficienza dei sistemi di pagamento. Si è dunque affidata la tutela dell’ordinante a rimedi recuperatori successivi, per i quali il pagatore può eventualmente avvalersi anche dell’ausilio degli intermediari coinvolti nell’operazione.

Le facoltà del prestatore dei servizi di pagamento

Sotto questo profilo le informazioni che sono contenute nell’ordine di bonifico (come il nome del beneficiario e la causale del versamento) possono risultare utili per dimostrare il carattere indebito del pagamento ricevuto dal titolare del conto identificato tramite l’IBAN errato.

In altre parole ancora, il prestatore di servizi di pagamento può legittimamente ignorare la difformità fra il beneficiario del bonifico e il titolare del conto da accreditare in quanto la legge gli consente di non effettuare riscontri sui dati dell’anagrafe dei conti nell’esecuzione dell’operazione.

Non può in sintesi essere imputata alcuna responsabilità per l’esecuzione del bonifico al PSP resistente per mancanza di un obbligo a suo carico di verifica della corrispondenza tra il nominativo del soggetto beneficiario e l’indicazione dell’identificativo unico.

Per quanto poi riguarda l’obbligo di collaborazione posto a carico della banca, l’istituto rileva di aver tempestivamente effettuato il tentativo di recall, una volta reso edotto dell’errore nella disposizione del bonifico. Precisa ancora che il tentativo non è andato a buon fine per la mancanza di disponibilità del conto corrente del beneficiario e di ciò ha prodotto adeguate evidenze documentali.

Alla luce di ciò il Collegio esclude che la banca possa essere considerata responsabile dell’erroneo pagamento dei bonifici disposti.

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• • Il ritardo nel trasferimento del conto corrente bancario
  • L’applicazione dell’art. 126 septiesdecies 2° comma TUB
  • La definizione di conto di pagamento
  • I servizi di trasferimento
  • Il principio di diritto

Con Decisione n. 26 del 2 gennaio 2024 il Collegio di coordinamento ha affrontato il tema del trasferimento del conto corrente presso altra banca e dell’eventuale applicazione delle sanzioni dell’art. 126 septiesdecies, 2° comma, TUB.

Vediamo insieme come si è svolta l’analisi da parte del Collegio e quali sono le considerazioni svolte.

Il ritardo nel trasferimento del conto corrente bancario

Il caso trae origine dal ricorso di un correntista che afferma di aver comunicato via PEC alla banca la volontà di chiudere il proprio conto corrente.

La chiusura si sarebbe però perfezionata solamente sei mesi dopo e, dunque, ben oltre i 12 giorni lavorativi dopo la comunicazione.

A causa di questo ritardo, il ricorrente ha richiesto all’istituto di credito un indennizzo ex art. 126 septiesdecies, 2° comma, TUB, secondo cui:

Salvo il diritto al risarcimento del danno ulteriore, anche non patrimoniale, in caso di mancato rispetto degli obblighi e dei termini per il trasferimento dei servizi di pagamento, il prestatore di servizi di pagamento inadempiente è tenuto a corrispondere al consumatore, senza indugio e senza che sia necessaria la costituzione in mora, una somma di denaro, a titolo di penale, pari a quaranta euro. Tale somma è maggiorata inoltre per ciascun giorno di ritardo di un ulteriore importo determinato applicando alla disponibilità esistente sul conto di pagamento al momento della richiesta di trasferimento un tasso annuo pari al valore più elevato del limite stabilito ai sensi e in conformità all’articolo 2, comma 4, della legge 7 marzo 1996, n. 108, nel periodo di riferimento.

La banca resiste, ricordando che il servizio Telepass family che risultava essere stato associato al conto corrente intestato al ricorrente sarebbe stato revocato soltanto il 23 settembre 2022 e che dopo la richiesta di chiusura di tale conto corrente, e fino al 13 settembre 2022, sarebbero state contabilizzate diverse spese che hanno comportato una dilatazione del termine massimo per il completamento di tale operazione.

Soprattutto, almeno ai fini dell’odierno commento, per la banca l’art. 126 septiesdecies, 2° comma, TUB sarebbe applicabile soltanto alla portabilità del conto corrente bancario, e non invece alla sua chiusura con contestuale trasferimento del saldo attivo su un conto corrente che il cliente abbia aperto presso un’altra banca.

L’applicazione dell’art. 126 septiesdecies 2° comma TUB

Per il Collegio di coordinamento il tema centrale e preliminare è stabilire se l’art. 126 septiesdecies, 2° comma, t.u.b. sia applicabile al (ritardo nel trasferimento di un) conto corrente bancario.

Rileva il Collegio in questo proposito che con sua decisione n. 26297 del 13 dicembre 2019, aveva già espresso una conclusione negativa, enunciando il seguente principio di diritto:

Le diversità strutturali e disciplinari tra conto corrente bancario e conto di pagamento escludono l’applicabilità al primo della penale di diritto privato per il ritardo nel trasferimento dei servizi di pagamento di cui all’art. 126 septiesdecies TUB

Ricorda ancora il Collegio che sulla base di questo orientamento interpretativo diversi Collegi territoriali si sono già uniformati. Si è tuttavia discostato il Collegio di Torino, che con decisione n. 2808 del 22 marzo 2023 ha invece affermato quanto segue:

Il deposito bancario in conto corrente, preordinato, tra l’altro, a registrare e consentire operazioni dispositive, non è che una delle possibili “forme” di conto di pagamento e ne condivide natura e funzioni: un’interpretazione logica e razionale del precetto, dunque, non può che condurre all’uniformità del regime sanzionatorio applicabile, nell’ottica di una salvaguardia effettiva degli utenti in sede di c.d. “portabilità” dei rapporti e del conseguente incremento del livello di concorrenzialità del mercato dei servizi bancari (cfr., tra le molte fonti, il considerando 9 della Dir. 2014/92/UE e la nota della Banca d’Italia, Dipartimento Vigilanza bancaria e finanziaria – Servizio tutela dei clienti e antiriciclaggio, intitolata “Trasferimento dei servizi di pagamento”, del 22.06.2017).

Nel merito, si rileva pertanto come la disciplina giuridica di cui si tratta è stata introdotta dal legislatore italiano per dare attuazione alla direttiva 2014/92/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 luglio 2014, sulla comparabilità delle spese relative al conto di pagamento, sul trasferimento del conto di pagamento e sull’accesso al conto di pagamento con caratteristiche di base (c.d. PAD, Payment Accounts Directive).

La definizione di conto di pagamento

Per delimitare l’àmbito oggettivo di applicazione delle disposizioni introdotte in tal modo, nel nuovo capo II ter del testo unico bancario il legislatore italiano ha dettato le definizioni contenute nell’art. 126 decies, 3° comma, TUB, che non ricomprendono quella di “conto di pagamento”.

Per comprenderla bisogna quindi riferirsi all’art. 126 decies, 4° comma, TUB, secondo cui fatto salvo quanto previsto dal comma 3, ai fini del presente capo si applicano inoltre le ulteriori definizioni di cui all’articolo 2 della direttiva 2014/92/UE.

Ai sensi degli artt. 126 decies ss. TUB vale pertanto la definizione di “conto di pagamento” che è richiamata dall’art. 2 (Definizioni), n. 3, della suddetta direttiva, secondo il quale si tratta di “un conto detenuto in nome di uno o più consumatori usato per l’esecuzione delle operazioni pagamento”.

Peraltro, nella sentenza del 4 ottobre 2018, causa C-191, è stata la stessa Corte di Giustizia dell’Unione europea a precisare che

la definizione prevista all’articolo 2, punto 3, della direttiva sui conti di pagamento è quasi identica a quella che compare nell’articolo 4, punto 14, della direttiva sui servizi di pagamento. Infatti, come osservato dall’avvocato generale al paragrafo 54 delle sue conclusioni, l’unica differenza, attinente al fatto che il termine “consumatore” utilizzato nella prima di tali definizioni è sostituito dall’espressione “utente di servizi di pagamento” nella seconda di esse, traduce non una differenza sostanziale nella definizione di tale nozione, ma, piuttosto, una differenza nell’oggetto delle due direttive di cui trattasi.

Ancora, l’art. 2 (Definizioni), n. 5, della direttiva 2014/92/UE definisce l’operazione di pagamento come “l’atto, disposto dal pagatore o dal beneficiario, di depositare, trasferire o ritirare fondi, indipendentemente da ogni obbligazione sottostante tra il pagatore e il beneficiario”.

La definizione secondo il giudice

Combinando tali definizioni il giudice giunge così alla conclusione secondo cui, ai sensi degli artt. 126 decies ss. TUB, per “conto di pagamento” deve intendersi un conto detenuto in nome di uno o più consumatori, usato per depositare, trasferire o ritirare fondi, indipendentemente da ogni obbligazione sottostante tra il pagatore e il beneficiario.

Sulla base di ciò, il Collegio di coordinamento ha ritenuto che il conto corrente bancario rientri in tale definizione di “conto di pagamento”, in linea con la ultima decisione del Collegio di Torino.

In particolare, nel senso di questa interpretazione della direttiva di cui si tratta depone il suo considerando n. 12, nella parte in cui esso afferma quanto segue:

Tutte le disposizioni della presente direttiva dovrebbero riguardare i conti di pagamento mediante i quali i consumatori sono in grado di effettuare le seguenti operazioni: deposito di fondi e prelievo di contante, ed esecuzione e ricezione di operazioni di pagamento a favore di terzi e da questi ultimi, compresa l’esecuzione di bonifici. Di conseguenza, dovrebbero essere esclusi i conti con funzioni più limitate.

Ad esempio, in linea di principio dovrebbero essere esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva i conti quali i conti di risparmio, i conti di appoggio ad una carta di credito, che generalmente vengono alimentati al solo scopo di rimborsare un debito della carta di credito, i mutui a conto corrente o i conti di moneta elettronica.

Tuttavia, se tali conti venissero utilizzati per operazioni di pagamento ordinarie e comprendessero tutte le funzioni sopra elencate, essi rientrerebbero nell’ambito di applicazione della presente direttiva.

Per chi valuta emerge così pertanto una concezione funzionalistica del “conto di pagamento”, che è suscettibile di essere svolta dal conto corrente bancario.

Come tale, al conto devono ritenersi applicabili le disposizioni degli artt. 126 decies ss. TUB con particolare riferimento a quella dell’art. 126 septiesdecies, 2° comma, TUB, di cui si tratta nel giudizio.

I servizi di trasferimento

La pronuncia rammenta poi come ai sensi dell’art. 126 decies, 3° comma, lett. b), t.u.b. per “servizio di trasferimento” deve intendersi

il trasferimento, su richiesta del consumatore, da un prestatore di servizi di pagamento ad un altro, delle informazioni su tutti o su alcuni ordini permanenti di bonifico, addebiti diretti ricorrenti e bonifici in entrata ricorrenti eseguiti sul conto di pagamento, o il trasferimento dell’eventuale saldo positivo da un conto di pagamento d’origine a un conto di pagamento di destinazione, o entrambi, con o senza la chiusura del conto di pagamento di origine.

Ai fini del giudizio in esame, si ritiene pertanto che il trasferimento, su richiesta del consumatore, del saldo positivo da un conto corrente bancario a un conto corrente di destinazione, con la chiusura di quello di origine, costituisca un “servizio di trasferimento” a tutti gli effetti, che come tale è assoggettato alla disciplina dettata dalle disposizioni del capo II ter TUB.

Dopo aver ricordato ciò, viene  definito pacifico come tra le parti, per richiedere il suddetto servizio di trasferimento, il ricorrente abbia inviato una PEC direttamente al prestatore di servizi di pagamento trasferente.

Si rileva però quanto statuito dall’art. 126 quindecies, 2° comma, TUB, ovvero che

il servizio di trasferimento è avviato dal prestatore di servizi di pagamento ricevente su richiesta del consumatore. A tal fine, il consumatore rilascia al prestatore di servizi di pagamento ricevente una specifica autorizzazione all’esecuzione del servizio di trasferimento.

Inoltre, e per quanto qui più specificamente rileva, l’art. 126 quinquies, 3° comma, TUB statuisce che

Il servizio di trasferimento è eseguito entro dodici giorni lavorativi dalla ricezione da parte del prestatore di servizi di pagamento ricevente dell’autorizzazione del consumatore completa di tutte le informazioni necessarie, in conformità alla procedura stabilita dall’articolo 10 della direttiva 2014/92/UE.

La procedura stabilita dalla direttiva

Ora, considerato che si ritiene pacifico tra le parti che il servizio di trasferimento non sia stato avviato dal prestatore di servizi di pagamento ricevente e che invece il ricorrente ne abbia fatto direttamente richiesta al prestatore di servizi di pagamento trasferente, si ritiene che non sia stata seguita la procedura stabilita di cui all’art. 10 della direttiva ora considerata.

Di conseguenza, l’intermediario resistente non può essere considerato inadempiente ai sensi dell’art. 126 septiesdecies, 2° comma, TUB e per questo motivo non può essere tenuto a corrispondere la somma di denaro che è ivi prevista a titolo di penale.

Ancora, nella pronuncia viene ricordato che, come sancito più volte dai singoli collegi territoriali, il fatto che non si possano applicare gli artt. 125 quinquiesdecies e 126 septiesdecies TUB non impedisce comunque di riconoscere un risarcimento in via equitativa del danno causato dal ritardo nell’estinzione del conto.

Ricordiamo dunque che nell’ipotesi ora in giudizio il ricorrente ha domandato un risarcimento simbolico di 50 euro, ma questa domanda non può comunque essere accolta perché non è stata data la prova di alcun danno che costituisca la conseguenza immediata e diretta del lamentato ritardo della banca resistente.

Viene così richiamata la sentenza Cass. civ., sez. III, 17 ottobre 2016, n. 20889, per cui

l’esercizio del potere discrezionale di liquidare il danno in via equitativa, conferito al giudice dagli artt. 1226 e 2056 c.c., presuppone che sia dimostrata l’esistenza di danni risarcibili e che risulti obiettivamente impossibile, o particolarmente difficile, provare il danno nel suo preciso ammontare, ciò che non esime, però, la parte interessata – per consentire al giudice il concreto esercizio di tale potere, la cui sola funzione è di colmare le lacune insuperabili ai fini della precisa determinazione del danno stesso – dall’onere di dimostrare non solo l’an debeatur del diritto al risarcimento, ove sia stato contestato o non debba ritenersi in re ipsa, ma anche ogni elemento di fatto utile alla quantificazione del danno e di cui, nonostante la riconosciuta difficoltà, possa ragionevolmente disporre.

Peraltro, si conclude nelle parti finali della pronuncia, l’istituto di credito resistente ha dato più volte la prova che sussistevano degli obblighi pendenti da parte del ricorrente che non consentivano una più rapida chiusura del conto corrente a lui intestato.

Il principio di diritto

Al fine di dare sinteticamente una risposta al quesito posto dall’ordinanza di rimessione, il Collegio ha dunque enunciato i seguenti principî di diritto:

• Il conto corrente bancario costituisce un “conto di pagamento” ai sensi degli artt. 126 decies ss. t.u.b.;
• La richiesta di trasferimento di un conto corrente bancario, con la chiusura di quest’ultimo, costituisce un “servizio di trasferimento” ai sensi dell’art. 126 decies, 3° comma, lett. b), t.u.b.;
• Nel caso in cui tale servizio di trasferimento sia eseguito oltre il termine di dodici giorni lavorativi che è disposto dall’art. 126 quinquiesdecies, 3° comma, t.u.b., il prestatore di servizi di pagamento inadempiente è tenuto a corrispondere al consumatore, senza indugio e senza che sia necessaria la costituzione in mora, una somma di denaro a titolo di penale ex lege, ai sensi dell’art. 126 septiesdecies, 2° comma, t.u.b.;
• Secondo quanto stabilisce l’art. 126 quinquiesdecies, 3° comma, t.u.b., il suddetto termine di dodici giorni lavorativi decorre dalla ricezione da parte del prestatore di servizi di pagamento ricevente dell’autorizzazione del consumatore completa di tutte le informazioni necessarie, in conformità alla procedura stabilita dall’articolo 10 della direttiva 2014/92/UE.

Per tali motivi il Collegio non ha accolto il ricorso.

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• • L’accertamento del saldo di conto corrente
  • Le conseguenze della mancata forma scritta del contratto

Con sentenza del 25 gennaio 2024 il Tribunale di Civitavecchia ha sancito la nullità del contratto di conto corrente bancario per difetto di forma scritta ex art. 117 TUB.

I giudici hanno così ritenuto inapplicabile – nell’ipotesi succitata – il tasso sostitutivo presente al settimo comma dello stesso articolo, che prevede la “automatica sostituzione di clausola nulla a seguito della mancata indicazione del tasso di interesse: automatica sostituzione che presuppone, comunque, che un contratto vi sia”.

Cerchiamo dunque di riepilogare quali siano state le valutazioni compiute dal Tribunale, riassumendole nei prossimi paragrafi.

L’accertamento del saldo di conto corrente

Il caso trae origine dalle richieste di una società in liquidazione, che ha domandato alla banca non la ripetizione dell’indebito ai sensi dell’art. 2033 cc., bensì l’accertamento del saldo dei rapporti di conto corrente, previa declaratoria di nullità dei relativi contratti per mancanza della forma scritta. La domanda è qualificata poi come accertamento negativo di debito.

Il profilo di prioritario rilievo, sostengono i giudici in relazione alle doglianze sollevate dalla società in liquidazione, è rappresentato dalla eccezione di nullità dei contratti di apertura di conto corrente per mancanza della forma scritta. La parte attrice sostiene infatti che i contratti non siano mai stati redatti né consegnati per iscritto.

Sul punto, il Tribunale osserva come se è vero che spetta alla parte attrice fornire la prova dei propri assunti (in questo caso, si traduce nell’onere di produzione dei contratti di cui si assume la nullità), nella fattispecie la prova della inesistenza di un documento contrattuale redatto per iscritto deve desumersi in relazione alla omessa produzione del contratto da parte della Banca convenuta, sia all’esito dell’istanza appositamente svolta da parte attrice prima dell’introduzione del presente giudizio ai sensi dell’art, 119 TUB, sia all’esito dell’ordine di esibizione emesso dal Giudice in corso di causa.

Si ritiene pertanto che i contratti di apertura dei conti correnti per cui è causa non siano stati redatti per iscritto e siano pertanto nulli ai sensi dell’art. 117 comma 3 TUB.

Le conseguenze della mancata forma scritta del contratto

Ci si pone così il problema di quali siano le conseguenze della mancata forma scritta del contratto, con particolare riferimento al rapporto di conto corrente.

In particolare, ci si domanda se possa o meno trovare applicazione il tasso sostitutivo previsto dall’art, 117 TUB.

Per il giudice, però, nel caso non può ritenersi applicabile il tasso sostitutivo previsto dall’art.117 comma 7 TUB, che si applica solo nelle ipotesi di nullità per violazione delle disposizioni contenute nel comma 4 (ovvero, “i contratti indicano il tasso di interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora“), come espressamente previsto, e non anche nell’ipotesi di nullità per radicale difetto di forma scritta comminata dal comma 3, che ricorre nel caso di specie.

È lo stesso comma 7 dell’art. TUB, prosegue il giudice, a prevedere una ipotesi di automatica sostituzione della clausola nulla a seguito della mancata indicazione del tasso di interesse. Un’automatica sostituzione che però presuppone che – comunque – un contratto ci sia.

Pertanto, la nullità totale del rapporto che deriva dalla mancata osservanza della forma prescritta priva in radice di effetti l’operazione di autonomia privata impostata dai contraenti, determinando come conseguenza la non debenza di tutti gli addebiti effettuati a titolo di interessi, spese, commissioni, capitalizzazione, che vanno quindi espunti dal calcolo del saldo di conto corrente, da ricostruire mediante la sola applicazione degli interessi al tasso legale dalla data di inizio del rapporto.

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• • Il pagamento di un bonifico domiciliato a persona diversa dal beneficiario
  • La sentenza del Tribunale di Trieste
  • La violazione della Legge Assegni
  • Il comportamento diligente di Poste Italiane

Con la sentenza n. 30932 del 7 novembre la Corte di Cassazione si è occupata del tema della responsabilità per pagamenti eseguiti in favore di soggetto non legittimato attraverso bonifici domiciliati.

Cerchiamo, come da abitudine, di ricostruire brevemente il caso e quali siano le motivazioni che hanno indotto la Corte di Cassazione a rigettare il ricorso che era stato presentato da una spa nei confronti delle Poste Italiane.

Il pagamento di un bonifico domiciliato a persona diversa dal beneficiario

La breve ricostruzione di quanto accaduto ci permette di comprendere quale sia la natura della decisione conseguente.

Nel 2018 una spa conveniva dinanzi al giudice di pace le Poste, presso cui aveva un contratto di conto corrente bancario con esecuzione di bonifici domiciliati, disposti elettronicamente dal titolare.

Nel 2015 la società aveva disposto un bonifico domiciliato in favore di una persona, inviando a mezzo posta, al domicilio eletto, la password utile per effettuare la riscossione del pagamento.

Poste Italiane effettuano il pagamento al soggetto diverso dal beneficiario, identificato sulla base di un documento di identità presumibilmente falso.

Di conseguenza, la società era stata costretta a pagare nuovamente la somma al reale creditore. Condanna dunque le Poste al risarcimento del danno consistito nella duplicazione del pagamento.

La sentenza del Giudice di Pace

Il Giudice di Pace accoglie la domanda della società condannando le Poste al pagamento della somma richiesta.

Per il Giudice, infatti, Poste Italiane avrebbe dovuto rispondere del pagamento avvenuto a favore di persona non legittimata, ai sensi dell’art. 43 Legge Assegni, a prescindere dalla sussistenza o meno di colpa nell’identificazione del beneficiario.

La sentenza del Tribunale di Trieste

Poste Italiane ricorre al Tribunale di Trieste, che rigetta la domanda accogliendo il gravame, ritenendo che:

• la domanda formulata dalla spa fosse soggetta alla disciplina delle azioni contrattuali;
• è onere di Poste Italiane dimostrare di avere adempiuto esattamente la propria obbligazione, dimostrando così l’assenza di colpa nell’erronea individuazione del beneficiario;
• Poste Italiane aveva assolto tale onere dimostrando di avere pagato a persona in possesso di documento di identità e password inviata dalla spa al creditore.

La spa ricorre allora in Cassazione con due motivi. Poste Italiane resiste con controricorso. Esaminiamo i motivi separatamente.

La violazione della Legge Assegni

Il primo motivo di ricorso da parte della società è la violazione dell’art. 43 della Legge Assegni, secondo cui

L’assegno bancario emesso con la clausola  «non  trasferibile»  non può essere pagato se non al prenditore o, a richiesta  di  costui, accreditato nel suo conto corrente. Questi non può girare l’assegno se non ad un banchiere per l’incasso, il quale non può ulteriormente girarlo. Le girate apposte nonostante il divieto si hanno per non scritte. La cancellazione della clausola si ha per non avvenuta.

Colui che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dal prenditore o dal  banchiere  giratario per l’incasso risponde del pagamento.

La clausola  «non  trasferibile»  deve essere apposta anche dal banchiere su richiesta del cliente.

La stessa clausola può essere apposta da un girante con i medesimi effetti.

(…)

La ricorrente sostiene infatti che in caso di errato pagamento del bonifico domiciliato bisognerebbe applicarli analogicamente la regola della Legge Assegni in caso di errato pagamento di un assegno non trasferibile. La banca negoziatrice dovrebbe dunque risponderne al traente.

La Corte di Cassazione sembra però concorde con il giudice d’appello che, affermando che alla fattispecie in esame non può estendersi la disciplina della Legge Assegni, ha ritenuto soggetta la fattispecie medesima al regime della responsabilità contrattuale, sancendo così correttamente l’onere probatorio gravante su Poste Italiane, che deve alternativamente dimostrare:

• di avere esattamente adempiuto pagando al reale beneficiario o,
• di avere eseguito la prestazione con la dovuta diligenza, con conseguente non imputabilità dell’inadempimento.

La responsabilità da contatto sociale

La Corte richiama dunque un principio oramai consolidato, ribadito più volte, secondo cui la responsabilità del negoziatore ha carattere contrattuale da contatto sociale, e non di responsabilità oggettiva, che è ravvisabile solamente dove difetti un rapporto in senso lato contrattuale, tra danneggiante e danneggiato, e il primo sia chiamato a rispondere di un fatto dannoso nei confronti del secondo, non per essere con questi entrato in contatto, ma in ragione della particolare posizione rivestita o della relazione che lo lega alla res causativa del danno.

Da ciò la Corte trae l’implicazione secondo cui la Legge Assegni non comporta alcuna deroga ai principi generali in tema di identificazione del presentatore del titolo. La responsabilità della banca non può dunque configurarsi in ogni caso, anche a prescindere dall’elemento della colpa nell’errore sull’identificazione del prenditore, essendo la debitrice ammessa, nell’ipotesi di tale errore, alla prova liberatoria di avere comunque usato la dovuta diligenza nel procedere alla stessa identificazione.

Anche alla luce della ratio decidendi della sentenza impugnata, dunque, l’applicazione o meno della Legge Assegni non avrebbe mutato il regime di responsabilità applicabile in questo caso.

Il bonifico domiciliato come delegazione di pagamento

È peraltro di interesse notare come la Corte di Cassazione abbia voluto dilungarsi su questo tema, affermando che comunque il motivo di ricorso non sarebbe stato fondato.

Il Giudice di appello – affermano ancora i giudici della suprema Corte – ha infatti correttamente in quadrato il bonifico domiciliato come delegazione di pagamento, che in riferimento al regime di responsabilità del delegato nei confronti del delegante, per l’erronea individuazione del delegatario, è soggetta alla disciplina del mandato di cui all’art. 1218 c.c., secondo cui

Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

La fattispecie del bonifico domiciliato è dunque già disciplinata dalla legge, non essendovi possibili di ricorrere in via analogica a disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe, e dunque alla regola che disciplina la responsabilità della banca negoziatrice verso il traente di un assegno non trasferibile.

Il comportamento diligente di Poste Italiane

Il secondo motivo di ricorso riguarda invece sette articoli del Codice Civile e, in particolare, la parte in cui la sentenza d’appello ritiene diligente ex art. 1176 c.c. la condotta di Poste Italiane.

Il motivo merita di essere ricostruito attraverso diversi profili, anche se in brevità.

Il flusso telematico della disposizione di pagamento

Innanzitutto, la Corte respinge il motivo nel profilo in cui la ricorrente afferma che il flusso telematico con la disposizione di pagamento posta dalla società, recava le indicazioni del nominativo, del suo indirizzo e del suo codice fiscale, ma non anche la data di nascita e gli estremi del documento di identificazione, che l’ordinante aveva omesso di indicare nonostante fosse possibile farlo negli appositi campi del form telematico.

La Corte richiama infatti la sentenza di appello in cui il giudice non ha diminuito o escluso la responsabilità contrattuale delle Poste, in ragione del rilievo di un fatto colposo esclusivo o concorrente del creditore. Ha invece escluso la responsabilità della debitrice per avere dimostrato di avere tenuto una condotta diligente nell’identificazione del beneficiario del bonifico domiciliato, pagando alla persona che aveva esibito un documento di identità con le generalità del reale creditore, e che inoltre era in possesso di codice fiscale e password per l’incasso.

Per la Suprema Corte, rispetto a tale ratio decidendi, è dunque estraneo il rilievo relativo alla mancata comunicazione telematica di ulteriori dati relativi alla persona del beneficiario, che ne avrebbero consentito una più completa individuazione.

Il rilievo deve dunque reputarsi svolto ad abundatiam da parte del giudice del merito, con conseguente inammissibilità della censura.

Le disposizioni del regolamento contrattuale

Nel secondo profilo di censura, invece, la Corte valuta la stessa in parte inammissibile e in parte infondata.

Per quanto concerne la parte di inammissibilità, è tale quella in cui viene criticata l’interpretazione compiuta dal giudice di appello nel contratto concluso tra la società e le Poste sull’assunto che – contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale – il regolamento contrattuale avrebbe obbligato espressamente le Poste, come delegate al pagamento, a riscontrare la concordanza tra i dati anagrafici contenuti nella disposizione telematica e quelli dei documenti di riconoscimento, imponendo la presentazione e la verifica non di un solo documento, ma di più documenti di identità.

Stando al consolidato orientamento della Corte, l’interpretazione del contratto si traduce in un’operazione di ricerca e individuazione della comune volontà dei contraenti. Costituisce dunque un accertamento di fatto, riservato al giudice di merito e non sindacabile in sede di legittimità.

Nella fattispecie in esame il giudice di appello ha considerato il testo delle condizioni generali di contratto, che imponevano a Poste Italiane di riscontrare

la concordanza dei dati anagrafici contenuti nella disposizione telematica con quelli riportati sui documenti di riconoscimento presentati dal beneficiario della riscossione

e ha interpretato l’espressione “documenti di riconoscimento presentati” come riferita al documento di identità di volta in volta esibito allo sportello dal richiedente il pagamento.

La plausibilità di questa interpretazione, prosegue poi la Corte, trova conferma nella circostanza che la clausola contrattuale non prevedeva che il beneficiario dovesse presentare due documenti ma si limitava a fare riferimento ai “documenti di riconoscimento presentati dal beneficiario”, rendendo dunque evidente che ai fini dell’esatto adempimento era sufficiente che la verifica fosse condotta su quel documento di identità volta per volta esibito dal richiedente.

L’interpretazione del contratto e il pagamento del bonifico

La circostanza che il giudice del merito abbia fornito un’interpretazione del contratto plausibile esclude dunque la possibilità di dolersene in sede di legittimità solamente perché la parte che propone la censura aveva interesse a che fosse privilegiata una diversa interpretazione rimasta disattesa.

Se questa parte è inammissibile, vi è un’altra parte della censura del secondo motivo di ricorso che è invece infondata. È l’assunto secondo cui il giudizio di osservanza o di violazione della regola di diligenza di cui all’art. 1176 c.c., formulato dal giudice del merito, sarebbe censurabile quando posto in contrasto con gli “standard valutativi esistenti nella realtà sociale” nell’ipotesi in cui “il caso contrato sia idoneo a fungere da modello generale di comportamento in una serie indeterminata di casi analoghi”, sostiene che il necessario esame di due documenti di identità sarebbe stato comunque imposto dall’esigenza di conformarsi al modello di diligenza professionale ex art. 1176 c.c.

La Cassazione osserva in tal proposito che, sebbene sia condivisibile l’assunto secondo cui il giudizio di inadempimento e il conseguente giudizio di responsabilità contrattuale, pur essendo riservati al giudice del merito, restano sindacabili in Cassazione, quando si pongono in contrasto con i principi dell’ordinamento e con gli standard valutativi espressi nella realtà sociale.

Le regole di riparto dell’onere probatorio

L’ultima censura del secondo motivo è infondata anche nella parte in cui deduce la violazione delle regole di riparto dell’onere probatorio.

Per la Corte di Cassazione, infatti, il giudice di appello ha ritenuto che Poste Italiane avesse fornito la prova di avere adoperato la dovuta diligenza professionale nell’identificare la persona che si era presentata all’incasso, procedendo a riscontrare la concordanza dei dati anagrafici contenuti nella disposizione telematica effettuata dalla società con quelli che erano riportati sul documento di riconoscimento presentato allo sportello dal preteso beneficiario della riscossione.

Inoltre, Poste avevano ricevuto da parte di quest’ultimo la comunicazione del codice fiscale e della parola chiave fornitagli dall’ordinante, controllandone la coincidenza con quelli presenti nel flusso del mandato elettronico.

Il tribunale ha ritenuto poi accertato che gli estremi di un documento di identità esibito dalla persona presentatasi all’incasso e il suo codice fiscale erano stati annotati nella quietanza di pagamento e verificati mediante apposita procedura.

La procedura in questione comporta l’uso di uno strumento informatico di backoffice che permette di controllare in tempo reale l’autenticità dei documenti di identificazione mediante un collegamento diretto alle banche dati di Poste Italiane.

Il documento e la verifica in procedura per il pagamento del bonifico

Partendo da tale accertamento di fatto, il giudice di appello ha dunque inferito che del documento – i cui estremi erano stati annotati sulla quietanza di pagamento insieme al codice fiscale, in quanto debitamente verificato con la suddetta procedura – non fosse dato conoscere l’eventuale falsità.

Ha pertanto concluso che la mancanza di evidenti anomalie nel documento di identità esclusiva l’esigibilità dalla banca mandataria di maggiori cautele, ai fini dell’assolvimento dell’obbligo di identificazione secondo gli standard propri del banchiere.

Viene così a considerarsi un motivato accertamento di merito che, come tale, è incensurabile in sede di legittimità, al cui esito il giudice d’appello ha ritenuto che Poste Italiane avesse debitamente assolto quello imposto dalla norma generale di cui all’art. 1218 c.c., pur traendo tale dimostrazione, invece che dal mezzo di prova precostituita che è rappresentato da una copia del documento di identità, dal ragionamento inferenziale fondato su una presunzione che, muovendo dal fatto accertato dell’espletamento della procedura di backoffice e dell’annotazione degli estremi del documento nella quietanza, ha permesso di risalire al fatto ignoto della verifica della sua apparente autenticità.

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• La richiesta di portabilità
• L’interpretazione dell’art. 126 TUB
• Il trasferimento di un conto corrente bancario
• Le definizioni della Direttiva e del TUB
• Il conto di pagamento
• Il servizio di trasferimento
• Il principio di diritto

Con decisione N. 25 del 02 gennaio 2024 il Collegio di Coordinamento dell’ABF è intervenuto per chiarire come funziona il servizio di trasferimento di un conto di pagamento.

La richiesta di portabilità

Il ricorrente dichiara in particolar modo che con raccomandata del 6 luglio 2022 avrebbe domandato il trasferimento del conto corrente a lui intestato e del relativo di deposito titoli ad un altro intermediario.

Il trasferimento si sarebbe perfezionato solo tra il 22 e il 23 agosto 2022 e, dunque, oltre i dodici giorni lavorativi dopo la richiesta. In conseguenza di questo ritardo, l’intermediario resistente sarebbe obbligato al pagamento dell’indennizzo previsto dal Testo Unico Bancario. Il ricorrente domanda pertanto che la banca paghi l’equo indennizzo.

Dal canto suo, la banca resistente afferma che la richiesta sarebbe stata inviata direttamente dal ricorrente, senza essere inserita nella procedura interbancaria di portabilità e che per un mero disguido il conto corrente che costituisce oggetto del giudizio sarebbe stato chiuso il 24 agosto 2022, procedendo peraltro al rimborso delle spese di luglio, pari all’importo complessivo di 9,07 euro.

La banca richiede così che la domanda del ricorrente sia respinta in quanto infondata in fatto e in diritto.

L’interpretazione dell’art. 126 TUB

Il Collegio remittente, che si è occupato in prima battuta del caso, ha ritenuto che l’oggetto del giudizio sarebbe costituito dall’interpretazione dell’art. 126 septiesdecies, 2° comma, TUB e in particolar modo la sua applicabilità ai conti correnti bancari:

Salvo il diritto al risarcimento del danno ulteriore, anche non patrimoniale, in caso di mancato rispetto degli obblighi e dei termini per il trasferimento dei servizi di pagamento, il prestatore di servizi di pagamento inadempiente è tenuto a corrispondere al consumatore, senza indugio e senza che sia necessaria la costituzione in mora, una somma di denaro, a titolo di penale, pari a quaranta euro.

Tale somma è maggiorata inoltre per ciascun giorno di ritardo di un ulteriore importo determinato applicando alla disponibilità esistente sul conto di pagamento al momento della richiesta di trasferimento un tasso annuo pari al valore più elevato del limite stabilito ai sensi e in conformità all’articolo 2, comma 4, della legge 7 marzo 1996, n. 108, nel periodo di riferimento.

La questione per il Collegio remittente avrebbe dato luogo a orientamenti interpretativi non uniformi tra i diversi Collegi territoriali e, per questo motivo, è stata sottoposta la questione al Collegio di Coordinamento.

Il trasferimento di un conto corrente bancario

La questione preliminare è dunque se l’art. 126 setiesdecies, 2° comma, TUB sia o meno applicabile al ritardo nel trasferimento di un conto corrente bancario.

Il Collegio di Coordinamento rileva così che con decisione n. 26297 del 13 dicembre 2019, il Collegio stesso fosse giunto alla conclusione negativa, enunciando il seguente principio di diritto:

Le diversità strutturali e disciplinari tra conto corrente bancario e conto di pagamento escludono l’applicabilità al primo della penale di diritto privato per il ritardo nel trasferimento dei servizi di pagamento di cui all’art. 126 septiesdecies t.u.b..

L’eccezione del Collegio di Torino

L’orientamento impattò evidentemente sulle decisione di alcuni Collegi territoriali, tranne il Collegio di Torino, che si è recentemente discostato dal suddetto orientamento interpretativo affermando che:

Il deposito bancario in conto corrente, preordinato, tra l’altro, a registrare e consentire operazioni dispositive, non è che una delle possibili “forme” di conto di pagamento e ne condivide natura e funzioni: un’interpretazione logica e razionale del precetto, dunque, non può che condurre all’uniformità del regime sanzionatorio applicabile, nell’ottica di una salvaguardia effettiva degli utenti in sede di c.d. “portabilità” dei rapporti e del conseguente incremento del livello di concorrenzialità del mercato dei servizi bancari (cfr., tra le molte fonti, il considerando 9 della Dir. 2014/92/UE e la nota della Banca d’Italia, Dipartimento Vigilanza bancaria e finanziaria – Servizio tutela dei clienti e antiriciclaggio, intitolata “Trasferimento dei servizi di pagamento”, del 22.06.2017).

Nel merito, la pronuncia considera innanzitutto come la disciplina giuridica di cui si tratta è stata introdotta dal legislatore italiano per dare attuazione alla direttiva 2014/92/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 luglio 2014, sulla comparabilità delle spese relative al conto di pagamento, sul trasferimento del conto di pagamento e sull’accesso al conto di pagamento con caratteristiche di base (c.d. PAD, Payment Accounts Directive).

Le definizioni della Direttiva e del TUB

Pertanto, per delimitare l’àmbito oggettivo di applicazione delle disposizioni così introdotte, il legislatore italiano ha dettato le definizioni contenute nell’art. 126 decies, 3° comma, t.u.b., che non ricomprendono quella di “conto di pagamento”. Bisogna dunque fare riferimento all’art. 126 decies, 4° comma, t.u.b., secondo cui

fatto salvo quanto previsto dal comma 3, ai fini del presente capo si applicano inoltre le ulteriori definizioni di cui all’articolo 2 della direttiva 2014/92/UE.

Ai sensi degli artt. 126 decies ss. t.u.b., vale quindi la definizione di “conto di pagamento” che è dettata dall’art. 2 (Definizioni), n. 3, della suddetta direttiva, secondo il quale si tratta di

un conto detenuto in nome di uno o più consumatori usato per l’esecuzione delle operazioni pagamento.

La pronuncia ricorda inoltre come nella sentenza del 4 ottobre 2018 (ECLI:EU:C:2018:809), causa C-191, la Corte di Giustizia dell’Unione europea si precisò come

la definizione prevista all’articolo 2, punto 3, della direttiva sui conti di pagamento è quasi identica a quella che compare nell’articolo 4, punto 14, della direttiva sui servizi di pagamento. Infatti, come osservato dall’avvocato generale al paragrafo 54 delle sue conclusioni, l’unica differenza, attinente al fatto che il termine “consumatore” utilizzato nella prima di tali definizioni è sostituito dall’espressione “utente di servizi di pagamento” nella seconda di esse, traduce non una differenza sostanziale nella definizione di tale nozione, ma, piuttosto, una differenza nell’oggetto delle due direttive di cui trattasi.

A sua volta, l’art. 2 (Definizioni), n. 5, della direttiva 2014/92/UE definisce l’operazione di pagamento come

l’atto, disposto dal pagatore o dal beneficiario, di depositare, trasferire o ritirare fondi, indipendentemente da ogni obbligazione sottostante tra il pagatore e il beneficiario.

Il conto di pagamento

In sintesi, dal combinato disposto di tali definizioni si giunge alla conclusione secondo cui, ai sensi degli artt. 126 decies ss. t.u.b., per “conto di pagamento” deve intendersi un conto detenuto in nome di uno o più consumatori, usato per depositare, trasferire o ritirare fondi, indipendentemente da ogni obbligazione sottostante tra il pagatore e il beneficiario.

Per il Collegio, il conto corrente bancario rientra in tale definizione di “conto di pagamento”, conformemente alla decisione del Collegio di Torino già riportata. L’interpretazione è supportata dal considerando n. 12 alla direttiva, dove si legge che

Tutte le disposizioni della presente direttiva dovrebbero riguardare i conti di pagamento mediante i quali i consumatori sono in grado di effettuare le seguenti operazioni: deposito di fondi e prelievo di contante, ed esecuzione e ricezione di operazioni di pagamento a favore di terzi e da questi ultimi, compresa l’esecuzione di bonifici.

Di conseguenza, dovrebbero essere esclusi i conti con funzioni più limitate. Ad esempio, in linea di principio dovrebbero essere esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva i conti quali i conti di risparmio, i conti di appoggio ad una carta di credito, che generalmente vengono alimentati al solo scopo di rimborsare un debito della carta di credito, i mutui a conto corrente o i conti di moneta elettronica. Tuttavia, se tali conti venissero utilizzati per operazioni di pagamento ordinarie e comprendessero tutte le funzioni sopra elencate, essi rientrerebbero nell’ambito di applicazione della presente direttiva.

Il servizio di trasferimento nella portabilità del conto

Sempre in relazione alle definizioni, ai sensi dell’art. 126 decies, 3° comma, lett. b), TUB per “servizio di trasferimento” deve intendersi

il trasferimento, su richiesta del consumatore, da un prestatore di servizi di pagamento ad un altro, delle informazioni su tutti o su alcuni ordini permanenti di bonifico, addebiti diretti ricorrenti e bonifici in entrata ricorrenti eseguiti sul conto di pagamento, o il trasferimento dell’eventuale saldo positivo da un conto di pagamento d’origine a un conto di pagamento di destinazione, o entrambi, con o senza la chiusura del conto di pagamento di origine.

Si ritiene dunque che il trasferimento su richiesta del consumatore da un prestatore di servizi di pagamento a un altro, di un conto corrente bancario, con la chiusura di quello di origine, costituisca un “servizio di trasferimento”, che è dunque assoggettato alla disciplina dettata dalle disposizioni del capo II ter del TUB.

Tutto ciò premesso, per il Collegio è pacifico come per richiedere il servizio di trasferimento il ricorrente abbia utilizzato un modulo del prestatore di servizi di pagamento ricevente e lo si abbia inviato direttamente al prestatore di servizi di pagamento, con sottoscrizione.

Si rileva tuttavia come secondo quanto statuisce l’art. 126 quindecies, 2° comma, TUB,

il servizio di trasferimento è avviato dal prestatore di servizi di pagamento ricevente su richiesta del consumatore. A tal fine, il consumatore rilascia al prestatore di servizi di pagamento ricevente una specifica autorizzazione all’esecuzione del servizio di trasferimento.

Il successivo art. 126 quinquies, 3° comma, TUB statuisce invece che

Il servizio di trasferimento è eseguito entro dodici giorni lavorativi dalla ricezione da parte del prestatore di servizi di pagamento ricevente dell’autorizzazione del consumatore completa di tutte le informazioni necessarie, in conformità alla procedura stabilita dall’articolo 10 della direttiva 2014/92/UE.

I principi di diritto sulla portabilità del conto

Ora, considerato che è pacifico tra le parti che il servizio di trasferimento non sia stato avviato dal prestatore di servizi di pagamento ricevente e che il ricorrente ne abbia invece fatto direttamente richiesta al prestatore di servizi di pagamento trasferente, si ritiene che non sia stata seguita la procedura stabilita dall’art. 10 della direttiva qui considerata.

Ne deriva che l’intermediario resistente non può essere considerato “inadempiente” ex art. 126 septiesdecies, 2° comma, t.u.b. e non è dunque tenuto a corrispondere la somma di denaro che è prevista a titolo di penale. Trattandosi di una questione preliminare, possono considerarsi così assorbite le restanti questioni di fatto e di diritto che sono state allegate dalle parti.

Tuttavia, per dare una risposta sintetica al quesito posto dall’ordinanza di rimessione, il Collegio ha enunciato i seguenti principî di diritto:

il conto corrente bancario costituisce un “conto di pagamento” ai sensi degli artt. 126 decies ss. TUB;

la richiesta di trasferimento di un conto corrente bancario, con la chiusura di quest’ultimo, costituisce un “servizio di trasferimento” ai sensi dell’art. 126 decies, 3° comma, lett. b), TUB;

nel caso in cui tale servizio di trasferimento sia eseguito oltre il termine di dodici giorni lavorativi che è disposto dall’art. 126 quinquiesdecies, 3° comma, TUB, il prestatore di servizi di pagamento inadempiente è tenuto a corrispondere al consumatore, senza indugio e senza che sia necessaria la costituzione in mora, una somma di denaro a titolo di penale ex lege, ai sensi dell’art. 126 septiesdecies, 2° comma, TUB;

secondo quanto stabilisce l’art. 126 quinquiesdecies, 3° comma, TUB, il suddetto termine di dodici giorni lavorativi decorre dalla ricezione da parte del prestatore di servizi di pagamento ricevente dell’autorizzazione del consumatore completa di tutte le informazioni necessarie, in conformità alla procedura stabilita dall’articolo 10 della direttiva 2014/92/UE.

L'articolo Portabilità del conto e indennizzo previsto dal TUB – guida rapida proviene da Consulenza Legale Italia.

• Il diritto del correntista di ricevere documentazione
• Quale documentazione ottenere
• Come chiedere documenti alla banca
• L’assenza di formalità
• Cosa succede se la banca non fornisce documenti

La Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione, con la recente sentenza n. 4064 del 14 febbraio 2024, ha chiarito la propria posizione in relazione al diritto del correntista di domandare alla banca il rendiconto del conto corrente, sancendo che la richiesta può avvenire anche in corso di causa e mediante qualsiasi mezzo idoneo allo scopo.

Il diritto del correntista di ricevere documentazione

La Corte ricorda innanzitutto come il potere del correntista di domandare alla banca di fornire la documentazione sul rapporto di conto corrente può essere esercitato ex art. 119 co. 4 TUB anche in corso di causa e attraverso qualsiasi mezzo si mostri idonei allo scopo.

Per la Corte, infatti, il titolare di un rapporto di conto corrente ha sempre il diritto di ottenere dalla banca il rendiconto, anche in sede giudiziaria, fornendo la sola prova dell’esistenza del rapporto contrattuale. Non si può dunque ritenere corretta la diversa soluzione prospettata ex art. 210 c.p.c., perché non può convertirsi quello che è un istituto di protezione del cliente in uno strumento di penalizzazione dello stesso.

In altri termini, la sua richiesta di documentazione da libertà facoltà non può trasformarsi in onere vincolante. Peraltro, lo stesso diritto spetta anche al fideiussore, che in ragione dell’accessorietà del rapporto di fideiussione rispetto al contratto di conto corrente, può definirsi in senso lato cliente della banca, non diversamente dal correntista debitore principale.

Quale documentazione ottenere

La Suprema Corte sottolinea poi che la richiesta ex art. 119 TUB era stata allegata in memoria fin dal giudizio di primo grado e che nella stessa sede veniva domandato che il giudice ordinasse l’esibizione dei documenti ex art. 210 c.p.c.

Il Tribunale ha ritenuto come la richiesta possa avere per contenuto esclusivamente la richiesta della copia della documentazione relativa alle singole operazioni compiute sul conto, poiché l’art. 117 co. 1 TUB prevede l’obbligo di consegna della copia del contratto al cliente, la cui inosservanza può essere contestata in sede di inadempimento.

Su questo punto la Corte statuisce come la richiesta ex art. 119 TUB deve essere formulata prima dell’inizio del giudizio. Per questo motivo il giudice di primo grado aveva correttamente respinto la richiesta di esibizione degli stessi ex art. 210 c.p.c.. La statuizione, conclude la Corte, non è conforme ai principi sopra indicati, definiti in modo consolidato e costante dalla Corte.

Come chiedere documenti alla propria banca

Cogliamo l’occasione per ricordare a tutti i nostri lettori che ci siamo occupati di questo tema tante volte sul nostro sito.

Per maggiori informazioni invitiamo ad esempio a consultare la nostra guida su come richiedere documenti alla banca.

In quell’occasione, tracciando un collegamento con quanto oggi esposto, ricordavamo come il fatto che l’art. 119 TUB riguardi esclusivamente la possibilità di ricevere copia delle singole operazioni poste in essere nel periodo decennale. Recita infatti così il co. 4:

Il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell’amministrazione dei suoi beni hanno diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni. Al cliente possono essere addebitati solo i costi di produzione di tale documentazione.

Tuttavia, il fatto che l’art. 119 TUB non citi espressamente le copie dei contratti, ma solamente la copia della documentazione sulle singole operazioni compiute negli ultimi dieci anni, non significa naturalmente il venire meno del fatto che il correntista abbia comunque il diritto di ricevere anche le copie dei contratti sottoscritti.

Di fatti, l’obbligo in capo alla banca di corrispondere le copie dei documenti e dei contratti deriva dal dovere generale della stessa di comportarsi secondo correttezza, imposto dall’art. 1175 c.c., anche nei confronti del cliente (debitore e creditore). Il legislatore civilistico aggiunge poi all’art. 1375 c.c. che il contratto deve essere eseguito secondo buona fede.

Le norme, sulla base di quanto accertato dalla sentenza n. 12093/2001 della Corte di Cassazione, impongono dunque

a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che, a prescindere da specifici obblighi contrattuali e dal dovere extracontrattuale del neminem laedere, senza rappresentare un apprezzabile sacrificio a suo carico, siano idonei a preservare gli interessi dell’altra parte; tra i doveri di comportamento scaturenti dall’obbligo di buona fede vi è anche quello di fornire alla controparte la documentazione relativa al rapporto obbligatorio ed al suo svolgimento.

L’assenza di formalità

Ma come richiedere i documenti alla banca?

In sintesi, ricordiamo che non vi è alcuna formalità espressa e che il cliente non deve necessariamente indicare gli estremi del rapporto a cui si riferisce la documentazione bancaria richiesta. È infatti sufficiente che l’interessato fornisca alla banca alcuni elementi minimi indispensabili che le consentano di individuare i documenti richiesti, come l’intestazione, la tipologia di rapporto (conto corrente, ecc.) il periodo di tempo entro cui individuare le operazioni.

Non esiste pertanto alcun modulo predefinito per la richiesta, né la banca può rifiutarsi di dar seguito alla richiesta se non si compilano specifici moduli forniti dall’istituto, considerato che è sufficiente una richiesta in carta semplice da cui sia possibile evincere i dati di cui sopra. Deve insomma emergere chiara la sua volontà e gli elementi che consentono di rintracciar la tipologia di rapporto su cui si sta domandando la documentazione.

Cosa succede se la banca non fornisce i documenti

Chiarito il diritto del correntista di entrare in possesso dei documenti che riguardano il contratto sottoscritto, è utile ricordare che la banca ha 90 giorni di tempo per consegnare al cliente la copia della documentazione richiesta.

Nel caso in cui non proceda, allora il cliente avrà il diritto a domandare all’istituto di credito il risarcimento del danno, provandone la sussistenza e l’importo in sede ABF o processuale.

La consegna dei documenti bancari può dunque avvenire mediante decreto ingiuntivo ex art. 633 c.p.c., che dà la possibilità al giudice di ingiungere alla consegna “di una cosa mobile determinata”. Sarà ovviamente necessario dare una prova scritta dell’esistenza in capo all’istituto di credito dei documenti richiesti.

L'articolo Diritto all’ottenimento del rendiconto del conto corrente dalla banca – guida rapida proviene da Consulenza Legale Italia.

• Il comportamento della collaboratrice
• Il potere di rappresentanza della collaboratrice

La recente sentenza n. 27349 del 26 settembre 2023 ha indotto la Corte di Cassazione a rigettare la domanda di risarcimento che era stata proposta da una Srl nei confronti di un istituto di credito per inadempimento contrattuale, per incolpevole affidamento della banca su soggetto privo di rappresentanza.

In sintesi, l’istituto di credito per il ricorrente non avrebbe effettuato i dovuti controlli su determinate operazioni di addebito che una collaboratrice della società, priva del potere di rappresentanza, avrebbe effettuato.

Il comportamento della collaboratrice

Riassumendo la condotta della collaboratrice, la Corte di Appello ha correttamente ricostruito che la donna esibiva allo sportello dell’istituto di credito delle distinte di presentazione di ricevute bancarie in scadenza, da essa stampate, unite del timbro della società e siglate, già presenti in forma digitale nel sistema home banking della Srl.

La collaboratrice si presentava dunque presso la banca per autorizzare il pagamento e ritirare la ricevuta bancaria, un documento facente la funzione di quietanza.

Per la Corte territoriale questa modalità era stata adottata costantemente per il pagamento dei fornitori della società e impiegata dunque per l’adempimento a obbligazioni societarie fondate e legittime.

Pertanto, la prospettata assenza di potere rappresentativo in capo alla collaboratrice sulle operazioni di conto corrente avrebbe comportato la perdita di efficacia di tutti gli addebiti posti in essere dalla medesima mediante l’uso delle ricevute bancarie.

La Corte territoriale ha poi dato rilievo alla responsabilità degli organi amministrativi della società, avendo riferimento all’invio periodico degli estratti conto ed evidenziando in ogni caso come l’eccepita mancata ricezione di queste raccomandazioni ponesse in luce una responsabilità degli organi sociali per omesso controllo e culpa in eligendo.

È stata di contro riconosciuta la diligenza bancaria, tenendo in considerazione che in base alla prassi commerciale si reputa sufficiente la sicura provenienza dal sistema home banking del debitore delle distinte che risultano in scadenza in presenza dell’apposizione di credenziali che sono imputabili allo stesso obbligato come, nella specie, il timbro della società e la firma di un collaboratore incaricato.

Insomma, per il Giudice non era possibile trasferire le conseguenze dannose delle condotte illecite della collaboratrice, cui la società aveva attribuito una libertà di azione piuttosto estesa, dal piano della responsabilità degli organi amministrativi al piano di una responsabilità che assume i contorni della responsabilità oggettiva dell’istituto di credito.

Il potere di rappresentanza della collaboratrice

Ai nostri fini, l’elemento centrale di commento è legato al potere di rappresentanza della collaboratrice. Non ci soffermeremo pertanto sugli altri motivi di ricorso.

Ebbene, la collaboratrice, in base alla procura conferita, aveva il solo potere di operare versamenti sul conto corrente, oltre che prendere conoscenza delle movimentazioni che lo riguardavano (consultazione del conto).

La Corte di merito rileva che la società manca di appuntare quanto documentato volta per volta negli estratti conto, sostenendo che anche qualora questi non fossero recapitati (come eccepito dal ricorrente), la condotta tenuta dalla società sarebbe colpevole: la Srl si sarebbe infatti disinteressata ad acquisire alcuna documentazione delle operazioni poste in essere, omettendo così di informarsi su come risultava gestito il rapporto di conto corrente.

Quanto sopra, unitamente al fatto che la collaboratrice era incaricata della gestione della contabilità con ampi margini di autonomia e discrezionalità e alla circostanza per cui la stessa disponeva delle distinte in scadenza presenti sull’home banking societario, validate mediante il timbro di questa, per la Corte di merito darebbero conto dell’affidamento incolpevole risposto dalla banca nella veste rappresentativa assunta dalla collaboratrice.

La Cassazione ricorda a tal punto che in tema di rappresentanza è possibile invocare i principi dell’apparenza del diritto e dell’affidamento incolpevole se da un lato è riscontrabile la buona fede del terzo che stipula con il falso rappresentante e dall’altro un comportamento colposo del rappresentato, che ingenera nel terzo la convinzione ragionevole che il potere di rappresentanza sia effettivamente e validamente conferito al rappresentante apparente.

L'articolo Operazioni di c/c da parte di soggetti privi di poteri societari – guida rapida proviene da Consulenza Legale Italia.

• L’interpello del titolare del conto deposito presso la banca
• La soluzione prospettata dall’istante
• Il parere dell’Agenzia delle Entrate
• Quando è consentita la cessione

Con la risposta n. 483 del 29 dicembre 2023 l’Agenzia delle Entrate è intervenuta a chiarire una questione sulla cessione di crediti connessi a bonus edilizi in ordine all’identificazione degli acquirenti dell’ultima cessione, titolari di un conto deposito.

Viene cioè domandato se tra i soggetti che possono rendersi acquirenti dell’ultima cessione dei crediti da parte delle banche possano esserci anche coloro che hanno in essere con l’instate un rapporto di conto deposito e non di conto corrente.

L’interpello del cliente della banca titolare del conto deposito

L’interpello ha origine dall’istanza di una banca che offre alla propria clientela, tra i vari prodotti anche un conto deposito per gli investimenti in liquidità con rendimento parametrato alla presenza o meno di un vincolo temporale di investimento. L’operatività del conto deposito presuppone l’esistenza di un conto corrente bancario aperto in Italia e intestato al cliente, l’unico da cui il cliente può trasferire le somme sul conto deposito.

L’istante evidenzia all’Agenzia delle Entrate che ad oggi ai propri clienti non è offerta la possibilità di aprire un conto corrente bancario. Pertanto, il conto d’appoggio si rende necessario ai fini dell’operatività del conto deposito e deve essere aperto presso una banca diversa.

Ciò premesso, la società afferma di avere intenzione di effettuare alcune operazioni di acquisto e successiva cessione dei crediti fiscali di cui al Decreto Rilancio.

Osserva in tal proposito che il regime di cedibilità dei crediti che derivano dai bonus edilizi nella versione vigente prevede che le banche destinatarie delle prime cessioni possano cedere ulteriormente il credito di imposta a favore di “soggetti diversi da consumatori e utenti (…) che abbiano stipulato un contratto di conto corrente” con la banca cessionaria ovvero con la banca capogruppo, senza facoltà di successiva cessione.

Chiede dunque l’istante se tra i soggetti che possono rendersi acquirenti di ultima cessione per cui le norme menzionano esclusivamente coloro che hanno stipulato un contratto di conto corrente, possano esservi anche coloro che hanno in essere un conto deposito.

La soluzione prospettata dall’istante

Nell’accompagnare l’interpello l’istante ritiene che la nozione di ”conto corrente” di cui all’articolo 121 del  Decreto Rilancio debba essere intesa in senso ampio, ovvero possa ricomprendere qualsiasi rapporto tra un istituto di credito e un cliente non privato, incluso dunque anche il rapporto  che trae origine da un contratto di deposito.

A supporto di tale soluzione interpretativa, l’interpellante cita le disposizioni del codice civile che definiscono le operazioni che sono suscettibili di essere regolate in conto corrente (artt. 1852 e ss.) e il deposito bancario (art. 1834) sostenendo che “il discrimine tra i due contratti è rappresentato, in ultima istanza, dal servizio di cassa, che viene offerto dalla banca nei soli rapporti di conto corrente’‘.

Tuttavia, al riguardo l’istante fa anche notare come ”attraverso entrambi i contratti (i.e. il conto corrente bancario e il deposito bancario) si instaura un rapporto con un soggetto qualificato e vigilato, i.e. la banca, senza alcuna differenza in termini di obblighi e presidi cui quest’ultima è tenuta ai fini del rispetto della normativa di settore, ivi inclusi quelli in materia di adeguata verifica della clientela, individuazione del titolare effettivo e valutazione del rischio di riciclaggio previsti dal D.Lgs. n. 231 del 21 novembre 2007 e dalle relative disposizioni di attuazione di Banca d’Italia”.

L’interpretazione normativa

Ulteriormente, l’istante sottolinea come gli interventi di revisione dell’articolo 121 del Decreto Rilancio che si sono succeduti negli anni “permettono di comprendere pienamente la ratio della norma, diretta ad ampliare, con un’ultima cessione a favore dei correntisti, la possibilità per le banche di negoziare i propri crediti, ma a condizione che ciò avvenga in un ambiente adeguatamente ”controllato”, a tutela degli interessi dell’erario. L’ultima cessione, infatti, può essere effettuata esclusivamente tra una banca (i.e. un soggetto qualificato) e il proprio cliente, essendo quest’ultimo un soggetto in relazione al quale ­ appunto ­ il cedente­banca è tenuto all’effettuazione di tutte le verifiche e controlli in materia di antiriciclaggio, etc”.

Infine, è sempre la banca a sostenere che l’interpretazione estensiva della nozione di “’contratto di conto corrente” sarebbe da ultimo supportata dalle modifiche apportate con l’articolo 1, comma 1, lett. b) del decreto­legge 16 febbraio 2023, n. 11, che ha inserito nell’articolo 121 del decreto rilancio tre nuovi commi (6­bis, 6­ter e 6­quater), ai sensi dei quali il concorso nella violazione di cui al comma 6, che determina la responsabilità in solido del fornitore che ha applicato lo sconto e dei cessionari, è a priori escluso se questi ultimi dimostrano di essere in possesso della documentazione, elencata al comma 6­bis, relativa alle opere che hanno originato il credito d’imposta.

A parere della banca, la modifica – che elimina il riferimento al “contratto di conto corrente” stipulato dal cessionario che acquista i crediti d’imposta ­ rappresenterebbe un’ulteriore conferma della volontà del legislatore di adottare una nozione di ”correntista” in senso ampio, tale da ricomprendervi i clienti della banca che si rendono ”cessionari” dei crediti di imposta.

Il parere dell’Agenzia delle Entrate

L’Agenzia delle Entrate ricorda che l’articolo 121, comma 1, del decreto legge 19 maggio 2020, n. 34 (Decreto  Rilancio), convertito con modificazioni dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, prevede che i soggetti che sostengono spese per gli interventi di cui al comma 2 possono optare, in luogo dell’utilizzo diretto della detrazione spettante “per un contributo, sotto forma di sconto sul corrispettivo dovuto…” o in alternativa, “per la cessione di un credito d’imposta di pari ammontare…”.

L’articolo 2, comma 1, del decreto­legge 16 febbraio 2023, n. 11, convertito, con modificazioni, dalla legge 16 aprile 2023, n. 38, ha poi stabilito che, con riferimento alle detrazioni spettanti per gli interventi agevolabili (c.dd. bonus edilizi), non è più possibile esercitare l’opzione per lo sconto in fattura o la cessione del credito a decorrere dal 17 febbraio 2023 (data di entrata in vigore dello stesso decreto), tranne che per alcune tassative ipotesi previste dai successivi commi 2 e 3.

Tutto ciò premesso, le Entrate ricordano anche come l’articolo 29­bis del decreto legge 1° marzo 2022, n. 17, modificando l’originaria portata dell’articolo 121, comma 1, lettere a) e b) del decreto Rilancio, abbia introdotto la possibilità, per gli istituti finanziari, di effettuare una ulteriore cessione “esclusivamente a favore dei soggetti con i quali abbiano stipulato un contratto di conto corrente, senza facoltà di ulteriore cessione”.

L’evoluzione normativa

Successivamente, l’articolo 14, comma 1, del decreto­legge 17 maggio 2022, n. 50 (decreto Aiuti) ha aggiunto il riferimento, per quanto riguarda i cessionari, ai “clienti professionali privati di cui all’articolo 6, comma 2­quinquies, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, che abbiano stipulato un contratto di conto corrente con la banca stessa, ovvero con la banca capogruppo”.

Ancora, la relativa legge di conversione (legge 15 luglio 2022, n. 91), ha sostituito il riferimento ai “clienti professionali privati” con quello ai “soggetti diversi dai consumatori o utenti, come definiti dall’articolo 3, comma 1, lettera a), del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206”, senza facoltà di ulteriore cessione.

L’Agenzia delle Entrate con la circolare del 27 maggio 2022, n. 19/E, ha chiarito come per effetto di queste disposizioni, le banche e le società appartenenti ad un gruppo bancario possono cedere il credito direttamente ai correntisti che siano “clienti professionali” (soggetti  diversi dai consumatori), senza la necessità che sia previamente esaurito il numero di cessioni a  favore dei soggetti  ”qualificati”,  fermo  restando il divieto per il correntista cessionario del credito di operare ulteriori cessioni.

Con successiva circolare n. 33/E del 2022 è poi precisato che il correntista che acquista dalla banca (o dalle società appartenenti ad un gruppo bancario), ai fini della valutazione della sua diligenza nell’acquisizione del credito, non è tenuto a effettuare ex novo la medesima istruttoria già svolta dalla banca cedente al momento dell’acquisto del credito, a patto che l’istituto cedente consegni al cessionario­ correntista tutta la documentazione idonea a dimostrare di aver osservato essa stessa, all’atto dell’acquisto del credito ceduto, la necessaria diligenza.

Quando è consentita la cessione

In riferimento al caso concreto descritto dall’istante, le Entrate condividono che agli istituti di credito sia sempre consentita la cessione a favore di soggetti diversi dai consumatori o utenti (ovvero da persone fisiche che agiscono per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale) che abbiano stipulato un contratto di conto corrente con la banca stessa, ovvero con la banca capogruppo, senza facoltà di ulteriore cessione.

Viene così ricordato che la ratio delle modifiche normative che si sono succedute nel tempo sia quella di coniugare l’esigenza di consentire la cessione di crediti connessi ai cd. bonus edilizi, seppure in numero ridotto, con quella di evitare o contrastare le frodi fiscali.

Ciò detto, se il sottoscrittore di un conto deposito, con le caratteristiche menzionate nel quesito dell’istante, sia lo stesso titolare del conto d’appoggio consistente in un conto corrente detenuto presso un altro ente finanziario, al fine di rispettare la predetta ratio delle norme di presidio alla cessione dei crediti connessi ai bonus edilizi, si rende necessaria un’interpretazione logico­sistematica delle disposizioni di cui all’articolo 121 del decreto Rilancio.

Questa identità soggettiva permette infatti di contenere il rischio di frodi fiscali perché rimangono comunque pienamente monitorabili i flussi connessi alla cessione dei menzionati crediti tra i gruppi bancari e i propri clienti diversi dai consumatori che hanno sottoscritto un “conto deposito”, la cui operatività è connessa a un conto corrente intestato al medesimo titolare, anche se in altro istituto di credito, in luogo di un conto ordinario.

Le conclusioni

Per il Fisco, dunque, non assimilare la fattispecie appena descritta al rapporto esistente tra la banca e i propri correntisti diversi dai consumatori, infatti, limiterebbe la possibilità di operare l’ultima cessione contenendo la circolazione dei crediti connessi ai bonus edilizi oltre quanto appare il perimetro delle disposizioni qui in commento che escludono nel rapporto tra le banche e i propri clienti esclusivamente ”consumatori o utenti, come definiti dal codice del consumo.

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• La richiesta di esclusione dal conto cointestato: la posizione della banca
• La decisione dell’ABF sull’esclusione di un nominativo dal conto cointestato

Recentemente il collegio dell’ABF si è espresso su un tema piuttosto particolare che riguarda il conto corrente cointestato: si può richiedere l’esclusione del proprio nominativo dalla cointestazione?

I fatti nascono con il ricorso depositato in data 2 marzo 2023 con cui la parte ricorrente esponeva essere titolare di un conto corrente cointestato con l’ex coniuge a firma disgiunta e che la cointestazione le provocava gravi e seri danni, considerato che non utilizzava il rapporto e non possedeva né carte né libretti di assegni.

Proprio per questo motivo la ricorrente ha richiesto alla banca di essere estromessa dalla titolarità del conto. Dal canto suo, la banca ha rilevato come in seguito al recesso della ricorrente avrebbe dovuto chiudere il conto, con obbligo per i cointestatari di ripianare la situazione debitoria esistente. La parte ricorrente, ricordando che il cointestatario e l’ex coniuge e non è collaborativo, comunica anche di non essere intenzionata a ripianare un fido che non ha mai utilizzato.

Esperito infruttuosamente il reclamo, si rivolge pertanto all’Arbitro Bancario Finanziario domandando di essere estromessa dal conto.

La posizione della banca dinanzi alla richiesta di esclusione di un nominativo dalla cointestazione

La banca eccepisce in via preliminare l’inammissibilità della domanda, rilevando che è preclusa all’Arbitro Bancario Finanziario la possibilità di adottare pronunce costitutive ovvero di ordinare all’intermediario un facere infungibile che implichi valutazioni di merito e di opportunità imprenditoriale, rientranti nella libertà di iniziativa economica e di autonomia privata. Osserva poi nel merito come la ricorrente sia cointestataria del contro corrente insieme all’ex marito dal quale ha ottenuto il divorzio e che sul conto è collegata una linea di fido oggi utilizzata.

Infine, la banca conferma che l’intestazione di un conto corrente cointestato non può essere modificata e pertanto l’unica soluzione resta l’estinzione del rapporto su richiesta di tutti i contestatari o d’iniziativa della banca. Nel caso specifico, la richiesta della ricorrente non può essere accolta perché è prevista la responsabilità solidale tra i cointestatari nei confronti dell’istituto di credito e, dunque, i cointestatari insieme tra loro rispondono delle eventuali esposizioni che si venissero a creare sul conto, anche se prodotte dalle disposizioni di uno solo dei cointestatari.

La banca dovrebbe dunque procedere alla chiusura del conto corrente, revocando preliminarmente la linea di fido e richiedendo la tempestiva sistemazione dell’esposizione esistente, in mancanza della quale la banca agirà per il recupero del proprio credito, con le conseguenti segnalazioni nelle centrali rischi creditizie.

La decisione del Collegio ABF

Superata subito l’eccezione preliminare (infondata dal momento che la richiesta della ricorrente può, nella specie, essere interpretata come domanda di mero accertamento dell’eventuale illegittimità della condotta dell’intermediario contestata nel ricorso), e precisando dunque che non è certo precluso all’Arbitro valutare la condotta dell’intermediario nella prospettiva dell’accertamento di un’eventuale condotta illecita, l’ABF entra dunque nel merito della vicenda.

Ricostruisce dunque che la parte ricorrente è cointestataria unitamente all’ex coniuge di un conto corrente a firme disgiunte, e  che domanda di recedere dal rapporto senza che ciò comporti la chiusura del conto e la conseguente corresponsione del saldo debitorio.

In particolare, la ricorrente motiva la richiesta sulla base di non aver mai utilizzato il conto in contestazione, di essere ormai legalmente divorziata dal cointestatario e di non aver mai utilizzato il fido che avrebbe generato il saldo a debito di cui viene chiesto il pagamento dalla resistente.

Il Collegio rileva così che il reclamo ha ad oggetto esclusivamente la richiesta di recesso dal conto e non contiene contestazioni in merito alla volontà di non corrispondere il saldo negativo presente su tale conto, mentre tali contestazioni sembrano essere implicitamente oggetto di doglianza nel ricorso, e che dunque verrà esaminata solamente l’istanza di recesso dal conto corrente.

La modifica dell’intestazione di un conto corrente

Di fronte a questa richiesta, l’intermediario ritiene che l’intestazione di un conto corrente cointestato non può essere modificata e che l’unica soluzione resta l’estinzione del rapporto su richiesta di tutti i contestatari o d’iniziativa della banca. Ancora, la banca sostiene che l’impossibilità di ottenere il recesso del singolo cointestatario sia fondata, oltre che sull’art.1854 c.c., sul dettato contrattuale. Richiama dunque le clausole che disciplinano il rapporto di conto corrente e in particolare le condizioni secondo cui nei correnti cointestati, anche se regolati a firma disgiunta, è prevista la responsabilità solidale tra i cointestatari nei confronti della banca e, quindi, i cointestatari insieme tra loro rispondono delle eventuali esposizioni che si venissero a creare sul conto, anche se prodotte dalle disposizioni di uno solo dei cointestatari.

Il Collegio rileva dunque che dal contratto di conto corrente risulta che il correntista può recedere senza preavviso e che delle esposizioni che dovessero crearsi sul conto, anche ad opera di un solo cointestatario, risponderanno nei confronti della banca tutti i cointestatari in solido. Non sembra inoltre che la disciplina contrattuale del recesso consideri il caso della cointestazione. Pertanto, si dovrà fare ricorso alla disciplina di diritto comune così come contenuta nel codice civile e nella legislazione speciale.

Il contenuto dell’art. 1854 c.c.

In tal riguardo, deve preliminarmente osservarsi il contenuto dell’art. 1854 c.c., che disciplina il conto corrente intestato a più persone, che stabilisce come gli intestatari siano considerati creditori o debitori in solido dei saldi del conto e l’art. 1855 c.c., che prevede che, se il rapporto di conto corrente è a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dal contratto, dandone preavviso nel termine stabilito dagli usi o, in mancanza, entro quindici giorni nonché l’art. 120-bis TUB, che attribuisce al cliente il diritto di recedere in ogni momento, senza penalità e senza spese, dai contratti di durata, oltre che l’art. 126-septies TUB, il quale prevede la facoltà dell’utilizzatore dei servizi di pagamento di recedere dal contratto quadro senza penalità e senza spese di chiusura.

Ne deriva dunque, secondo l’orientamento dei collegi territoriali dell’ABF, la possibilità del singolo cointestatario di conto corrente di recedere liberamente, senza che ciò comporti l’automatica estinzione del rapporto, considerato che l’obbligazione solidale, quale è quella nascente in capo ai cointestatari di c/c nei confronti della banca, non è necessariamente un’obbligazione indivisibile.

Si richiama dunque l’orientamento consolidato dell’ABF secondo cui “pur dovendosi riconoscere un nesso tra l’obbligazione soggettivamente complessa con prestazione indivisibile e obbligazione solidale, nella misura in cui alla prima si accompagna la solidarietà, quest’ultima è per contro compatibile tanto con la divisibilità quanto con la indivisibilità della prestazione. Deve pertanto riconoscersi il diritto del singolo concreditore in solido a recedere dal rapporto (cfr. Coll. Roma, dec. 498/2012; Coll. Torino, dec. 17950/2021), con tutte le conseguenze che ciò comporta in capo al cointestatario che permane titolare esclusivo del conto corrente”.

Il recesso dal contratto

Infine, si ricorda che la ricorrente richiede di poter recedere dal contratto, contestando che ciò determini, come asserito dall’intermediario, la chiusura del conto e la corresponsione del saldo debitore ivi presente. A tal proposito il Collegio osserva che la giurisprudenza dell’ABF è unanime nel ritenere che la presenza di un saldo negativo non sia d’ostacolo alla chiusura del conto.

Pertanto, in presenza di una richiesta di recesso dal conto corrente avanzata dal cliente, la banca è obbligata a chiudere il rapporto cristallizzando il saldo debitore sussistente al momento della chiusura, non essendo legittimi gli addebiti successivi né l’applicazione di interessi debitori, né le altre voci di spesa come commissioni o spese per tenuta conto, restando chiaramente impregiudicati il credito dell’intermediario e gli accessori che, in base alle regole generali, dovessero risultare dovuti.

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• Lo smarrimento o il furto del bancomat
• Il comportamento colposo del cliente della banca
• Il comportamento dell’istituto bancario
• La decisione del giudice di appello

La sentenza della Cassazione Civile n. 31136 dell’08 novembre 2023 chiarisce quale sia l’ordinamento della Suprema Corte in relazione alla responsabilità della banca in caso di prelievi indebiti che conseguono al furto o allo smarrimento della carta bancomat del cliente.

In particolare, ricorda la Cassazione, la natura contrattuale della responsabilità della banca va riconosciuta salva la prova della colpa grave del cliente, e proprio su questo orientamento, i giudici della Corte confermano le motivazioni dei giudici territoriali.

Come vedremo nelle prossime righe, in particolare, in conseguenza del furto o dello smarrimento della carta bancomat del cliente, si eseguivano illegittimamente numerosi prelievi digitando però correttamente il PIN di accesso.

Ora, si noti che il contratto di utilizzo della carta pone in maniera esclusiva al cliente la responsabilità per l’utilizzo della carta connesso a prelievi effettuati da terzi con uso del PIN corretto, mentre nulla viene diversamente previsto dal contratto in ordine a specifici sistemi di controllo e presidi di sicurezza a carico della banca.

Sulla base di tali presupposti, e confermando la responsabilità in capo al cliente, la Cassazione ha affermato come il cliente non avesse custodito adeguatamente il PIN necessario al funzionamento della carta bancomat.

Lo smarrimento o il furto del bancomat

Il cliente di una banca conviene in giudizio il proprio istituto di credito per ottenere la restituzione di una somma di denaro che è sottratta in seguito all’utilizzo fraudolento da parte di terzi del proprio bancomat, del cui smarrimento/furto aveva sporto denuncia, sul presupposto della imperizia e negligenza della banca convenuta. L’istituto di credito si costituisce in giudizio indicando il proprio cliente come unico responsabile per la negligente custodia della carta.

Il giudice di primo grado, accogliendo la domanda risarcitoria del cliente, condannava l’istituto di credito al pagamento della somma. La banca ha però fatto ricorso, accolto dal giudice di appello. Contro tale pronuncia il cliente propone ulteriore ricorso in Cassazione.

Il comportamento colposo del cliente della banca

Soffermiamoci in questa sede di commento al solo quarto motivo di ricorso, con cui il ricorrente denuncia la violazione e la falsa applicazione di norme di legge in relazione all‘art. 360, III e IV comma c.p.c. – violazione di norme di diritto in materia – erronea e falsa applicazione del d.lgs. n. 11/2010» nella parte in cui il giudice di appello ha ritenuto il suo comportamento gravemente colposo e che il danno patito fosse riconducibile solo ed esclusivamente alla condotta del cliente della banca, per non aver

• assolto I’obbligo di pronta comunicazione dello smarrimento/sottrazione della tessera bancomat;
• assolto adeguatamente agli obblighi di custodia della carta di debito e del codice P.I.N.;
• tempestivamente segnalato il dissenso rispetto alle operazioni assunte come abusive.

Per la giurisprudenza della Corte, e in particolar modo per la sentenza Cass. n. 26916/2020, “la responsabilità della banca per operazioni effettuate a mezzo di strumenti elettronici, con particolare riguardo alla verifica della loro riconducibilità alla volontà del cliente mediante il controllo dell‘utilizzazione illecita dei relativi codici da parte di terzi, ha natura contrattuale e, quindi, va esclusa solo se ricorre una situazione di colpa grave dell’utente.

Pertanto, entrambi i giudici di merito hanno fatto corretta applicazione del principio di cui sopra, ma con diversa valutazione del compendio probatorio sono giunti a conclusioni antitetiche.

Di fatti, il giudice di primo grado ha accolto la domanda risarcitoria del cliente argomentando che nel merito la domanda è fondata poiché quanto prospettato dall’attore ha trovato dalla documentazione prodotta sufficiente riscontro probatorio in ordine sia all’an sia al quantum debeatur.

Il comportamento dell’istituto bancario

Il cliente ha infatti lamentato con successo il comportamento poco corretto ed inadempiente dell‘istituto bancario, che ha consentito nonostante il blocco e le varie denunce presentate, delle operazioni extra fido senza alcuna autorizzazione, comportando ciò un aggravio di spese a quest’ultimo che si è trovato con un saldo negativo.

Ha poi osservato che nell’ipotesi de qua si tratta di una carta di debito che deve essere utilizzata mediante codice segreto (PIN), che dovrebbe essere a conoscenza solo del legittimo possessore e fruitore del servizio bancomat come da contratto. Tuttavia, sostiene che è più volte capitato che le chiavi di accesso ai servizi a pagamento siano carpite da terze persone con inganno, senza che il titolare abbia la possibilità di rendersi conto del fatto nell’immediato.

In questi casi l’istituto bancario ha l’onere di provare la negligenza del cliente, che non può ritenersi re ipsa per il solo fatto che una tessera bancomat, dopo il furto, sia utilizzata illecitamente. Considerato che la banca non ha assolto l’onere probatorio ai sensi dell’art. 2697 c.c., le contestazioni rimangono mere eccezioni senza fondamento. Il giudice di prime cure considerò infatti che nonostante I’immediata denuncia e il blocco della carta da parte del cliente, la banca non ha adempiuto agli obblighi di vigilanza, correttezza e buona fede contrattuale, permettendo movimenti ben oltre i limiti contrattuali stabiliti, e determinando un grave disagio economico e non, oltre che un danno all’attore.

La decisione del giudice di appello

Di contro, il giudice di appello ha rigettato la domanda risarcitoria del cliente, sostenendo che dalla sua ricostruzione dei fatti emerge che nella denuncia presentata ai Carabinieri ovvero quattro giorni dopo dal presunto smarrimento “ha dichiarato di essersi accorto della perdita della carta (che di per sé va conservata con la massima attenzione, e dunque con una particolare diligenza) in circostanze del tutto casuali, cioè controllando nel portafogli, dopo aver verificato, rivolgendosi ad un operatore di cassa della filiale di riferimento, l’effettuazione di prelievi non autorizzati sul conto corrente nei giorni immediatamente precedenti”.

Ancora, dalle stesse dichiarazioni, il cliente non può escludere “di aver dimenticato (..) la carta bancomat” dallo sportello della banca, denotando in tal modo una significativa superficialità nella conservazione della carta di debito.

Ulteriormente, il giudice di appello evidenzia come tutte le operazioni contestate dal cliente abbiano avuto luogo con il corretto inserimento del P.I.N. e fossero prevalentemente anteriori al blocco della carta richiesto dal correntista. Infine, il cliente ha posto a fondamento della domanda risarcitoria soltanto n. 5 operazioni, ma non altre n. 3 operazioni che pure rientrano nel medesimo contesto temporale delle prime, nel quale, a suo dire, non avrebbe avuto la materiale disponibilità della carta bancomat.

Il giudice di appello ha dunque ritenuto che il cliente non abbia custodito adeguatamente il bancomat (probabilmente dimenticato all’interno dello sportello elettronico automatico), e il codice PIN necessario per il funzionamento del bancomat, valutato che tutti i prelievi denunciati sono avvenuti proprio con l’inserimento corretto del PIN e sono avvenuti prima della denuncia e del blocco della carta

Valutato che l’intervento del giudice di Cassazione è orientato a esprimere una sentenza di legittimità, considerata la correttezza sotto questo profilo si conferma il giudizio in appello.

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• La modificadella firma sui rapporti bancari di un comitato
• Il passaggio dei poteri di firma

La decisione n. 11070 del 14 novembre 2023 da parte del Collegio di Coordinamento dell’Arbitro Bancario Finanziario (ABF) ha ritenuto censurabile dinanzi l’ABF la scorretta interpretazione della disciplina antiriciclaggio relativa all’identificazione del titolare effettivo.

Ricordando il principio formulato dall’ABF, in altri termini, la circostanza che il ricorso concerna la legislazione antiriciclaggio non esclude di per sé la competenza dell’ABF, ove sia stata contestata dal ricorrente la correttezza del comportamento tenuto dall’intermediario al fine di dare attuazione a tale normativa.

Nell’affermare questo principio, come vedremo tra breve, il Collegio di Coordinamento ABF ha posto l’accento sul fatto che il comportamento dell’intermediario oggetto di contestazione avrebbe illegittimamente bloccato il passaggio dei poteri di firma sul conto corrente. Nell’adottare tale condotta, l’intermediario sarebbe dunque incorso nell’inadempimento delle proprie obbligazioni contrattuali o nella violazione di regole generali di correttezza e buona fede che incombono sulle parti di un rapporto contrattuale. Una censura differente da quella che è invece riconducibile all’adempimento degli obblighi imposti dalla normativa antiriciclaggio, di matrice pubblicistica, e perciò insindacabile avanti all’ABF.

Dal canto suo, il Collegio di Coordinamento ABF ribadisce la competenza a pronunciarsi sui ricorsi che abbiano ad oggetto la verifica della correttezza del comportamento tenuto dall’intermediario nel contesto della procedura antiriciclaggio ex d.lgs. n. 231/2007.

Il Collegio di Coordinamento ABF ha ritenuto che la richiesta documentale dell’intermediario circa le informazioni funzionali all’identificazione del titolare effettivo non possa essere considerata irragionevole, né ostruzionistica. Si basa infatti sulla specifica interpretazione della disciplina antiriciclaggio già motivata dall’intermediario stesso.

La modifica della firma sui rapporti bancari di un comitato

Ricostruendo brevemente i fatti, ricordiamo come un cliente bancario si fosse recato presso la filiale dell’intermediario in cui è radicato il conto corrente intestato al comitato ricorrente, chiedendo che in suo favore fosse effettuata la modifica dei poteri di firma.

In questa occasione, il cliente avrebbe consegnato all’intermediario, oltre alla copia di un documento di identità e dell’attestazione del codice fiscale, anche quella dell’atto costitutivo e dello statuto del comitato ricorrente, nonché della comunicazione all’Agenzia delle Entrate.

Dopo qualche settimana, dopo che era stato confermato per le vie brevi il passaggio dei poteri di firma sul conto corrente intestato al comitato ricorrente, la banca avrebbe comunicato per posta elettronica al cliente che la pratica era bloccata, senza però fornire alcuna spiegazione.

Contestualmente, il cliente sarebbe stato invitato a consegnare copia della comunicazione all’Agenzia delle Entrate, cosa a cui ha adempiuto pochi giorni dopo. A distanza di qualche altro gioco, non avendo ricevuto alcuna comunicazione ulteriore da parte dell’intermediario, il cliente avrebbe scritto direttamente al direttore della filiale di riferimento dell’intermediario, domandando spiegazioni e facendo presente l’urgenza di poter disporre operazioni sul conto corrente intestato al comitato ricorrente, senza però ricevere risposte.

Nel frattempo, il cliente sostiene di aver ricevuto la carta di debito di cui aveva fatto richiesta, ma non l’avrebbe attivata in attesa di chiarire in modo definitivo la situazione.

Trascorsi alcuni giorni, il cliente ha segnalato telefonicamente all’ufficio reclami dell’intermediario resistente l’accaduto, senza tuttavia ottenere alcun chiarimento. Si presenta così un reclamo in forma scritta, contestando l’illegittimità del comportamento tenuto dall’intermediario resistente.

Lo scambio di comunicazioni con la banca

Finalmente, a distanza di circa un mese l’intermediario avrebbe dato riscontro al reclamo invitando il cliente a contattare la filiale di riferimento e indicando al cliente di inserire nel Questionario di Adeguata Verifica per le Persone Giuridiche, cumulativamente come Titolari Effettivi:

• i fondatori, ove in vita (in caso contrario occorre il certificato di morte o verbale di dimissioni)
• i beneficiari, quando individuati o facilmente individuabili (se non individuabili si esprime il Legale rappresentante mediante sua dichiarazione)
• i titolari di poteri di rappresentanza legale, direzione e amministrazione.

Il cliente ha però contestato la legittimità di tale richiesta e domandato che fosse fissato un incontro con il direttore della filiale di riferimento. La richiesta è però rimasta senza riscontro. Sostiene poi che il Comitato avrebbe la natura di un ente non riconosciuto, al quale sarebbe applicabile il criterio residuale dettato dall’art. 20, 5° comma, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, per il quale il titolare effettivo coinciderebbe con “la persona fisica o le persone fisiche titolari, conformemente ai rispettivi assetti organizzativi o statutari, di poteri di rappresentanza legale, amministrazione o direzione della società o del cliente comunque diverso dalla persona fisica”.

La posizione delle parti

Dunque, per il cliente sarebbe illegittima ogni ulteriore richiesta documentale dell’intermediario resistente ai fini del passaggio di firma e dell’adeguata verifica del titolare effettivo del conto corrente intestato al Comitato.

Il Comitato domanda dunque che sia accertato che la richiesta di documentazione ulteriore da parte dell’intermediario sia infondata e che sia accertato che la pratica relativa al passaggio dei poteri di firma sia completata e che dunque il cliente è legittimato a operare sul conto corrente intestato all’ente.

Dal canto suo, la banca afferma che nel caso di associazioni e fondazioni, i titolari effettivi da indicare cumulativamente nel questionario di adeguata verifica previsto dalla disciplina antiriciclaggio sarebbero quelli già ricordati qualche riga fa. Domanda pertanto che le richieste del Comitato ricorrente siano respinte, perché infondate in fatto e in diritto.

Il passaggio dei poteri di firma

Il Collegio ABF segnala innanzitutto che la causa petendi non riguarda la violazione della disciplina antiriciclaggio da parte della banca, bensì il fatto che il Comitato abbia lamentato che, mediante il comportamento con cui l’intermediario resistente ha dato attuazione alla suddetta disciplina, esso abbia illegittimamente bloccato il passaggio dei poteri di firma sul conto corrente intestato allo stesso Comitato, incorrendo così nell’inadempimento delle proprie obbligazioni contrattuali, e nella violazione delle regole generali di correttezza e buona fede che incombono sulle parti di un rapporto contrattuale.

Ciò premesso, il Collegio vuole dare continuità all’orientamento interpretativo secondo cui l’Arbitro Bancario Finanziario è competente a pronunciarsi sui ricorsi che hanno a oggetto “la verifica della correttezza del comportamento tenuto dall’intermediario nell’àmbito della procedura ex d.lgs. n. 231/2007”

Nel merito, il Collegio ritiene che la richiesta documentale dell’intermediario resistente non possa essere considerata irragionevole, né ostruzionistica, essendo basata su una specifica interpretazione della disciplina antiriciclaggio che è stata congruamente motivata. La domanda proposta dal Comitato ricorrente è pertanto infondata e deve essere respinta.

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• La disponibilità al finanziamento dell’opera
• Ristoro del danno da abusiva concessione del credito
• L’opinione della Corte

Con la sentenza Cassazione Civile, Sez. III, 30 ottobre 2023, n. 30063, la Suprema Corte si è espressa in relazione alla validità della clausola di rischio cambio presente in un contratto di leasing, imponendo di fatto di valutarla in rapporto alla causa concreta del contratto, e non della clausola stessa.

La discussione sulla validità della clausola di rischio cambio si era infatti mossa in rapporto alla sua autonomia rispetto al contratto di leasing, cosa che aveva condotto parte di giurisprudenza e dottrina a qualificarla come un derivato implicito.

La Corte di Cassazione aveva però escluso la natura di derivato implicito della clausola, affermando invece che il giudizio di meritevolezza dovesse essere condotto in rapporto alla finalità perseguita dalle parti e non alla sua convenienza, chiarezza, aleatorietà.

Ebbene, la pronuncia oggi in commento sembra inserirsi con maggiore forza in questo tracciato, con i giudici della Corte che evidenziano come la clausola di rischio cambio debba essere valutata

con riguardo allo scopo perseguito dalle parti, con la precisazione che tale indagine riguarda, innanzitutto, la causa concreta del contratto – sotto il profilo della liceità e dell’adeguatezza dell’assetto sinallagmatico rispetto agli specifici interessi perseguiti dalle parti -, che non si arresta al momento della genesi del regolamento negoziale, investendo sia la fase precontrattuale sia quella dell’attuazione del rapporto ed esigendo la necessaria valutazione globale dell’assetto degli interessi, in relazione al risultato sostanziale ed al fine perseguito.

Valutiamo insieme come si sia giunti a tale sentenza.

La disponibilità al finanziamento dell’opera

Con ricorso ex art. 93 I.fall. un istituto di credito domandava I’ammissione al passivo del fallimento di una società a responsabilità limitata posta in liquidazione.

Il ricorso premetteva come la società fosse proprietaria di una vasta porzione di terreno edificabile e avesse stipulato una convenzione con il Comune, in base alla quale la s.r.l. si era obbligata alla realizzazione della nuova sede della Questura e della caserma della Polizia Stradale. Di contro, il Comune si era a sua volta impegnato a rilasciare le concessioni edilizie necessarie affinché la società potesse realizzasse sull’area di sua spettanza un insediamento integrato commerciale, direzionale e residenziale.

La banca si era resa disponibile al finanziamento dell’opera, concedendo così alla società un’apertura di credito regolata su distinti conti correnti ed assistita da ipoteca volontaria sulla porzione di terreno summenzionata. Affermava inoltre che il rapporto tra la società ed il Comune non aveva avuto lo sviluppo preventivato perché, tra l’altro, il Comune aveva negato il rilascio del permesso per la costruzione dell’insediamento integrato commerciale, direzionale e residenziale.

La società finita con l’essere largamente esposta (per oltre 24 milioni di euro) nei confronti dell’istituto di credito. Successivamente, la società era dichiarata fallita dal Tribunale, con l’istituto di credito che domandava I’ammissione al passivo del fallimento della società con prelazione ipotecaria.

L’ammissione al credito

Il giudice delegato negava però l’ammissione del credito evidenziando come dalla documentazione acquisita si desumeva che la banca avesse fatto luogo all’erogazione del credito in favore della società allorché era patente lo stato di insolvenza della s.r.l., e che dunque l’istituto di credito era stato concorrente, con gli organi di gestione e di controllo della società poi fallita, nell’aggravamento del dissesto patrimoniale e finanziario.

Il giudice delegato evidenziava ancora come I’ingente finanziamento sia erogato nonostante I’esiguo ammontare del capitale della società e la modesta consistenza del complesso immobiliare sul quale era iscritta ipoteca a garanzia dell’obbligazione restitutoria. Ancora, si evidenziava come il curatore fallimentare si fosse riservato il diritto di agire in responsabilità nei confronti della banca, in concorso con gli amministratori ed i sindaci, per far valere la propria pretesa risarcitoria, di ammontare superiore all’importo del credito per il quale era stata invocata l’ammissione al passivo.

L’istituto di credito proponeva opposizione allo stato passivo, resisteva il curatore del fallimento della società in liquidazione.

Il primo grado di giudizio

Nel primo grado di giudizio, il tribunale rigettava I’opposizione ritenendo peraltro “raggiunta la prova dell’efficienza causale (…) dell’erogazione del finanziamento nel depauperamento del patrimonio sociale, sub specie di aggravamento del dissesto già in atto al momento della stipulazione”, e affermando che il comportamento della banca era “caratterizzato da profili di colpa idonei a giustificare I’affermazione di responsabilità”.

Riteneva ancora che sulla scorta di una oculata valutazione la banca avrebbe potuto rendersi conto dell’inadeguatezza della garanzia ipotecaria accordata, e che il danno andava quantificato almeno nell’importo pari all’ammontare dell’esposizione debitoria della società nei confronti dell’istituto di credito.

Infine, si reputa che la pretesa risarcitoria come vantata dal curatore del fallimento sia legittimamente eccepita in compensazione, cosi che la domanda di ammissione al passivo è correttamente respinta, e si escluda che la prescrizione, anche quinquennale, sia compiuta, con i termini di decorrenza che avrebbero coinciso invece con il giorno della dichiarazione di fallimento, perché solo in quel momento il curatore “poteva appurare il reale stato patrimoniale dell’impresa, prendendo contezza, tra I’altro, che i bilanci erano stati redatti secondo modalità che consentissero di dissimulare le ingenti perdite subite” dalla società.

Ristoro del danno da abusiva concessione di credito

Dinanzi alla decisione di cui sopra, la società acquirente del credito dalla banca ha proposto ricorso, denunciando che il tribunale abbia errato nell’opinare per la legittimazione del curatore ad invocare, in via di eccezione di compensazione, il ristoro del danno da asserita abusiva concessione di credito, e deducendo che nella specie difetta la prova che la banca abbia concesso il finanziamento allorché la società versava in stato di dissesto.

Il ricorrente deduce ancora come sia da escludere che all’atto della concessione del finanziamento la società fosse sottocapitalizzata e che dai bilanci depositati non risultava che la società versasse in stato di insolvenza sia nel momento della concessione dell’apertura di credito che successivamente. Ancora, il creditore considera che in considerazione del valore dei terreni edificabili e delle opere che vi venivano via via costruite l’ipoteca fosse adeguata.

Con altro motivo di ricorso il creditore deduce come il tribunale abbia errato nel reputare comprovato il nesso di causalità tra il finanziamento concesso ed il depauperamento del patrimonio sociale, sub specie di aggravamento del dissesto e che ha errato nell’aver negato che il venir meno dei presupposti (l’accordo con il Comune) che avevano indotto alla richiesta ed alla concessione del finanziamento, fosse da qualificare in guisa di fatto sopravvenuto interruttivo del nesso causale.

Il ricorrente contesta ancora la quantificazione del danno e deduce che siffatto ipotetico danno non è il pregiudizio sofferto società ma quello eventuale dei singoli creditori, qualora fosse dimostrata la loro totale insoddisfazione, e che il danno fosse da quantificare in misura pari alla differenza tra la consistenza del patrimonio della società in epoca antecedente ed in epoca successiva al verificarsi del supposto evento lesivo, tenendo conto degli eventuali vantaggi dalla società che sono conseguiti per effetto dell‘assunto fatto lesivo.

Natura precontrattuale e termini di prescrizione

Infine, deduce che ad opinare per la natura precontrattuale della responsabilità della banca il preteso risarcimento sarebbe stato da circoscrivere al cosiddetto interesse negativo, che il tribunale non ha tenuto conto della formulata istanza di c.t.u. volta alla determinazione del valore degli immobili ipotecati e che la liquidazione equitativa del danno avrebbe imposto la dimostrazione da parte del curatore dell’esistenza di danni risarcibili ed il riscontro, quanto meno, della particolare difficolta di provare il danno nel suo preciso ammontare.

Per quanto poi riguarda i termini di prescrizione, il ricorrente afferma che il termine comincia a decorrere dal momento in cui il danno si è verificato, ovvero dal momento in cui danno si manifesta all’esterno e diviene percepibile.

L’opinione della Corte

Tutto ciò premesso, la Cassazione si sofferma sull’accoglimento del primo motivo di ricorso, assorbendo l’esame degli altri.

La Corte reputa infatti che il tribunale abbia circoscritto e commisurato la (concorrente) responsabilità della banca al danno cagionato al patrimonio sociale, sostenendo che il giudice a quo ha riferito il fenomeno della concessione abusiva del credito anche ai creditori della società, che possono anch’essi subire i danni condotta illecita eventualmente atti a scaturire. Tuttavia, il tribunale ha rigorosamente provveduto nell’excursus teorico che funge da premessa al suo dictum.

Di contro, in sede di delibazione della concreta fattispecie – che involge propriamente non già l’ipotesi dell’indebito mantenimento della linea di credito dapprima concessa bensì I’ipotesi dell’abusiva concessione ab origine del finanziamento – il giudice ha circoscritto il pregiudizio in tal guisa rilevante alla menomazione cagionata al patrimonio della società.

D’altronde, il tribunale ha fatto luogo ad un duplice rilievo. Da una parte ha affermato che “nel caso di specie (…) ciò che viene lamentato e il danno cagionato al patrimonio sociale dalla condotta di concessione abusiva di credito”. Dall’altra parte ha puntualizzato che “va (..) tendenzialmente esclusa la legittimazione del Curatore alla proposizione delle azioni a tutela dei creditori lesi dalla condotta dell’istituto di credito”.

In questo ambito, il profilo della legittimazione del curatore del fallimento, quanto meno nella fattispecie ora in esame, non si prospetta in termini problematici. Il curatore fallimentare è infatti legittimato ad azionare la responsabilità connessa al danno patrimoniale sofferto dall’imprenditore finanziato, perché il curatore gestore ex art. 31 l.fall. del patrimonio del fallito e dunque abilitato ad azionare ex artt. 42 e 43 l.fall. un diritto soggettivo già radicato nel patrimonio dell’imprenditore finanziato poi fallito.

La tipologia di danno causato dal contratto di finanziamento

In tali termini, pertanto, la Corte ha reputato di condividere il rilievo nelle conclusioni del Pubblico Ministero, a tenor del quale “nel caso di specie il danno fatto valere è quello cagionato al patrimonio della società poi fallita”.

È il secondo profilo di censura ad essere meritevole di accoglimento. La Corte ha ricordato come da tempo spieghi come I’anomalia della “motivazione apparente” si configuri se il giudice di merito, pur individuando gli elementi da cui ha desunto il proprio convincimento, non proceda ad una loro approfondita disamina logico/giuridica.

L’erogazione del credito è qualificabile come “abusiva” se effettuata, con dolo o colpa, ad un’impresa che si palesi in una situazione di difficolta economico-finanziaria ed in assenza di concrete prospettive di superamento della crisi.

In questo caso, I’erogazione del credito integra infatti un illecito del soggetto finanziatore, per esser questi venuto meno ai suoi doveri primari di prudente gestione, ed obbliga il medesimo soggetto al risarcimento del danno, ove ne discenda un aggravamento del dissesto favorito dalla continuazione dell’attivita di impresa.

È ancora la Corte a ricordare come la concessione abusiva di credito “designa I’agire del finanziatore che conceda, o continui a concedere, incautamente credito in favore dell’imprenditore che versi in istato d’insolvenza o comunque di crisi conclamata”, intendendo che “quel che rileva è unicamente l’insussistenza di fondate prospettive, in base a ragionevolezza e ad una valutazione ex ante, di superamento [della] crisi”.

L’indebitamento di rilevante portata

Il tribunale ha assunto che rivestiva valenza, in rapporto all’entita del finanziamento ed alla complessa operazione immobiliare intrapresa, la ridotta consistenza del capitale sociale della società, elemento indicativo della debolezza dell’assetto economico della stessa s.r.l., ovvero che la concreta disciplina del finanziamento aveva “determinato I’applicazione di interessi passivi su somme molto elevate in relazione al patrimonio della società, generando un indebitamento di rilevante portata”, e che “già al momento della stipula del contratto di apertura di credito le condizioni patrimoniali della societa [lasciavano] prevedere I’esito infausto dell’operazione di finanziamento”.

Infine, il tribunale ha anche posto in risalto che nella relazione ex art. 33 I.fall. il curatore aveva rilevato che la società fosse rimasta inattiva per un periodo di tre anni, e che al termine di questo periodo i bilanci mostrassero un andamento in perdita, e che il curatore aveva rilevato “una situazione di insolvenza acclarata fin dall’esercizi 2001 e, presumibilmente, sin dalla costituzione della società”.

La Corte, di contro, sostiene che il tribunale, considerato che I’apertura di credito controversa risale al 2000, avrebbe dovuto senz’altro attendere, a decorrere quanto meno dall’esercizio chiuso al 31.12.1999, ossia dall’esercizio antecedente all’operazione di finanziamento de qua agitur, e sino all’ultimo esercizio precedente la data della dichiarazione di fallimento.

La concessione abusiva del contratto di finanziamento

In questo modo si sarebbe acquisito riscontro dell’impatto dell’erogazione creditizia de qua agitur, recte del carattere se del caso “abusivo” dell’apertura di credito sia in dipendenza dell’eventuale stato di crisi in cui già versava la società alla data del rogito di concessione dell’apertura creditizia sia in dipendenza dell’eventuale palesarsi – sulla scorta di una prudente valutazione ex ante – già alla data del rogito dell’insussistenza di concrete prospettive di superamento della crisi.

Tutto ciò valutato, la Corte sostiene che da un lato non hanno valenza decisiva, “siccome di significato del tutto neutro ovvero del tutto generico rispetto alla consistenza del patrimonio netto ed alla sua prospettiva evolutiva correlata, in vista del superamento dell’eventuale stato di crisi, all’erogazione creditizia de qua agitur, la modesta consistenza del capitale sociale, la “debolezza dell’assetto economico della società”, I’applicazione di interessi passivi atti a generare un indebitamento rilevante, I” “aspecifico” rilievo delle perdite di cui ai bilanci degli esercizi 2001 e successivi, l’assunta inadeguatezza della garanzia ipotecaria accordata in relazione “alle caratteristiche concrete dell’operazione immobiliare finanziata”.

Per altro verso, riveste una certa qual plausibilità il rilievo della ricorrente, secondo cui la specifica veste giuridica, sub specie di apertura di credito, dell’erogazione finanziaria comportava che “più l’apertura di credito veniva utilizzata, più la società finanziata aumentava il proprio patrimonio immobiliare”, ossia che all’incremento della voce “debiti verso banche”, di cui al passivo dello stato patrimoniale, era inevitabilmente destinato a correlarsi I’incremento della corrispondente voce delle “immobilizzazioni materiali” di cui all’attivo dello stato patrimoniale.

In tale scenario non può dunque che opinarsi, in conclusione, nel senso che I’impugnata pronuncia, in primo luogo in ordine al profilo “oggettivo” della condotta asseritamente “abusiva”, manifesta una obiettiva carenza nella indicazione del criterio logico-giuridico che ha condotto il tribunale alla formazione del proprio convincimento.

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• Le lamentele del ricorrente sulla modifica contrattuale unilaterale
• Gli orientamenti della giurisprudenza
• Le implicazioni dei diversi orientamenti
• La facoltà di modificare unilateralmente il contratto
• L’aumento di un costo pari a zero
• I principi di diritto

Il Collegio di Coordinamento dell’Arbitro Bancario Finanziario si è espresso, con decisione n. 6781 del 3 luglio 2023, sul tema della modifica unilaterale contratti bancari, ovvero di una clausole relativa al canone annuo di un conto corrente bancario, da parte dell’istituto di credito.

La clausola in questione, che rientrava nel pacchetto Senza Opzione Assistenza in Filiale, era originariamente valorizzata a zero. Il ricorrente, nella fase di sottoscrizione del contratto, aveva deciso di aderire all’opzione a canone zero, con un’offerta che consentiva di operare gratuitamente mediante il servizio informatico, ovvero tramite Internet o Servizio Clienti, prevedendo così il pagamento delle sole operazioni effettuate in filiale.

Di contro, nell’ipotesi in cui il ricorrente si fosse voluto avvalere dell’assenza in filiale (appunto, la denominata Opzione Assistenza in Filiale), potendo disporre di un numero illimitato di operazioni gratuite tramite tutti i canali della banca, sia online che fisici, avrebbe dovuto versare uno specifico corrispettivo a titolo di canone.

Il conto corrente è stato aperto nel 2013 mentre in data 24 luglio 2019 la banca inviava al cliente una prima proposta di modifica unilaterale, mediante la quale veniva introdotta una variazione del canone annuo (addebitato mensilmente), aumentandone l’importo da euro 0 a euro 12.

Con la seconda proposta di modifica unilaterale del 21 marzo 2022, la voce di costo veniva ulteriormente aumentata da euro 12 a euro 24. La facoltà di modifica unilaterale delle condizioni economiche indicate nel Foglio Informativo, contenuta nel contratto, era stata approvata dal cliente in modo specifico.

Le lamentele del ricorrente sulla modifica unilaterale contratti bancari

La parte ricorrente si doleva degli incrementi di canone applicati dall’istituto di credito, ricorrendo all’Arbitro domandano che il canone del conto corrente tornasse ad essere definitivamente a zero come era prima delle due proposte di modifica unilaterale inviate dalla banca, e che tutti i canoni finora versati fossero stornati.

Nello specifico, per il ricorrente le modifiche intervenute unilateralmente sul contratto erano illegittime, poiché le stesse non avrebbero costituito un legittimo esercizio dello ius variandi, ma avrebbero determinato l’introduzione di un nuovo onero, estraneo all’ambito applicativo dell’art. 118 TUB.

Dal canto suo, l’intermediario si difendeva contestando le doglianze del ricorrente, insistendo sulla legittimità delle proposte di modifica unilaterale e osservando in dettaglio che il contratto di conto corrente prevedeva fin dall’origine, nella propria disciplina economica, l’applicazione di un canone annuo applicato diversamente a seconda delle esigenze.

Il canone era pari a euro 24, nel caso in cui però il cliente avesse optato per l’assistenza in filiale, e pari a euro 0 nel caso in cui invece non avesse voluto avvalersi di tale opzione.

Gli orientamenti della giurisprudenza

Nel rimettere al Collegio di Coordinamento la questione, il Collegio milanese ripercorreva gli orientamenti non uniformi che si sono succeduti sulla questione.

In particolare, stando a un primo orientamento, che è prevalente fra i Collegi territoriali, “là dove vi sia l’indicazione di una voce di costo, valorizzata a “zero” nella documentazione contrattuale, l’esercizio dello ius variandi non avrebbe spazio, in quanto “menzionare una commissione avvalorandola a costo zero almeno [equivale] a non imporre oneri di quel genere” (così Coll. Milano, dec. n. 2670/2018 e 12448/2020; 12453/2020; Coll. Roma, dec. n. 15128/2020; Coll. Napoli, dec. n. 5299/2021).

Le altre pronunce

A questa impostazione aderiscono alcune pronunce che, tuttavia, secondo quanto rappresentato nell’ordinanza di rimessione, divergerebbero dal caso in esame perché il contratto era stato pubblicizzato come “gratuito per sempre”, una circostanza poi smentita dal successivo esercizio di ius variandi.

Nell’ordinanza si osserva come i precedenti sopra richiamati “propendono per una rigorosa interpretazione estensiva del presupposto della “preesistenza” della clausola oggetto di ius variandi. La clausola oggetto della modifica non sarebbe preesistente sia quando essa non è materialmente scritta nel regolamento contrattuale, sia quando, pur menzionata nel contratto, sia inizialmente indicata a “zero” dall’intermediario” – si legge nella decisione.

Pertanto, non viene ammessa la pur diffusa pratica commerciale sulla base della quale le condizioni economiche, in un rapporto a tempo indeterminato, vengono inizialmente valorizzate a zero, salvo, successivamente, essere modificate unilateralmente dall’intermediario, in caso di sopravvenienze del rapporto tali da determinare squilibri tra le prestazioni.

Ancora in relazione alla stessa fattispecie, lo scorso anno con la decisione n. 16575/2022 il Collegio di Napoli ha rilevato come “nei sistemi di diritto continentale, lo “zero” è misura che in principio indica e rappresenta che ciò a cui la cifra viene nel concreto riferita, è una attività, ovvero un servizio di ordine gratuito, non già oneroso”. Pertanto, secondo questa prospettazione “non può essere dubbio … che l’adozione – in corso di contratto – di un valore positivo a fronte dello svolgimento di un’attività o di un servizio, che in precedenza era valorizzato a zero, comporti il transito da un’attività, o servizio, di natura gratuita a un’attività, o servizio, di natura per contro onerosa”.

Il secondo orientamento

Il secondo orientamento che viene richiamato dal Collegio rimettente si colloca invece su una prospettiva opposta: reputa infatti ammissibile la modifica di una condizione economica del contratto per il semplice fatto che la clausola faccia parte del regolamento contrattuale.

Tale impostazione pertanto non fornisce alcun rilievo al fatto che il parametro negoziale oggetto di modifica sia stato originariamente fissato a “zero”. Il solo fatto che la clausola faccia parte del regolamento contrattuale, a prescindere dall’indicazione dell’originario importo in un valore pari o superiore a zero, rende legittima la modifica.

In alcune recenti pronunce, i collegi territoriali hanno dunque ritenuto legittimo l’esercizio dello ius variandi in relazione riferimento alla modifica della condizione economica “spese fisse ad ogni liquidazione”, inizialmente prevista a zero e modificata, a 7,50 euro trimestrali. Una conclusione che si giustifica perché “la clausola sulle spese fisse di liquidazione del conto corrente, pur se gratuita, deve considerarsi una condizione economica presente nel contratto, per cui, l’aumento di un costo, da un valore pari a zero a un qualsivoglia valore positivo, non costituisce l’introduzione di un nuovo costo contrattuale, ma una modifica di una pattuizione già esistente, legittimamente introdotta ex. art. 118” (così Coll. Palermo, dec. n. 191/2023).

Le implicazioni dei diversi orientamenti

Una volta riassunti i diversi orientamenti, l’ordinanza di rimessione si sofferma anche sulle diverse implicazioni nell’aderire all’uno o all’altro.

In particolare, si legge,

ammettere che, sempre e in ogni caso, la semplice indicazione nel contratto di una condizione economica consente all’intermediario di aumentare unilateralmente gli importi addebitati alla clientela agevola, probabilmente, iniziative commerciali opportunistiche. La (più o meno) generalizzata valorizzazione a zero di una molteplicità di voci economiche applicate dall’intermediario al rapporto con il cliente potrebbe apparire finalizzata all’iniziale acquisizione di clientela, con la programmata intenzione di modificare, alla prima occasione utile, le condizioni economiche.

Di contro, prosegue la stessa ordinanza

limitarsi ad affermare che valorizzare a “zero” una condizione contrattuale equivale a non scrivere tale clausola nel regolamento (con conseguente impossibilità per l’intermediario di procedere unilateralmente alla modifica del parametro contrattuale), implica un eccesso di protezione della clientela, che pare mal conciliarsi con le altre tutele espressamente previste dall’ordinamento.

In particolare, prosegue l’ordinanza, bisogna rimarcare come il requisito del giustificato motivo implica un approfondito scrutinio sulle caratteristiche della sopravvenienza contrattuale e sulla correlazione di essa con le tipologie di contratti e le tariffe interessati dalle variazioni e con l’incremento dei costi posto a base della modifica.

La facoltà di modificare unilateralmente il contratto

Riassunto quanto sopra, il Collegio di coordinamento ricorda come la facoltà degli intermediari di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali è disciplinata dall’art. 118 TUB, comma 1, ai sensi del quale

Nei contratti a tempo indeterminato può essere convenuta, con clausola approvata specificamente dal cliente, la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni previste dal contratto qualora sussista un giustificato motivo.

Sulla portata dello ius variandi, invece, il Ministero dello Sviluppo Economico, con circolare n. 5574 del 21 febbraio 2007, ha precisato che

(…) le “modifiche” disciplinate dal nuovo articolo 118 TUB, riguardando soltanto le fattispecie di variazioni previste dal contratto, non possono comportare l’introduzione di clausole ex novo.

A soffermarsi è anche la Banca d’Italia, che nella nota n. 245941 del 13 ottobre 2014 precisa altresì che “nei rapporti di durata l’attribuzione a una delle parti del potere di modifica unilaterale favorisce il mantenimento, ovvero, il ripristino dell’originario equilibrio fra le prestazioni previste dal contratto”.

Sulla base di questa ricostruzione normativa, l’orientamento dell’ABF è storicamente quello di ritenere che mediante il meccanismo di modifica unilaterale previsto dell’art. 118 TUB si possano modificare solo clausole contrattuali già esistenti, mentre non possono essere introdotte clausole nuove.

In particolare, l’ABF ha affermato in diverse occasioni che

il potere di modifica unilaterale del contratto riconosciuto all’intermediario dall’art. 118 TUB, in quanto eccezione alla regola generale della immodificabilità del contratto senza il consenso di entrambe le parti, deve intendersi limitato alla possibilità di modificare clausole e condizioni – sia di carattere economico che di natura normativa – già esistenti, e non spingersi sino al punto di introdurre clausole e condizioni del tutto nuove, tali da incidere in maniera sostanziale sull’equilibrio contrattuale, modificandone addirittura parzialmente la natura.

Nel dettaglio, con la sua decisione n. 1889/2016, il Collegio di Coordinamento ha rilevato che lo scopo dello ius variandi è quello di

conservare l’equilibrio (sinallagmatico) tra le singole prestazioni contrattuali, passando attraverso il mantenimento dell’equilibrio sinallagmatico dell’intero complesso delle prestazioni contrattuali, tipologicamente simili, effettuate dall’imprenditore nei confronti di un numero indefinito di controparti (…).

Ha replicato lo stesso principio anche il Collegio di Coordinamento con decisione n. 26498/2018, in cui si specifica che

il divieto di introduzione di clausole nuove, nei casi in cui l’intermediario invochi l’esercizio dello ius variandi ex art. 118 del TUB e formalmente dichiari di avere solo modificato una clausola preesistente viene in rilievo la verifica dell’elemento di “novità” in relazione alla modifica apportata. A questo proposito, pare corretto ritenere che non sia semplice modifica l’introduzione ex novo di un onere, un obbligo, una controprestazione o qualsivoglia altro termine o condizione (economica o normativa) nel contratto, che non sia già previsto nell’assetto originario determinato dalle parti. Infatti, tali variazioni si traducono nell’aggiunta di nuovi costi, in quanto non si pongono come mera modifica di oneri già previsti nel contratto e realizzano, così, un’alterazione del sinallagma negoziale in senso sfavorevole al cliente.

L’aumento di un costo pari a zero

Fatte  salve tali riflessioni, le pronunce si concentrano sulla circostanza che la variazione introduca o meno una condizione di fatto nuova, che può alterare il sinallagma contrattuale. Il vaglio sulla novità della clausola modificata presuppone pertanto il raffronto della modifica con il regolamento contrattuale originariamente pattuito e l’analisi dei suoi effetti sul sinallagma.

Ora, alcuni Collegi territoriali ABF ritengono che l’aumento di un costo originariamente previsto pari a zero equivalga a introdurre ex novo un onere non previsto, e che dunque non possa essere disposto unilateralmente dall’intermediario con il meccanismo di cui all’art. 118 TUB.

La pensa così il Collegio di Milano con decisione n.15724/22, secondo cui

dalla comunicazione ricevuta dal ricorrente in data 14.5.2021, si evince che l’intermediario intendeva modificare il conto corrente “pacchetto SMART” aumentando le “spese fisse di liquidazione” da Euro 0,00 a Euro 6,00 trimestrali. Come precisato dalle Disposizioni di Trasparenza del 29.7.2009 (v. sez. IV, Comunicazioni alla clientela), sulla base di un’indicazione del Ministero dello Sviluppo Economico, la facoltà di modificare unilateralmente le clausole contrattuali prevista dall’art. 118 TUB non può essere utilizzata dagli intermediari per introdurre ex novo clausole, prima assenti nel regolamento contrattuale.

Altri collegi la pensano però diversamente, affermando che l’esercizio dello ius variandi con riferimento alla modifica delle condizioni economiche inizialmente previste a zero sia legittimo, a patto che siano provate da un giustificato motivo.

I criteri assunti dal Collegio

Appare evidente come il Collegio di Coordinamento abbia adottato ritenuto che ai fini della decisione risultino dirimenti sia la natura dell’offerta per come prevista in contratto, sia i principi espressi nelle precedenti decisioni di questo Collegio.

Di fatti, se è vero che l’attenzione deve essere rivolta alla complessiva alterazione dell’originario quadro economico convenuto dalle parti, è anche vero che non ci si può dimenticare come il servizio di gestione del conto corrente scelto dal cliente, prima gratuito, sia poi diventato oneroso.

Al ricorrente erano state prospettate due distinte soluzioni di conto corrente (con o senza Opzione Assistenza in filiale), diverse in termini di onerosità proprio in virtù delle diverse prestazioni erogate dalla banca.

La prima delle due opzioni era onerosa, perché intendeva remunerare un servizio offerto dall’intermediario (l’assistenza in filiale per il conto corrente). La seconda era invece all’inizio valorizzata a zero, essendo gratuita in quanto non comprensiva di quella prestazione.

L’assenza del corrispettivo

Ora, l’assenza di un corrispettivo per la formula scelta dal ricorrente è determinata proprio dall’assenza di una controprestazione da parte dell’intermediario. Si deve poi apprezzare la differenza tra il rendere oneroso un servizio prima gratuito (la gestione informatica del conto) e maggiorare l’onere di un servizio già oneroso (la gestione presso la filiale e l’intervento di personale della banca), ritenendo così ancora più vero il fatto che si trova un giustificato motivo addotto, ovvero impegni gestionali generali cui la banca è sottoposta da norme europee.

Il Collegio di Coordinamento osserva inoltre come il giustificato motivo non riguardi la clausola di servizi alla clientela ma l’incremento dei costi per la clientela dovuto all’entrata in vigore del d.lgs. n. 30/2016, attuativo della direttiva 2014/49/UE sui sistemi di garanzia dei depositi, che aveva variato in modo significativo i criteri di contribuzione al Fondo Interbancario di Tutela dei depositi (c.d. FITD), generando così uno “sbilanciamento nell’equilibrio economico dei contratti in essere … non più sostenibile per la Banca”, che, a seguito di un monitoraggio delle posizioni di due anni, rilevava un incremento delle contribuzioni al FITD del 65% in due anni.

Questo aumento dei costi per la Banca si riversa con proporzionalità sulla clientela mediante la proposta di modifica unilaterale inviata nel 2019 a tutti i titolari di conti correnti incisi da tale modifica e garantiti dal FITD, rimarcando così la coerenza tra la modifica unilaterale proposta e l’evento che ne costituisce il giustificato motivo.

La controprestazione

Si legge così come si ritenga corretto “ritenere che non sia una semplice modifica l’introduzione ex novo di un onere, un obbligo, una controprestazione o qualsivoglia altro termine o condizione (economica o normativa) nel contratto…[perché] tali variazioni si traducono nell’aggiunta di nuovi costi, in quanto non si pongono come mera modifica di oneri già previsti nel contratto e realizzano, così, un’alterazione del sinallagma negoziale in senso sfavorevole al cliente”.

Si richiama inoltre la nota della Banca d’Italia n. 245941/14 del 5.09.2014 (“Modifica unilaterale delle condizioni contrattuali ai sensi dell’art. 118 TUB”), dove si precisa che la ratio del riconoscimento dello ius variandi consiste nel favorire il mantenimento ovvero il ripristino dell’originario equilibrio “fra le prestazioni previste dal contratto”.

Nella fattispecie di cui si parla, il “Conto Corrente senza Opzione assistenza in filiale” si caratterizza per l’assenza di una prestazione a carico dell’intermediario che consiste – appunto – nella “assistenza in filiale”. Ed è proprio questo a giustificare il “costo zero”.

Tale caratteristica rende al contempo problematico individuare l’esigenza di un ripristino/mantenimento dell’equilibrio fra prestazioni non previste in contratto e, pertanto, non suscettibili di risentire gli effetti di un mutamento sopravvenuto.

I principi di diritto

In conclusione, il Collegio afferma i seguenti principi

Ai fini della valutazione della legittimità della modifica unilaterale, per come declinata dall’art. 118 TUB, occorre tener conto del concreto assetto di interessi che le parti hanno voluto fissare nello specifico regolamento contrattuale. Pertanto, ove la valorizzazione a zero di un costo sia indicativa di un servizio non fornito dall’intermediario, la relativa modifica unilaterale ex art. 118 TUB equivale all’inserimento di una nuova clausola originariamente non prevista dal contratto. Quest’ultima, in quanto tale, è illegittima.

Per tali motivi si accerta l’inefficacia della modifica unilaterale del canone “Senza Opzione assistenza in filiale” e per l’effetto dichiara non dovuta la nuova voce di costo, disponendo la restituzione di quanto nelle more corrisposto dalla parte ricorrente.

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• La mancanza del preavviso del termine
• Le valutazioni del Collegio di Roma
• L’esame del Collegio di Coordinamento
• Il principio di diritto

Con una recente decisione il Collegio di Coordinamento dell’Arbitro Bancario Finanziario è tornato a pronunciarsi sul diffuso tema del rispetto del preavviso del termine in caso di segnalazione in Centrale Rischi. Vediamo quali sono le conclusioni cui è giunto il Collegio e se vi siano o meno novità rispetto al precedente orientamento.

Mancanza del preavviso del termine

Il ricorrente ha adito l’ABF per lamentare l’illegittimità delle segnalazioni effettuate dall’intermediario convenuto in Centrale dei rischi, e per cui si domanda la cancellazione, per mancanza del preavviso.

In sintesi, il ricorrente a giugno e luglio 2017 ha stipulato due contratti di finanziamento. I pagamenti delle rate previste dal piano di ammortamento hanno avuto sin dall’inizio un andamento irregolare, con accumulo di ritardi e, successivamente, con cessazione dei pagamenti da agosto 2018 per un contratto e da maggio 2019 per il secondo contratto.

L’intermediario riferisce che gli inadempimenti sono stati contestati a parte ricorrente in diverse occasioni e sostiene di aver cercato, più volte ma invano, di trovare una soluzione bonaria per il ripianamento del debito.

Dunque, considerato il perdurarsi dello stato di inadempimento, consolidatosi nel frattempo, l’intermediario ha trasmesso le due posizioni all’Ufficio Contenzioso, ha messo in mora la parte ricorrente e la ha dichiarata decaduta dal beneficio del termine inviando due raccomandate, una ciascuna per ognuno dei finanziamenti, a marzo ed agosto 2019.

Segnalazione a sofferenza

Con queste comunicazioni, riferisce ancora l’intermediario, la parte ricorrente sarebbe stata informata che, in assenza di regolarizzazione, la sua posizione sarebbe stata segnalata a “sofferenza”. Non ricevendo reazioni o proposte, l’intermediario ha proceduto alla segnalazione dalla contribuzione di luglio 2019 fino a quella di maggio 2020. Dopo questa data, in assenza di pagamenti e non avendo il ricorrente provveduto né a sanare lo scoperto né a prendere accordi di rientro del debito, le posizioni sono state cedute ad altro intermediario, con conseguente interruzione della segnalazione oggetto del contendere.

Pertanto, per l’intermediario il comportamento tenuto, basato sulla buona fede, correttezza e trasparenza, sarebbe stato conforme a tutte le normative di riferimento e, pertanto, la segnalazione in Centrale dei Rischi sarebbe del tutto legittima.

Da ultimo, peraltro, l’intermediario sottolinea come la comunicazione di preavviso sia stata correttamente inviata in conformità con le normative in materia e che per giurisprudenza arbitrale costante, l’eventuale mancato preavviso della segnalazione in C.R. non determina una declaratoria di illegittimità della segnalazione, con conseguente condanna alla cancellazione della stessa. Infine, per quanto concerne il presupposto sostanziale, l’intermediario ha depositato copia degli estratti conto relativi ai contratti di finanziamento oggetto di segnalazione, nei quali sarebbe documentato che gli ultimi pagamenti ricevuti risalgono ad agosto 2018 e maggio 2019, e sottolinea come lo stato complessivo di inadempienza non sia stato contestato da parte ricorrente.

I ritardi nei pagamenti

Dal canto suo, il ricorrente rimarca come gli estratti conto attestano come gli episodi di ritardo nei pagamenti non fossero eventi ricorrenti e siano sempre stati sanati entro il termine massimo di 20 giorni dalla scadenza della rata, al fine di evitare un accumulo del debito. Afferma inoltre come per uno dei due contratti i pagamenti siano stati cessati deliberatamente dopo il mese di agosto 2018 per contestare lo sviluppo incrementale del credito preteso dall’intermediario. Per quanto riguarda invece il secondo contratto, il ricorrente sostiene come la trasmissione della pratica all’Ufficio Contenzioso sia avvenuta dopo il mancato pagamento di sole due rate consecutive (giugno e luglio 2019).

Infine, il ricorrente sottolinea anche che le istruzioni della Banca d’Italia affermano che

l’appostazione a sofferenza implichi una valutazione da parte dell’intermediario della complessiva situazione finanziaria del cliente e non può originare automaticamente al verificarsi di singoli specifici eventi quali, ad esempio, uno o più ritardi nel pagamento del debito o la contestazione del credito da parte del debitore.

In termini giurisprudenziali, evidenzia poi come la Cassazione abbia chiarito che

non è consentito agli intermediari creditizi segnalare il proprio debitore alla Centrale rischi, sol perché questi sia inadempiente

concludendo che è onere dell’intermediario allegare e dimostrare di aver effettuato una adeguata valutazione circa la sussistenza del requisito della sofferenza. Cosa che, a uso dire, non è avvenuta.

Le comunicazioni sui due finanziamenti

In conclusione, il ricorrente eccepisce come solo la comunicazione relativa al primo dei due finanziamenti presenti in calce l’informativa circa la segnalazione a sofferenza in Centrale Rischi, mentre l’altra nulla indica in tal senso. Si ribadisce così l’illegittimità della segnalazione a sofferenza, confermata anche dal fatto che la comunicazione è stata inviata nel mese di agosto 2019, mentre la segnalazione è stata attiva dalla contribuzione di luglio 2019 fino a maggio 2020, con l’effetto che, per l’appunto quanto a uno dei due prestiti la segnalazione è stata fatta oltre che in assenza di preavviso e addirittura prima di comunicare la decadenza dal beneficio del termine e messa in mora, impedendo, di fatto, al cliente, di evitare conseguenze pregiudizievoli attraverso il tempestivo pagamento del debito.

Le valutazioni del Collegio di Roma

Il procedimento è stato proposto al collegio di Roma che, con ordinanza di rimessione n. 1881 del 24/02/2023, ha sottoposto al Collegio di Coordinamento la questione concernente la valenza del preavviso di segnalazione in Centrale Rischi ex art. 125, comma 3, T.U.B.

In particolare, il Collegio rimettente si interroga sulla natura del preavviso ritenendo necessario verificare, anche per evitare l’insorgere di eventuali contrasti interpretativi tra i vari Collegi ABF,

se l’orientamento consolidato dei Collegi territoriali – secondo il quale, il preavviso di segnalazione in Centrale Rischi al consumatore costituisce un mero obbligo di trasparenza, il cui inadempimento non inficia la validità della segnalazione (ma può al più dare adito a conseguenze risarcitorie) – non debba essere rivisto.

Il Collegio territoriale afferma infatti come la giurisprudenza di merito ritenga come l’invio della informativa di imminente segnalazione in Centrale Rischi ex art. 125, comma 3, T.U.B. rappresenti un presupposto di validità della segnalazione in Centrale Rischi, in quanto esso avrebbe la stessa finalità del preavviso nei SIC, ovvero, come afferma la stessa parte ricorrente nel caso di specie, di consentire l’adempimento della prestazione.

L’esame del Collegio di Coordinamento

Giunta sulle scrivanie del Collegio, l’Arbitro ricostruisce brevemente i fatti nei loro tratti più puntuali e significativi, cominciando con l’evidenziare che la segnalazione contestata è accesa a partire dalla contribuzione del mese di luglio 2019 ed è cessata da parte dell’intermediario convenuto dopo il maggio 2020, quando il credito è ceduto.

Dalle raccomandate prodotte emerge come le stesse abbiano ad oggetto “Decadenza del beneficio del termine e messa in mora” e siano inviate rispettivamente nel marzo e nell’agosto 2019 al fine di intimare l’immediato pagamento delle somme dovute ai sensi dei due finanziamenti. Non risulta agli atti prova della ricezione delle due missive.

Ora, l’inadempimento sembrerebbe essere pacifico anche se il ricorrente contesta la classificazione ‘a sofferenza’ e quindi l’illegittimità della segnalazione sotto questo ulteriore specifico profilo.

Ciò premesso, il Collegio sottolinea come l’esame testuale delle disposizioni normative in vigore epermetta di osservare che

• l’art. 125, comma 3, TUB e la Circolare n. 139/1991 non qualificano formalmente il preavviso come presupposto di legittimità della segnalazione;
• il Codice di condotta – che, invece, prevede un obbligo di preavviso costituente presupposto di legittimità della segnalazione – si applica ai sistemi di informazione creditizia privati (SIC), ma non alla C.R., come risulta expressis dal Preambolo.

Vi è inoltre da apprezzare, per il Collegio, il fatto che la già citata Circolare n. 139/1991, al cap. II, sez. 2, par. 1.5. disponga come

l’appostazione a sofferenza implica una valutazione da parte dell’intermediario circa la complessiva situazione finanziaria del cliente e non può originare automaticamente al verificarsi di singoli specifici eventi quali, ad esempio, uno o più ritardi nel pagamento del debito o la contestazione del credito da parte del debitore

identificando in tal modo il presupposto sostanziale della eventuale segnalazione.

Il passaggio a sofferenza secondo la Circolare 139/1991

Per quanto poi riguarda il passaggio ‘a sofferenza’ e correlata informativa, la stessa Circolare stabilisce che

Il cliente consumatore, ai sensi dell’articolo 125 del T.U.B., va informato quando, per la prima volta, viene classificato “negativamente” (ossia quando si evidenzia un inadempimento persistente o una sofferenza).

Emerge dunque in modo chiaro e univoco che l’informativa si trasmette prima della prima segnalazione “negativa” e dunque prima della effettuazione della segnalazione in C.R., ma dopo che l’intermediario delibera il passaggio a sofferenza. D’altronde, la classificazione a sofferenza va, quanto meno a fini di vigilanza, segnalata in C.R. entro tre giorni dalla relativa delibera, in coerenza con quanto registrato dall’intermediario nella propria contabilità.

Passando poi alla comunicazione al cliente, la Circolare 139/1991 afferma che

l’informativa, resa per iscritto, è finalizzata a comunicare al cliente la decisione dell’intermediario di classificare “negativamente” la posizione debitoria e non può essere utilizzata quale strumento di pressione psicologica per indurre il cliente al pagamento, né come azione ritorsiva. L’invio della comunicazione sulla classificazione negativa non può essere strumentale alla più agevole riscossione del credito da parte dell’intermediario, né può essere utilizzata per sollecitare il cliente ad adempiere ai suoi obblighi.

Tale prescrizione – almeno sotto un profilo testuale – sembrerebbe essere in contrapposizione a quella giurisprudenza di merito di segno contrario rispetto agli orientamenti ABF, considerato che evidenzia proprio la differente finalità del prescritto preavviso.

Gli altri elementi da considerare

Per l’ABF, ulteriori elementi da considerare ai fini del decidere sono natura e finalità della Centrale Rischi. Si richiamano quindi alla mente gli art. 51 e 53 del TUB, secondo cui “le banche inviano alla Banca d’Italia, con le modalità e nei termini da essa stabiliti, le segnalazioni periodiche” e “la Banca d’Italia emana disposizioni di carattere generale aventi a oggetto: […] b) il contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni […]”

Si richiama anche la Circolare n. 139/1991 che contiene disposizioni di carattere generale sul servizio di centralizzazione dei rischi creditizi gestito da Banca d’Italia e che ha dato attuazione alle citate disposizioni del TUB secondo cui “la Centrale dei rischi è un sistema informativo sui rapporti di credito e di garanzia che il sistema finanziario (…) intrattiene con la propria clientela e rappresenta uno strumento per il regolare funzionamento del mercato del credito” e che “la finalità perseguita è [tra l’altro] quella di contribuire a: – migliorare la qualità degli impieghi degli intermediari partecipanti, offrendo uno strumento di ausilio per il contenimento del rischio di credito nelle sue diverse configurazioni; – accrescere la stabilità del sistema finanziario; – favorire l’accesso al credito; – contenere il sovra-indebitamento”.

La partecipazione alla C.R.

Della stessa circolare si è anche occupato il Collegio di Coordinamento nella decisione n. 1317/2023, laddove ricorda che “la partecipazione al servizio centralizzato dei rischi è obbligatoria per: a) le banche iscritte nell’albo di cui all’art. 13 del T.U.B. (l’obbligo di partecipazione riguarda pertanto le banche italiane e le filiali di banche comunitarie ed extracomunitarie stabilite nel territorio della Repubblica); b) gli intermediari finanziari iscritti nell’albo unico di cui all’art. 106 del T.U.B.; c) le società di cartolarizzazione dei crediti e le società cessionarie per la garanzia di obbligazioni bancarie (c.d. società di covered bond) di cui alla legge 30 aprile 1999, n. 13013; d) gli Organismi di Investimento Collettivo del Risparmio (OICR) che investono in crediti; e) la Cassa depositi e prestiti”.

Ora, da questo quadro emerge la natura sfaccettata dell’obbligo di segnalazione che da un lato è quella di informare tempestivamente il sistema finanziario che il cliente è classificato a sofferenza. Ecco dunque che se la segnalazione si cancella, verrebbe meno tale valenza informativa e si creerebbe una discrepanza tra situazione reale in cui il debitore è insolvente e situazione rappresentata in CR in cui il debitore risulta in bonis. Dall’altro, la natura della segnalazione è quella di far sì, a fini di vigilanza che l’intermediario classifichi correttamente – per l’appunto a sofferenza – il cliente, tenendo conto della sua complessiva situazione finanziaria.

Tutto ciò premesso l’ABF sintetizza anche gli argomenti spesi dalla giurisprudenza di merito, così riassunti.

L’essenzialità del preavviso

Si riconduce dalla giurisprudenza in via di applicazione diretta – e non analogica – all’art. 4, comma 7, del Codice di deontologia e buona condotta per i sistemi informativi gestiti da soggetti privati in tema di crediti al consumo, affidabilità e puntualità nei pagamenti che sancisce pacificamente l’illegittimità della segnalazione nei SIC effettuata in assenza di preavviso.

È pur vero che il preambolo del Codice di deontologia e di buona condotta prevede anche che “il presente codice non riguarda sistemi informativi di cui sono titolari soggetti pubblici e, in particolare, il servizio di centralizzazione dei rischi gestito dalla Banca d’Italia”. In altri termini, il Codice di deontologia e di buona condotta si riferisce ai soli SIC.

Il requisito di validità

Il preavviso è requisito di validità della segnalazione a sofferenza in CR ex art. 125, comma 3, TUB, poiché avrebbe la medesima finalità del preavviso nei SIC, che è quella di consentire l’adempimento della prestazione.

Tuttavia, tale rilievo non tiene conto del fatto che presupposto per la segnalazione a sofferenza è uno stato paragonabile a quello dell’insolvenza in una valutazione complessiva della situazione finanziaria del cliente e quindi difficilmente sanabile solo per effetto del preavviso.

Il preavviso come requisito di validità della segnalazione contribuirebbe al perseguimento delle finalità pubblicistiche della Centrale dei rischi, poiché il preavviso consentirebbe al debitore di far presente in anticipo un eventuale errore di segnalazione. Però, tale rilievo non considera il termine stringente di cui alla richiamata Circolare n. 139/1991 che impone all’intermediario di effettuare la segnalazione entro 3 giorni dalla delibera del competente organo che ha classificato come tale il credito. Pertanto, se l’intermediario dovesse attendere l’effettiva ricezione del preavviso, si renderebbe inadempiente agli obblighi imposti dalla vigilanza.

La funzione pubblicistica della CR

Il richiamo alla funzione pubblicistica della Centrale dei rischi – di razionalizzazione degli impieghi e di aumento della stabilità del sistema finanziario – non potrebbe comportare una pretermissione della tutela del singolo debitore, ancorata ai doveri di correttezza e buona fede oggettiva ex art. 1175 e 1375 c.c. e al principio di solidarietà ex art. 2 Costituzione. Di qui, l’essenzialità del preavviso ai fini di legittimità della segnalazione.

Pur considerando i casi in cui l’interesse pubblico si piega di fronte alla tutela del singolo, il Collegio sostiene che è difficile ritenere che gli interessi superiori di stabilità del sistema bancario (al cui permanere vigila Banca d’Italia) possano cedere il passo in questa specifica materia all’interesse del singolo.

Secondo la giurisprudenza, peraltro, se il preavviso non incidesse sulla validità della segnalazione allora gli intermediari sarebbero indotti ad ometterne l’invio.

Alla luce di quanto sopra, il Collegio ha ritenuto che l’orientamento sin qui adottato sia aderente ai principi che regolano la materia, tenuto conto sia delle differenze che contraddistinguono i SIC sia degli effetti della configurazione degli oneri informativi come requisito di validità di una segnalazione in Centrale Rischi.

Sotto il primo profilo, conclude il Collegio ABF, “va notato che le segnalazioni in SIC possono essere effettuate per il mancato pagamento di una o più rate con l’effetto che il preavviso consente al cliente di regolarizzare la posizione e di evitare la segnalazione”. Da qui, la valenza del preavviso come presupposto di validità della segnalazione nei SIC.

Sotto il secondo profilo, invece, “la configurazione degli oneri informativi come requisito di validità – con conseguente cancellazione di una segnalazione in Centrale Rischi effettuata senza preavviso – potrebbe comportare un disallineamento tra la contabilità dell’intermediario e le informazioni effettivamente rese disponibili al sistema su uno specifico debitore”.

Il principio di diritto

Si formula così il seguente principio di diritto:

L’invio ex art. 125, comma 3, T.U.B. della informativa di imminente segnalazione in Centrale Rischi non costituisce un presupposto di legittimità della segnalazione ma l’adempimento di un obbligo di trasparenza, la cui violazione può dar luogo soltanto alla tutela risarcitoria in favore della parte lesa.

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• Le eccezioni della banca alla segnalazione in CR del titolare della ditta individuale
• Le repliche e le controrepliche delle parti
• La rimessione al Collegio di Coordinamento
• La decisione del Collegio di Coordinamento
• Gli effetti dell’avviso di segnalazione in SIC

Il ricorrente, titolare di una ditta individuale, ha perfezionato un prestito personale con la banca che ha poi provveduto a segnalare il suo nominativo in CRIF, senza preavviso, per il mancato pagamento di rate scadute.

Il ricorrente si duole che la banca abbia rigettato la sua richiesta di cancellazione delle segnalazioni a suo carico senza fornire prova dell’avvenuta consegna del preavviso di segnalazione. Insiste pertanto sulla richiesta di cancellazione delle segnalazioni in SIC eseguite dalla banca a suo carico, senza preavviso, deducendone l’illegittimità per violazione dell’art. 4, co. 7 del Codice di Deontologia e dell’art. 125 co. 3 TUB. In via subordinata richiede anche il risarcimento del danno da mancato accesso al credito causato dall’illegittima segnalazione, quantificandolo nell’importo di 500 euro.

Le eccezioni della banca alla segnalazione in CR del titolare della ditta individuale

La banca eccepisce invece di aver perfezionato con il ricorrente, in data 26.10.2016, un prestito agrario finalizzato all’acquisto di macchinari per l’importo di 51.000 euro, della durata di 84 mesi, evidenziando come dalla rata dell’08.05.2021 il cliente non abbia più provveduto al regolare pagamento delle rate scadute e di averlo così segnalato in CRIF a partire dal settembre 2021.

È ancora la banca a far presente di aver regolarmente comunicato al cliente che i dati relativi ai ritardi nei pagamenti sarebbero stati registrati nei Sistemi di informazione creditizia, producendo le comunicazioni del caso.

In data 27.12.2021 la posizione del cliente viene poi classificata a “incaglio-inadempienze probabili” mentre il 25.03.2022 lo stesso avanzava una proposta di rientro mediante il pagamento, a partire dal 30.06.2022, di n. 60 cambiali di 477,85 euro ciascuna, che la banca accettava salvo buon fine, continuando a segnalare il nominativo del ricorrente presso il SIC e cancellando soltanto l’indicazione “in contenzioso inadempiente” per i mesi di dicembre 2021 e gennaio 2022. Rimanevano invece ferme le segnalazioni relative ai ritardi nel pagamento delle rate scadute.

Ancora, la banca afferma che l’importo insoluto è di 16.070,56 euro e che il debito residuo è di 7.871,25 euro. Sostiene che il cliente è stato preavvisato delle segnalazioni negative in SIC ed era consapevole della sua situazione di morosità: aveva infatti ricevuto il messaggio di impagato con riferimento alle rate stornate per mancanza fondi. Infine, eccepisce la genericità e l’infondatezza della richiesta di risarcimento e domanda all’ABF di respingere la domanda di cancellazione delle segnalazioni in CRIF.

Le repliche e le controrepliche delle parti

Con le repliche il ricorrente insiste per l’accoglimento del ricorso, sostenendo ancora che la banca non avrebbe assolto l’onere di provare l’effettiva ricezione del preavviso di segnalazione in SIC. Con le controrepliche la banca ha insistito nel difendere la legittimità delle segnalazioni effettuate, ricordando anche che le segnalazioni in CRIF relative al 2019 non sono più visibili, essendo la visibilità delle informazioni registrate nel sistema limitata ai soli 24 mesi anteriori.

La rimessione al Collegio di Coordinamento

Il Collegio territoriale ha dunque rimesso la decisione al Collegio di Coordinamento sostenendo che la risoluzione delle questioni in caso non è pacifica nella giurisprudenza con particolare riferimento alla legittimità di segnalazioni negative nei sistemi privati di informazioni creditizie (SIC) che siano registrate, senza preavviso, a carico del nominativo di una persona fisica che abbia perfezionato un contratto di finanziamento nell’esercizio della sua attività professionale.

Sostiene infatti il Collegio territoriale che la questione relativa all’estensione dell’obbligo di preavviso ai non consumatori persone fisiche meriti un ulteriore approfondimento da parte del Collegio di coordinamento, che dovrà stabilire se il fondamento dell’obbligo di preavviso per il caso della segnalazione nei SIC sia rintracciabile esclusivamente nell’art. 125 TUB, e dunque l’interesse protetto sia riconducibile solo al finanziato consumatore, che deve pertanto essere messo in condizione di provvedere all’adempimento tardivo prima che venga segnalato come cattivo pagatore nella rete informativa degli intermediari.

O, di contro, se il fondamento dell’obbligo di preavviso sia rintracciabile anche nella normativa sulla privacy e, dunque, il bene della vita sia riconducibile al finanziato persona fisica in quanto tale – quindi senza alcuna ulteriore caratterizzazione sotto il profilo soggettivo – che deve pertanto ricevere protezione quanto al trattamento dei dati personali.

La seconda questione sottoposta al Collegio di coordinamento riguarda gli effetti di un avviso di segnalazione in SIC, pervenuto successivamente alla data della prima segnalazione negativa, rispetto alle segnalazioni effettuate nel periodo successivo a quello di ricezione della comunicazione. Domanda cioè al Collegio di coordinamento di chiarire se il preavviso inviato successivamente alla data di prima segnalazione in SIC infici la legittimità anche delle segnalazioni successive per tutto il periodo in cui si è protratto l’inadempimento del debitore, oppure valga a rendere efficaci pro futuro le segnalazioni effettuate nel periodo successivo a quello di ricezione della comunicazione.

La decisione del Collegio di Coordinamento

Tutto ciò premesso, il Collegio di Coordinamento risponde al primo dei due quesiti ribadendo quanto già aveva espresso con decisione n. 9311 del 20 ottobre 2016. In sintesi, l’obbligo di preavviso della prima segnalazione negativa nei SIC gestiti da soggetti privati in tema di crediti al consumo nonché, più estesamente, di affidabilità e puntualità nei pagamenti, è prescritto dal codice deontologico del 2004 e da quello del 2019, approvati con provvedimento del Garante per la protezione dei dati personali, trovando peraltro fondamento nel diritto armonizzato di fonte eurounitaria in materia di protezione dei dati personali.

La segnalazione negativa nei SIC integra un trattamento facoltativo dei dati personali del soggetto finanziato e inadempiente, come ravvisabile nell’art. 6.1, lett. f) GDPR, e cioè nell’interesse legittimo del partecipante al SIC che eroga il finanziamento e che procede alla segnalazione nonché dei terzi che vi hanno accesso.

Oggi tale interesse legittimo è esplicitato dall’art. 6, co. 1 del codice di condotta 2019 come l’interesse alla “corretta misurazione del merito e del rischio creditizio” del finanziato, alla “corretta valutazione dell’affidabilità e della puntualità dei pagamenti dell’interessato”, alla “prevenzione del rischio di frode, ivi inclusa la prevenzione del rischio di furto di identità”. Nel caso dei SIC, “l’interesse legittimo del titolare del trattamento” e “dei terzi cui vengano comunicati i dati” consente il lecito trattamento dei dati personali dei soggetti finanziati ed inadempienti, senza necessità del loro consenso, solo se il primo sia valutato prevalente sugli interessi e sui diritti fondamentali dei secondi.

Test comparativo

Questa prevalenza deve poi risultare da un test comparativo che deve tener conto dell’impatto del trattamento sui segnalati-interessati, delle loro ragionevoli aspettative, delle garanzie supplementari che potrebbero limitare l’indebito impatto sull’interessato. Il codice di condotta per i sistemi informativi creditizi gestiti da soggetti privati è esplicitamente inteso “a garantire un corretto bilanciamento di interessi tra i soggetti coinvolti nel trattamento” mediante SIC privati (premessa 10 del codice 2019).

Dunque, la prevalenza dell’interesse legittimo dei partecipanti al SIC, e la conseguente liceità del trattamento dei dati personali delle persone fisiche ivi segnalate negativamente, dipende in concreto dall’effettiva osservanza delle garanzie prescritte dal codice di condotta al fine di limitare l’indebito impatto del trattamento sul segnalato-interessato. Fra queste garanzie rientra anche l’obbligo di preavviso della prima segnalazione negativa nei SIC, che ha lo scopo di integrare la base legittima del trattamento e di ridurne l’impatto sull’interessato. Costui, se preavvisato, potrà infatti contestare o cancellare il presupposto della segnalazione, decidendo di adempiere al proprio obbligo creditizio prima che la segnalazione sia effettuata.

La premessa 11 chiarisce poi che il codice di condotta 2019 non trova applicazione ai trattamenti obbligatori, con segnalazione in Centrale dei Rischi di Banca d’Italia, dove l’obbligo di avviso dell’intermediario viene disciplinato dall’art. 125 TUB e dalla circolare di Banca d’Italia n. 139/1991 s.m.i.

Il preavviso di segnalazione

Ancora, l’obbligo del preavviso di segnalazione nei SIC di cui all’art. 4, co. 7 del codice deontologico 2004 deve applicarsi a favore di tutti gli “interessati”, cioè di tutte le persone fisiche i cui dati personali siano oggetto del descritto trattamento facoltativo, inclusi i non consumatori.

Per l’Arbitro, il suo ambito di applicazione coincide con quello delle norme europee in materia di tutela dei dati personali. L’estensione dell’obbligo di preavviso a tutte le persone fisiche, consumatori e non consumatori, cui si riferiscono i dati personali oggetto di trattamento mediante SIC, trova peraltro numerose conferme nello stesso Codice, su cui non ci dilunghiamo in questa sede.

In sintesi, però, possiamo certamente condividere che il Codice di condotta per i sistemi informativi gestiti da soggetti privati in tema di crediti al consumo o comunque di affidabilità e puntualità nei pagamenti, sia nella versione del 2004 che nella versione del 2019, ha una funzione diversa ed un ambito di applicazione soggettivo più ampio dell’art. 125 TUB.

Il codice di condotta prescrive infatti le misure e le garanzie che il titolare del trattamento deve adottare per ridurre l’impatto del trattamento mediante SIC sui diritti e le libertà fondamentali degli interessati, consumatori o professionisti che siano, i cui dati personali vengono trattati mediante segnalazione negativa. Si tratta – precisano ancora dall’ABF – di misure e garanzie necessarie, secondo un principio di proporzionalità, affinché in esito al doveroso bilanciamento dei diritti e degli interessi contrapposti dei soggetti segnalati, da un lato, e dei partecipanti al SIC, dall’altro, possa ritenersi prevalente il legittimo interesse al trattamento del finanziatore e degli altri partecipanti al SIC, che su questa base, e solo su questa base, potrà considerarsi lecito.

Il preavviso della prima segnalazione negativa

Pertanto, la persona fisica “interessata” dal trattamento deve essere preavvisata della prima segnalazione negativa, sia essa un consumatore o un professionista, in quanto tale preavviso integra la base legittima del trattamento dei suoi dati personali tramite SIC.

Se infatti si finisse con l’optare per una diversa interpretazione, che restringesse cioè al solo consumatore l’ambito soggettivo di applicazione dell’obbligo di preavviso prescritto dal codice di condotta qui considerato violerebbe l’art. 3 Cost. e il più recente GDPR.

Proprio per questo motivo in relazione al primo quesito posto si enuncia il seguente principio di diritto:

l’obbligo di preavviso di cui all’art. 4 comma 7 del Codice di deontologia e di buona condotta per i sistemi informativi gestiti da soggetti privati in tema di crediti al consumo, affidabilità e puntualità nei pagamenti, approvato con deliberazione del 16 novembre 2004 del Garante per la Protezione Dati Personali, nonché l’obbligo di preavviso di cui all’art. 5, comma 6 del Codice di condotta per i sistemi informativi gestiti da soggetti privati in tema di crediti al consumo, affidabilità e puntualità nei pagamenti, approvato con provvedimento n. 163 del 12 settembre 2019 del Garante per la Protezione dei Dati Personali,

trova fondamento nel diritto armonizzato di fonte eurounitaria in materia di protezione dei dati personali, alla luce del quale il preavviso di segnalazione costituisce requisito integrante la base legittima del trattamento mediante segnalazione nei SIC dei dati personali consistenti in informazioni relative ai ritardi nei pagamenti. Pertanto il suddetto obbligo di preavviso è requisito di legittimità del trattamento con riferimento alle segnalazioni nei SIC che coinvolgono tutte le persone fisiche, anche quando non si tratti di consumatore ma di imprenditore individuale o comunque di professionista.

Gli effetti dell’avviso di segnalazione in SIC

Passando rapidamente al secondo quesito, riguardante gli effetti di un avviso di segnalazione in SIC pervenuto successivamente alla data della prima segnalazione negativa, rispetto alle segnalazioni effettuate nel periodo successivo a quello di ricezione della comunicazione, i collegi sono partiti dal comune presupposto che il preavviso di segnalazione in SIC costituisca requisito procedurale di validità della segnalazione e che la sua finalità sia quella di porre il debitore nella situazione di rimediare all’inadempimento, per dedurne tuttavia due diverse conclusioni, fra loro contrastanti.

Da una parte c’è chi sostiene che il successivo invio dell’avviso sani la segnalazione per il periodo successivo a quello di ricezione della comunicazione. Dall’altra parte c’è invece chi ritiene che l’avviso contestuale o successivo alla data della segnalazione non sana l’illegittimità/invalidità delle segnalazioni successive, risultando in concreto definitivamente frustrata la finalità del preavviso.

Il Collegio di coordinamento cerca di dirimere le differenze rammentando innanzitutto che se l’obbligo di preavviso della segnalazione negativa nei SIC integra la base legittima del trattamento dei dati personali della persona fisica segnalata ex art. 6.1 lett. f) GDPR, “ove manchi il preavviso l’interesse legittimo dei partecipanti al SIC non può legittimamente prevalere sui diritti del segnalato (interessato), che potrà pretendere la cancellazione delle segnalazioni effettuate a suo carico senza preavviso, dunque illecitamente, nell’esercizio del suo diritto di cancellazione (ex art. 17.1, lett. d del GDPR, cui rinvia l’art. 9 del codice di condotta del 2019)”.

L’avviso successivo alla prima segnalazione

Di contro, l’avviso che interviene successivamente alla prima segnalazione negativa, ripristina i presupposti, fissati dal codice di condotta, del legittimo bilanciamento degli interessi contrapposti. L’avviso, anche se tardivo, da un lato permette infatti al segnalato di pretendere la cancellazione delle segnalazioni precedenti l’avviso, poiché integrano trattamento illecito dei suoi dati personali, e, dall’altro lato, gli permette di eliminare per il futuro il presupposto della permanenza della segnalazione negativa.

In questo modo l’avviso tardivo legittima de futuro la prevalenza, sui diritti del segnalato-interessato, dell’interesse legittimo alla segnalazione dei partecipanti al SIC.

Ora, tutto ciò rammentato, l’interpretazione del Collegio di Coordinamento afferma che l’avviso successivo non è tecnicamente un requisito di validità del procedimento di segnalazione, bensì un requisito di liceità del trattamento dei dati personali del segnalato, in cui si risolve il procedimento di segnalazione.

Pertanto, prosegue l’Arbitro, non si tratta di disquisire della possibilità o impossibilità della sanatoria di un vizio del procedimento alla luce della finalità del preavviso, ma di ripristinare le condizioni di liceità del trattamento dei dati personali delle persone fisiche segnalate.

In tal senso, il ripristino della liceità del trattamento può avvenire successivamente al suo inizio e non vi è ragione nel negare che, pur intervenendo successivamente, l’avviso renda lecito, de futuro, il trattamento che prima era illecito a causa della sua mancanza.

Pertanto, il Collegio di Coordinamento, in riscontro al secondo quesito posto dal Collegio di Bari, enuncia il seguente principio di diritto:

La comunicazione contenente il preavviso di segnalazione nei SIC, pervenuta successivamente alla data della prima segnalazione di un ritardo di pagamento, rende legittime le segnalazioni effettuate dopo la ricezione della comunicazione da parte dell’interessato, attesa la funzione del preavviso. Resta ferma l’illegittimità delle segnalazioni precedenti al preavviso, che vanno quindi cancellate.

Le conclusioni

Nel caso che è stato ora rimesso in decisione, la visura CRIF aggiornata al 31.10.2022 con lo storico di 36 mesi indica come la prima segnalazione pregiudizievole a carico del ricorrente si riferisse a novembre 2019 (primo ritardo). A questa segnalazione ne sono seguite altre negative, fino ad un massimo di tre rate pagate con ritardo.

I ritardi non sono contestati dal ricorrente, che si è invece limitato a contestare la mancata ricezione del preavviso di imminente segnalazione nel SIC.

La banca ha dunque prodotto tre preavvisi: in due di questi non c’è prova di ricezione in quanto il log del servizio “Posta Time”, in corrispondenza della voce “Esito Recapito”, restituisce il valore “Tracciatura non disponibile”. Del terzo preavviso c’è invece una evidenza della consegna in data 29.12.2020 sempre tramite il servizio di spedizione “Posta Time”, che effettua una tracciatura satellitare tramite GPS.

Ricorda il Collegio che l’allegato 1 al Codice di condotta per i SIC approvato con delibera del Garante per la Protezione dei Dati Personali dd. 12 settembre 2019 considera idoneo l’invio tramite vettore con servizio di tracciatura della spedizione e certificazione dell’avvenuta consegna al destinatario tramite un servizio di localizzazione satellitare, nonché lettura del codice a barre univoco assegnato ad ogni lettera, con evidenza fornita dallo spedizioniere dell’avvenuta consegna, comprensiva degli elementi del recapito effettuato.

Dunque, in via coerente a questa considerazione, i collegi territoriali reputano a loro volta idoneo il servizio “Posta Time” per la prova dell’avvenuta ricezione della missiva spedita con tale servizio se vi sia corrispondenza tra il codice a barre indicato in missiva e quello risultante dai log prodotti dall’intermediario.

Le prove

Ricostruito quanto sopra, il preavviso dd. 30.11.2020, di cui risulta provata la ricezione in data 29.12.2020, è stato inviato dopo la prima segnalazione in CRIF, risalente a novembre 2019 (un anno prima). Alla luce di quanto sopra richiamato, il preavviso del 30.11.2020, di cui risulta provata la ricezione in data 29.12.2020, rende legittime le segnalazioni effettuate successivamente.

Quest’ultimo infatti – sottolinea ancora il Collegio di Coordinamento – “benché sia intervenuto successivamente alla prima segnalazione, ha tuttavia ripristinato de futuro la base legittima del trattamento dei dati personali del ricorrente in CRIF tramite le successive segnalazioni, che risultano pertanto lecite ed insuscettibili di cancellazione. Al contrario, le segnalazioni antecedenti devono essere cancellate.

Per quanto infine riguarda la domanda di risarcimento che è stata avanzata dall’interessato, il danno che è stato asseritamente patito non è supportato da idonea documentazione e non può dunque ritenersi provato ai sensi dell’art. 2697, 1° comma, c.c.. Pertanto, la domanda di risarcimento non può essere accolta.

In conclusione, il Collegio di coordinamento, in parziale accoglimento del ricorso, dispone che l’intermediario provveda alla cancellazione delle segnalazioni nei SIC antecedenti al mese di gennaio 2021. Respinge invece il resto e dispone che l’intermediario corrisponda alla Banca d’Italia la somma di 200 euro quale contributo alle spese della procedura e alla parte ricorrente quella di 20 euro quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso.

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